مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

مسئوليت مدني دولت بر مبناي قاعده اتلاف

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
مقدّمه 
 
مسئوليت مدني مفهومي است كه با ورود ضرر و حصول زيان معنا پيدا مي كند و بر اساس آن، زيان وارده بايد جبران شود. البته اين اصل كه زيان زننده بايد از عهده زيان وارده برآيد، در روابط ميان اشخاص حقيقي و افراد، يك اصل مسلم و عقلايي به شمار مي رود و اصولا قوام معاملات و داد و ستدهاي رايج ميان مردم بر اين مبنا شكل مي گيرد كه در صورت ضرر و زيان، زيان زننده ملزم به جبران آن خواهد بود. بر اين اساس، در موارد متعددي همچون امانت، عاريه، اجاره و حتي تمام قراردادها و عقود انجام يافته ميان اشخاص و افراد، جبران خسارت و پرداخت غرامت يك اصل مسلم به حساب مي آيد. نگاهي گذرا به متون قانوني و دقت در سيره و روش اصحاب معاملات به خوبي اين مسئله را روشن مي نمايد، چنان كه منابع فقهي و احكام شرعي نيز آكنده از دستورات مختلف و متعدد در اين زمينه اند. بنابراين، مسئوليت مدني، هم يك اصل عقلايي، هم يك حكم شرعي و هم يك قاعده حقوقي است كه تضمين كننده خسارات و زيان هاي احتمالي ناشي از قصور يا تقصير افراد در معاملات و قراردادها و نيز خسارات ناشي از اعمال زيان آوري است كه خارج از قرارداد صورت مي گيرد. 
اما آنچه جاي بحث و نظر دارد مسئوليت مدني دولت به عنوان قدرت حاكم و مقام برتر تصميم گيرنده در رابطه با امور جامعه و كشور است. در گذشته، به دليل اينكه دولت داراي اقتدار برتر بود و از اين منظر، حريم دولت قدسي پنداشته مي شد، اصلا انتقاد يا اعتراض نسبت به دولت معنا نداشت، چه رسد به اينكه مردم دولت را به لحاظ اعمال و اقداماتش ملزم به پرداخت خسارت به افراد و اشخاص بدانند. هر چند اين تفكر مدتي طولاني بر جوامع بشري حكمفرما بود، اما با پيدايش انقلاب هاي دموكراتيك و مطرح شدن حقوق بشر و شهروندي و مهيا گشتن زمينه هاي طرح شكايت عليه دولت ها از جانب افراد، اين تابو شكست و اقتدار پر شكوه دولت در انظار مردم خرد گشت، به گونه اي كه امروزه دولت نمي تواند از سر اقتدار و قدرتمندي با مردم روبه رو شود، بلكه كمال دولت در آن است كه بتواند با در پيش گرفتن سياست هاي اقناعي، مردم تحت حاكميت خويش را از راه هاي گوناگون راضي نگاه دارد. بر همين مبنا، يكي از مباحث مهم و مسائل داراي اهميت، مسئوليت مدني دولت در قبال اعمال و اقداماتي است كه احياناً نسبت به برخي از شهروندان زيان آور تلقّي مي گردد. امروزه مسئوليت مدني دولت، همانند مسئوليت مدني افراد، يك اصل مسلم به شمار مي آيد و در اين مورد جاي هيچ گونه شك و ترديدي نيست. آنچه محل بحث و گفتوگوست ابعاد و زواياي آن است، به گونه اي كه برخي از ديدگاه ها آن را نسبت به تمام اعمال و اقدامات دولت قابل طرح و بررسي مي دانند، اما از منظر برخي ديگر، مسئوليت مدني دولت تنها در رابطه با آن دسته از اعمال دولت مطرح است كه از جهت تصدي گري صورت مي گيرد.نوشتار حاضر مي كوشد با استناد به يكي از قواعد معتبر فقهي، مسئوليت مدني دولت را نسبت به تمام اعمال و اقدامات آن، اعم از اعمال مبتني بر حاكميت يا تصدي، بررسي نمايد. بر اين اساس، ابتدا قاعده موردنظر، طرح و از حيث سند و دلالت بررسي و ارزيابي مي شود، سپس مباني نظري مسئوليت مدني و نيز مسئوليت مدني دولت مورد بحث قرار مي گيرد و در نهايت، با يك جمع بندي و نتيجه گيري به پايان مي رسد. 
 
 
 
قاعده اتلاف 
اساس شكل گيري اين قاعده عبارت مشهور «من اتلف مال غيره فهوله ضامن» است كه در بعضي منابع روايي نقل شده است. هر چند در اين رابطه روايت معتبري كه بيان كننده اين قاعده باشد، از طريق خاصه ثابت نگرديده است، اما برخي از فقها بر آنند كه قاعده مزبور به دليل كاربرد فراوان در زبان فقها و استدلال و استناد به آن در تمام موارد و نيز اشعار بعضي از نصوص بر آن، مفروغ عنه است.۱به هر حال، چه اين قاعده منشا روايي داشته باشد و چه نداشته باشد، بدون شك يكي از موجبات ضمان، مباشرت در اتلاف مال غير است تا آنجا كه اين مسئله مورد اتفاق تمام مسلمانان بوده و اجماع منقول و محصل بر آن قائم گشته است.۲ 
 
 
 
مستند قاعده 
الف. كتاب 
آياتي از قرآن مجيد كه به عنوان مدرك قاعده اتلاف مورد استناد واقع گشته اند۳ عبارتند از: 
ـ (فَمَنِ اعْتَدَي عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَي عَلَيْكُمْ)(بقره: ۱۹۴)؛ 
ـ (وَجَزَاء سَيِّئَه سَيِّئَهٌ مِّثْلُهَا) (شوري: ۴۰)؛ 
ـ (وَاِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُواْ بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم بِهِ) (نحل: ۱۲۶)؛ 
ـ (وَالَّذِينَ كَسَبُواْ السَّيِّئَاتِ جَزَاء سَيِّئَه بِمِثْلِهَا)(يونس: ۲۷)؛ 
ـ (يَا اَيُّهَا النَّاسُ اِنَّمَا بَغْيُكُمْ عَلَي اَنفُسِكُم.) (يونس: ۲۳) 
در يك نگاه كلي و در يك جمع بندي كوتاه به اين نتيجه مي رسيم كه: 
 
 
 
آيه سوم به دليل عدم شمول معناي لغوي «معاقبه» نسبت به اموال، دلالت بر مطلب ندارد.۴ آيه دوم و چهارم نيز يا به دليل اينكه «سيئه»، ظاهراً انصراف به حالت عمدي دارد، نمي توانند مستند قاعده باشند و يا دست كم اخص از مدّعايند۵ و آيه پنجم، با توجه به صدر و ذيل آن، به نظر مي آيد راجع به امور اعتقادي و حداكثر مبيّن موازين رفتاري باشد كه ظهور در عمد دارد و از اين رو، اخص از مدعاست. اما در مورد آيه «اعتداء» كه بيشترين مباحث را به خود اختصاص داده و نسبت به دلالت آن بر مدّعا، آراء متفاوتي ابراز گرديده است، برخي معتقدند كه «ما» در «مااعتدي» يا مصدريه است ـ كه در اين صورت، مفيد «مماثلت» بين هر دو اعتداست و شامل مورد نزول آيه (نقض حرمت ماه هاي حرام) و نيز موارد قصاص نفس يا عضو خواهد بود. بنابراين، مي توان مسئوليت كيفري را از آن استنباط نمود ـ يا موصوله است ـ كه در اين صورت شامل اموال و افعال مي گردد،، اما نكته قابل توجه آن است كه تعبير قصاص يا «اعتداي بالمثل» متناسب با افعال است نه اموال؛ زير از يك سو، اتلاف مال در مقابل اتلاف مال جايز نيست و از سوي ديگر، دريافت مثل يا قيمت مال، قصاص به شمار نيامده و مصداق اعتداي بالمثل نخواهد بود. بنابراين، اگر دلالت آيه پذيرفته شود، فقط مفيد مثل است و قيمت را دربر نمي گيرد و در نتيجه، به دليل كثرت موارد اخذ قيمت، تخصيص اكثر لازم مي آيد.۶ 
اما مرحوم شيخ طوسي مي فرمايد: با توجه به اينكه مماثل «ما اعتدي» در مثلي، مثل و در قيمي، قيمت است، اين آيه شريفه دال بر تعيين مثل در مثلي و قيمت در قيمي است.۷ ولي در نقد اين نظر گفته شده: اولا، آيه فقط اعتداي عدواني را شامل مي شود. ثانياً، مدلول آن، اعتبار مماثلت در مقدار اعتداست نه معتدي به۸ و ثالثاً ـ بر فرض اينكه مماثلت در اعتدا مراد باشد ـ مراد از آن، مماثلت در اصل اعتداست نه در مقدار آن.۹ 
برخي از علماي معاصر، با رد اين نقدها، بر اين باورند كه اولا، به دليل اينكه ميان تعدي عدواني و غير آن، كسي قايل به تفصيل نمي باشد، اختصاص دلالت آيه بر فرض تعدي عدواني مردود است. ثانياً، ظاهر آيه مفيد مماثلت در معتدي به است نه در اعتدا؛ چون در صورت حمل بر مماثلت در اعتدا، مستلزم آن است كه «باء» زايد باشد، و «مثل» صفت مفعول مطلق محذوف (اعتدا) واقع شود، در حالي كه اين خلاف ظاهر است.۱۰ پس با توجه به شان نزول آيه و نيز با توجه به روايتي كه حاكي از استشهاد امام صادق(عليه السلام) به اين آيه در مورد قاتل و سارق در ماه هاي حرام است، مي توان به اين نتيجه رسيد كه اطلاق آيه شريفه، مماثلت در اعم از اعتدا و معتدي به است و از اين رو، مدلول آن، تنها جواز اعتداي بالمثل است، نه اشتغال و ضمان ذمّه. از آن گذشته، بر فرض دلالت آيه بر ضمان، مطابق نظر مشهور، مماثلت حقيقي و عرفي از آن فهميده مي شود و لازمه آن تعين مثل بر ذمّه تلف كننده است، هرچند كه قيمت مثل، كمتر از مال تلف شده باشد. بنابراين، تطبيق آيه بر مدعاي شيخ طوسي صحيح نيست و در صورتي كه آيه شريفه دال بر ضمان باشد، نظر مشهور صحيح است.۱۱ 
اگرچه مدلول صريح آيه، جواز اعتدا مي باشد، اما نبايد از اين نكته غافل ماند كه جواز اعتدا به لحاظ آن است كه معتدي و متجاوز به خاطر تجاوز و اعتدايش اشتغال ذمّه مادي يا معنوي دارد. همين كه فرد مورد تجاوز مجاز به مقابله به مثل است، گوياي اين نكته مي باشد كه تجاوزگر در برابر او مديون است؛ زيرا در غير آن، جواز اعتداي بالمثل بي دليل خواهد بود. پس مي توان گفت: هرچند كه دلالت مطابقي آيه جواز اعتدا مي باشد، اما دلالت التزامي آن ضمان ذمّه معتدي است. 
وانگهي، هدف از جواز اعتداي بالمثل، استيفاي حق از دست رفته شخصي است كه مورد تجاوز قرار گرفته است و بر اين اساس، وي حق دارد به مقدار زياني كه از جانب متجاوز متحمل شده است، مقابله بالمثل كند و اين، مفيد انحصار در «مثل» نمي باشد، بلكه مطابق ديدگاه شيخ انصاري در صورت تعذر مثل، جبران خسارت زيان ديده با پرداخت قيمت هم امكان پذير است. در نتيجه، آيه اعتدا هم دال بر اشتغال ذمّه و ضمان زيان زننده نسبت به مثل است و هم مفيد جبران خسارت از طريق قيمت. 
 
 
 
ب. سنّت 
روايات زيادي در ابواب گوناگون فقه، در اين زمينه وارد شده است كه هر كدام به نحوي مبين اين واقعيتند كه اتلاف مال ديگري و زيان زدن به او موجب ضمان ذمّه است؛ از جمله: ابواب ضمان، حدود،۱۲ ديات،۱۳ اجاره،۱۴ قضاء،۱۵ شهادات،۱۶ عتق،۱۷رهن،۱۸ نكاح،۱۹ وصيت، عاريه، غصب و زكات. در ذيل به برخي از اين روايات اشاره مي گردد: 
_ عن الحلبي عن ابي عبداللّه(عليه السلام) قال: سالته عن الشيء يوضع علي الطريق فتمرّ الدابه فتنفر بصاحبها فتعقره، فقال: كل شيء يضرّ بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه.۲۰ 
ـ عن محمّدبن مسلم عن ابي عبداللّه(عليه السلام) في شاهد الزّور ما توبته؟ قال يودي من المال الذي شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله ...۲۱ 
ـ عن محمّدبن قيس عن ابي جعفر(عليه السلام) قال قضي اميرالمومنين(عليه السلام)في رجل شهد عليه رجلان بانّه سرق، فقطع يده حتّي اذا كان بعد ذلك جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق و ليس الذي قطعت يده انمّا شبّهنا ذلك بهذا، فقضي عليهما ان غرمهما الديّه.۲۲ 
ـ عن السكوني عن ابي عبداللّه(عليه السلام) قال: قال رسول اللّه(صلي الله عليه وآله): من اخرج ميزابا او كنيفا، او اوتد وتدا، او اوثق دابه او حفر شيئاً في طريق المسلمين فاصاب شيئاً فعطب فهو له ضامن.۲۳ 
 
 
 
ج. عقل 
 
 
 
از آن رو كه ضمان ذمّه ناشي از اتلاف مال غير، مورد تاييد عقل است، كبراي مسئله نزد ايشان مسلّم است و در آن ترديدي ندارند. از اين رو، در جستوجوي صغراي قضيه اند و به دنبال آنند كه كدام مورد، از مصاديق اين قاعده است. 
 
 
 
د. اجماع (تسالم فريقين) 
 
 
 
به دليل اينكه قاعده اتلاف ادلّه لفظي ديگري دارد كه ممكن است مورد استناد اجماع كنندگان قرار بگيرد، از اين رو، اجماع در چنين مواردي مدركي بوده و نمي تواند حجت باشد، بلكه صرفاً مويّد و استحكام بخش ساير دلايل خواهد بود.۲۴ 
 
 
 
مفاد قاعده 
مطابق عبارت «من اتلف مال غيره فهوله ضامن»، مفاد اين قاعده فقط شامل موارد اتلاف و زيان هاي مالي است، اما با توجه به ادلّه قاعده اتلاف ـ چنان كه بعضاً در كلام فقها هم ديده مي شود ـ مقتضاي اطلاق قاعده عموميت و شمول آن نسبت به تمام موارد اتلاف اعم از مالي و غير مالي است، همان گونه كه اطلاق آن، حالات عمد و خطا و جهل را نيز دربر مي گيرد. 
 
 
 
۱. عمد و خطا يا علم و جهل 
 
 
 
تذكر اين نكته لازم است كه اولا، علم و عمد ملازم يكديگرند و اصلا امكان تصور تعمّد بدون آگاهي وجود ندارد، لكن خطا همواره ملازم جهل نبوده و با وجود علم نيز امكان پذير است؛ يعني تمام موارد خطا ناشي از جهل نيست. به عبارت ديگر، اشتباه در حكم، همواره ناشي از جهل است، اما اشتباه در موضوع با وجود علم هم تصور دارد. 
ثانياً، در اين مبحث، امور مالي و غير آن از همديگر متفاوتند؛ زيرا در اموال، فرض عمد و خطا يكسان است و زيان زننده به استناد جهل يا خطا نمي تواند از مسئوليت تبرّي جويد. بنابراين، آنچه در مورد مسئوليت مدني نسبت به اموال اهميّت دارد، صدق عرفي اسناد تلف به شخص و اثبات آن است و هيچ گونه خطا يا عمد در آن لحاظ نگرديده است.۲۵ به بيان ديگر، مراد از اتلاف، نابود كردن عمدي يا خطايي مال مسلمان، بدون اذن و رضايت اوست و با تحقق آن، تلف كننده ضامن است و بايد خسارات وارده را جبران نمايد.۲۶ 
اما به نظر مي رسد اكثر كلمات فقها در ظاهر، مبيّن حالت عمد در اتلاف است. مواردي همچون ضمان ملوانان، باربران، رنگرزان، صنعتگران، خياطان و نيز اجاره چارپايان و امثال آن، همگي بر اساس تعدّي و تفريط، كه مستلزم علم و عمد است، شكل مي گيرند.۲۷بخصوص با توجه به اينكه «اتلاف در اموال از موارد خاصي كه در آنها حكم به ضمان شده است؛ مثل رهن، مضاربه، وديعه، عاريه و اجاره اخذ گرديده و از شروط اساسي ضمان در اين موارد، تعدي و تفريط مي باشد.»۲۸ به علاوه، صحيحه ابي ولاّد كه يكي از منابع معتبر اين قاعده است و احكام زيادي در كتب فقهي طبق آن صادر شده، نص در تعمّد است. لكن به دليل اهميت حفظ حقوق مردم و عام البلوا بودن مسئله و نيز به منظور حفظ نظم و امنيت اجتماعي، فقهاي عظام حالات عمد و خطا را در اتلاف مال ديگران، همانند دانسته و در مواردي بر آن تصريح كرده اند؛۲۹ زيرا در غير اين صورت، روابط مالي و معاملات مسلمانان دچار اختلال گشته و فراتر از آن، نظم عمومي و آسايش اجتماعي مورد تهديد واقع خواهد شد؛ زيرا تلف كننده مال غير، بر اساس ادعاي خطا به راحتي مي تواند از زير بار مسئوليت شانه خالي كند، به ويژه اينكه بار اثبات تقصير وي هم بر عهده مدعي است كه به سادگي امكان ندارد. از اين رو، بعضي از فقها، ضمن برداشتن بار اثبات تقصير تلف كننده از دوش زيان ديده، به نحوي خود زيان زننده را موظّف مي دانند تا بي گناهي اش را اثبات نمايد و در صورت قيام بيّنه بر عدم تفريط و تعدي، ذمّه اش را بريء از ضمان مي شمارند.۳۰ پس در امور مالي در هر حال ـ عمد يا خطا، دانسته يا ندانسته ـ مسئوليت مدني زيان زننده ثابت است و بايد از عهده آن برآيد. 
اما در امور غير مالي، فقها ميان عمد و خطا تفكيك قايل شده اند: در صورت اثبات تعمد زيان زننده، جبران آن فقط با قصاص ممكن است، ولي در صورت خطا، غرامت مالي كفايت مي كند. يك مورد آشكار آن، شهادت كذب است كه اگر مبناي حكم قاضي واقع شود، پس از كشف واقع، علاوه بر نقض حكم، اگر محكومٌ به از اموال باشد، شاهد دروغگو، ضامن است، يعني در صورتي كه عين مال موجود است، باز گرداندن آن و در صورت تلف شدن آن، پرداخت غرامت از سوي شاهد ضروري است. اما اگر محكومٌ به غير از اموال ـ مثل قطع دست، اعدام يا سنگسار ـ باشد، شاهد قصاص مي شود.۳۱ مورد ديگر، رجوع از شهادت است؛ مثل آنكه چهار شاهدي كه در مورد زناي محصن شهادت داده اند، اگر بعد از اجراي حدّ و قتل مشهودٌ عليه، يكي از آنها با رجوع از شهادت بگويد: من در مورد آن فرد دچار توهّم شدم و تصور نمودم او مرتكب جرم شده است؛ در اين صورت، مطابق روايت، به حد شرعي و پرداخت ديه فرد اعدام شده محكوم مي گردد. اما اگر اظهار كند كه در شهادت كذب تعمّد داشته است، كشته مي شود.۳۲ 
 
 
 
۲. عين و منفعت 
 
 
 
بنابر ديدگاه برخي از بزرگان فقه همانند صاحب جواهر، مباشرت در اتلاف موجب ضمان است... چه اينكه آنچه تلف شده است، عين باشد ـ مثل حيوان كشته شده يا لباس پاره شده ـ يا منفعت باشد ـ مثل سكونت منزل.۳۳ همچنين علّامه حلي و محقق ثاني نيز بر ضمان منافع تصريح دارند.۳۴ چنان كه ابن قدامه از فقهاي اهل سنّت هم در اين رابطه مي گويد: تلف يك قطعه زمين به آن است كه مثلا ديوار آن ويران شود، آب بر آن رها گردد، خاك آن برداشته شود، سنگ در آن انداخته شود يا نقصي در آن با كاشتن نهال يا ساختمان سازي ايجاد گردد. در تمام اين موارد، شخص تلف كننده ضامن است و در اين باره هيچ گونه اختلافي ميان دانشمندان و عموم اهل مذهب نمي باشد.۳۵ 
بنابراين، اگر كسي منفعتي را تلف كند، همانند آن است كه عيني را تلف نموده باشد و از اين حيث، مباشرت در اتلاف، چه در عين يا منفعت، مستلزم مسئوليت مدني است كه بايد زيان وارده جبران گردد. پس هم اتلاف عين و هم اتلاف منفعت، هر دو، مدلول قاعده اتلاف است و بر اساس آن، مي توان نسبت به جبران خسارات وارده در قبال اتلاف عين و منفعت حكم نمود. لكن در رابطه با جبران زيان منافع كه از طريق ارزيابي و تقويم آن انجام مي گيرد، نكته قابل تامّلي وجود دارد: علي رغم آنكه به حكم قاعده، ضمان مثلي، مثل و ضمان قيمي، قيمت است و طبعاً در ضمان منافع، منافع مثل يا قيمت آن معيار حكم به غرامت مي باشد، اما از نظر بعضي از علماي عامه بايد شان و موقعيت اجتماعي زيان ديده مدّنظر قرار گيرد و با توجه به آن، مثل يا قيمت منفعت تلف شده معين گردد. مالك بن انس بر اين باور است كه بريدن دم مركب سواري قاضي، به دليل اينكه در حكم اتلاف خود آن است و قاضي به خاطر اجتناب از اهانت، بر مركب دم بريده سوار نمي شود، مستلزم پرداخت تمام قيمت آن مي باشد.۳۶ اما در مقابل، ابوحنيفه، شافعي و شيخ طوسي بر اين نظرند كه تفاوتي ميان حمار قاضي و حمار شوكي (خاركن) وجود ندارد و در صورت بريدن دم آن، در هر دو مورد، پرداخت تمام قيمت آن لازم است و اين حكم اجماعي است، به گونه اي كه براي مازاد بر آن محتاج دليل هستيم كه با فقد دليل، اصل برائت حاكم است.۳۷ 
 
 
 
مباني نظري مسئوليت مدني 
 
 
 
مسئوليت مدني به لحاظ حقوقي داراي چارچوب هاي ويژه اي است كه تبيين آنها بر اساس ديدگاه هاي پايه و مبنايي در اين رابطه صورت مي گيرد. ظاهراً رويكردها و نظريات گوناگون نسبت به مسئوليت مدني برخاسته از همين نكته است. در اين فراز از نوشتار سعي مي شود نظريات مبنايي موجود در اين زمينه بررسي و حتي الامكان از منظر فقهي ارزيابي گردند كه آيا اين نظريه ها در فقه نيز مورد توجه قرار گرفته اند يا نه. 
 
 
 
۱. نظريه تقصير 
 
 
 
اولين سوالي كه پس از هر حادثه زيانبار ـ به ويژه اگر دامنه آن وسيع باشد و موجب تلفات و خسارات فراوان گردد ـ در ذهن آدمي نقش مي بندد اين است كه اين حادثه در اثر تقصير چه كسي يا چه كساني به وجود آمده و مسئول آن كيست؟ در صورتي كه عامل حادثه يك شخص خاص و زيان ناشي از آن نيز متوجه يك يا چند فرد معين است، مسئله ابهام چنداني ندارد. اما در صورتي كه بروز حادثه به عامل مشخص و معيني نسبت داده نمي شود و نهايت چيزي كه مي توان گفت آن است كه حادثه در اثر كوتاهي يك شخص حقوقي، آن هم شخص حقوقي حقوق عمومي ـ همانند دولت يا موسسات و نهادهاي وابسته به آن ـ به وجود آمده است، در اين صورت، بررسي مسئله و رسيدگي به آن پيچيده تر از صورت اول است. چنان كه در موارد گوناگوني از جمله: ريزش پل، عدم نصب حفاظ و علايم ايمني در كنار جاده ها و پل ها، نقص مستمر چراغ هاي راهنمايي، حفر خيابان بدون گذاشتن علايم هشداردهنده و قطع مداوم و مكرّر برق ـ كه همگي موجب زيان ها و تلفات فراواني مي گردند ـ يا در انفجار و آتش سوزي در كارخانه ها، پالايشگاه هاي نفت و گاز، مراكز آموزشي و تفريحي و امثال آن، همين مسئله مطرح مي شود. از اين روي، نظريه تقصير بر آن است كه تنها دليلي كه مي تواند مسئوليت كسي را نسبت به جبران خسارت توجيه نمايد، وجود رابطه علّيت ميان تقصير و ضرر است. به بيان ديگر، هر جا كه شخصي در پي يافتن مسئول حادثه زيانباري است، نخستين عاملي كه به ذهن او مي رسد، كسي است كه در نتيجه تقصير او ضرر به وجود آمده است. بر اين اساس، زيان ديده بايد در نقش مدّعي، تقصير عامل زيان را به اثبات برساند.۳۸ 
سوالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا لازم است به دنبال يافتن مقصر اصلي حادثه باشيم يا تنها اثبات مسئوليت و پاسخگو بودن يك شخص حقيقي يا حقوقي كفايت مي كند؟ زيرا در اين گونه موارد، اگر يافتن مقصر و اثبات تقصير او ناممكن نباشد، بسيار دشوار خواهد بود و در نتيجه، مطابق اين ديدگاه، حق مدّعي مبني بر جبران خسارات وارده به طور ناخواسته تضييع خواهد گشت و اصرار بر اثبات تقصير و يافتن مقصر، ما را از هدف اصلي كه اثبات مسئوليت مدني عامل زيان است، دور خواهد كرد. بنابراين، به نظر مي رسد در اين رابطه صرف پاسخگو بودن شخص خاص كفايت مي كند و يافتن مقصر اصلي حادثه ضرورتي ندارد. به عبارت ديگر، راه آسان تر و كوتاه تر رسيدن به هدف آن است كه مقصر، توسعه معنايي و مفهومي پيدا كند و تقصير به جاي انتساب به عامل مستقيم و اصلي، به شخص حقوقي حمايت كننده عامل اصلي نسبت داده شود. به هر حال، نظريه تقصير در فقه نيز مورد توجه قرار گرفته و در موارد متعددي تفريط و تعدي افراد، مدار حكم واقع شده است كه در ذيل به مواردي از آن اشاره مي گردد: 
ـ هرگاه كسي چشم حيواني را درآورد، نصف قيمت خود حيوان را بايد بپردازد و در صورت كندن هر دو چشم، قيمت كامل آن را بايد بدهد.۳۹ 
ـ كشتيبان اگر در حفظ كشتي كوتاهي كند، ضامن كالاي غرق شده است.۴۰ 
ـ كسي كه مركبي را تا يك نقطه معيني اجاره مي كند، در صورت تعدّي از آن، ضامن است.۴۱ 
ـ اگر كسي لنگر كشتي را رها كند و در اثر آن، كشتي حركت كند و غرق شود، بايد قيمت آن را بپردازد.۴۲ 
ـ اگر شخصي در خارج از ملك خودش چاهي حفر كند و موجب زيان ديگران يا سقوط كسي يا چيزي در آن شود، ضامن است.۴۳ 
همان گونه كه ملاحظه مي شود، آراء ياد شده مبيّن اين امرند كه عمد و تقصير، نه تنها عامل ضمان ذمّه، بلكه عامل مهم و اساسي آن است. پس مي توان گفت: اتلاف مال ديگران در قدم نخست معلول تقصير و تعمّد عامل زيان است و اگر فقها در بعضي موارد، بر عدم فرق ميان حالات عمد و خطا تصريح نمي كردند، اين برداشت كه از نظر فقهي، مسئوليت مدني تابع نظريه تقصير است، صحيح و بجا بود. 
 
 
 
۲. نظريه ايجاد خطر 
 
 
 
بر اساس اين نظريه، صرف وجود رابطه علّيت ميان زيان و عمل كافي است تا مسئوليت عامل زيان احراز شود.۴۴ به عبارت ديگر، عمل و فعاليت هر شخص حقيقي يا حقوقي، بدون اينكه تقصير يا جرم باشد، ايجاد خطر مي كند و خود، بايد متحمل عواقب آن باشد. يعني از آن رو كه منافع و عوايد كار به كارفرما تعلق مي گيرد، زيان ناشي از آن هم بر عهده اوست.۴۵ اين ديدگاه شبيه قاعده فقهي «من له الغنم فعليه الغرم» است. براي مثال، اگر شركت يا كارخانه اي اقدام به توليد فراورده هاي گوناگون مي نمايد و يا اداره اي تصدي برخي امور اجتماعي و اقتصادي را بر عهده مي گيرد كه سود عايد از آن، نصيب آنها مي شود، در صورتي كه از اقدامات و فعاليت هاي آنان، زياني به شخص يا اشخاصي برسد، مسئوليت آن را نيز بر عهده خواهند داشت. 
ظاهراً اين نظريه در واكنش به نظريه تقصير پديد آمده و در واقع، به دليل اينكه دغدغه تامين عدالت را دارد، مسئوليت بدون تقصير را پذيرفته و هرگونه اقدام زيانبار را ضمان آور مي داند و هر فعاليتي را كه منفعت زا باشد، مسئوليت آفرين مي خواند. از اين رو، علي رغم انتقادهاي زيادي كه به آن شده، از نگاه جمعي از دانشمندان رويكرد مطلوبي نسبت به مسئوليت مدني به شمار مي آيد. همچنان كه در متون فقهي هم مواردي از پذيرش اين نظريه مشاهده مي شود: 
ـ اگر كسي ديگري را به خانه خود دعوت كند و او با اذن صاحب خانه وارد شود و در اين اثنا سگ صاحب خانه به او آسيب برساند، صاحب خانه ضامن آن است.۴۶ 
ـ كسي كه بر مركبي سوار است يا آن را مي راند و يا به دنبال خود مي كشد، ضامن اموالي است كه حيوان موجب تلف آنها مي شود.۴۷ 
ـ كسي كه حيواني را بر سر راه رفت و آمد مردم بگذارد، ضامن آسيب هايي است كه حيوان به مردم مي رساند.۴۸ 
ـ اگر كسي در ملك خود چاهي حفر نمايد و سر آن را بپوشاند، اما به ديگران اطلاع ندهد، در صورتي كه كسي يا چيزي در آن بيفتد و تلف شود يا آسيب ببيند، ضامن است.۴۹ 
ـ اگر كسي در ملك خود آب رها كند و در اثر آن، مال ديگري غرق شود يا در آن آتش بيفروزد كه علم يا ظن به سرايت يا اضرار آن به ديگران داشته باشد، ضامن است.۵۰ 
ـ اگر ديوار كسي در اثر فرسودگي فرو ريزد و باعث هلاك انسان يا حيوان و يا موجب تلف مالي شود، صاحب آن ديوار، در صورت علم به فرسودگي آن، ضامن است.۵۱ 
همان گونه كه ملاحظه مي شود، بر اساس اين احكام فقهي، صرف وجود رابطه علّيت ميان عمل و زيان موجب ضمان است و اين، به معناي آن است كه نظريه ايجاد خطر نيز در فقه مورد قبول واقع شده است. 
 
 
 
۳. نظريه ميانه 
 
 
 
بر اساس اين نظريه، فعاليتي موجب ايجاد مسئوليت مي شود كه نامتعارف و غير عادي باشد. اين ديدگاه با تاكيد بر آزادي اشخاص، تمام اقدامات و فعاليت هاي آنان را خطرآفرين نمي شمارد، بلكه صرفاً آن دسته از اعمال را كه غيرمتعارف و خارج از حد معمول باشند، مسئوليت آور مي داند. 
اين نظريه، ضمن اينكه از عاملان تلف و اسباب زيان حمايت مي كند، معياري براي تحقق مسئوليت مدني ارائه مي نمايد كه يك مفهوم انتزاعي و ذهني است و به نظر مي رسد دست يابي به آن دشوار و نهايت اينكه نسبي خواهد بود. اما با اين وجود، هم در متون فقهي و حتي در منابع روايي آثار آن مشهود است. مواردي همچون حفر چاه در ملك غير يا بر سر راه رفت و آمد مردم۵۲ آب گرفتن يا آتش افروختن بيش از حد ضرورت و نياز در ملك خود،۵۳ راندن حيوان اجاره اي به نحو غير عادي و نامتعارف۵۴ و امثال آن، بر اين نكته تاكيد دارند كه انجام اعمال غير متعارف و فراتر از حد معمول، به طريق اولي موجب ضمان است؛ زيرا اين دسته از اعمال تا حد زيادي ناشي از تقصير عامل زيان است و يا ـ حداقل ـ نقش تقصير، برجسته تر از ساير عوامل مي باشد. 
 
 
 
۴. نظريه تفكيك خسارات 
 
 
 
مطابق اين ديدگاه، ميان خسارات بدني و مالي و خسارات معنوي و اقتصادي تفكيك صورت گرفته و نسبت به قسم اول، مسئوليت بدون تقصير و در مورد قسم دوم، مسئوليت مبتني بر تقصير پيش بيني شده است؛ زيرا بر اساس اين برداشت، خسارات مالي و بدني به معناي ورود زيان است، اما خسارات معنوي و اقتصادي، سلب نفع است نه ورود زيان. بنابراين، در صورتي كه بر اثر عمل يا اقدام كسي، زياني به ديگري برسد، اصل مسئوليت بدون تقصير حاكم است، اما در جايي كه نتيجه يك فعاليت، سلب نفع است، احراز تقصير، شرط اساسي مسئوليت به شمار مي رود. 
از مجموع آنچه راجع به مباني نظري مسئوليت مدني بيان شد، به اين نتيجه مي رسيم كه هيچ يك از نظريه هاي مزبور را نمي توان به عنوان مبناي انحصاري مسئوليت مدني پذيرفت و بر پايه آن، نظام عادلانه اي ايجاد نمود. از سوي ديگر، نمي توان حقيقتي را كه در هر يك از آنها نهفته است، انكار كرد. آنچه اهميت دارد، رسيدن به عدالت است و اين ابزارهاي منطقي تنها وسايل راه يابي به سوي اين هدفند.۵۵ شايد بتوان گفت: به دليل همين ملاحظه است كه در فقه، راجع به مسئوليت مدني نظريه متعيني ارائه نگرديده است؛ گاهي بر عامل تقصير تاكيد شده و گاهي بر ايجاد خطر، در جايي بر تعدّي از حد متعارف انگشت گذاشته شده و در مواردي هم تمام اين عوامل مورد توجه واقع شده است. 
بنابراين، راهبرد اساسي فقه در باب مسئوليت مدني، تامين عدالت و احقاق حق كساني است كه به نحوي از اعمال و اقدامات اشخاص حقيقي يا حقوقي زيانمند مي گردند. در واقع، آنچه در اين رابطه اهميت دارد آن است كه از نظر عرفي ميان تلف و كار مباشر عمل بايد رابطه عليت مستقيم وجود داشته باشد، به گونه اي كه بتوان گفت: نوعاً يا بر حسب ويژگي هاي مورد، تلف از لوازم آن كار است و در تمييز مباشر از ساير كساني كه زمينه تلف را فراهم كرده اند، بهترين معيار، داوري عرف است.۵۶ به ويژه اينكه در متون روايي هيچ يك از عناوين سه گانه مباشرت، تسبيب و ايجاد شرايط وارد نشده و مدار، صدق عرفي عنوان اتلاف ـ چه عمدي يا سهوي ـ است و ظاهراً نصوص خاص هم فراتر از صدق عرفي آن دلالت ندارند.۵۷ 
 
 
 
مسئوليت مدني دولت 
 
 
 
يكي از مباحث مهم و قابل توجه، كه نيازمند بررسي و پژوهش است، مبحث مربوط به مسئوليت مدني دولت است. دولت، در گذشته هيچ گونه مسئوليتي را نسبت به اعمال و اقدامات خود كه موجب وارد آمدن ضرر به شهروندان مي گشت، نمي پذيرفت و بيشتر به ويژگي سلطه و اقتدار بلامنازع خود متّكي بود و بر اساس آن، خود را آزاد و فاقد مسئوليت مي پنداشت. اما در زمان حاضر به دليل تنوع روابط دولت و ملت و تحول بنيادين آن، مسئوليت مدني دولت يك اصل مسلّم تلقّي مي شود و دولتمردان نمي توانند از پاسخ گويي در قبال اعمال زيان آورشان نسبت به شهروندان سر باز زنند. امروزه سخن از گستره و ابعاد مسئوليت مدني دولت و از چگونگي آن است نه از اصل آن، و اينكه آيا دولت نسبت به تمام اعمال و اقدامات زيان آفرين كاركنان خود بايد پذيراي مسئوليت باشد يا صرفاً در قبال آن دسته از اقداماتي كه به خاطر نقايص فني و تشكيلاتي اداري عايد مردم مي گردد؟ به بيان ديگر، آيا دولت تنها نسبت به اقدامات مربوط به اعمال تصدّي مسئوليت دارد يا نسبت به اقدامات ناشي از اعمال حاكميت هم بايد پاسخگو باشد؟ براي يافتن پاسخ اين پرسش ها لازم است عناصر و مولفه هاي مسئوليت مدني دولت مورد بحث و بررسي قرار گيرند. 
 
 
 
اركان مسئوليت مدني دولت 
 
 
 
۱. تقصير يا خطاي اداري 
تقصير اداري عبارت از نقض قوانين و مقرّرات اداري است كه عمدتاً بر محورهايي همچون اعمال حقوقي غيرقانوني، تخطّي از صلاحيت ها و خودداري از انجام وظايف قانوني استوار است.۵۸ پس هرگاه سازمان و نهاد دولتي يا كارمند دولت به اين موارد مبادرت ورزد، مي توان گفت تقصير اداري به وقوع پيوسته است. اما نكته مهم و قابل توجه در اين رابطه آن است كه در صورت تقصير سازمان يا نهاد دولتي، مسئوليت آن به طور آشكار بر عهده دولت است، اما اگر حادثه زيانبار به طور كامل يا به طور نسبي معلول دخالت كارمندان دولت باشد، مسئله قدري پيچيده و مبهم مي شود؛ زيرا حدود تقصير اداري و شخصي نامعين است و ملاك روشني براي تمييز آن دو از يكديگر وجود ندارد. به بيان ديگر، داوري در مورد اينكه حادثه زيان آور، ناشي از تقصير اداري و نقص فني و تشكيلاتي اداره يا برخاسته از تقصير شخصي كارمند و سوءاستفاده وي از قدرت اداري بوده است، بسيار دشوار مي باشد. بدين لحاظ، برخي از صاحب نظران دو گونه مسئوليت مستقيم و غيرمستقيم را براي دولت مطرح نموده اند. 
در مسئوليت غيرمستقيم، ميان تقصير اداري و شخصي بر اساس معيارهاي «رعايت حدود متعارف وظايف» و انجام يا خودداري از «عمل غيرمرتبط با وظايف» تفكيك صورت مي گيرد. لكن ابهام و اجمال اين امور مانع از آن است كه به عنوان معيار تشخيص، ميان تقصير اداري و شخصي پذيرفته شوند. اما در مسئوليت مستقيم، خطاي اداري و شخصي تفاوتي ندارد و در هر حال، دولت نسبت به حادثه زيانبار مسئول شناخته مي شود. بر اين اساس، كارمندان نقش اعضاي شخص حقيقي را نسبت به شخص حقوقي (دولت) ايفا مي نمايند. هرچند اين نظر هم با انتقادهاي متعددي مواجه است و از اين رو، نمي تواند قناعت بخش باشد.۵۹ 
بنابراين، به نظر مي رسد تبيين مسئله در گرو آن است كه اولا، ماهيت سلطه كارمند دولت روشن شود و ثانياً، معلوم گردد كه ايجاد ضرر از سوي وي عمدي است يا خطايي. برخي از صاحب نظران معتقدند كه حق سلطه و تصرف در اشيا و اشخاص به دو طريق ثابت مي شود: يا از باب ولايت (ذاتي يا جعلي) و يا از باب توليت. صورت دوم، يعني توليت، از سوي دارندگان ولايت ذاتي يا مجعول به ديگران واگذار مي شود و از اين رو، ولي كه داراي ولايت ذاتي يا جعلي است، داراي استقلال راي و اطلاق در تصرف مي باشد، اما متولي كه از باب توليت يا ولايت تفويضي تصرف مي كند، نه استقلال راي دارد و نه اطلاق يد. از اين تفاوت روشن مي شود كه سلطه مسئول اداري از باب توليت است نه ولايت، و كارمند اداري متولي است نه ولي و بر اين اساس، بايد تمام دستورات حكومت را بدون كم و كاست اجرا نمايد.۶۰ از سوي ديگر، امكان تمرّد نسبت به قوانين و سوء استفاده از قدرت اداري در مورد كارمند كاملا متصور و منطقي است. اگر اين مسئله را در كنار احتمال منطقي نقص سازماني اداره قرار دهيم، حاصل جمع آن دو پيدايش تقصير اداري است كه معلول دو عامل جداگانه، با نامشخص بودن ميزان تاثير هر كدام در خلق حادثه، مي باشد. در اين حالت است كه مرز ميان تقصير اداري و شخصي به طور درست و دقيق قابل تعيين نمي باشد. 
يك راه حل اين است كه در تمام حالات عمد و خطا يا تقصير و قصور، اداره و به طور غيرمستقيم، دولت، مديون و موظّف به جبران زيان باشد؛ زيرا معامله زيان ديده با كارمند اداري، شخصي نبوده، بلكه به عنوان شخصيت حقوقي و نمايندگي حكومت در رسيدگي به كارهاي عامه صورت گرفته است.۶۱ راه حل ديگر بر اساس قاعده «كل نفس بما كسبت رهينه» آن است كه اجراي اين قاعده ايجاب مي كند هرگاه خسارتي در نتيجه تقصير كارمند و نقص وسايل اداري به بار آيد، كارمند و دولت هر دو، در برابر زيان ديده مسئول باشند.۶۲ 
مطابق راه حل نخست، تمام مسئوليت به دوش دولت است و زيان ديده از آغاز مي داند كه طرف دعوا كيست. اما رسيدگي به عمد و خطاي كارمند مربوط به روابط دروني سازمان با كارمند است و هيچ ربطي به زيان ديده ندارد. روابط كارمند و اداره همانند روابط اجير و موجر يا وكيل و موكل است كه فقط در حالات تعدّي و افراط، ضامن شناخته مي شوند.۶۳ پس تقصير كارمند نزد اداره زماني محرز مي شود كه تعمّد و افراط وي اثبات شود. در اين صورت، دولت مطابق مقرّرات به آن رسيدگي خواهد نمود و در غير آن، كارمند هيچ گونه ضماني ندارد. طبق اين نظر، كارمند در واقع، به دولت زيان مي رساند و از اين رو، نوع عمل او مطابق با موازين داخلي سازمان تعيين و ارزيابي مي گردد. اما بر اساس راه حل دوم، با توجه به تعدد اسباب، مسئوليت تضامني شكل مي گيرد. در اين صورت، طرف دعوا متعدد است و تعيين اينكه چه كسي بايد زيان را بپردازد در اختيار زيان ديده است.۶۴ 
از نظر فقهي، در صورت اجتماع اسباب ، يا يكي از آنها به طور مستقل در تلف موثر است يا نيست. در حالت دوم، اشتراك در ضمان و در حالت اول چند وجه متصور است: جمعي سبب متقدم را ضامن مي دانند، بعضي قول به اشتراك را پذيرفته و گروهي هم ضمان را بر عهده سبب قوي تر مي گذارند. لكن بايد دانست كه اگر اسباب تلف همگي عدواني اند و يا استناد به همه آنها صحيح است، در اين صورت، حكم به اشتراك ضمان مي شود و تمام اسباب، موظّف به جبران خسارت مي باشند. در غير آن، بعيد نيست كه ضمان بر عهده كسي باشد كه تعمّد داشته است.۶۵ بنابراين، اگر تقصير كارمند و نقص اداري ـ هر دو ـ سبب زيان باشد، بايد ديد اولا، كدام يك اسبق بوده است و ثانياً، كدام يك اقواست. در مرحله بعد، با توجه به صدق اسناد عرفي تلف به هر دو، مي توان گفت: اشتراك در ضمان و مسئوليت تضامني موجه تر است. لكن نكته مهم و قابل توجه در اين مورد آن است كه امور جمعي داراي آثار و ضرورت هاي ويژه است و نبايد آنها را تركيب ساده اي از تصميمات شخصي به حساب آورد. چه بسا نقص اداري كه موجب زيان شده است، برايند نادرستي بافت هاي اجتماعي و چگونگي ساختمان حقوقي سازمان دولتي است و فرد در اين ميان هيچ نقشي ندارد.۶۶ پس مي توان نتيجه گرفت كه مسئول دانستن دولت از قوت بيشتري برخوردار مي باشد. 
صورت سوم مسئله آن است كه ثابت شود صرفاً تقصير شخصي كارمند، عامل زيان بوده است. در اين حالت، نه مسئوليت مطلق دولت و نه مسئوليت تضامني، بلكه مسئوليت مطلق كارمند قابل طرح و بررسي است. چنان كه به اجماع فقها، اگر قاضي خطا كند و در اثر آن تلفي پديد آيد، اگر در اجتهاد و بررسي خويش كوتاهي نكرده باشد، ضامن نيست؛ زيرا قاضي داراي حسن نيت دانسته مي شود و از اين حيث، جبران خسارت بر عهده بيت المال خواهد بود.۶۷ مفهوم اين سخن آن است كه اگر قاضي در اجتهادش كوتاهي نموده باشد، ضامن است. پس مي توان كارمند را در صورتي كه تقصير وي تنها عامل زيان تشخيص داده شود، مسئول دانست و محكوم به جبران خسارت نمود. لكن برخورد حضرت رسول اكرم(صلي الله عليه وآله) با آنچه كه خالدبن وليد با قبيله بني جذيمه انجام داد، مبيّن اين امر است كه حتي در صورت تقصير شخصي كارمند، باز هم اين دولت است كه بايد خسارات وارده را جبران نمايد. در آن حادثه، رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)خالد را با نهي از برخورد و نبرد به سوي آن قبيله فرستاد، اما وي طبق ميل خود آنان را بست و تعدادي از آنها را كشت و اموالشان را غارت نمود. پيامبر اكرم(صلي الله عليه وآله)با شنيدن اين خبر، از عمل خالد برائت جست و به دنبال آن علي(عليه السلام) را با مقداري پول و اموال به عنوان خون بها و تاوان خسارات نزد آنان فرستاد. حضرت علي(عليه السلام)خون بهاي كشتگان را از همان پول پرداخت و خسارات مالي آنان، حتي ظرف آبخوري سگ هايشان را هم به حساب آورد و تاوان آن را داد و مازاد بر آن را به مردم آن قبيله بخشيد. رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)با تاييد اين كار، از علي(عليه السلام)اظهار خشنودي نمود.۶۸ 
نكته مهم در اين واقعه آن است كه حضرت رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)خالد را از جنگ با قبيله بني جذيمه بازداشته بود، اما وي به ميل خود و برخلاف دستور آن حضرت دست به جنايت زد. رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)علي رغم خودسري و تمرّد خالد، خون بهاي كشتگان و خسارات مالي آن قبيله را پرداخت. از اين مسئله مي توان نتيجه گرفت كه در صورت عدم تمرّد و تقصير، به طريق اولي دولت مسئول است و اصلا مي توان گفت: مفاد و مدلول اين سنّت آن است كه از نظر شرعي در اثبات مسئوليت مدني دولت، نظريه ايجاد خطر و در باب تقصير اداري، مسئوليت مطلق دولت، ديدگاه مورد قبول واصل پذيرفته شده به شمار مي آيد. 
 
 
 
۲. وجود ضرر 
 
 
 
روشن است كه قوام مسئوليت مدني به وجود ضرر و ورود زيان است، به گونه اي كه با انتفاي ضرر و زيان، ضمان ذمّه و مسئوليت مدني سالبه به انتفاي موضوع است. پس به حكم اينكه وجود ضرر در اصل، موضوع مسئوليت مدني را تشكيل مي دهد، بحث از مسئوليت مدني بدون وجود ضرر اصلا موضوعيت ندارد. 
 
 
 
۳. سببيت بين تقصير و ضرر 
 
 
 
ركن سوم مسئوليت مدني دولت، وجود رابطه سببي و مسبّبي ميان تقصير و ضرر است؛ يعني ضرر وارده بايد معلول تقصير دولت يا كارمند باشد. از اين رو، آنچه اهميت دارد تعيين رفتار تقصيرآميز دولت يا مامور آن به گونه اي است كه عملكرد زيانبار آنها علت موثر ورود زيان باشد.۶۹ 
پس در يك جمع بندي كوتاه مي توان گفت: اركان مسئوليت مدني دولت عبارتند از: تقصير اداري، وجود ضرر و وجود رابطه سببيت ميان تقصير و ضرر، به گونه اي كه با انتفاي يكي از آنها مسئوليت مدني دولت منتفي خواهد بود 
 
 
 
 
جمع بندي و نتيجه 
 
 
 
با توجه به آنچه تاكنون بيان شد به اين جمع بندي مي رسيم كه: 
ـ بر اساس قاعده اتلاف، هرگونه تلفي نسبت به اموال يا منافع ديگران موجب ضمان است و زيان زننده از بابت آن داراي مسئوليت مدني مي باشد. به بيان ديگر، مفاد قاعده اتلاف عموميت دارد و شامل هرگونه زياني مي شود كه در اثر تعدّي يا بي احتياطي و سهل انگاري فردي به ديگران وارد آيد. اطلاق قاعده «من اتلف مال غيره فهو له ضامن» اقتضا دارد كه ضمان ذمّه تلف كننده نسبت به عمل زيانبار او در هر حال ثابت باشد؛ چه اينكه در ايجاد ضرر تعمد داشته باشد يا از روي بي احتياطي و بي توجهي موجب زيان شده باشد و چه اينكه زيان نسبت به عين و مال يا نسبت به منافع صورت گرفته باشد، در تمام اين حالات، عامل زيان مسئوليت دارد و ملزم به جبران خسارت مي باشد. 
ـ بر اساس ديدگاه هاي فقهي، نظريه ايجاد خطر در اثبات مسئوليت مدني از قوت بيشتري برخوردار است؛ زيرا اولا، فقها بر عدم فرق ميان حالات عمد و خطا در اثبات مسئوليت مدني تصريح نموده اند. ثانياً، نظريه ايجاد خطر با قاعده فقهي «من له الغنم فعليه الغرم» نيز مطابقت دارد. ثالثاً، اثبات مسئوليت مدني در موارد تقصير و الزام عامل زيان به جبران خسارت در حالات عمدي از چنان وضوح و روشني برخوردار است كه نسبت به آن هيچ گونه شك و ترديدي وجود ندارد. از اين رو، اثبات مسئوليت مدني در موارد غير عمد و در حالات قصور و كوتاهي داراي اهميت بيشتر و نيازمند بررسي و مطالعه دقيق تر است. آنچه از مباحث فقهي مربوط به دست مي آيد آن است كه در اين موارد، مسئوليت مدني عامل زيان ثابت است. 
ـ با عنايت به عناصر و مولّفه هاي مسئوليت مدني دولت و با در نظرداشت نكات مزبور، به اين نتيجه مي رسيم كه دولت در قبال زيان هاي ناشي از تمام اقدامات و اعمال خود ـ چه اعمال ناشي از حاكميت و چه اعمال مربوط به تصدي ـ مسئوليت دارد و به جبران خسارات وارده بر شهروندان ملزم مي باشد؛ يعني قاعده اساسي در اين رابطه آن است كه دولت به خاطر تمام اعمال و اقدامات زيان آور خود در قبال شهروندان مسئول است. منتها آنچه برخي از اقدامات ناشي از حاكميت دولت را توجيه مي نمايد، حفظ منافع يا تامين مصالح جامعه است كه در اين صورت، دولت نسبت به اقداماتي كه در اين زمينه انجام مي دهد و ممكن است موجب بروز زيان براي شهروندان شود، مسئوليت نخواهد داشت. 
 
 
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
۱ـ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام فى شرح شرايع الاسلام، لبنان، دار احياء التراث العربى، ج ۳۷، ص ۶۰. 
۲ـ همان / ابن قدامه، المغنى، لبنان، عالم الكتب، ج ۵ (كتاب الغصب)، ص ۲۴۲ / ابن رشد، بدايه المجتهد، لبنان، داراحياء التراث العربى، ۱۹۹۲، ج ۲، ص ۴۰۶. 
۳ـ شيخ طوسى، المبسوط فى فقه الاماميه، المكتبه المرتضويه، ۱۳۵۱، ج ۳، ص ۶۰ / شيخ انصارى، كتاب المكاسب، چ قديم، ص ۱۰۶ / ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه، قم، انتشارات مدرسه الامام اميرالمومنين (ع)، ۱۴۱۳ ق، ج ۱، ص ۱۹۲ / همو، القواعد الفقهيه، قم، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۱۹۵ / محمدكاظم مصطفوى، القواعالفقهيه، قم، انتشارات اسلامى، ۱۴۱۲، ص ۱۹ / سيد صادق روحانى، منهاج الفقاهه، ج ۳، ص ۳۱۰ / ابن قدامه، پيشين، ص ۲۳۸. 
۴ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ص ۱۹۷. 
۵ـ ر.ك: محمّدكاظم مصطفوى، القواعد الفقهيه. 
۶ـ ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه، ص ۱۹۲. 
ـ ر.ك: شيخ طوسى، پيشين. 
۸ـ ر. ك: سيدصادق روحانى، پيشين. 
۹ـ ر. ك: ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه. 
۱۰ـ ر.ك: سيدصادق روحانى، پيشين. 
۱ـ همان، ص ۳۱۰ـ۳۱۳. 
۱۲ـ شيخ حرّ عاملى، وسائل الشيعه، كتاب الحدود، ابواب حد زنا، ب ۲۲. 
۱۳ـ همان، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۸، ۹ و ۱۱. 
۱۴ـ هماان، ابواب اجاره، ب ۹۲ و ۳۰. 
۱۵ـ همان، ابواب آداب قاضى،، ب ۱۰. 
۱۶ـ همان، كتاب الشهادات، ب ۱۰ـ۱۴. 
۱۷ـ همان، كتاب العتق، ب ۱۸. 
۱۸ـ همان، كتاب الرهن، ب ۵ و ۷. 
۱۹ـ همان، كتاب النكاح، ابواب عيوب و تدليس، ب ۲ و ۷ و ابواب نكاح بهائم، ب ۱. 
۲۰ـ همان، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۹، ح ۱. 
۲۱ـ همان، كتاب الشهادات، ب ۱۱، ح ۱. 
۲۲ـ همان، ب ۱۴. 
۲۳ـ همان، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۱۱، ح ۱. 
۲۴ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ص ۱۹۵ـ۲۰۴. 
۲۵ـ همان، ص ۲۰۵ـ۲۰۹ / ابن رشد، پيشين، ص ۴۰۶ / ابن البراج، المهذب، قم، انتشارات اسلامى، ۱۴۰۶، ج ۱، ص ۴۸۹. 
۲۶ـ محمّدكاظم مصطفوى، پيشين، ص ۱۹. 
۲۷ـ شيخ مفيد، المقنعه، قم، انتشارات اسلامى، ص ۶۴۱ـ۶۴۳ / شيخ طوسى، كتاب الخلاف، قم، انتشارت اسلامى، ۱۴۱۱ ق، ج ۳، ص ۳۹۶ / ابن قدامه، پيشين، ص ۵۰۰ـ۵۰۳ / ابوالقاسم الخويى، منهاج الصالحين، ج ۲، كتاب اجاره و غصب. 
۲۸ـ محمّدكاظم مصطفوى، پيشين، ص ۷۸. 
۲۹ـ ابن البراج، پيشين. 
۳۰ـ شيخ مفيد، پيشين، ص ۶۴۳. 
۳۱ـ ر.ك: تكمله المنهاج، كتاب الشهادات، مسئله ۱۲۳. 
۳۲ـ شيخ حرّ عاملى، پيشين، كتاب الشهادات، ب ۱۲. 
۳۳ـ محمّدحسن نجفى، پيشين، ص ۴۶. 
۳۴ـ محقق ثانى، جامع المقاصد، قم، آل البيت، ۱۴۱۰ ق، ج ۶، ص ۲۱۷. 
۳۵ـ ابن قدامه، پيشين، ۲۴۲. 
۳ـ شيخ طوسى، كتاب الخلاف، پيشين. 
۳۷ـ همان. 
۳۸ـ ر.ك: ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدنى و ضمان قهرى، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۶۹، ص ۱۰۲ـ۱۳۳. 
۳۹ـ شيخ طوسى، كتاب الخلاف، ص ۳۹۶. 
۴۰ـ شيخ مفيد، پيشين، ص ۶۴۱. 
۴۱ـ همان / ابن البراج، پيشين، ص ۴۸۳ / شيخ طوسى، كتاب الخلاف، كتاب الاجاره، مسئله ۸. 
۴۲ـ ابن قدامه، پيشين، ص ۳۰۵. 
۴۳ـ محقق ثانى، پيشين / شيخ طوسى، المبسوط، ص ۸۰. 
۴۴ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۸۰. 
۴۵ـ منوچهر طباطبايى، حقوق ادارى، تهران، سمت، ۱۳۸۴، ص ۳۹۵. 
۴۶ـ شيخ طوسى، المبسوط، ص ۷۹. 
۴۷ـ همان، ص ۸۰. 
۴۸ـ همان. 
۴۹ـ همان. 
۵۰ـ محقق ثانى، پيشين. 
۵۱ـ ابوالقاسم خويى، پيشين، كتاب الغصب، مسئله ۶۸۷. 
۵۲ـ شيخ حرّ عاملى، پيشين، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۸ و ۱۱. 
۵۳ـ محقق ثانى، پيشين. 
۵۴ـ ابن البراج، پيشين / شيخ مفيد، پيشين. 
۵۵ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۳۳. 
۵۶ـ همان، به نقل از: رشتى، الغصب، ميرفتاح، عناوين، شهيد، مسالك. 
۵۷ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعدالفقهيه، ص ۲۰۵. 
۵۸ـ رضا موسى زاده، حقوق ادارى، تهران، ميزان، ۱۳۷۸، ص ۲۵۴. 
۵۹ـ همان. 
۶۰۶۰و۶۱ـ مهدى شمس الدين، نظام حكومت و مديريت در اسلام، ترجمه مرتضى آيت اللّه زاده، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۶۹، ص ۴۴۲. 
۶۱ 
۶۲ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۲۴۳. 
۶۳ـ مهدى شمس الدين، پيشين. 
۶۴ـ ناصر كاتوزيان، پيشين. 
۶۵ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعدالفقهيه، ص ۲۰۸ / امام خمينى، تحريرالوسيله، تهران، موسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، ۱۳۶۹، ج ۲، ص ۱۸۱. 
۶۶ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۲۴۱ـ۲۴۲. 
۶۷ـ محمّدحسن نجفى، پيشين، ج ۴۰، ص ۷۹. 
۶۸ـ ابن اثير، تاريخ كامل، ترجمه محمّدحسين روحانى، نشر اساطير، ج ۳، ص ۱۱۱۲. 
۶۹ـ رضا موسى زاده، پيشين 
نويسنده : عبدالعلي محمّدي خبرگزاري فارس 
www.vekalat.org 
 http://www.hvm.ir/print.asp?id=35163
چاپ
مشاهده در قالب PDF

نظريه مشورتي اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه در مورد اصلاح آئين نامه قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

شماره پرونده: ۷۳۴ـ۲۶ـ۹۱ 
 
بازگشت به استعلام شماره ۳۸۵۶/۲۹۳/۹۰۳۰ مورخ ۱۱/۵/۱۳۹۱ نظريه مشورتي اين اداره كل به شرح زير اعلام مي‌شود:
 
 
 
در مورد اعمال ماده ۲ قانون نحـوه اجراي محكوميتهاي مالي و اصلاحيه بند ج ماده ۱۸ و آيين‌نامه اجرايي موضوع ماده ۶ قانون مذكور اصلاحي مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ رياست محترم قوه قضائيه مراتب ذيل متذكر مي‌گردد.
 
۱ـ وضعيت محكومٌ‌عليه مالي مدعي اعسار از دو حالت كلي خارج نيست يا از نظر اعسار و ايسار معلوم‌الحال است يا مجهول‌الحال در صورت اول به مقتضاي حال او عمل مي‌شود مانند كسي كه حكم اعسارش قبلاً صادر شده است. در صورت دوم بنابر نظر مشهور فقها بايد قائل به تفكيك شد به اين ترتيب كه چنانچه دين ناشي از قرض و يا معاملات معوض باشد و مديون اكنون مدعي اعسار شده است، بقاي مال نزد وي استصحاب و در نتيجه ادعاي خلاف آن با ارائه دليل از ناحيه مدعي اعسار بايد ثابت شود و تا آن هنگام به عنوان بدهكار مماطل يا ممتنع حبس مي‌شود و در ساير موارد كه بدهكار بابت بدهي به طور مستقيم يا غيرمستقيم مالي اخذ نكرده است، مانند ضمان ناشي از ديات، اصل عدم جاري مي‌شود زيرا انسان بدون دارايي متولد مي‌شود و دارايي امري حادث است و وجود آن نياز به دليل دارد. تنها در اين صورت حبس چنين شخصي كه اصل، موافق ادعاي اوست و تكليف او به اثبات ادعايش، خلاف شرع و ادعاي او با سوگند پذيرفته مي‌شود.
 
۲ـ با توجه به منطوق مواد ۲ و ۳ قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي و قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ و راي وحدت رويه شماره ۷۲۲ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۹۰، روشن است كه اعسار امري ترافعي و مصداق دعوي حقوقي است كه در مورد اشخاص مجهول‌الحالي كه ادعاي خلاف اصل مي‌نمايند بايد با رعايت تشريفات قانوني رسيدگي و پس از بررسي ادله طرفين نسبت به آن حكم صادر شود.
 
۳ـ با حفظ مقدمات فوق، بند ج اصلاحي مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ماده ۱۸ آيين‌نامه اجرايي قانون فوق‌الذكر منافاتي با موارد قانوني مذكور نداشته و قاضي رسيدگي‌كننده با توجه به هر يك از شرايط گفته‌شده به درخواست محكومٌ‌له و نيز ادعاي اعسار محكوم‌ٌعليه مطابق مقررات قانوني و شرعي رسيدگي كرده تصميم مقتضي اتخاذ مي‌نمايد. ترتيب فوق شامل تمامي مدعيان اعسار اعم از محبوسين و غيرمحبوسين مي‌شود.
منبع:
http://www.iranbar.org/far08p59.php#1252
چاپ
مشاهده در قالب PDF

نواقص عقد وكالت در قانون مدني ايران

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

نويسنده : دكتر پرويز نوين 
قانون مدني مواد 656 الي 683 را به عقد وكالت اختصاص داده است . دراية مقاله ،بايد توجه داشته باشيم كه وقتي از عقد وكالت صحبت مي كنيم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوي دادگستري مطمح نظر نيست دراين مقاله وكالت ، درمعناي عام خود (وكالتنامه عادي ، رسمي ، وكالت در دعاوي دادگستري ) را مورد بحث قرار مي دهيم . 
ـ طبق ماده 656 قانون مدني ، وكالت به معنا نيابت يا جانشين است. يعني الكي از طرفين قرارداد (موكل) طرف ديگر را (وكيل) براي انجام امري نايب خود مي نمايد . 
بدين ترتيب، اولين قاعده اي كه به وجود مي آيد اين است كه كليه تعهداتي كه وكيل .اعم از تعهدات مثبت يا منفي ، برعهده 
مي گيرد، براي موكل است ، مگر آنچه را كه وكيل خارج از حدود اختيارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اينگونه اقدامات غير نافذ بوده ومي تواند توسط موكل تنفيذ شده يا رد شود 
(ماده 674 ق.م). 
ـ نكته اي كه درخور توجه است ، وقانون مدني بدان اشاره اي ندارد ،آن است كه قرار دادوكالت بايد كتبي باشد .لذا منطوق ماده 658 قانون مدني كه مي گويد ...وكالت به هر لفظ يافعلي كه دلالت برآن كند واقع مي شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اينجانب گفته شود كه قانون مدني ، قواعد كلي حاكم بر روابط افرادرا بيان مي كند درجواب عرض مي نمايم كه آري ،اين نظر درست است ولي قواعد كلي بايستي با نرم ورويه متعارف جامعه منطبق باشد .علي القاعده مقامات اجرايي كشور ، درغالب موارد،خصوصأ درنقل وانتقالات اموال غير منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبي ورسمي به آنان ارايه شود. نتيجتاٌ، وكالت به هر لفظ كه نوعي وكالت شفاهي است منشاء اثرحقوقي نيست. 
ـ وكالت مي تواند در زمينه مسايل وتصرفات حقوقي باشد نظير: 
خريد وفروش ،اجاره ، رهن ، نكاح ،طلاق وغيرهومي تواند شامل مسايل يا تصرفات مادي باشد مانند احداث يك باب ساختمان ، ترجمه يك كتاب ، واز اين قبيل امور. 
اقسام وكالت : 
طبق ماده 660قانون مدني ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبراي تمام امور موكل باشد ويا قيد وبراي امر يا امور خاصي . 
گرچه در ماده 661قانون مدني سعي گرديده به نحوي توضيح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چيست ؟ (اداره كردن اموال موكل )، ولي به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبراي تمام امور موكل درقانون مدني قابل انتقاد است ، زيرا كارايي وجنبه اجرايي ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمي تواند دربرخي امور به ديگري وكالت دهد مانند ولايت بر صغير ، وصايت بر ثلث يا مولي عليه موصي . رجوع در طلاق رجعي ، لعان زوجه يا نفي ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاين قبيل امور . 
آنچه از ماده 660قانون مدني وتوضيحات ماده 661 آن استنباط ميگردد اين است كه وكالت مطلق يعني نيابت در اداره اموال وامور مالي موكل، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وايراد است . به عنوان مثال شخصي كه درخارج از كشور اقامت دارد مي تواند با تنظيم وكالتنامه اي به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درايران اداره اموال ويا دارايي هاي وي مانند اداره كردن يك ركت تجاري يا ساختماني را برعهده بگيرد.حال اين سئوال مطرح ميگردد كه آيا خريد وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال مي گردد يا خير ؟ خصوصاٌ اموال غير منقول ؟عرف ورويه علمي در جامعه ما اين است كه خريد وفروش اموال خصوصاٌ اموال غير منقول ، بايستي با ذكر تمام مشخصات وحتي پلاك ثبتي صريحاً در وكالتنامه قيد شود . در راستاي اين نظريه بايستي به خاطر داشته باشيم كه ماده 665 قانون مدني مي گويد وكالت در بيع وكالت در اخذ ثمن نيست مگر اينكه قرينه قطعي دلالت برآن كند وبدين ترتيب اينگونه امور رابايد وكالت مقيد ناميد واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد 660 و661 كماكان باقي مي ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چيست ؟ شايد اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدني حذف گردد . 
ـ جواز عقد وكالت : 
نقص ديگري كه در قانون مدني به چشم مي خورد راجع است به جايز بودن عقد وكالت . البته همگان براين نظر توافق دارند كه وكالت عقدي است جايز ولي اين امر به صراحت درقانون مدني ذكر نشده است . براساس مفاد ماده 219 قانون مدني ، كليه عقود وقراردادها لازم مي باشند (اصل لزوم) مگر اينكه قانون عقدي را جايز اعلام نمايد مانند ماده 611 قانون مدني كه مي گويد: وديعه عقدي است جايز .در عقد وكالت فقط ماده 679ق .م را داريم كه مي گويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدين توافق مي رساند كه وكالت عقدي است جايز . ولي شايد اصلح باشد كه براي رفع هرگونه ابهام كه در پايان مقاله بدان اشاره مي كنم ، ماده قانوني دراين خصوص به عقد وكالت اضافه شود ،مانند عقد بيع كه مي گويد هر بيع لازم است مگر اينكه يكي از خيارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنين ماده قانوني مارا به بحث ديگري سوق خواهد داد كه آيا عدم عزل وكيل را ضمن خود عقد وكالت مي توان شرط كرد يا خير؟ واين شرط لازم الوفاء ولازم الرعايه ات يا خير ؟ 
ايجاب وقبول وابلاغ آن : 
همان طوري كه قبلاٌ اشاره شد، قانون مدني در باب عقد وكالت به بيان مسايل كلي ونظري پرداخته و به جنبه عملي قضايا توجهي نشان نداده است. مثلاً ما مي دانيم كه وكالت شفاهي درجامعه منشاء اثر حقوقي نيست و وكالت بايد حتماٌ كتبي باشد . خلاء موجود در قانون مدني را قانون آيين دادرسي مدني درماده 43 تا اندازه اي جبران كرده ومي گويد وكالت ممكن است به موجب سندرسمي باشد ... و به دنبال اين نقص قانون مدني به شكل ديگري برمي خوريم وآن مسئله ايجاب وقبول وياعزل وكيل توسط موكل ويا استعفاي وكيل مي باشد كه به هر صورت هر يك از اين امور بايد صراحتاً وكتباً به طرف ديگر ابلاغ شود. 
قانون مدني درماده 657 مي گويد تحقيق وكالت منوط به قبول وكيل است ... ظاهراٌ اين ماده ناقص است ووافي به مقصود نيست . ظاهر اين ماده حكايت از آن دارد كه موكل ايجاب مي كند (مثلاٌ آقاي Aطي نامه يا تلگرامي آقاي B در اصفهان رابه عنوان وكيل خود براي فروش قالي هايش انتخاب مي نمايد وآقاي B وكالت آقاي A رابا رسيدن نامه يا تلگرام قبول مي كند وبدين ترتيب عقد وكالت محقق مي شود .ولي آيا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولي وكيل محقق شده است ؟ 
سئوال اين است كه آيا قبولي يا عدم قبولي وكيل بايستي مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكليف خود را بداند يا خير؟ 
بنابر رويه قضايي معمول هر واقعه حقوقي بايستي به شخص ذينفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقي باشد . 
نقص ديگري كه درقانون مدني به چشم مي خورد مربوط است به ماده 679 كه ميگويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند ... ولي ماده مرقوم بيان نمي كند كه موكل به چه نحوي مي تواند وكيل را عزل نمايد . 
مجدداٌ ماده 37 قانون آيين دادرسي مدني به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومي گويد اگر موكل وكيل معزول اطلاع دهد ... اظهار شفاهي عزل وكيل بايد در صورتجلسه قيد وبه امضاي موكل برسد . 
ازموارد مذكور در فوق نتايج زير حاصل مي شود ؛ 
1ـ عزل شفاهي وكيل توسط موكل منشاء اثر حقوقي نيست وقانون مدني بايد اين نقيصه را بر طرف نمايد . 
2ـ ايجاب وقبول ، عزل وكيل توسط موكل واستعفاي وكيل بايد كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد. 
3ـ گرچه ماده 37 مربوط به قانون آيين دادرسي مدني ودعاوي در دادگستري است ، ولي به خاطر كمبودهاي موجود درقانون مدني بايد از مواد 37ـ38ـ 39ـ43 قانون آيين دادرسي مدني وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسري داد. 
مسئوليت وكيل : 
هرگاه از تقصير وكيل خسارتي به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكيل مسبب آن محسوب مي گردد مسئول خواهد بود ـ ماده 666قانون مدني . 
درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ يا سبب روشن نيست وبه كارگيري ان درماده مرقوم مشكل زا مي گردد. چرا؟ زيرا ظاهرماده اين طور نشان مي دهد يا اين طور استدلال مي گردد كه درامري ممكن است وكيل مقصر باشد ولي مسبب نباشد ،لذا مسئوليتي در قبال موكل ندارد ومسئوليت وي هنگامي مطرح است كه هم تقصير كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد. 
وقتي كسي مقصرقلمداد گردد ، لازم نيست اضافه برآن سبب نيز شناخته شود. ماده 953قانون مدني مي گويد تقصير اعم است از تعدي يا تفريط : بدين جهت كسي كه مرتكب تعدي يا تفريط شده مسئول است لازم نيست كه مسبب هم شناخته شود. 
بحث تقصير وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده 328 قانون مدني وقاعده تسبيب درماده 331 .بدين اعتبار كه هركس مال غير را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقير درآن مدخليتي ندارد وهر كس سبب تلف مال غير شود هنگامي مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد يا مرتكب تقصير شده باشد (قلمرو بحث در زمينه مباشرت وسبب است .) 
ـ اجتماع وكلا : 
درصورتي كه دونفر به نحواجتماع وكيل باشند ، به موت يكي از آنها، وكالت ديگري باطل مي شود مفاد ماده 670 قانون مدني . 
موكل دونفر رابه عنوان وكلاي خود برگزيده است كه به نحو اجتماع امري راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت يكي از وكلاء ،به چه دليل وكالت نفردوم باطل مي شود؟ اگر بگوييم با فوت يكي از وكلا حالت اجتماع از ميان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعيين تكليف ، متوقف مي گردد، امري استدلالي است ومنطقي ولي چه ارتباطي ميان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم مي تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه (المركب ينتفي بانتفاء احد اجزائه) هر واحد مركب با زوال يكي از اجزاء آن ازبين مي رود . اين قاعده حقوقي كه از طرف يكي از استادان محترم حقوقي عنوان گرديده، درهمه موارد صادق نيست .عقد مشروط ،عقد بسيط وساده نيست ، عقدي است مركب، مركب از عقد اصلي وشرط يا شروط ضمن آن ، در موارد عديده ، چنانچه شرط از ميان برود (باطل گردد) يا تحقق پيدا نكند عقدبه يه صحت واعتبار خود باقي مي ماند ودر جهان امور تجربي اگر طاقت يك اتومبيل از ميان برود ، اتومبيل از ميان نمي رود . 
ـ مسئله مسئوليت از باب توكيل : 
درماده 672 قانون مدني مي خوانيم كه وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد .مگر اين كه صريحاٌ يابه دلالت قراين ، وكيل درتوكيل باشد: 
ماده قانون مرقوم پاسخ نمي دهد كه چنانچه وكيل دوم دراجراي امر وكالت مرتكب تقصير گردد چه كسي در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكيل اول يا وكيل دوم ؟. 
بله وخوشبختانه در ماده 673 ق.م داريم كه مي گويد اگر وكيل كه وكالت در توكيل نداشته ، انجام امري را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثي واگذار كند ، هر يك از وكيل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتي كه مسبب محسوب مي شود مسئول خواهد بود .ولي متاسفانه در باب ماده 672 پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطي شده است ،حال آنكه اين مسئله كرار در كلاس هاي دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع 
مي شود . 
ـ اعتبار وكالت وكيل مع الواسطه : 
گفته شده است درصورتي كه وكيل حق توكيل داشته باشد وكيل هم يقين نموده است ، با فوت وكيل اول وكالت وكيل مع الوسطه به قوت خود باقي است ). به نظر مي رسد چنين اظهار نظر قاطعي خالي از ايراد نباشد، اولاً دراين مورد نظر مخالف نيز وجود نيز وجود دارد مبني برآنكه يا فوت يا حجر وكيل اول ،سمت وكيل دوم نيز از ميان مي رود زيرا قبول كرده ايم كه وكيل دوم مع الوسطه است .ثانياٌ ـ پاسخ اين مشكل منوط به آن است كه ما وكيل دوم را درمقابل موكل ويا وكيل اول ،وكيل بدانيم . به هر صورت جاي يك ماده قانوني در اين زمينه درقانون مدني خالي است تا بدين ابهام پاسخ مقتضي بدهد . 
محجوريت وكيل يا موكل : 
ابتدا به متن ماده 682 قانون مدني كه در كلاس هاي دانشگاه بحث انگيز است اشاره مي كنيم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراين ماده موافقت داردوآن را كراراٌ تشريح وتاييد كرده ام ولي مشكل مربوط به نحوه انشاي ماده مذكور است كه ايجاد ابهام واشكال مي كند .ماده 682 مي گويد محجوريت موكل موجب بطلان وكالت مي شود ،مگر دراموري كه حجرمانع از توكيل درآنها نمي باشد و هم چنين است محجوريت وكيل مگر در اموري كه حجر مانع از اقدام درآن نباشد . 
ملاحظه مي فرماييد كه ماده 682 بحث رابه نحو اطلاق وبه طور كلي مطرح مي نمايد يعني صحبن از محجوريت وكيل يا موكل است ، به نظر مي رسد كه دامنه بحث دراين ماده بايستي محدودتر شده وفقط شامل سفيه يا غيررشيد گردد.صغير غير مميز ،مجنون وصغير مميزنه مي توانند به كسي وكالت دهند ونه مي توانند وكيل واقع شوند .دامنه اختيارات صغير مميز نيز بسيار محدود است ومنحصر به تملكات بلاعوض مي گردد زيرا از عموم مواد212و213و1212 قانون مدني مستفاد مي شود كه اعمال صغير مميز باطل است .آنچه باقي مي ماند اقدامات حقوقي سفيه يا غير رشيد است كه درزمينه امور مالي غير نافذ ودر باب مسايل غير مالي صحيح ومعتبر است ولذا در بسياري از امور مي تواند گاه موكل باشد وگاه وكيل . 
خواهري كه سفيه است و حكم حجروي صادرشده است مي تواند در مسايل غير مالي خود به برادرش وكالت دهد و بر عكس خواهري كه سالم است و محجور نيست مي تواند حتي در مسايل مالي خود به برادرش كه سفيه است وكالت دهد ( برادر وكيل است و سفيه ) . آنجا كه اقداماتمالي سفيه ، با تنفيذ قيم صحيح و معتبر مي شود ، چه ايرادي بر اقدامات وكيلي وارد است كه سفيه است ولي تنفيذ مالك (خواهر) را به همراه دارد؟ تنفيذ مالك مال به هر حال كه از تنفيذ قيم معتبرتر است . 
ـ عملي كه منافي با وكالت باشد : 
ماده 683 قانون مدني مي گويد هر گاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا به طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، بجا آورد ، مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، وكالت منفسخ مي شود. بطور اصولي محتواي اين ماده خالي از ايراد و اشكال است ، فقط درمتن اين ماده يك جمله كم داريم كه اگر آن را اضافه كنيم نقص آن برطرف مي شود . در خاتمه بحث به متن اين جمله كه بايستي اضافه شود اشاره خواهيم كرد . 
ما مي دانيم وبديهي است ، آنچه را كه موكل نيابتاٌ به وكيل اختيار انجام آن را مي دهد ،درحقيقت از خود سلب صلاحيت نمي نمايد . دراين جهت ماده 662 قانون مدني مي گويد وكالت بايد درامري داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد .... به علاوه سلب صلاحيت از موكل نيز مغاير مفاده 959 قانون مدني است كه ميگويد: 
هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع ويا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند .براي آنكه اگرحقوق مدني را از شخص بگيريم ، او دچار فوت مدني شده وتبديل به شيئي مي شود . 
ولي درعين حال بايد دانست كه قواعد مندرج در مواد 662و959 قانون مدني ، قواعد مطلقي نيستند و درآنجا كه با قاعده لاضرر در تعارض مي افتند ،كم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست 
مي دهند . 
بعضاٌ اتفاق مي افتد كه انجام مورد وكالت از طرف موكل ويا عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، اگر از طرف موكل صورت پذيرد، به ضرر وكيل تمام مي شود. به عنوان مثال وكيل از موكل خود طلبكار بوده وقرار است به وكالت اتومبيل موكل را فروخته، طلب خود را وصول نمايد . بديهي است هر عملي كه منافي وكالت وكيل باشد جايز نيست . درخصوص اين استدلال ، اصل 40 قانون اساسي مي گويد هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قراردهد. 
بدين ترتيب نتيجه گيري مي كنيم كه ماده 683 قانون مدني با اضافه كردن يك جمله به شرح زير بايستي مجدداٌ انشا گردد : 
هرگاه متعلق وكالت ازبين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد، يابه طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد به جا آورد، مثل اينكه مالي راكه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براينكه اين گونه اقدامات برضرر وكيل نباشد ، وكالت منفسخ مي شود . 
ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده 683 واژه مناسبي نيست . 
انفساخ يعني عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر يك از طرفين عقد منحل مي گردد مانند تلف مبيع قبل از قبض (ماده 387 قانون مدني )وانفساخ عقود جايز ، به علت فوت يا حجر يا سفته هر يك از طرفين (ماده 954قانون مدني ). به نظر مي رسد بهتر باشد به جاي واژه انفساخ ،در ماده مذكور واژه فسخ ضمني به كار گرفته شود . زيرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدي كه صحيحاٌ واقع شده است اعم از آنكه آن عقد لازم باشد يا جايز (به مواد 185 و186 قانون مدني مراجعه فرماييد ). 
وماده 449 قانون مدني نيز مي گويد فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت برآن نمايد حاصل مي شود . 
ـ ماده 678 قانون مدني : وكالت به طري ذيل مرتفع مي شود : 
1ـ به عزل موكل 
2ـ به استعفاي وكيل 
3ـ به موت يا جنون وكيل يا موكل 
بند يك ماده 678 اشتباه است . موكل عزل نمي شود ، موكل عزل مي نمايد شايسته است بند يك اين ماده بدين نحو انشاء گردد(به عزل وكيل توسط موكل ) تا بابند 2 آن ماده همگامي وهم خواني داشته باشد . ماده 679 قانون مئني نيز درهمين راستا انشاء شده است: 
ماده مذكور مي گويد : موكل هر وقت بخواهد مي تواند وكيل را عزل نمايد . 
ـ عدم عزل وكيل : 
قانون 679قانون مدني حكايت از آن دارد كه موكل مي تواند هروقت بخواهد وكيل را عزل كند مگرانكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . درباره اين ماده بحث حقوقي بسيار داريم ، اما به منظور احتراز از اطاله كلام،به ذكر چند نكته در نهايت اختصار مي پردازيم : 
درماده 679كه ميگويد مگراينكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ، يعني در قرارداد وكالت بنويسد (ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكيل شرط گرديد) . 
1ـ به نظر مي رسد امروزه، درقراردادهايي كه تنظيم مي شود ، ديگر 
ضرورتي نداشته باشد كه ذكر كنيم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد(تا اين تصور ايجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد 
الزام آور است). 
زيرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمي وجود نداردواگر از مسئول دفتركه قرارداد را تنظيم ميكند بپرسيد كدام عقد خارج لازم ؟ 
قطعأ جوابي براي شما ندارد. 
ثانيأبا تدوين ماده 10قانون مدني ، كليه قراردادها، پس از ايجاد و قبول ، اگر مخالفتي با قانون مخالفتي با قانون موضوعه كشوري نداشته باشند ،الزام آورهستند ، مگرآنكه خود قانون عقد را جايز اعلام نمايد. 
ثالثأ ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ) مربوط به زماني مي شود كه از باب قواعد فقهي مي خواستند تعهدات مندرج در يك قراردادعادي راكه داخل در عقود معيني نبوده است الزام آورنمايند ولذا مي نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ويا اگر ميتوانستند،آن قرارداد عادي را به صورت عقد صلح تنظيم مي كردند ولي همانطور كه بيان گرديد با تدوين ماده 10 قانون مدني ذكر اين جملات به هيچ وجه ضرورتي ندارد . 
2ـ اما سئوال اين است كه درباره ماده 679،آيا عدم عزل وكيل رابايد حتماٌ ضمن عقد لازمي شرط كرد (حتي اگر واقعاٌ عقد خارج لازمي وجود نداشته باشد) يا مي توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدي است جايز ، عدم عزل وكيل را شرط نمود؟ 
اين بحث رادر اين جا بدين مناسبت مطرح مي نماييم كه شايد روزي بدين كشمكش حقوقي و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمي پايان داده شود واز باب وحدت رويه به يك توافق همگاني برسيم . 
3ـ آيا ما ميتوانيم با درج شرط فسخ درعقد لازمي نظير بيع ، به آن عقد لازم آثار عقد جايز را ببخشيم ؟ يعني بگوييم دارندة حق فسخ، در مدت فسخ ، هر زمان كه مايل باشد مي تواند عقد مذكور را منحل نمايد ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عكس قاعده مذكور نيز بايد صادق باشد. يعني با درج شرطي درعقد جايز بايد بتوانيم به آن عقد جايز آثار عقد لازم را ببخشيم ؛ زيرا يك قاعده حقوقي نمي تواند از يك طرف درست باشد واز طرف ديگر نادرست . اگر عقد نكاح يا اجارهه نسبت به يك طرف قرار داد صحيحودرست است نسبت به طرف ديگر نيز بايد درست ومعتبر باشد .اگر كليه استدلال هاي بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهيم داشت كه در خود عقد وكالت وبا درج شرط عدم عزل وكيل واستناد آن به ماده 10قانون مدني ، از عزل وكيل جلوگيري نمايم (به عقد جايزي آثار عقد لازم را ببخشيم ) يعني در قرار وكالت بنويسيم (با استنادبه ماده 10 قانون مدني موكل حق ندارد طي مدت دوسال از تاريخ انعقاد اين قرار داد ويا تا پايان امر وكالت وكيل را عزل نمايد ). 
بديهي است كه اين شرط ـ يعني عدم عزل وكيل ـ لازم الوفاء ولازم الرعايه بوده است . 
زيرا مستند به ماده 10قانون مدني است . ماپذيرفته ايم كه تعهدات مستند به ماده 10قانون مدني نافذ والزام آور است . 
بدين ترتيب لازم نيست تكرار ود كه شروط ضمن عقد جايز، خود نيز جايز هستند وشرط به استناد ماده 10جايز نيست ولازم الوفاء مي باشد . 
4ـ اين نكته را نيز بايد مد نظر داشته باشيم كه شرط باقرارداد وكالت پيكره واحدي راتشكيل مي دهند بدين معنا كه (آقاي الف بعنوان وكيل تعيين شده وعدم عزل اقاي الف نيز شرط شده است ) پس به قرارداد وكالت آثار عقد لازم را بخشيده ايم . 
5ـ اينكه در قرارداد وكالت ،موكل نتواند آقاي الف (وكيل ) را عزل نمايد وآن راشرط كرده اند ، منطبق با قصد ورضاي طرفين است . درهنگام انشاء يا تنظيم قرار داد وكالت ، قصد ورضاي طرفين يا به عبارتي روشن تر اراده ازادوسالم طرفين چنين امري راخواسته وپذيرفته اند كه موكل نتواند وكيل را درمدت معيني يا تا پايان امر وكالت عزل نمايد . 
جوهر اساس هر عقد درحقوق مدني ، قصد ورضا يا اراده طرفين است . اگر بنا باشد شرطي رادر عقدي درج نماييم (مثلاٌ شرط عدم عزل وكيل ) وسپس موكل هر زمان كه مايل باشد بتواند وكيل را عزل نمايد، پس اين سئوال مطرح مي شود كه : 
هدف از درج اين شرط در قرارداد وكالت چه بوده است ؟ 
منبع:http://www.vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=548730
چاپ
مشاهده در قالب PDF

انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

نوشته : دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي 
 
* گفتار اول : مقدمه 
 
نمايندگي ارادي به اسباب مختلفي پايان مي يابد در مورد وكالت اين اسباب در قانون مدني تحت عنوان طرق مختلفه انقضاي وكالت بيان شده كه ترجمه اي از عبارت مشابه آن از قانون مدني فرانسه است لفظ طرق از عنوان ياد شده ترجمه لفظي است كه واضعان قانون مدني در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحيح است چه در زبان حقوقي طرق مترادف و معادل با اسباب ( يا علل ) نيست به همين دليل حق اين بود كه بجاي ( در طرق مختلفه انقضاي وكالت عنوان در اسباب انقضاي وكالت ) بكار مي رفت . 
 
ماده قانون مدني حاوي اين اسباب و به نوبه خود ترجمه اي از ماده قانون مدني فرانسه است با اين تفاوت كه در ماده اخير علاوه بر اسباب مشروح در ماده قانون مدني دو سبب ديگر ذكر شده كه اولي ( مرگ مدني ) و دومي ( اعسار ) است . 
 
بر طبق قانون مصوب مه ( مرگ مدني ) لغو گرديد در نتيجه در حال حاضر در قانون مدني فرانسه علاوه بر اسباب و يا علل انقضاي وكالت مندرج در قانون مدني اعسار سبب انحلال وكالت است . 
 
با توسل به وحدت ملاك ماده قانون مدني حاوي اسباب انقضاي به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم مي يابد . 
 
 
 
 
 
 
* گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي 
 
گذشته از اسباب مندرج در ماده نمايندگي ارادي به علل ديگري نيز مقتضي مي شود سكوت ماده از اين جهت معلول بديهي بودن اين علل است و با توجه به آنها اسباب انقضاي نمايندگي ارادي به شرح زير است : 
 
الف _ انجام يافتن امري كه موضوع نمايندگي است و يا انقضاي آن _ مثلا اگر موضوع نمايندگي خريد خانه ايست با انعقاد بيع خنه نمايندگي پايان مي يابد اعم از اينكه اصيل خود خانه را بخرد و يا نماينده و به نمايندگي اين عمل را انجام دهد همين طور است اگر قبل از خريد خانه سيل آن را ببرد و در نتيجه موضوع نمايندگي منتقي شود . 
 
اعمالي كه نماينده پس از خاتمه يافتن امر موضوع نمايندگي انجام دهد خارج از حدود اختيارات و بنابراين اين فضولي و غير نافذ است و نفوذ اين اعمال بستگي به تنفيذ بعدي اصيل خواهد داشت و از اين قبيل است موردي كه در مثال فوق نماينده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد و ق . م ) . 
 
ب _ انقضاي مدت نمايندگي _ چنانچه نمايندگي براي مدت معيني داده شود و در مدت مزبور به نمايندگي عمل نكند در اين صورت پس از خاتمه مدت نمايندگي صف نماينده از نماينده سابق سلب و نمايندگي منتفيست از اين قبيل است موردي كه وكالت براي مدت معين داده شد و وكيل كه اختيار فروش مالي از موكل را داشته تا انقضاي مدت به فروش آن اقدام نكرده است . 
 
ج _ چنانچه قطع رابطه نمايندگي منوط به پديد آمدن واقعه اي باشد در اين صورت با وقوع آن واقعه نمايندگي پايان خواهد يافت مانند كسي كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و براي مدتي كه در خارج به سر خواهد برد و وكيلي تعيين كند در اين صورت وكالت به شرط عزيمت و از تاريخ عزيمت شروع شد و انقضاي آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است . 
 
در صورت عزل نماينده و يا در نتيجه انحلال عقدي كه رابطه حقوقي نمايندگي مبتني بر آن است رابطه زايل مي گردد مثلا چنانچه عقد كار و يا عقد شركت منحل شود روابط نمايندگي ناشي از اين عقود كه بين كاركنان و يا مديران شركت از يك طرف و شركت از طرف ديگر موجود است خود بخود زوال خواهد يافت ماده قانون مدني آلمان اين مطلب را تصريح كرده ليكن استنباط مي شود ( مادتين و ق . م ) معذلك تمم اموري كه نماينده قبل از رسيدن خبر عزل و يا انحلال عقدي كه مبناي روابط نمايندگي است انجام داده نسبت به اصيل نافذ است ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) . 
 
در عقد بين غايبين هر اعلام اراده حاوي چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت ( يا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقي است ( جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نويسنده كه قريباً به چاپ خواهد رسيد ) 
 
ماده قانون مدني زمان رسيدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقي دانسته ليكن زمان رسيدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نيست كه آيا مراد از رسيدن خبر عزل زمان وصول اين خبر به اقامتگاه نماينده ( بويژه وكيل ) و يا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده قانون آيين دادرسي مدني رفع اين ابهام مستلزم توسل به تفسير است توضيح آنكه اولاً ماده از ماده قانون مدني فرانسه مقتبس و در ماده اخير استحضار وكيل از خبر عزل قيد شده ( و نه زمان وصول اين خبر به اقامتگاه وكيل ) و ثانياً اين نتيجه را حقوق جديد و بويژه ماده قانون تعهدات سوئيس نيز تاييد كرده است ثالثاً موازين حسن نيت و عدالت چنين حكم مي كند چه عادلانه نيست اعمالي كه وكيل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نيت انجام داده و معامله شخص ثالثي كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نيت صورت گرفته باطل شود بنابراين شكي نيست كه مراد از رسيدن خبر عزل و يا رسيدن خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) زمان چهارم يعني زمان استحضار نماينده از اين خبر است . 
 
با وجود اين سكوت ماده قانون مدني شرط اعتبار اموريكه نماينده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماينده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( يا خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) خواهد بود . 
 
بند اول ماده قانون تعهدات سوئيس در اين معني مصرح است و در حقوق فرانسه اين نتيجه از ماده قانون مدني كه حسين نيت طرفين معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكيل دانسته مستنبط است . 
 
در قانون مدني ايران نصي ديده نمي شود كه بموجب آن حسن نيت ملاك اعتبار اعمال حقوقي باشد معذالك روح و مفاد قوانين ما بويژه ماده قانون مدني دلالت بر اين معني دارد چه برابر ماده اخير معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكي نيست كه مورد مذكور در فوق معامله اي با سو نيت و از مصاديق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ماده به ساير مواردي كه وكالت و يا ساير مصاديق نمايندگي ارادي منقضي شده تسري دارد بنابراين همانطور كه ماده قانون تعهدات سوئيس و ماده قانون مدني فرانسه نيز حاكي است چنانچه وكيل ( و بطور كلي نماينده ) از فوت موكل ( و بطور كلي اصيل ) و با ساير عللي كه منجر به انقضاي وكالت ( و بطور كلي نمايندگي ) شده بي اطلاع بماند در اين صورت اعمالي كه وكيل ( وبطور كلي نماينده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردي كه نمايندگي مبتني بر رابطه حقوقي ديگري ناشي از عقود نظير عقد كار و يا عقد شركت است حق عزل اهميت خاصي پيدا مي كند , چه انحلال اين عقود فوري نبوده بلكه مستلزم سپري شدن مهلت قانوني و يا قراردادي است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماينده پديد مي آيد و از اين زمان رابطه حقوقي نمايندگي قطع ميشود و چون اصيل مي تواند هر وقت كه بخواهد نماينده را عزل ( ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) لذا همين كه از كار گرو يا كارمندي كه به نمايندگي كارفرما عمل مي كند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده كارفرما مبني بر اخراج ( و يا يكي از اسباب انحلال قرارداد كار و يا عقد شركت ) رابطه نمايندگي ناشي از عقد كار و يا عقد شركت تا انقضاي فرجه قانوني و يا قراردادي ادامه مييابد ليكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمايندگي خاتمه داده از خطر خيانت در امانت احتمالي نماينده مصون ماند . 
 
_ اعمال حق عزل در حقوق ناشي از رابطه قراردادي موثر نيست , در نتيجه پس از عزل روابط حقوقي ناشي از عقد كار يا عقد شركت ( به خصوص حق دريافت دستمزد ) به حال خود باقي مي ماند . 
 
ه _ اصيل علاوه بر حق عزل حق تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز دارد بند اول ماده قانون تعهدات سوئيس اين مطلب را متذكر گرديده ليكن قانون مدني ايران نسبت به آن ساكت است با اين حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كليه اختيارات است اصيل كه چنين حقي را دارد به طريق اولي بجاي پس گرفتن كليه اختيارات حق پس گرفتن قسمتي از اختيارات يعني تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز خواهد داشت . 
 
 
 
 
 
* گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماينده 
 
الف _ طرح مساله ماده قانون مدني پس از بيان قاعده كلي كه بموجب آن ( موكل مي تواند هر وقت كه بخواهد وكيل را عزل كند . استثنايي بر اين قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلي موكل از حق عزل جايز است مشروط بر اينكه ( ... وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) . 
 
توضيح آنكه مدونين قانون مدني اكثراً از فقهاي بنام بوده اند و همين امر سبب شده كه اين شرط از فقه به قانون مدني رسوخ كند . برابر استدلال فقهي اگر عقد جايز كلا و يا عدم جواز از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازمي شرط شود از آنجا كه كليه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جايز به تبعيت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , اين استدلال با برخي از اصول حقوق جديد كه در قانون مدني رسوخ كرده سازگار نيست , توضيح آنكه اولاً در فقه طرفين نمي توانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند , اين نتيجه در فقه قابل ايراد نيست , چه در حقوق قديم وقفه حدود اصل حاكميت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معينه تجاوز نمي كند بر عكس در حقوق جديد اصل آزادي اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همين دليل عليرغم فقه در حقوق جديد طرفين ميتوانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند چنين توافقي مانع تشكيل عقد نيست چه با وجود اين توافق تعهدات طرفين صحيحاً ايجاد مي شود و در نتيجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود مي آيد ( براي درك اين مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تاليف نويسنده مراجعه شود ) . 
 
قانون مدني از طرفي ضمن ماده اصل حاكميت اراده را با قلمرو وسيع آن در حقوق جديد پذيرفته و از طرف ديگر به تبعيت از فقه با آوردن ماده دامنه حاكميت اراده را محدود كرده و به طرفين اجازه نداده است كه بميل خود بتوانند عقد لازمي را به حالت جواز در آورند . 
 
ثانياً _ در حقوق جديد نيز قاعده فقهي اصاله اللزوم ( كه بموجب آن هر عقدي لازم است مگر خلاف آن يعني حالت جواز آن تصريح شده باشد ) آمده , در نتيجه اصولاً هر عقدي لازم است و قانون گذار نوين فقط در موارد استثنايي جواز عقدي را حكم مي كند منتهي بر خلاف فقه كه در آن بشرح ياد شده در بالا با توسل به حيله فقهي ( آوردن عقد جايز كلا و يا عدم جواز فسخ از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازم ) مي توان حالت جواز را كلا و يا لااقل از ناحيه يكي از طرفين به حالت لزوم تبديل كرد در حقوق جديد اين عمل امكان ندارد چه در حقوق جديد مقنن از اين جهت استثنائاً برخي از عقود را جايز دانسته كه در اين گونه عقود حالت لزوم لطمه شديد به آزادي تصميم يك طرف و يا طرفين وارد خواهد آورد بهمين دليل در حقوق جديد بمنظور حمايت از آزادي موكل در امور خود طرفين نمي توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدني با اقتباس ماده از ماده قانون مدني سوئيس آزادي و حاكميت اراده فرد را در امور خود حمايت مي كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده از فقه در جهت مخالف اين نتيجه قدم برداشته و لطمه شديدي به آزادي تصميم موكل وارد آورده است حق اين بود كه مقننين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرف نظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز از بر هم زدن آن ( و در نتيجه بحالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند اين همانست كه بند دوم ماده قانون تعهدات سوئيس ياد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلي اصيل از حقوق عزل باطل است همانطور كه ( فن تور ) اشاره كرده به نظر مقنن سوئيس , منافع نماينده به اصيل سپرده شده و نمايندگي غير قابل عزل متضمن خطر خيلي زيادي براي اين منافع است ) 
 
با اينكه در تدوين قانون تعهدات سوئيس قانونگذاران سوئيسي به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصي داشته اند معهذا عليرغم ماده قانون مدني آلمان كه نمايندگي غير قابل عزل را در موارد خاصي شناخته در قانون تعهدات سوئيس حتي در موردي كه نمايندگي به نفع نماينده داده شده ( مانند موردي كه نماينده اختيار فروش ملك اصيل و احتساب بهاي آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر كردن قبلي از حق عزل كان لم يكن است در عوض در حقوق سويس اصيل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند . 
 
اعتبار چنين الزامي بستگي دارد به اينكه در اثر آن تصميم اصيل زياده از حد محدود نشود اين الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصيل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشي از عزل خواهد كرد . 
 
بنظر ارز حقوق دان سوئيسي نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق تحديد آزادي تصميم اصيل نيست چه يا وجود تفويض چنين نمايندگي اصيل خود نيز مي تواند بمورد نمايندگي عمل كند , معذالك ارز فقط يكي از جهات ساده مساله را نگريسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پيش مي آيد و آزادي تصميم اصيل و وضع اقتصادي او را به مخاطره مي اندازد اختلاف در شرايط و اوضاع و احوال زمان تفويض نمايندگي و زمان بعد از آن است در اثر اين تحول غالباً اصيل يا مايل به خودداري از انجام دادن عملي است كه به نمايندگي واگذار كرده و يا فقط تحت شرايط جديدي حاضر به انجام يافتن آن عمل است و چون در كليه اين سقوق نماينده غير قابل عزل مي تواند عليرغم تمايلات اصيل به نمايندگي عمل كند شكي نيست كه مورد منجر به سلب جزئي از حقوق مدني خواهد شد ( ماده ق . ) . 
 
تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول بنظر مي رسد موردي است كه تفويض چنين نمايندگي بنفع اصيل نبوده بلكه بنفع خود نماينده است مثلاً طرفين بنا به مصلحتي بجاي انعقاد معامله بوكالت غير قابل عزل متوسل مي شوند اين مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردي كه سازمانهاي دولتي نظير دواير ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلباني و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفين را نمي دهند و يا طرفين فرصت انجام معامله را ندارند در اينگونه موارد معمولاً فروشنده بهاي مورد معامله را دريافت مي دارد و در مقابل به خريدار وكالت غير قابل عزل با حق توكيل و اختيار فروش مبيع را ( بهركس و بهر قيمتي كه وكيل بخواهد ) مي دهد و در وكالت نامه قيد مي كند كه وكيل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند . بديهي است در كليه اين صور به آزادي تصميم موكل خللي وارد نمي شود بلكه بر عكس طرفين آزادانه تصميم انعقاد معامله را بشكل وكالت غير قابل عزل در مي آورند و به همين دليل اين مورد با ماده قانون مدني منافات ندارد از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ق . م ) 
 
بايد توجه داشت كه شرط مندرج در ماده قاعده خاص و در جلد اول قانون مدني منعكس شده و ماده قاعده عام و مدتها بعد از تدوين جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جديد تفسير اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بيايد , بر حسب مصالحي كه موجب تدوين عام بوده يا اين قانون ناسخ قانون خاص است و يا ناسخ آن نيست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اينكه ماده از اصول اوليه قوانين مدني جديد و قانون مدني و بهمين سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدني آمده , و اصول اوليه قانون مدني بر ساير مواد آن حاكم است ماده در قسمتي كه با ماده مبانيت دارد بوسيله ماده اخير نسخ ميشود . 
 
ب _ نكاتي چند در وكالت غير قابل عزل _ تجارت چندين ساله اي كه از زمان تصويب و اجراي جلد اول قانون مدني و جواز وكالت غير قابل عزل بدست آمده نتايج زير را به ثبوت رسانيده است : 
 
_ وكيل در زمان تفويض وكالت غير قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد مي رسد و بهمين سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او مي سپارد بلكه عزل او را از خود سلب مي كند . 
 
بعدها كه به تدريج افكار پليد و خيانت او نمودار مي شود ديگر كاري كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست مي بيند و بايد ناظر اعمال زيان آور او باشد و چاره اي جز تحمل اين وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقيب جزائي و حقوقي وكيل و محكوميت او به جبران خسارات وارده شود , تازه اين حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اينكه با اعسار وكيل مواجه نگردد . 
 
_ علاوه سلب عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسياري گرديده و پرونده هاي دادگستري مويد اين حقيقت است . 
 
جاي آن دارد كه تا زمان تدوين مقررات جديد و تجديدنظر در قانون مدني , هيات عمومي ديوان عالي كشور با توجه به دلايل در بالا در مقام اين نقضيه بر آيد . 
 
_ شكي نيست كه ماده قانون مدني حاوي جواز وكالت غير قابل عزل استثنايي بر اصل مندرج در ماده محسوبست و چون استثنا قابليت تفسير موسع را ندارد جواز وكالت غير قابل عزل قابل تعميم بساير نمايندگي هاي ارادي نيست . 
 
_ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت براي مدت معيني باشد و در اين صورت وكالت وكيل و يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود ادعاي تبديل عقد جايز وكالت به عقد لازم باستناد ماده قانون مدني و سلب حق عزل معتبر است تازه چنين عقدي را مي توان مانند ساير عقود لازم بوسيله خيارات قانوني فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه اختيارات نيز بوسيله خيارات قانوني فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه خيارات نيز شده باشد ( ماده ق . م ) در اين صورت خيارتدليس قابل استنباط نيست ( صفحه جلد اول كتاب حقوق تعهدات نويسنده ) . 
 
_ در صورت ثبوت اشتباه و يا اكراه عقد وكالتي كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل يا غير نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد الي ق . م ) . 
 
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكيل بوسيله مراجع قضايي شناخته شده تنها چاره عضم امين است , گرچه وكل غير قابل عزل مكلف به تبعيت از نظر امين نيست معذلك بفكر اينكه از خطر اجتمالي تعقيب و محكوميت جزائي مصون ماند وكيل غير قابل عزل صلاح خود را در اين خواهد ديد كه تا حدودي با اطلاع و صوابديد امين به مورد وكالت عمل كند . 
 
 
 
 
 
* گفتار چهارم _ ساير موارد زوال اختيارات 
 
 
الف _ مقدمه : 
بموجب شماره از ماده قانون مدني موت يا جنون وكيل يا موكل از اسباب ديگر انقضاي وكالت است در حقوق جديد اين موارد توسعه يافته بويژه برابر بر ماده قانون تعهدات سوئيس علاوه بر موت اعلام غيبت ( غايب مفقود الاثر ماده ق . م ) و ورشكستگي و بطور كلي مصاديق مختلف زوال اهليت اجراي حقوقي مدني اصيل و نماينده از اسباب انقضاي نمايندگي است . 
 
بطوريكه ملاحظه مي شود مقنن سوئيس موارد ياد شده را با موت تشبيه كرده و آثار حقوقي آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره از ماده قانوني مدني درباره جنون اين تشبيه و برابري ديده مي شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره اين تشبيه و برابري پي ببريم به حكم ماده قانون آيين دادرسي مدني خواهيم توانست اختلاف بين قانون مدني و حقوق جديد ( بويژه ماده قانون تعهدات سوئيس ) را از اين جهت بر طرف و يا لااقل كاهش داده تعدادي از موارد ياد شده در زمان را در حقوق ايران معتبر بدانيم . 
 
مساله ابن است كه د نمايندگي ارادي بويژه ساير اعمال حقوقي و رضاي سالم اصيل در زمان برقراري نمايندگي شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند از ماده با توسل به وحدت ملاك ) . 
 
معهذا برخلاف ساير اعمال حقوقي شرط بقاي نمايندگي ارادي دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي هاست چه در قانون به پيروي از حقوق جديد آزادي تصميم جز اساسي شخصيت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانين عالي الخصوص مواد , , , قانون مدني ) 
 
حق عزل و عدم شناسايي صرفنظر كردن از اين حق در حقوق جديد مبني بر همين امر است بنابراين اين نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر ديگري كه سبب زوال اراده حقوقي اصيل شود بايد به عمر نمايندگي خاتمه دهد . 
 
ب _ موارد زوال اختيارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است : 
 
پس از اين بحث كه خط مشي فكري و روح و مفاد قوانين ما را مجسم مي كند وجوه اختلاف بين ماده قانون تعهدات سوئيس و شماره ماده را بشرح زير مورد مداقه قرار مي دهيم : 
 
_ غايب مفقود الاثر _ چنانچه اصيل غايب مفقود الاثر گردد در حيات و ممات اصيل و بنابراين اين در وجود و يا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمايندگي ارادي ترديد حاصل مي شود , چون در حقوق سوئيس در مساله غيبت از مكتب آلماني پيروي شده منافع بازماندگان و تسريع در انجام گرفتن امور و جلوگيري از اختلال و وقفه در روابط حقوقي بيش از منافع غايب مطرح بوده و در نتيجه آثار حقوقي اعلام غيبت در نمايندگي ارادي مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غيبت بمكتب فرانسوي بيش از مكتب آلماني توجه شده اعلام غيبت سبب انقضاي نمايندگي نيست ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) معهذا با صدور حكم موت فرضي نمايندگي پايان مي يابد ( مستنبط از آثار حقوقي موت فرضي با توسل به وحدت ملاك و بطريق اولي ) . 
 
_ انحلال شخص حقوقي _ حق اين بود كه در تدوين شماره ماده قانون مدني , انحلال شخص حقوقي در رديف از اسباب انقضاي وكالت به شمار مي رفت ليكن با توجه به اينكه قانونگذار جلد اول قانون مدني از اشخاص حقوقي نامي نبرده اند اين مورد نيز مسكوت مانده بهمين مناسبت با توسل به تفسير ( روح و مفاد قوانين و استفاده از وحدت ملاك بين اين مورد و موت ) اين سكوت را بايد جبران كرد _ ماده ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانين ماو عقل سليم حكم مي كند كه بطور كلي و به ويژه در اين مورد آثار حقوقي انحلال شخص حقوقي تا حدودي كه طبيعت شخص حقوقي اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقي موت باشد . 
 
_ زوال عقل _ زوال عقد يا مطلق است و يا نسبي زوال عقل مطلق يعني درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبي متضمن درجات و حالاتي است كه در حقوق اروپائي مطرح گرديده ليكن قانون گذاران قانون مدني از يك يك اين حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصيل تشريح نكرده اند , و با توجه به اينكه وجه اشتراك كليه اين درجات و حالات عدم رشد فكريست در اين خصوص و اصطلاح عدم رشد و غير رشيد اكتفا كرده اند ( مواد و و الي ق . م ) . 
 
توضيح آنكه رشد فكري در صغير يا كبير ممكن است كمتر از رشد جسماني و سني او باشد تنها در صورتي كه اين اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقي مي توان مدعي عدم رشد فكري شد عدم رشد فكري مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه يابد و يا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغير پيدا شود و با وجود رسيدن به سن كبر باقي ماند ( در شماره هاي و ماده قانون مدني با عبارت ( جنون يا عدم رشد متصل به زمان صغر به اين دو مورد اشاره شده است ) و يا در سن كبر پديد آيد . 
 
در حقوق اروپائي بتدريج كه صغير به سن كبر نزديك مي شود حجر او كاهش مي يابد يعني مي تواند اعمال حقوقي بيشتري را مستقلا انجام دهد از اين گذشته فقط در صورتي كه معامله با صغير به ضرر او باشد به علت حجر معامله را مي توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدني جز در موارد استثنائي ( قبول در تملك بلاعوض و مواد و ق . ا . ح ) كليه صغار اعم از غير مميز و يا مميز را مشمول حكم واحدي قرار داده و به موجب ماده كليه اعمال حقوقي و اقوال آنان را تا حدي كه مربوط به اموال و حقوق مالي آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همين دليل چون در قانون مدني صغر به خودي خود سبب حجر است تعيين ملاكي براي تشخيص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غير از جنون ) در سن صغر به نظر نرسيده و لذا ماده فقط به تعيين ملاكي براي درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبي در اشخاص كبير تا آنجا كه اين مساله در انجام دادن اعمال حقوقي موثر است قناعت كرده به طوري كه به موجب اين ماده غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلائي نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادي وجوه مشخصه ديگر زوال عقل اهليت معامله ( كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدني بوده ) خللي وارد نخواهد آورد . 
 
با توجه به آنچه گفته شد بايد ديد آثار حقوقي عدم رشد در انقضاي نمايندگي ارادي و بويژه وكالت چيست ؟ 
 
براي اين منظور بايد بخاطر آوريم كه بشرح ياد شده در بالا شرط بقاي نمايندگي ارادي و دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غير رشيد به تنهائي براي تصرف در اموال و حقوق مالي او كافي نبوده و اعتبار و اعمال حقوقي او بسته به اجازه قبلي يا قيم و يا تنفيذ بعدي اوست ( ماده ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمايندگي ارادي تصرف در اموال و حقوق مالي غير رشيد باشد يعني بعد از تفويض نمايندگي در شخص اصيل سفه عارض شود در اين صورت ادامه عمر نمايندگي بسته به تنفيذ قيم خواهد بود ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمايندگي پايان مي يابد و قيم نماينده نخواهد توانست آن را تاييد كند , چه اختيارات قيم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه ( نماينده ) است ( مستنبط از مواد و قانون مدني ) . 
 
_ ورشكستگي و اعسار _ ماده قانون مدني حاوي اسباب انقضاي نمايندگي نسبت به اين دو مورد ساكت است معذلك بايد ديد از روح و مفاد ساير قوانين چه مي توان استنباط كرد ماده قانون تجارت و ماده قانون مدني به ترتيب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ايست كه تاجر بعد از توقف و غير تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلي معامله بوده و لذا معاملاتي كه تاجر متوقف و يا غير تاجر معسر بسمت نمايندگي ديگري انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتين ياد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتين اخبر ) 
 
برعكس چنانچه تاجر به ديگر نمايندگي انعقاد معاملات مندرج در ماده را بدهد و بعداً متوقف شود نمايندگي پايان خواهد يافت چه به موجب ماده قانون مدني وكالت و ساير موارد نمايندگي ارادي ( مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر بايد در امري بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده نيست . 
 
معذلك اين نتيجه در مورد اشخاص غير تاجر صادق نيست چه ماده اشخاص غير تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دين معاملاتي كرده اند را مشمول حكم ملايم تري قرارداده و اين قبيل معاملات را غير نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفيذ طلبكاران دانسته است , لذا همين حكم در مورد كسي كه به نمايندگي معسر ( غير تاجر ) اين گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده قانون مدني ) اعم از اينكه نمايندگي قبل يا بعد از اعسار اصيل تفويض شده باشد , در نتيجه بر خلاف توقف اصيل اعسار و سبب انقضاي نمايندگي نيست . 
 
 
گفتار پنجم : آثار حقوقي انقضاي نمايندگي ارادي 
اهم اين آثار بشرح زير است : 
 
با وجود انقضاي نمايندگي ارادي حقوق شخصي نماينده و اصيل بر يكديگر محفوظ مي ماند و در صورت فوت هر يك از آن دو , ورثه به شرط قبول تركه , جوابگوي ديون ناشي از اين حقوق خواهند بود . 
 
در حقوق جديد بويژه در حقوق تعهدات سوئيس بشرط تصريح در عقد نمايندگي و يا اقتضاي اموريكه به نمايندگي انجام شود ( بويژه در نمايندگي امور تجاري و توليدي ) نمايندگي ارادي ممكن است حتي پس از موت اصيل ادامه يابد . 
 
بند دوم ماده قانون تعهدات سوئيس در اين مورد صراحت داشته حاكي است كه نمايندگي هاي تجاري با موت مدير موسسه تجاري منقضي نمي شود . 
 
بايد متوجه بود كه نمايندگي ارادي در صورت ادامه براي زمان بعد از موت اصيل عنوان وصايت ندارد و با وصايت متفاوت است بويژه اينكه در حقوق سوئيس اگر اصيل اختيارات را به وصي تفويض كند در اين صورت ورثه حق عزل وصي را نخواهد داشت . 
 
در حقوق ما شماره سوم قانون مدني از قواعد آمره و لذا توافق اصيل و نماينده در ادامه نمايندگي ارادي براي زمان بعد از فوت كان لم يكن است , ( مستنبط از شماره ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بنابراين تنها راهي كه براي اصيل باقي مي ماند تفويض نمايندگي ارادي براي زمان حيات و دادن وصايت براي زمان بعد از موت است منتهاي مراتب به تفاوت از نمايندگي ارادي اعتبار وصايت محدود به ثلث تر كه و زياده بر آن غير نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است . 
 
استرداد سند نمايندگي _ همين كه نمايندگي ارادي منقضي شد نماينده مكلف است سند نمايندگي نظير وكالت نامه را به اصيل و يا ورثه او ( در صورتيكه موت اصيل سبب انقضاي نمايندگي بوده ) مسترد دارد . 
 
چنانچه علاوه بر موضوع نمايندگي حقوق و تعهدات ديگري در سند نمايندگي منعكس شده باشد در اين صورت نماينده به جاي استرداد عنوان نمايندگي بايد انقضاي نمايندگي را در حاشيه آن يادداشت كند گرچه قانون مدني نسبت به اين مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده قانون آيين دادرسي مدني اين امر از عادات و موازين حسن نيت نتيجه مي شود . 
 
در قوانين مدني جديد بويژه ماده قانون تعهدات سوئيس در صورت انقضاي نمايندگي , نماينده بايد سند نمايندگي را به اصيل و يا صندوق وديعه دادگستري تسليم دارد و غفلت نماينده از اين جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتي باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نيت از اين بابت وارد گردد . 
 
_ جهل اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي _ بطوري كه گذشت تمام اموريكه نماينده قبل از اطلاع از انقضاي نمايندگي در حدود اختيارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي مستحضر نشوند , هيچگونه ادعائي عليه اصيل نمي توانند داشته باشند چه اعمال نماينده اي كه بعد از اطلاع از انقضاي نمايندگي صورت گرفته فضولي و تابع احكام مربوط به معاملات فضوليست ( مواد و و ق . م ) 
 
_ محرك اصيل در واگذاري اختيارات صفات و خصوصيات شخصي نماينده است . 
 
بطوريكه اين صفات و خصوصيات علت عمده تفويض نمايندگي محسوب مي شود , بهمين جهت اصولا نماينده فقط شخصاً مي تواند اختيارات را بكار برد مگر اينكه صريحاً و يا به دلالت قرائن نماينده مجاز باشد كه ديگر را به جاي خود تعيين كند ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) اين اختيار در وكالت , حق توكيل و در وصايت , حق ايصا ناميده مي شود . 
 
از جمله مواردي كه براساس ماده قانون مدني قرائن دال بر اين است كه موكل حق توكيل دارد موردي است كه بر طبق عادات محلي و يا عادات تجاري نماينده معمولاً چنين حقي را داراست . مورد ديگري كه قانون مدني نسبت به آن ساكت است ولي حقوق جديد و بويژه بند سوم ماده قانون تعهدات سوئيس حق توكيل را شناخته موردي است كه اوضاع و احوال وكيل را وادار به توكيل كنند مانند اينكه وكيل مريض شود و نتواند به نمايندگي عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر مي رسد كه با توسل به تفسير دلالت قرائن ( مندرج در ماده قانون مدني ) بتوان به اين نتيجه رسيد . 
 
تعيين نماينده جديد از ناحيه نماينده قديم واگذاري اختيارات محسوب نمي شود , بهمين دليل پس از تعيين نماينده جديد , حق نمايندگي قديم در انجام دادن امر مورد نمايندگي بحال خود باقي ميماند مگر اينكه خود از اين حق صرفنظر كرده باشد و يا واگذاري اختيارات ( از ناحيه اصيل به نماينده قديم ) مشروط به اين بوده كه با تعيين نماينده جديد حق نمايندگي نماينده قديم زايل شود . 
 
علي الاصول اختيارات نماينده جديد بيش از اختيارات نماينده قديم نيست معهذا ممكن است نماينده قديم مجاز باشد كه به نماينده جديد اختياراتي بدهد كه بيش از اختيارات خود اوست . 
 
اختيارات نماينده جديد ناشي از دو نمايندگي است اولا نمايندگي اصلي به نماينده جديد داده شده است تنفيذ اصيل عيوب رضاي نماينده قديم و نماينده جديد را بر طرف مي كند . 
 
رابطه تعهدي كه بر مبناي نمايندگي جديد پديد مي آيد يا بنام اصيل و يا بنام نماينده قديم است بدين معني كه نماينده قديم يا بنام اصيل و يا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصيل ) نماينده جديد را تعيين و اختيارات او را تصريح مي كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشي از نمايندگي مستقيماً بين اصيل و نماينده جديد برقرار مي شود و حال آنكه در حالت دوم اين حقوق و تعهدات بين نماينده قديم و نماينده جديد بوجود مي آيد و نماينده جديد بايد در اجراي اختياراتي كه به او داده شده از دستورات نماينده قديم تبعيت كند و حساب زمان نمايندگي خود را به نماينده قديم بدهد و اجرت خود و هزينه هايي ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد و و و قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) . 
 
اختلاف ديگري كه بين دو حالت ياد شده مشهود است اين است كه در عقد نمايندگي ( منعقده بين دو نماينده قديم و جديد ) اكراه و يا اشتباهي ناشي از عيوب رضاي نماينده قديم و يا خيار فسخي به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفيذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا سكوت عالمانه ( در صورت وجود خيار فسخ ) اصيل و در حالت دوم با تنفيذ و يا سكوت عالمانه نماينده قديم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا حق فسخ زايل مي شود . 
 
چنانچه مدت نمايندگي نماينده جديد محدود به مدت نمايندگي نماينده قديم نباشد , در اين صورت ادامه اختيارات نماينده جديد پس از انقضاي نمايندگي قديم وابسته به اختيارات نماينده قديم نخواهد بود ( و شايد هم بتوان مدعي شد كه اختيارات نماينده جديد پس از تشكيل نمايندگي جديد ديگر بستگي به اختيارات نماينده قديم ندارد ) در نتيجه اگر نمايندگي قديم به سببي كه ناشي از فقد يا نقص اهليت نماينده قديم است منقضي شود ( نظير موت و يا جنون نماينده قديم ) نمايندگي جديد به حيات خود ادامه خواهد داد . 
 
اصيل هر وقت كه بخواهد مي تواند نماينده جديد را عزل كند ليكن نماينده قديم در صورتي چنين حقي را خواهد داشت كه اين حق در عنوان نمايندگي او تصريح شده باشد . 
 
_ چنانچه اختيار انجام دادن يك عمل حقوقي به چند نفر داده شود , با منظور صيل اين است كه هر نماينده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمايندگي انفرادي ) و يا اينكه آن عمل با شركت و توافق كليه نمايندگان صورت گيرد ( نمايندگي دسته جمعي ) 
 
در صورت عدم صراحت عنوان و يا عناوين نمايندگي تشخيص اينكه كداميك از اين دو حالت ( نمايندگي انفرادي و يا نمايندگي دسته جمعي ) مورد نظر اصيل بوده از توسل به تفسير نتيجه خواهد شد ( مستنبط از مادتين و قانون مدني ) ماده قانون مدني در وكالت حاوي اماره اي براي تشخيص اين مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك مي توان آن را به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم داد . 
 
بموجب اين ماده هرگاه براي انجام يك امر و ي چند نفر وكيل معين شده باشد وكالت دسته جمعي خواهد بود و در نتيجه هيچيك از وكلا نخواهد توانست بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن امر كند مگر اينكه خلاف آن ثابت شود . 
 
بديهي است لازمه نمايندگي دسته جمعي علم هر نماينده از وجود نماينده ديگر و يا نمايندگان ديگر ست به همين مناسبت اگر براي انجام دادن امري اسناد نمايندگي به تعداد نمايندگان تنظيم شود و هر سند نمايندگي فقط حاوي نام يكي از نمايندگان باشد در اين صورت نمايندگي انفرادي خواهد بود . 
 
در نمايندگي دسته جمعي لازم نيست كه نمايندگان مشتركا در زمان واحدي عمل حقوقي مورد نظر اصيل را انجام دهند معذلك آثار حقوقي ناشي از عمل كه بايد با توافق چند نماينده انجام شود از زمان صدور آخرين اعلام اراده ايجاد مي شود . 
 
در نمايندگي دسته جمعي در صورت سكوت قانون يكي از نمايندگان نمي تواند بدون اجازه اصيل به نماينده ديگر اختيار بدهد كه به تنهايي امر مورد نظر اصيل را اجرا كند , چه همانطور كه ( فن تور ) عقيده دارد اين نتيجه بر خلاف نظر اصيل است و احتياط او در توسل به نمايندگي دسته جمعي را منتقي مي كند بهمين دليل جز در موارديكه قانون اجازه داده يكي از مديران شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي به مدير ديگر اختيار دهد كه بجاي او تصميم گرفته اعمال حقوقي شركت را امضا كند . در نمايندگي دسته جمعي اتفاق نظر كليه نمايندگان نه فقط در اعلام اراده هاي صريح بلكه حتي در اعلام اراده هاي ضمني نيز لازم است . 
 
بر عكس به منظور تسهيل روابط حقوقي رويه عمومي محاكم سويس و نظر علماي حقوق مبني بر اين است كه از نمايندگان دسته جمعي به تنهائي نمايندگي دريافت دارد , در نتيجه اگر اعلام اراده صادره از ناحيه شخص ثالث به طرف اصيل به يكي از نمايندگان دسته جمعي ابلاغ شود له و عليه اصيل واجد شرايط آثار حقوقي خواهد بود . 
 
چنانچه اصيل براي انجام دادن عمل حقوقي واحد به چند نفر نمايندگي مستقل و انفرادي تفويض كند هر يك از نمايندگان آن عمل را انجام دهند كليه اعمال حقوقي انجام شده له و عليه اصيل واجد آثار حقوقي خواهد بود مانند اينكه اصيل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسين مستقلا و منفرداً بدهد و هر يك از آن دو نفر خانه را بفروشد در اين صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبيع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ق . م ) معذلك اصيل مسئول جبران خسارات وارده به خريدار معامله موخر نيز خواهد بود . 
 
بديهي است اگر وكيل با علم به اينكه خانه توسل وكيل ديگر فروخته شده خانه را فروخته بايد خسارات وارده به اصيل را جبران كند . 
 
_ اعطاي اختيارات به نماينده اجاره مي دهد كه اعمال حقوقي بجا آورد كه در نفس اصيل موثر است ( مستنبط از ماده ق . م ) با وجود تفويض اختيارات اصيل آزاد و مختار خواهد بود كه اختيارات مشابهي به اشخاص ديگر تفويض كند و يا عمل حقوقي مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در اين مفهوم اختيارات انحصاري نبوده و ممكن نيست به ميل و اراده اصيل انحصاري شود , چه هيچكس نمي تواند از اين آزادي و توانايي ( حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني ماده ق . م ) صرفنظر كند . 
 
با وجود اين اصيل براي دريافت اعلام اراده هايي كه براي او فرستاده مي شود نماينده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده هاي خود را مستقيماً به اصيل و يا بواسطه به نماينده او , ابلاغ كنند , هيچكس قادر نيست اين آزادي را از اشخاص ثالث سلب كند . 
منبع:http://www.tebyan.net/newindex.aspx?pid=102834&ParentID=0&BookID=82175&MetaDataID=25389&Volume=1&PageIndex=0&PersonalID=0&NavigateMode=CommonLibrary&Content=
چاپ
مشاهده در قالب PDF

تاملي در نظام حقوقي سفته

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
مقدمه 
1.تصويب قانون جديد صدور چك، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسيله صرفاً پرداخت و عدم امكان استفاده از چك به صورت و عده دار (براي كسب اعتبار و تضمين) فرصتي به دست داد تا به وضعيت سفته كه وسيله پرداخت اعتباري هم ارز برات مي باشد و از اين پس احتمال استفاده فراگير از آن وجود خواهد داشت، بيشتر توجه شود. 
2.سفته در لغت به معناي « مالي كه به شهري دهند و به شهري باز ستانند» آمده و معال كلمه فته طلب يا جواز طلب مي باشد. اما در اصطلاح حقوقي از سفته به عنوان يكي از اسناد تجارتي چنين تعريف شده است: « فته طلب سنديست كه به موجب آن امضا كننده تعهد مي كند مبلغي در موعد معين يا عند المطالبه در وجه حامل يا شخص معين و يا به حواله كرد آن شخص كار سازي نمايد.» 
سفته از لحاظ تاريخي نه در شكل امروزي آن بلكه به صورت نوشته هايي در قديم معمول بوده است. مثلاً در بازار اين امكان وجود داشته كه بازرگاني جهت به دست آوردن اعتبار مورد نياز با ديگري تماس حاصل نمايد و نوشته هايي را حاكي از پرداخت مبلغي در سر رسيد معين به دست آورد و آنها را به اعتبار مديون معامله كند: خواه واقعاً طلبي در كار بوده يا نبوده باشد. 
در كشور فرانسه، سفته سابقه بسيار قديمي دارد و از زمانهاي دور اين سند با انعكاس عبارت « حواله كرد» در روي آن قابليت معامله و دست به دست گشتن را داشته ، اما به تدريج در قرون 18 و 19 با گسترش استفاده از برات و اسكناس در امور بازرگاني اهميت خود را از دست داده است، به ويژه اينكه در آن زمان افراد غير بازرگان هم تمايلي به متعهد شدن در مقابل كسي كه او را نمي شناختند، مگر در يك سررسيد معين، از خود نشان نمي دادند. 
پس از قرون ياد شده ، سفته به تدريج از انزواي خود بيرون آمد و دو نقش مهم را تدريجاً عهده دار گشت؛ اول ، وسيلهاي گرديد جهت كسب اعتبارات مالي و دوم، در معاملات مربوط به حق سرقفلي به عنوان ابزار پرداخت مورد استفاده قرار گرفت. 
اما كاربرد سفته در امور تجاري به تدريج از اين هم فراتر رفت. با آغاز دوره شكوفايي اقتصادي ، تجار جديد كه تازه فعاليت بازرگاني خود را شروع كرده بودند، به دليل عدم وجود امكانات بالفعل در پرداخت مبالغ هنگفت، از فته طلب كه سندي مهلت دار بود استفاده مي كردند. ولي زمانيكه دوباره بحران اقتصادي جامعه را فرا مي گرفت و صادر كنندگان سفته در موعد سند قادر به پرداخت وجه آن نبودند، باز مشكلات بزرگي دامنگيرشان مي شد. 
3.سفته در كنوانسيون ژنو 1930 مورد بررسي تفصيلي واقع نگرديد، و تنها مواد 75 تا 78 مقررات متحد الشكل در اكثر قريب به اتفاق مسائل مربوطه، به قواعد پايه گذاري شده درقسمت برات برگشته داده شده است. 
با وجود اين، ماده 21 ضميمه دوم قرار داد اول دو اختيار به نفع كشورهاي امضا كننده پيش بيني مي نمايد: 
اختيار اول – هر يك از طرفهاي معظم متعاهد مختارند مقررات مربوط به سفته مورد پيش بيني در كنوانسيون را در قلمرو خود وارد قوانين ملي ننمايند. 
توضيح آنكه در قوانين مربوط به اسناد تجارتي بعضي كشورها نظير لتوني، سفته در درجه اول اهميت قرار داشته و ضوابط ديگر اسناد تجارتي ، به رژيم حقوقي سفته ارجاع داده شده است. براي اين كشورها طبعاً مقررات كنوانسيون در مورد سفته قابل قبول نيست . زيرا مواد 75تا 78، حل مسائل سفته را به قواعد برات محول مي نمايد. 
كنفرانس پس از بررسي هاي لازم چنين نتيجه گرفت كه اين اختيار ضرر كلي براي قواعد متحد الشكل در بر نخواهد داشت: چه سفته اصولاً بيشتر از اهميت ملي برخوردار است تا بين المللي، به علاوه در بعضي از كشورها اين سند نوشته اي است كه در داخله گرد مي كند و برات فقط براي پرداختهاي اعتباري بين المللي مورد استفاده قرار مي گيرد. 
اختيار دوم-اين اختيار به كشور امضا كننده اجازه مي دهد، در صورت لزوم سيستم حقوقي بخصوصي را براي سفته تأسيس كرده و به اين ترتيب صرفاً به ارجع دادن به قواعد برات اكتفا نكنند. در كشورهاي اسكانديناوي، ژاپن و لهستان از اختيار مزبور استفاده شده و مقررات خاصي جهت فته طلب تدوين گرديده است. 
4.كشور فرانسه از اين دو بند ماده 21 استفاده نكرده و تنها در مواد 183 و 189 قانون تجارت ، مواد 75 تا 78 كنوانسيون را بازگو مي كند. اين روش مورد انتقاد عده اي از حقوقدانان آن كشور واقع شده است. اين گروه عقيده دارند اجراي قواعد برات كه عمل حقوقي سه جانبه است در مورد سفته كه در ابتدا تنها داراي دو طرف مي باشد،خالي از اشكال نخواهد بود. 
5.با وجود اين كه كنوانسيون ژنو در سال 1930 برابر 1309 شمسي به تصويب كشورهاي عضو رسيده، مع ذلك قانونگذار سال 1311 كشورمان، مقررات قبلي كشور فرانسه را در قسمت سفته همانند مورد برات، منعكس نموده است . اما قواعد سابق فرانسه (عمدتاً مقررات سال 1807) در اين مورد با مقررات كنوانسيون انطباق داشته است. نتيجتاً ملاحظه مي شود در قانون تجارت ايران، همانگ با طرح كنوانسيون ، بتجويز ماده 309 ، مقررات برات در قسمت سفته نيز جاري مي باشد. 
6.در حال حاضر از لحاظ كاربرد عملي ، ملاحظه مي شود سفته هنوز مورد استفاده قرار مي گيرد. در حاليكه برات تقريباً در داخل كشور متروك شده است. در اين شرايط مي توان گفت، ايران در زمره ممالكي است كه سفته در آنها مهمترين وسيله پرداخت اعتباري در داخل كشور مي باشد. با اين اختلاف كه كشورهاي مذكور داراي مقررات مستقلي در اين باره هستند؛ حال آن كه در ايران براي حل مسائل سفته لزوماً مي بايست به سيستم حقوقي برات، كه خود به عنوان سند تجارتي ديگر تقريباً كاربردي درون مرزي ندارد ، رجوع نمود. 
7.در هر حال ضروري است شناخت عميق تر نسبت به مكانيزم سفته در مقايسه با برات حاصل آيد . بررسي تطبيق سيستم حقوقي اين دو سند اجازه خواهد داد تا چار چوب حقوقي خاص سفته بيشتر روشن شده و اسباب حصول نتيجه گيريهاي لازم فراهم آيد. 
در مقايسه، بعضي مباحث برات وسفته از اهميت كمتري برخوردار است؛ موضوعاتي نظير قبولي و اعتراض نكول، خاص برات بودن و در سفته قابل طح نمي باشد. برخي ديگر نيز مانند ظهر نويسي، رجوع دارنده، پرداخت و مفقود شدن در هر دو سند مشترك و مشابه و احكام و آثار آنها يكي است. 
اما بر عكس مباحث مربوط به سازمان و چارچوب حقوقي دو سند قابل مقايسه و بحث انگيز به نظر ميرسند. اين موضوعات كه بررسي تطبيقي برات و سفته را ايجاب مي نمايند ، عبارتند از ؛ 
روابط حقوقي منعكس در دو سند هنگام صدور( بخش نخست)، روابط پايه منتهي به صدور دو سند ( بخش دوم) و تجارتي يا غير تجارتي بودن معاملات مربوط به آن دو ( بخش سوم). 
بخش نخست تجزيه و تحليل تطبيقي روابط حقوقي منعكس در دو سند هنگام صدور 
8. صدرو برات معمولاً وجود سه شخص را ايجاب مي نمايد؛ براتكش ، براتگير و ذينفع، در حالي كه تنظيم و تسليم سفته با دو نفر يعني متعهد سفته و دينفع انجام مي شود. 
مطمئناً متعهد سفته همان نفش بر انگيز يا بهتر بگوييم قبول كننده را ايفا مي كند . زيرا او است كه مسؤوليت پرداخت وجه سفته را در سر رسيد قبل از هر شخص ديگري به عهده مي گيرد. ماده 307 ق. ت. نيز گوياي همين واقعيتاست. 
اما راجع به ساير روابط ناشي از صدور دو سند، دو راه براي تشبيه سفته به برات، و در نتيجه حصول امكان اعمال قواعد برات به سفته ارائه شده است. 
نظر اول- از لحاظ اقتصادي مي توان سفته را به برات تشبيه كرد. در صورتي كه سند اخير به حواله كرد خود براتكش صادر شده باشد. در چنين حالتي ذينفع سفته داراي دو خصوصيت محيل (براتكش ) و محال له ( ذينفع) در برات خواهد بود. 
نظر دوم-امكان دارد سفته را از حيث تكنيك حقوقي به برات شبيه دانست؛ در فرضي كه سند اخثر به عهده خود براتكش صادر شده باشد. ملاحظه مي شود متعهد سفته در آن واحد نقش براتكش و براتگير را عهده دار مي گردد. 
9.عقيده اول كه روي شباهت وضعيت ذينفع سفته و براتكش تكيه دارد.هدف اقتصادي همانند دو سند را مورد توجه قرار مي دهد. هر يك از اين اسناد، سفته يا برات، جهت منافع ذينفع يا برات دهنده صادر شده اند؛ زيرا طلب اين اشخاص را نزد متعهد با براتگر براي وصول مبلغ در سر رسيد تجهيز مي نمايند. 
اما اين نظريه ممكن است خالي از ايراد نباشد. بايد ديد چگونه طلبكار با استفاده از دو سند مي تواند طلب خود را نزد بدهكار تجهيز كند. در برات كافي است براتكش سند را به نفع خود و به عهده محال عليه تنظيم و آنگاه به شخص ثالث منتقل نمايد. در سفته لازم است ذينفع كه سند را از تعهد دريافت داشته با ظهر نويسي به ديگري واگذار كند. در اينجا به جاي صدور ( يا انتقال اول) در مورد برات، ظهر نويسي( يا انتقال دوم) در مورد سفته واقع شده است . ظهر نويسي عموماً به عنوان تكرار خلاصه عمل صدور سند تجارتي به حساب مي آيد. 
پر واضح است طلباكار يا ذينفع سفته بايد در قالب ظهر نويس عمل نمايد( كه دومين عمل حقوقي است) تا بتواند از عهده كاري بر آيد كه براتكش با صدور برات( يعني عمل حقوقي واحد) انجام مي دهد. اين خود نشانگر آن است كه تجهيز طلب براي بستانكار با طبيعت برات سازگاري بيشتري دارد تا سفته. به بيان ديگر دريك روند منطقي . طلبكار جهت استفاده از طلب خود نزد بدهكار، كشيدن براتي روي شخص اخير و واگذاري آن به بانك يا شخص ديگر را به درخواست سفته اي از بدكار .، كه بعد بخواهد آن را با ظهر نويسي به ديگري منتقل نمايد، ترجيح خواهد داد. 
مع ذلك اين نظريه مورد قبول قسمتي از دكترين فرانسه قرار گرفته است. به علاوه همين طرز تفكر در ماده 89 قانون تجارتي انگلستان صراحتاً منعكس شده است؛ « در اعمال مقررات برات در سفته، متعهد سفته داراي وضعيت معادل قبول كننده برات مي باشد، و اولين ظهر نويس سفته وضعيت معادل صادر كننده برات قبول شده و قابل پرداخت به حواله كرد همان براتكش را دارد.» 
10.عده اي ديگر نظريه دوم را قبول كرده و بر آنند كه متعهد سفته به خصوصيت محال عليه خود ويژگي محيل را در برات اضافه مي نمايد. با اين فرض، برات به طرز چشمگيري به سفته نزديك مي شود: متعهد سفته و براتكش هر دو با امضاء خود ، سند را صادر كرده و به ذينفع مي دهند، و به اين ترتيب مسؤوليت جديدي ار كه ناشي از سند است، عهده دار مي گردند.قانون تجارت نيز در همين راستا و در تأييد آن دلايلي ارائه مي نمايد. ماده 308 قانون تجارت كه تقريباً رونوشت خلاصه شده ماده 223 همان قانون مي باشد، از اين حيث مي تواند مورد توجه بيشتر واقع شود.صدر ماده 308قانون تجارت مانند ابتداي ماده 223 امضاء يا مهر تنظيم كننده سند را جزء مندرجات اجباري آورده است . بنابراين متعهد سفته مانند براتكشش شخصي است كه سند را تنظيم نموده و به ذينفع واگذار مي كند. قانون متحد الشكل تجارتي آمريكا (UCC) در بخش (3-104) همين تجزيه و تحليل را پذيرفته و متعهد سفته را بعنوان صادر كننده (براتكش ) و پرداخت كننده را به عنوان (محال عليه يا براتگير) شناخته است. 
بخش دوم تجزيه و تحليل تطبيقي روابط پايه منتهي به صدور دو سند 
11.سؤال اين است كه آيا رابطه پايه اي كه سفته بر اساس آن تأمين گرديده معادل همان « محل » در برات است كه در حقيقيت رابطه مالي محيل و محال عليه مي باشد يا خير؟ 
در حقوق آلمان روابط پايه مسؤولين برات و از جمله رابطه براتكش با براتگير در حقوق اسناد تجارتي منشاء آثار حقوقي نبوده و مورد بحث قرار نمي گيرد، پس به طريق اولي در رژيم حقوقي اين كشور« محل » در سفته نيز مطرح نمي گردد. 
در حقوق فرانسه بر سر اين مسأله كه آيا «تئوري محل» در سفته نيز وجود دارد يا خير؟ بحث و اختلاف بوده است. عده اي از علماي حقوق و حتي در كي مورد ديوان كشور فرانسه نظر داد كه « محل » در سفته كاملاً قابل تصور است. مخالفين اين نظريه مي گويند كه محل در برات عبارت است از يك طلب معادل وجه سند كه براتكش در سر رسيد نسبت به براتگير دارد.وقتي در سفته همان طور كه ملاحظه شد، متعهد سند دو ويژگي محيل و محال عليه را در آن واحد در خود جمع نموده، نمي توان ادعا كرد كه محيل از محال عليه مبلغي طلبكار است كه «محل سفته» نام داشته باشد. 
گروه اول بر عكس معتقد به وجود محل در سفته بوده و چنين استدلال كرده اند: سفته نيز مانند برات به اين جهت صادر مي شود كه رابطه پايه اي قبلاً وجود داشته و به عبارت ديگر همان طور كه برات بدون وجود رابطه پايه صادر نمي گردد، سفته نيز در صورت عدم وجود يك معامله، تأسيس نمي يابد. و اين رابطه ناشي از قرار داد موجود بين متعهد سفته و ذينفع خواهد بود.يعني در واقع سفته به اين جهت به ذينفع داده مي شود كه اين شخص معادل وجه آن را قبلاً در اختيار متعهد سفته گذاشته و يا مي گذارد.تسليم مبلغ يا كالايي معادل وجه سفته به متعهد آن، همان «محل» مي باشد كع تشكيل يافته است. 
به اين ترتيب صدور سفته توسط متعهد به معناي آن است كه نه تنها « محل» وجود دارد بلكه قبولي هم داده شده است؛ چه متعهد در نقش محيل و محال عليه وظايف آنها را هنگام تأسيس كاملاًُ به جا آورده است. 
تجويز وچود محل در سفته نتيجه عملي مهمي نيز به دنبال خواهد داشت و آن اينكه هر گاه متعهد قبل از سر رسيد ورشكسته اعلام شود، مبلغ سند داخل در دارايي غرماء نشده و به دارنده سفته به طور كامل اختصاص مي يابد. زيرا صدور سفته همان طور كه توضيح داده شد، ملازمه با قبولي متعهد به عنوان محال عليه دارد، و فرض بر آن است كه اين عمل حقوقي زماني انجام شده كه متعهد متوقف نبوده است و لذا كاشف به عمل مي آيد كه مبلغ سند قبلاً از اموال ورشكسته خارج شده و اكنون ديگر جزئي از دارايي او محسوب نمي گردد و بايد به متعهد له مسترد شو د( حقوق فرانسه). 
اين راه حل به نقش اعتباري سفته كمك مي كند و استفاده از آن را در بين بازرگانان توسعه مي دهد.در غير اين صورت، يعني زماني كه ذينفع، به علت به رسميت شناخته نشدن محل در سفته، نتواند جز حصه اي در ورشكستگي متعهد به دست آورد، مسلماً اين سند، اعتبار كمتري را در روابط تجاري خواهد داشت. 
مخالفان اين نظريه معتقدند كه گروه دوم، محل برات ناشي از ربطه پايه موجود ميان محيل و محال عليه را با رابطه مالي بين صادر كننده سفته و ذينفع اشتباه مي كنند، و نتيجتاً رابطه اخير را به «محل» درسفته تشبيه مي نمايند. و بع علاوه در اين صورت لازم مي آيد به تعداد دارندگان پي در پي سفته، «محلهاي» جداگانه هم در نظر بگيريم و اين نظر منطقي نيست.مضافاً اينكه ،متعهد سفته به عنوان صاحب امضاء طبق قاعده مسوول پرداخت وجه سند است كه نياز ي به توجيه آن از طريق اثبات وجود محل در سفته نخواهد بود. 
12.در حقوق ايران، بدون دخالت «قبولي»، «محل» برات در مواد 274، 290، 291 قانون تجارت منشاء آثاري در حقوق ناشي از سند گرديده است . بنابراين قانونگذار سال 1311 هنگام تدوين باب چهارم قانون تجارت به محل برات نيز توجه داشته ، و مهمترين آنكه در دو ماده 274و290 اعتبار امضاي براتكش يعني صادر كننده سند در مقابل تشكيل محل نزد براتگير ناديده گرفته شده است، چه در صورت وجود طلب نزد شخص اخير ، دارنده در شرايطي نه به صاحب امضاء( يعني برات دهنده) بلكه به محال عليه كه قبول نيز نموده و تنها وجه در اختيار اوست مي تواند مراجهخ كند. اين وضعيت به گونه اي ديگر در ماده 291 مشاهده مي گردد:اگر هر صاحب امضاء وجهي را كه به محال عليه رسانيده بود به طريقي مسترد دارد، صرف نظر از قواعد اساسي برات، دارنده مي تواند عليه دريافت كننده وجه اقامه دعوي نمايد. 
زمان تشكيل الزامي محل برات وفق ماده 290 قانون تجارت در برات به وعده از تاريخ سند يا موكول به روز معين، رأس سر رسيد مي باشد. و تا آن هنگام ممكن است بارها براتكش و براتگير به يكديگر طلبكار يا بدهكار شده باشند. لذا از زمان سر رسيد به بعد بايد معتقد به انتقال قانوني « ممحل » به دارنده بود و نه قبل از اين موعد: زيرا مقنن براي آن آثاري را كه در بالا اشاره گرديد در نظر گرفته است. در بروات به رؤيت و به وعده از رؤيت نيز، تكليف روشن است و ماده 274 ناظر بر آن مي باشد. 
13.حال سؤال اين است كه آيا مطابق اطلاق ماده 309 قانون تجارت بايد مقررات مواد مورد بحث را در خصوص سفته هم جاري بدانيم يا اينكه بر خلاف نص موجود، معتقد به عدم وجود محل درسفته باشيم؟ براي حصول جواب، بايد ديد كداميك از نظريات بخش نخست را مورد پذيرش قرار مي دهيم . اگر نظريه اول مورد قبول ما باشد، چون ذينفع سفته در حكم برات دهنده در شرايط ماده 224 قانون تجارت قرار دارد و متعهد سفته نيز وضعيت براتگر را پيدا مي كند. مي توانيم قائل به وجود «محل» ميان آن دو باشيم و همچنين از حكم صريح ماده 309 قانون تجارت نيز عدول نكرده و مواد 274 و 291 مذكور در فوق را به مورد سفته نيز سرايت دهيم. اما اگر نظريه دوم را بپذيريم، طبعاًُ به دليل اينكه متعهد سفته را در نقش محيل و محال عليه برات به حساب مي آوريم، امكان ندارد در اين حالت به وجود محل معتقد گرديم. النهايه، الزاماً علي رغم مواد 224 و309 استدلال خواهيم نمود كه حكم قسمت اخير مواد 274 و 290 و 291 در مورد سفته امكان تسري ندارد. در اين صورت دارنده سفته نمي تواند به استناد اين متون قانوني مدعي انتقال مالكيت « محل» به نفع خود شود و در نتيجه متعهد سفته نيز قادر نخواهد بود در چنين شرايطي از خود سلب مسؤوليت حقوقي نمايد. 
در حقوق كنوني كشورها و حقوق تجارت بين الملل، اساس كار بر عدم تأثير « محل» در حقوق اسناد تجارتي پي ريزي شده است. در حقوق فرانسه نيز گرايشهاي جديد دكترين كه به سمت مفهوم سند مطلق و مستقل هدايت يافته، در اين خصوص از سيستم كشور آلمان و حقوق ممالك انگلو-آمريكن متأثر گرديده است. 
بخش سوم تجزيه و تحليل تجارتي يا غير تجارتي بودن معاملات سفته درمقايسه با برات 
14.بند آخر ماده 632 قانون تجارت فرانسه( معادل بند 8 ماده 2 قانون تجارت ايران) معاملات برواتي را اعم از اينكه بين تاجر يا غير تاجر باشد، عمل تجارتي محسوب مي دارد. اين متن قانوني در خصوص سفته اعمال نمي شود و سند اخير تابع مقررات عمومي است: بنابراين اگر سفته تنها در معامله تجارتي صادر و يا ظهر نويسي شود، ولو اينكه بين اشخاص غير تاجر رد و بدل گردد، تجارتي محسوب خواهد شد.همچنين اگر سفته توسط بازرگانان امضاء شود ، در صورت عدم اثبات خلاف، مطابق تئوري عمليات تبعي، تجارتي محسوب مي گردد. در ساير موار دسفته غير تجارتي مي باشد.اين اختلاف ميان برات و سفته را در حقوق فرانسه چنين توجيه مي نمودند كه طبيعت تجارتي برات در رابطه با مستقيم با پرداخت قيمت كالا در محلي ديگر قرار دارد، و به همين دليل صدور پرداخت برات در شهر واحد امكان پذير نمي باشد؛ چرا كه با طبيعت تجارتي برات مغاير است. لاجرم برات مي بايد نه در شهر محل اقامت براتكش ، بلكه در شهر محل اقامت براتگير پرداخت شود. در حالي كه سفته به اين صورت كاربرد نداشته و با توجه به طبيعت خاص خود معمولاً در يك شهر به عناوين گوناگون ( تجارتي يا غير تجارتي) قابل استفاده مي باشد. 
البته سفته اي كه در شهري صادر شده و در شهر ديگر قابل پرداخت باشد، در حقوق قرن نوزدهم فرانسه مي توانسته است،به تجويز بند آخر ماده 632 قانون تجارت قديم فرانسه، مانند بارت تجارتي به حساب آيد. مع ذلك قانون 7 مه 1894، پرداخت برات را در محل صدور اجازه مي دهد، يا به عبارت ديگر معاملات برواتي را به طور كلي ذاتاً تجارتي قلمداد مي نمايد. و با حذف قاعده اخير در ماده 632 تا به امروز،سقته چه در يك شهر واحد و چه در دو مكان جدا از هم تنظيم و قابل پرداخت باشد، تفاوتي نمي كند.لذا تجارتي محسوب شدن اين سند صرفاً بستگي به معامله آن در امور تجارتي و يا به وسيله بازرگانان دراد. 
قانونگذار ايران از اين ترتيب تا حدودي تبعيت كرده و رويه قضايي نيز حكايت از قبول آن در عمل دارد. حال بايد ديد آثار و تبعات تفكيك سفته به مورد تجاري و غير تجاري چيست؟ 
اول –اهليت 
15.در حقوق فرانسه، با وجود اينكه صدور سفته متعهد را تحت يك نظام حقوقي مطلق، مستقل ، خشك و غير قابل انعطاف قرار مي دهد.هيچ شرط خاصي قانوناً در اين زمينه وجود ندارد.لازم است صادر كننده قانوناً اهليت انجام معامله را داشته باشد. اگر سفته توسط شخص فاقد اهيت تنظيم و تسليم گردد، سند فقط نسبت به اين شخص بي اعتبار است. ماده 114 قانون تجارت فرانسه اين عدم اعتبار را با توجه به اصل استقلال امضا هاي سند تجارتي قابل تسري به ديگر امضاها نمي داند:اگر شخصي يك سند تجارتي كه به نحو غير قانوني صادر شده است را به طور صحيح ظهر نويسي و منتقل نمايد، خود جانشين صادر كننده فاقد اهليت محسوب شده و ظهر نويسهاي بعدي نيز كاملاً معتبر خواهند بود. مفاد ماده 7 كنوانسيون ژنو نيز مفيد همين معني است. 
در حقوق ايران، ماده واحده راجع به رشد متعاملين، مصوب 13 شهريور ماه 1313، عموماً مورد عمل بوده و ملاك پذيرش اهليت افراد اعم از تاجر و غير تاجر شناخته مي شود. به علاوه، عدم اهليت قانوني متعهد سفته يا يكي از ظهر نويسان، موجب عدم اعتبار سفته( در امور تجارتي يا غير آن) نخواهد بود.زيرا اصل استقلال امضاهاي هر سند تجارتي موجب مي گردد كه سفته به اتكاي امضاهاي ديگر معتبر و قابل پرداخت باشد. والا كارايي آن به عنوان ابزار پرداخت و كسب اعتبار مورد ترديد واقع خواهد شد. 
دوم-توقيف بدهكار 
16.هنگامي كه قانون تجارت فرانسه تدوين مي شد، توقيف بدهكار در زمينه تجارتي برقرار بود.قانون پيش بني مي كرد كه حكم اعلام ورشكستگي مستلزم توقيف ورشكسته در بازداشتگاه به منظور اعمال فشار در پرداخت بدهيهايش بوده و يا دست كم مراقبت از او را توسط مأموران انتظامي ايجاب مي كند. مگر اينكه با اخذ امان نامه از بازداشت يا مراقبت رهايي يابد. پس از نشخ قانون توقيف اشخاص ( تاجر يا غير تاجر) ، به وسيله قانون 22 ژوئيه سال 187، بازداشت ورشكسته به ندرت اتفاق مي افتاد.مع ذلك، در آيين نامه قانوني سال 1955، اين نشام حفظ شد و به رئيس دادگاه اختيارات لازم در اين زمينه اعطا گرديد( ماده 469قانون تجارت فرانسه) . با وجود اين .قانون ورشكستگي 13 ژوئيه 1967 آن را منع نمود. 
نتيجتاً اگر در گذشته تاجر متوقف ( مثلاً به جهت صدور سفته و عدم پرداخت آن) بازداشت و زنداني مي شد. در شرايط حاضر با وحود قانون منع توقيف اشخاص مصوب 1867 و قانون ورشكستگي سال 1967 و قانون جديدتر مصوب 15 ژانويه 1985، همانند اشخاص غير تاجر( و مسؤول پرداخت سفته) ديگر توقيف نمي گردد. لذا از اين حيث هيچ گونه اختلافي در سفته تجاري و غير تجاري تصور نيست. 
17.در حقوق ايران، مطابق ماده 435قانون تجارت چنانچه تاجر ورشكسته ظرف مدت سه روز بعد از توقف وشع خود را به محكمه اطلاع نداده و صورت حساب دارايي خود را به دفتر محكمه تسليم نكرده باشد،محكمه در حكم ورشكستگي قرار توقيف تاجر را خواهد داد. همچنين وفق ماده 436 قانون تجارت قرار توقيف ورشكسته در مواقعي نيز داده خواهد شد كه معلوم گردد به واسطه اقدامات خود مي خواهد از اداره و تسويه شدن عمل ورشكستگي جلوگيري كند. در همين زمينه ماده 21 قانون تصفيه امور ورشكستگي اشعار مي دارد: « متوقف مكلف است در مدت تصفيه خود ار در اختيار اداره بگذارد مگر اينكه صريحاًُ از اين تكليف معاف شد باشد. در صورت اقتضاء اداهر تصفيه مي تواند اقدام به جلب او نمايد و چنانچه توقيف او لازم شود قرار توقيف را از دادگاه مي خواهد». از اين متون قانوني مشخص مي شود توقيف تاجر حتي در بعضي موارد اجباري قرار داده شده است. 
از طرف ديگر، قانون منع توقيف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالي، مصوب 22 آبان 1352، بر خلاف متون ياد شده به طور صريح مشعر بر عدم توقيف اشخاص به خاطر بدهيهاي مالي است: « از تاريخ اجراي اين قانون جز در مورد جزاي نقدي هيچ كس در قبال عدم پرداخت دين و محكوم به و تخلف از انجام ساير تعهدات و الزامات مالي توقيف نخواهد شد…» 
بنا به مراتب فوق، اگر سفته وصف تجاري داشته باشد،يعني در امور تجاري يا بوسيله تجار مورد استفاده واقع گردد، متعهد مشمول مقررات بازداشت مذكور در قانون تجارت و در صورتي كه كاربرد سفته در غير اين موارد باشد، تابع قانون منع توقيف اشخاص مصوب سال 1352 خواهد بود. 
سوم – مرور زمان 
18.ماده 189 قانون تجارت پيشين فرانسه مقرر مي داشت: « كليه حق رجوعهاي مربوط به سفته هاي صادره تتوسط تجار و كسبه و بانكها يا در جهت اعمال تجارتي، پس از گذشت 5 سال ساقط مي شوند».از همان جا، تشخيص اينكه سفته تجارتي يا غير تجارتي است واجد اهميت زيادي بود؛ در صورت اول، طلب پس از 5 سال و در صورت دوم پس از گذشت 30 سال ، قابل مطالبه نبود. بيشتر قوانين كشورهاي ديگر غير از فرانسه، اين تفكيك را قائل نبوده و مرور زمان واحد براي هر نوع سفته را مانند برات در نظر گرفته بودند. كنوانسيون ژنو نيز راه حل رايج را كه در ماده 179قانون تجارت فرانسه منعكس است، پذيرفت: حق رجوعهاي مربوط به سفته عليه متعهد پس از سه سال از تاريخ سر رسيد، حق رجوعهاي دارنده عليه ظهر نويسان از جمله ذينفع عليه يكديگر پس از شش ماه از روزي كه ظهر نويس وجه سفته را پرداخت كرده است ساقط مي گردد. اين همان نظامي است كه در برات نيز وجود دارد( ماده 7 كنوانسيون ژنو). 
19.درحقوق عرفي ايران ، ماده 318 قانون تجارت مقرر مي دارد: « دعاوي راجعه به برات و فته طلب و چك كه از طرف تجار يا براي امور تجارتي صادر شده، پس از انقضاي پنج سال از تاريخ صدور اعتراضنامه و يا آخرين تعقيب قضايي، در محاكم مسموع نخواهد بود».در اين خصوص، وفق ماده 319 قانون تجارت : اگر « وجه برات يا فته طلب بت چك مي تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله وجه آن را از كسي كه به ضرر او استفاده بلا جهت كرده است. مطالبه نمايد.» كه مرور زمان اموال منقول در ماده 737ق.آ.د.م. 10 سال تعيين گرديده است. 
بنا به مراتب بالا، اگر سفته توسط تجار و يا در معامله تجارتي رد و بدل شده باشد، مرور زمان پنج سال و در صورتي كه اين مهلت گذاشته و يا معامله سفته در غير امور تجارتي ويا توسط غير تاجر صورت پذيرد، مرور زمان مطابق مقررات عرفي ايران ده سال خواهد بود. 
چهارم-خسارات قانوني 
20.مطابق ماده 152 قانون تجارت فرانسه كه در مورد سفته نيز لازم الرعايه است .دارنده مي تواند عليه متعهد سيند وجوده زير را مطالبه كند: 1-مبلغ سفته به اضافه بهره، اگر پيش بيني شده باشد.2-خسارت تأديه به نرخ رسمي از تاريخ سر رسيد، 3-مخارج اعتراض و ابلاغ ها و ساير هزينه ها. 
در خصوص مورد دوم، نرخ رسمي خسارت تأخير تأديه براي مطالبات غير تجاري 4% و اگر همه مسؤولان سند تاحر بوده و يا عمل حقوقي آنان تجارتي باشد، 5% مي باشد، در صورتيكه بعضي از آنها به نحو تجارتي رسيدگي نمايد، نرخ خسارت 5% است. اما به عقيده دكترين، قاعده بر آن است كه تعهد صادر كننده و متعهد سفته را در نظر بگيرند. زماني كه اين تعهد سايرين در سند نيز تسري مي يابد و به اين ترتيب ، متفاوت عمل نخواهد شد. لازم به تذكر است كه نرخهاي مزبور در صورت طرح دعوي به 5% و 6% افزايش مي يابند، و در صورت صدور حكم قطعي محكوميت، ارقام اخير دو برابر خواهند شد. 
21.درحقوق عرفي ايران، تقريباً روشي نظير آنچه در بالا اشاره رفت، قابل تصور مي باشد. دارنده سفته عليه متعهد آن ممكن است مبالغ زير را مطالبه نمايد:1.مبلغ سفته و بهره مورد توافق، اگر پيش بيني شده باشد، 2.خسارت تأخير تأديه مطابق ماده 719ق.آ.د.م. مخارج اعتراض و ابلاغ ها و ساير هزينه ها . اما اختلافي ميان سفته تجاري و سفته غير تجاري با اوصاف ياد شده از اين حيث وجود ندارد. 
پنجم . صلاحيت محاكم 
22.حال بايد ديد محكمه اي صالح جهت رسيدگي به دعاوي راجع به سفت مي باشد. آيا وصف تجاري و يا غير تجاري اين سند تأثيري در صلاحيت محاكم دارد،؟ براي پاسخگويي به اين سئوال لازم است معلوم داريم به چه محكمه اي ذاتاً صلاحيت رسيدگي اعطاء شده است (الف) و همين طور دادگاه صالح از حيث صلاحيت محلي كدام است (ب). 
الف- صلاحيت ذاتي 
درحقوق فرانسه راجع به برات چنين مقرر است : براتكش كه برات را تنظيم ميكند، براتگير كه قبول كننده است و ذينفع كه ظهر نويسي مي نمايد، با اين اعمال حقوقي عموماُ در نظر دارند بدهي پايه يا معاملاتي خود را كه ممكن است طبيعت تجاري يا غير تجاري داشته باشد، اسقاط نمايند. بر عكس تعهد براتي كه به عهده هر امضا كننده ، حتي غير تاجر حاصل مي شود، هميشه تجارتي است و دعاوي ناشي از آن بايد در محكمه تجارتي مطرح شود. 
بنا به مراتب فوق ، دعاوي راجع به برات كلاً در محكمه تجارتي مطرح مي گردد. اما در خصوص سفته بايد ديد كه طلب منعكس در سند طبيعت تجاري دارد يا غير تجاري. 
مطابق ماده 637 قانون تجارت فرانسه، اگر تعهد از احد صاحبان امضاء سفته در امر تجارتي باشد. حتي اگر اين شخص حرفه بازرگاني نداشته باشد و بقيه صاحبان امضاء غير تاجر و تعهدشان غير تجارتي فرض شود، دادگاه تجارتي در خصوص بعضي از صاحبان امضاهاي سفته به جهات عملي به مورد ديگر امضا كنندگان تسري داده مي شود. بر عكس، اگر تمام متعهدات سفته تاجر بوده، اتما تعهدشان به موجب سفته تجارتي نباشد (كه البته اين امر بايد ثابت شود والا مطابق اماره قانوني بند 2 ماده 638قانون تجارت فرانسه، تمام عمليت تجار. تجارتي محسوب خواهد شد) دادگاه تجارتي ذاتاً صالح براي رسيدگي نخواهد بود. زيرا طبق اصول كلي حقوقي، دعوي غير تجارتي نمي تواند در محكمه تجارتي مطرح گردد. لذا قرار عدم صلاحيت در اين گونه موارد درتمام مراحل دادرسي.بدون ايراد اصحاب دعوي، راساً به تشخيص دادگاه تجارتي صادر مي گردد. اما بر اساس ماده 636 قانون تجارت فرانسه به طور استثنايي در زمينه سفته غير تجارتي ، دادگاه تجارتي نمي تواند راساً قرار عدم صلاحيت صادر كند. اما اگر خوانده دعوي ايراد به عدم صلاحيت نمايد، دادگاه قرار مربوط را صادر خواهد كرد. اين امر نشان مي دهد كه كلاً در خصوص دعاوي سفته ( برخلاف قاعده كلي) ، صلاحيت دادگاه تجارتي نسبت به دادگاه مدني ذاتي است. 
23. مطالعه تارخچه حقوق جديد ايران نشان ميدهد كه از زمان قاجار تشكيل دادگاه هاي تجاري به پيروي از سيستم كشورهاي فرانسه و بلژيك به چند دليل مورد توجه قرار داشته است: 
1.انتخاب قضات از بين بازرگانان، كه در فرانسه به وسيله آراي عموم تجار منطبق با ليبراليسم ، مورد عنابت و مبناي انقلاب فرانسه، صورت مي پذيرفته است. 
2.صلاحيت بازرگانان در رسيدگي به دعاوي تجارتي با توجه به آشنايي آنها به عرف بازرگاني و بصيرت عملي در دعاوي تجار. 
3.رسيدگي مطمئن و سريع با توجه به اصل سرعت در تجارت. 
دادگاه تجارتي مي توانست در موارد فوري طرفين را براي همان روز يا اولين جلسه آينده احضار نمايد و رسيدگي به صورت اختصاري به عمل مي آمد. طبعاُ كليه دعاوي تجارتي ، از جمله دعاوي مربوط به معاملات سفته در تجارت ، مي بايست در همين محكمه مورد رسيدگي قرار مي گرفت. 
امروزه با وجود اينكه دعاوي بازرگاني در صلاحيت دادگاههاي عمومي حقوقي قرار دارند به موجب ماده 28 قانون اصلاح پارهاي از قوانين دادگستري، مصوب 25 خرداد ماه 1356، «دادگاهها مي توانند در رسيدگي به دعاوي بازرگاني ناشي از معاملات تجاري بين دارندگان كارت بازرگاني صادره از مراجع صلاحيتدار ايران از وجود اشخاص بصير در امور بازرگاني استفاده كنند…» همچنين در بند 2و 3 ماده 29 همان قانون، رسيدگي به اختلافات بازرگاني در هيأت داوري مركب از افراد بصير در امور تجارتي پيش بيني شده است. اين احكام نشانگر آن است كه قانونگذار به لزوم رسيدگي ويژه در امور تجارتي اذعان داشته است. 
24.در هر حال، طبق مقررات فعلي هيچ اختلافي از نظر صلاحيت محاكم ميان دعاوي ناشي از اسناد تجارتي از جمله سفته و ساير دعاوي اعم از تجاري و غير تجاري وجود ندارد. لذا دعاوي مذكور در دادگاههاي حقوقي يك و دو قابل رسيدگي خواهد بود. اگر بهاي خواسته تا دو ميليون ريال باشد. دادگاه حقوقي دو والا دادگاه حقوقي يك صالح به رسيدگي خواهد بود و البته در صورت تراضي كتبي طرفين دعوي، دادگاه حقوقي دو مي تواند خواسته را تا هر زماني كه باشد رسيدگي نمايد. 
ب-صلاحيت محلي 
25.در حقوق فرانسه، اگر سفته بايد در دادگاههاي تجارتي رسيدگي شود خواهان وفق ماده 420 ق. آ. د. م. فرانسه حق انتخاب سه گانه دارد: دعوي مي تواند در دادگاه محل اقامت خوانده ، يا يكي از خواندگان اگرمتعهد هستند ، و يا دادگاه محلي كه كالا و سفته رد و بدل شده اند، و يا در دادگاهي كه در حوزه آن پرداخت بايد انجام مي شد.طرح گردد. بر عكس، اگر دعوي سفته در صلاحيت دادگاه مدني است، لازم است مديون در دادگاهي كه محل اقامتش در حوزه آن واقع است، و اگر خواندگان متعهدد باشند ( وجود چند صاحب امضاء در سفته) در دادگاهي كه اقامتگاه يكي از آنان در حوزه آن واقع است، تحت تعقيب حقوقي قرار گيرند.و بالاخره اگر قرار خصوصي را جع به اقامتگاه جهت تعيين صلاحيت محلي وجود داشته است مطابق آن عمل خواهدشد. 
در حقوق ايران، اختلافي از اين حيث ميان سفته تجاري و غير تجاري به چشم نمي خورد: خواهان مجاز است دردادگاه محمل اقامت خواندگان ( ماده 21 ق.آ.د.م.) ،يا يكي از خواندگان اگر متعدد باشند ( ماده 27 آ.د.م) و يا دادگاه محلي كه عقد يا قرار داد در آنجا واقع شد و يا تعهد در آنجا بايد انجام شود اقامه نمايد( ماده 22 آ.د.م.)، همچنين درصورتي كه طرفين دعوي تراضي كرده باشند . مي توانند به دادگاه ديگري كه در عرض دادگاه صلاحيتدار باشد رجوع كنند( ماده44 آ.د.م.). 
ششم ـشمول احكام مواد 249 و 292 قانون تجارت 
26.در حقوق ايران ، به اعتبار اينكه اعتراض عدم تأديه واقع شده يا نشده است سفته را تجاري يا غير تجاري (عادي) مي نامند.علت اين برداشت دو امر است: اول آنكه، بند ج ماده 2 آيين نامه در آمد صندوق ب، متصديان دفتر دادگاهها را مكلف نموده درموقع دريافت اعتراضنامه مذكور در ماده 293 قانون تجارت از قرار هر ده ريال ده دينار ( يك درصد) دريافت نموده و در قبال نصف آن تمبر روي اعتراضنامه الصاق كرده و باطل نمايند. دوم آنكه ، شرط استفاده از مقررات مواد 249 ( مسؤوليت تضامني) و 292 (تأمين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي طرف دعوي) از طريق ماده 309 قانون تجارت انجام اعتراض عدم تأديه موضوع ماده 293 همان قانون است . در نتيجه ، دارنده سفته اي كه وا خواست نشده باشد.فقط مي تواند طبق معمول قانون مدني و آيين دادرسي مدني عليه متعهد سفته طرح دعواي حقوقي نمايد.لذا اصطلاحاًُ گفته مي شود كه چنين سفته اي «عادي » و فاقد وصف تجاري است. 
واضح است كه اين برداشت اصولاً از جهت مخارج اعتراضنامه از قرار 15 در هزار مي باشد كه با توجه به معاملات كلان تجارتي بايد تشكيل ارقام نجومي بدهد(اما به همين دليل كاربرد اسناد تجارتي در بازرگاني داخلي بسيار محدود بوده است9. و الا هدف از مقررات مربوط به واخواست، رسميت عدم پرداخت سند در وعده و اطلاع ساير مسؤولان آن است و بس.به علاوه تنظيم واخواستنامه قاعدتاً نمي تواند سفته را تجارتي بگرداند، خاصه آنكه عدم تنظيم ممكن است در خصوص سفته اي مصداق پيدا كند كه در امور تجارتي و يا ميان تجار رد و بدل شده است،مع ذلك شايد بتوان در شرايط فعلي قانوني ، اين نظر را تا حدودي به عنوان ملاك تشخيص تجارتي بودن سفته پذيرفت. 
نتيجه 
قانون اخير التصويب ، چك را با قانون تجارت انطباق داده و از آن يك ابزار صرفاً پرداخت فوري ساخته است،از اين پس، ديگر قانوناً ميسر نيست موارد استفاده از برات و سفته را ، كه اسناد مدت دار و اعتباري هستند، درقالب چك گنجانيده و آن را هم به عنوان وسيله پرداخت و هم كسب اعتبار مورد استفاده قرار داد. 
آيا در اين شرايط مي توان به كارايي سفته و برات اميدوار شد؟مسلماً قواعد ماهوي باب چهارم قانون تجارت كه مفاهيم حقوقي قرن نوزدهم فرانسه را در بر دارد وافي به مقصود نيست و مصلحت آن است كه به تحولات لازم دراين زمينه انديشيده شود. مهم نيست كه برات به عنوان مقررات مارد مطرح باشد و يا سفته،آنچه حائز اهميت به نظر مي رسد، تسريع در تدوين قواعد منسجم بر اساس كنوانسيونهاي ژنو مي باشد كه مدتهاست در اكثر كشورهاي جهان سوم اعمال مي گردد. از اين گذشته، ضروري است درنظام مالياتي حاكم بر اين اسناد تجديد نظر كلي به عمل آيد. چه ، استفاده انبوه از اين ابزارهاي پرداخت اعتباري است كه بالاترين ميزان در آمد رابه ارمغان خواهد آورد، در حالي كه بالا بردن هزينه هاي صدور و واخواست باعث خواهد شد با ايجاد تورم، سيستم برواتي از حركت باز ايستد. يكي از علل تمركز موارد استفاده برات و سفته در جك نيز همين عدم وجود هزينه تنظيم و صدور گواهي عدم پرداخت توسط بانكها بوده است كه مقنن سال 1355 در ماده 12 به غلط بر آن صحه گذارده بود. 
علاوه بر آن. روي هم رفته مي توان گفت كه ابزارهاي پرداخت اعتباري بايد هم از جهت ايجاد تأمين مناسب در نقل و انتقالات ، هم از جهت تضمين هاي پرداخت تقويت شوند تا استفاده وسيع از آنها رواج مطلوب يابد. البته اين مهم مي تواند زمينهاي براي تحقيقات بيشتر باشد. 
الف-ايجاد تأمين كافي درنقل و انتقالات 
سرعت در نقل و انتقال سند تجارتي و درنتيجه استفاده انبوه از آن كه به عنوان پول تجار مطرح است، از طريق ايجاد اعتماد و اطمينان نسبت به انتقال مالكيت اين اوراق با ظهر نويسي و يا با قبض و اقباض امكان پذير خواهد بود. وقتي دارنده سند با حسن نيت است، بايد صورت ظاهر صحيح، ملاك عمل قرار داشته و آنچه در عمل مي گذرد، كنار گذاشته شود . بنابراين در صورت انتقال سند مفقود يا مسروقه، لازم است هر دارنده با حسن نيت، در صورت كشف حقيقت تحت حمايت قانوني قرار گرفته و صاحب آن سند شناخته شود تا اينكه سهل انگاري در نگهداري اوراق بهادار و نتيجتاً از دست دادن آنها و سوء استفاده غير، قانوناً مورد اغماض واقع نگرديده و حسن نيت بي ثمر جلوه گر نشود. در اين صورت ، تجار در معاملات نسبت به نقل و انتقال آن ترديد به خود راه نخواهند داد. اين امر از طريق شناسايي كامل مفاهيم « حسن نيت» و « صحت صورت ظاهر»در قانون تجارت ميسر است. امري كه امروزه در كشور هاي ديگر كاملاً جا افتاده و محل ترديد نمي باشد. 
ب- ايجاد تأمين مناسب در پرداخت 
اگر موارد استفاده از سفته و برات عمدتاً در چك مستقر شده بود.علت آن را بايد بيشتر در وجود تضمين هاي فوق العاده تعقيب كيفري و اجراييه ثبتي عليه صادر كننده دانست. 
1.صرف تأمين اموال در سفته و برات، جايي كه عملاُ محدوديتي براي متعهد در انتقال اموال و دور نگهداشتن آن از دسترس بستانكاران وجود ندارد، مسأله اي را حل نمي كند. لازم است ليست اموال اصلي و حدود امكانات مالي تجار معلوم باشد و اراده آنها نسبت به انتقال اموالشان لزوماً در يك نشريه خاصي آگهي شود كه بتواند به موقع ( مثلاً ظرف 20 روز) مورد اعتراض طلبكاران واقع گردد، والا هر گونه نقل و انتقال باطل وبلا اثر تلقي گردد. 
2. مقررات ورشكستگي متحول شود وضابطه عدم امكان پرداخت ديون يا امكانات مالي بالفعل ( كه در اروپا مرسوم است) ملاك صدور سريع حكم توقف تجار باشد.تا همگان بدانند خلف وعده و بد حسابي و عدم وفاي به عهد خصوصاً در بروات چه عواقبي به دنبال خواهد داشت، اين امر باعث تقويت اعتبارات عمومي و بدون وثيقه خواهد گشت. 
3.به نظر مي رسد براي تقويت تضمين هاي پرداخت سفته و برات در شرايط فعلي بهتر است با در نظر گرفتن روحيات حاكم بر جامعه، عدم پرداخت وجوه بروات از شمول ماده واحده سال 1352 راجع به منع توقيف اشخاص به جهت ديون و تعهدات مالي خارج شود،نظير اين تحول را مقنن در قانون اصلاح قانون صدور چك مصوب سال 1372 با حذف مفهوم« حسن نيت» ايجاد كرده است. به اين ترتيب، دارندگان بروات به اين ترتيب با آرامش و اعتماد بيشتر خواهند توانست كه در صورت عدم پرداخت وجه سند، در اسرع وقت به حق و حقوق خود دست يابند و نهايتاً اعتبار سفته و برات حفظ و توسعه يافته، در آمد مالياتي نيز عايد خواهد شد. 
 
 
منابع: 
اول به زبان فارسي 
الف.دائرة المعارف حقوقي ( دعوي سفته و برات) . كتب و جزوات دانشگاهي حقوق تجارت. 
ب.مقالات-علي زاده دهخوار قاني ، علي : " اختلاف آراء در مورد سفته" ، مجله كانون و كلاء 6، شماره 38: فتحي پور ، علي : " اشكال گوناگون سفته" ، همان نشريه، سال 23، شماره پپ7-16، و " اختلاف آراء در مورد سفته" ، سال 6،‌شماره 39، كاشاني ،مهري " برات چيست؟ سفته كدام است؟"، سال 24، شماره 12:سالمي، محسن: " چك سند ذمه ثبتي ، محكوم به و سفته"، همان نشريه ، سال 12-9 ، شماره 71-57: نور آذر ، محمد: " مرور زمان برات و سفته و چك"،همان نشريه، سال 6،‌شماره 39، احمدي واستاني ، عبدالغني : " مرور زمان برات وفته طلب و چك" ،‌همان نشريه ، سال 13، شماره 75: كيائي، كريم: "مسائل مبتلا به و قابل مداقه اي از حقوق بازرگاني"، نشريه دانشگاه شهيد بهشتي ، شماره اول از دوره نخست، ص‌ 58 به بعد ، و " مسائلي از حقوق بازرگاني"، همان نشريه، شماره دوم از همان دروه ،ص 104 به بعد ، و " اظهار نظر درباره بعضي از مواد لايحه چك بي محل و سفته" همان نشريه، شماره سوم از همان دوره، ص 111 به بعد. 
ج. از آراي منتشر شده 
1-مجله مجموعه حقوقي- رأي ديوان كشور در مورد دعوي دارنده برات يا فته طلب بر دهنده آن، 8 دي ماه 1316 ، ص 39،‌شماره 37، مطالبه وجه فته طلب از دهنده آن و مدت مرور زمان ، 13 بهمن ماه 1316، ص 34، شرايط اساسي فته طلب وبرات ، همان شماره، ص 36. 
2-آرشيو حقوقي كيهان- 1328 تا 1342 ، جلد دوم آراء مدني، چاپ دوم، 1353: ارسال اطلاعانامه (سفته )، رأي شماره 2331 مورخ 5/8/1341 هيأت عمومي: مهلت مراجعه به ظهر نويس ، رأي شماره 88 مورخ 21/1/1341 هيأت عمومي ديوان كشور. 
3-.موازين قضايي ( جلد چهارم)-"محكوميت تضامني شركت براي ظهر نويسي سفته" ، رأي هيأت عمومي ديوان كشور( وحدت رويه ص 47، " اوراق بهادار، تعهد نسبت به سفته مدركيه و برات"،رأي وحدت رويه ، ص 317). 
4-آراي وحدت رويه قضايي ، 1358 تا 1364 ( انتشارات وزارت دادگستري)، در مورد اختلاف نظر دادگاههاي مدني در باب صلاحيت ( سفته و برات)، رديف 59/4 هيأت عمومي ، ص‌11، در خصوص دادگاههاي صالحه در مورد رسيدگي به دعاوي بانكها ( موضوع سفته)، دريف 61/2 هيأت عمومي ، ص 59. 
5-دوم . به زبان فرانسه 
1. LESCIT'P.RIBLOT. R.les effets do commerce. Ed.rousseau C;Editeurs't 2 paris 1953 
2.ROBLOT.R les effets de commerce es SIRET parud 1975 
commercial 1. Vog ti 2eed DALLIZ parud 1980 et 12. Parud 199 
3.HAMEL.G ;LAGARDE G JAUFFRET.A Trate de droit 
4.GAVALSA CH. STOUFFLET J , Cheques et dffetd de commerce. T2 ed themis 1985 
5.RECUES; 
-DAFFOZ et SUREY (D-S) 
-REVUE TRUMESTRUELLE DE DROIT COMMERCIAL(REV'TRIM.DR.COM) 
-JURIS CLASSEUR PERIODIQUE(J.C.P) 
سوم . به زبان انگليسي 
1.Cimmercual law statutes .edited by sweet and mazwell's.legal edual staff. 1 ed sweet & mazwell london 1979 
2.uniform commercial code 
1978 official tezt weth comments. West publishung co. 1978. 
 
 
 
پاورقي: 
قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب تيرماه 1355" مندرج در روزنامة رسمي شماره 14189 مورخ 1/9/1372. 
فرهنگ معين به نقل از فرهنگ اسدي 
ماده 307 قانون تجارت . 
دائره المعارف علوم اسلامي ، تأليف دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، نگاه كنيد به عبارات " بيع - الصكاك " و " برات سلطاني" 
منظور آخرين دارندة سند مي‌باشد . 
6-V.ROBLOT(Rene).Les effets de Commerce,Ed.SIREY,1975,n471 
براي ملاحظة متن انگليسي و ترجمة فارسي كنوانسيون رك . مجلة حقوقي شماره 12 نشرية دفتر - خدمات حقوق بين‌المللي، بهار - تابستان 69، بخش اسناد بين‌المللي ، صفحات 269وبعد. 
اين دو اختيار بنا به پيشنهاد هيأت نمايندگي كشور لتوني (Lettonie ) در كنوانسيون گنجانيده شده . اين كشور كه در كنار درياي بالتيك قرار دارد ، در قرون گذشته به ترتيب تحت حاكميت لهستان ، سوئد و روسيه بود تا اينكه در پايان جنگ جهاني اول (1918) به استقلال رسيد اما ديري نپاييد كه در سال 1940 به طور قطعي و به صورت يك ايالت فدرال به اتحاد جماهير شوروي ملحق گرديد . جمهوري مزبور اخيراً همراه ديگر جمهوريهاي حوزة بالتيك ، دوباره استقلال خود را باز يافت . 
متن انگليسي بند اول ماده 21 به شرح زير است : 
Art.21- Each of the High Contrating Parties reserves the right to restrict the undertsking mentined in Article I of the Convention to the Provisions. 
11- R.ROBLOT.op.cit.n472. 
يعني برگشت به مقررات براي در باب سفته . اين روش با وضعيت قانوني سفته در فرانسه قبل از تصويب كنوانسيون ژنو شباهت كامل دارد . لازم به تذكر است كه حقوقدانان برجسته اين كشور از جمله پرفسور Percerou(عضو هيأت تحريرية كنوانسيون )‌در تأسيس اين مقررات بين‌المللي از طريق انعكاس بخشي از نظام داخلي دخالت داشته اند . 
13- Art.21- Each of the High Contrating Parties reserves the right to restrict the undertsking mentined in Article I of the Convention to the Provisions. 
14-R.ROBLOT,op.cit 
تقدم سفته بر برات در آيين‌نامه‌ها و مقررات بانكي نيز منعكس شده است . به عنوان مثال در مصوبه جلسة 569 شوراي پول و اعتبار به تاريخ 24/9/1364 راجع به اصلاح ماده هفتم آئيننامه موقت تنزيل اسناد و اوراق تجاري مصوب 1361 ، در شماره 6 ، (از ماده 7 اصلاحي ) تنها از سفته صحبت شده : " سفته‌هايي ه با ترتيبات فوق تنزيل مي‌گردد …" و يا 7-3- " مشتري" سفته‌ها يا بروات لازم …" 7-4- " تنزيل كنندگان سفته‌ها و بروات …" 7-7 " در حدي كه سفته‌ها يا بروات …" مأخذ : نشريه بانك صادرات ايران - ادارة تشكيلات و روشها ، حرداد 1364ص63. 
مع ذلك در مورد قبولي نك . شماره 11و12 
اين الگو يا پلان قبلاً در كتاب LESCOT et ROBLOT و سپس بوسيله آقاي R.ROBLOT در كتاب ياد شده ، شماره 473 مورد استفاده واقع شده است .ر.ك. 
ماده 224 ق.ت " برات ممكن است به حواله كرد شخص ديگر باشد يا به حواله كرد خود برات دهنده " 
19-HAMEL LAGARDE et JAUFFRET Traite de droit Commercial t.2,1969,N1496,HOUIN,R.Rev.trim.dr.com.1948,P.288 
امكان انجام اين عمل در كنوانسيون متحدالشكل ژنو پيش بيني شده است . 
Art.3-It (A bil of exchange may be drawn on the drawer himself 
اين ماده مغايرتي با مقررات قانون تجارت ايران ندارد . 
21- LESCOT,P.note Sirey 1948 ROBLot,R Note J.C.P ,1948,2,4130- 
لازم به تذكر است كه طبق بند 7 ماده 233ق.ت ايران و بند 6 ماده 110 ق.ت فرانسه و بند 6 ماده اول قرارداد نخست كنوانسيون ژنو 1930 نام ذينفع در روي برات بايد قيد شود . اگر اسم براتكش در قسمت ذينفع نيز بنا به جهات ضرورت عملي درج گردد ، اين شخص براي انتقال سند بايد بايد ظهر نويسي كند . اما اين عمل حقوقي ظهر نويسي واقعي نبوده و صوري است ، زيرا براتكس سند را تنظيم و بعد آن را تسليم نموده ، فلذا صدور است كه كاملاً مصداق پيدا مي‌كند و از آن پس نقل و انتقالات بعدي مي‌تواند با ظهر نويسي عملي شود . 
Art 89-I-Subject to the Provisions in this part and except as by this part andto bills of exchange apply With the necessary modifications to Promissorynotes. 
In applying tdorser of a hose provisions the maker of anote shall be 
deemed to Correspond With the acceptor of a bill and the first in 
قانون متحد الشكل تجارتي آمريكا (UCC) كه در بخش برات و سفته را در كليه فروض و احكام مشترك كنار هم قرار داده است متعهد سفته را معادل براتكش محسوب مي‌دارد . 
104,UCC: Any writing to be a negotible instrument within this Arbic must:a. be signed by the maker or drawer. 
صرف نظر از نص قانوني نويسندگان حقوقي متعهد سفته را شخصي معرفي مي‌كنند كه سفته را صادر مي‌كند و از لحاظ تعهد پرداخت داراي وضعيت معادل قبول كنندة برات است : 
Com.15dec.1947,1948,note Lescot,J.C.P.1948,II 4130 note ROBLOT,rev.trim.dr.com.1948.P.288note.HOUIN.cites parR.ROBLOT,op.cit,P.404,note3 
HAMEL,LAGARDE et JAUFFret,op.cit.no1496,civ.24janv.1912note Bourcart. 
اين رابطة‌ ميان محيل و محال له را كه اساس واگذاري سند به شخص اخير است در حقوق فرانسه VALeurFournie يا عوض تسليمي مي‌نامند . 
ماده 274" دارندة‌ برات مكلف پرداخت يا قبولي آن در ظرف يك سال از تاريخ برات مطالبه نمايد والا حق رجوع به ظهرنويسها همچنين به برات دهنده كه وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت ."" ماده 290 "… دعوي دارنده و ظهر نويسهاي برات بر عليه برات دهنده نيز پذيرفته نمي‌شود ، مشروط بر اينكه برات دهنده ثابت نمايد در سر وعده وجه برات را به محال عليه رسانيده و در اين صورت دارندة برات فقط حق مراجعه به محال عليه رسانيده و در اين صورت دارندة برات فقط حق مراجعه به محال عليه خواهد داشت ." 
ماده 291- "اگر … برات دهنده يا هر يك از ظهر نويسها به طريق محاسبه يا عنوان ديگر وجهي را كه براي تأديه برات به محال عليه رسانيده بود مسترد دارد ، دارندة برات بر خلاف مقررات دو ماه قبل حق خواهد داشت كه بر عليه دريافت كنندة وجه اقامة دعوي نمايد ." 
30- در حقوق فرانسه تضادي ميان بندهاي دوم و سوم ماده 116 ق.ت وجود دارد. مطابق بند دوم براتكش در سر وعده ملزم به تأمين محل نزد براتگير است (مثل سيستم ايران ) اما وفق بند سوم ، محل برات به محض تشكيل حتي قبل از سر رسيد به دارندگان پي در پي سند با نقل و انتقالات برات منتقل مي‌شود تا آخرين دارنده در سر وعده از آن استفاده كند . 
Art-116- al.2-II y a Provision si,a I Echeance de Ia Iettre de change Celui sur qui ell est fournie est redevableau tireur,ou acelui pour compte de qui. 
ماده 309 ق.ت : " تمام مقررات راجع به بروات تجارتي ( از مبحث چهارم الي آخر فصل اول اين باب در مورد فته طلب نيز لازم الرعايه است . 
رجوع كنيد به شماره 8 
در قانون اسناد تجارتي انگليس قسمت بروات مقرراتي دربارة قبولي از مواد 39 به بعد پيش بيني شده اما ذكري از " محل " به چشم نمي‌خورد . همين حالت در بخش (410-3) قانون متحدالشكل تجاري آمريكا نيز ديده مي‌شود . 
Thorie de Iaccessoire 
Billet a domicile 
Art-632.Anc.c.com.Sont reputes actes de commerce entre toutes Personnes Ies Lettres de change ou remises dargent faites de place en place. 
رأي 
 
 
72- نك . مواد 37و38ق . آ.د.م. در خصوص اين حق انتخاب سه گانه خواهان . در سالهاي 1357 و بعد از آن ميان دادگاههاي عمومي روية واحدي علي رغم نص صريح قانوني وجود نداشت : در احكام 
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
نويسنده : دكتر محمد صقري 
www.vekalat.org 
http://www.hvm.ir/print.asp?id=35090

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی