مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

تفاوت افراز و تفکیک در املاک مشاعی

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

تفاوت افراز و تفکیک در املاک مشاعی 
 
کارشناس امور قضایی و کارشناس ارشد حقوق خصوصی تفکیک در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات کوچک تر. به عنوان مثال، مالک یا مالکان زمینی به مساحت ۵ هزار مترمربع، زمین را به قطعات ۲۰۰ متری تقسیم کرده که در عرف ثبتی به این اقدام گفته می شود، آن زمین به قطعات ۲۰۰ متری تفکیک شده است. به این ترتیب از تفکیک به منظور انتقال قطعات تفکیک شده به صورت جداجدا، صدور سند مالکیت مفروزی با ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه استفاده می شود. 
تمامی امور مربوط به تفکیک در اداره ثبت انجام می شود و بعد از آن صورت مجلس تفکیکی تنظیم می شود. این صورت مجلس شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات جداجدا جهت صدور سند مالکیت برای قطعات و تنظیم تقسیم نامه است. در واقع اگر یکی از موارد گفته شده ناقص باشد، تفکیک اعتباری ندارد; مثلا، اگر شخصی ۶ دانگ ملک خود را به۳ قسمت تقسیم کند; اما سند اولیه را باطل نکند، این تفکیک فاقد اعتبار است. 
با وجود این، تفکیک برای مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوی صاحب آن انجام می شود و براساس آن ملک به قطعات کوچک تر تقسیم شده و به قطعات شماره های جدید; اما فرعی داده می شود، حدود و حقوق ارتفاعی جدید تعریف و آخرین قطعه ای که انتقال داده می شود، سند اولیه باطل می شود. از تفکیک در تقسیم نامه ها نیز استفاده می شود. در تقسیم نامه ها مالک، بیش از یک نفر است و ممکن است یکی از دیگری سهم بیشتری برده و نوعی صلح محاباتی انجام گیرد.در تقسیم نامه ملک مشاع است و بعد از تفکیک، سند تقسیم نامه تنظیم شده و براساس صورت مجلس تفکیکی برای هر مالک مشاعی یک قطعه جداجدا تعیین واسناد مالکیت مشاعی همراه تقسیم نامه از سوی دفترخانه به اداره ثبت ارسال می شود و ضمن ابطال سند اولیه، سند مالکیت مفروزی برای مالکان صادر می شود.
تفاوت بین افراز و تفکیک تفکیک زمین و تقسیم آن به چند قطعه یا تفکیک یک مجموعه یا مجتمع ساختمانی به چند واحد آپارتمانی و نحوه اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولانی داشته و به دلیل کثرت انجام و نمونه های متعدد عملا جایگاه خود را به عنوان یک تکلیف در ثبت باز نموده و شیوه ای حاصل شده که همه به یک نتیجه منتهی و در آن جداها، مشاعات و مشترکات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملک آپارتمان ها و آیین نامه اجرایی و بخشنامه های ثبتی و دستور العمل های ارشادی، مشکلات در عمل حل و مرتفع شده است. افراز ملک همزمان با تقسیم و تفکیک در حقوق مدنی راه یافته مقوله ای است که تا به حال چنان صورت کلی و شیوه اقدامی پیدا نکرده و همه راه ها به یک نقطه ختم شده است و آن چه به عنوان راهنما در دسترس می باشد.تفاوت تفکیک و افراز از نظر شکلی و ماهیتی عبارت است از : 
۱) در تفکیک وجود حالت اشاعه ضرورت ندارد و ملک با داشتن مالک واحد قابل تفکیک است; ولی در افراز باید حالت اشاعه; یعنی مالکیت بیش از یک نفر باشد. 
۲) تفکیک بارضایت و در حالت تفاهم مالکان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصه یکدیگر و قصد، قطع حالت اشتراک است. 
۳) در تفکیک توجهی به مقدار سهم مالکان در کل ۶ دانگ لزومی ندارد و بعد از تفکیک به هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم هر یک از مالکان مشاع مطرح می شود که با توافق نسبت به کسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد; اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یک از مالکان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملک به عللی با توجه به تصرف شرکا و به وضعیت دیگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملک، که در سهم شریک قرار می گیرد، بهای آن تقویم و در صورتمجلس افراز قید شود. 
۴) تفکیک فقط تقسیم ملک است; اما افراز تقسیم ملک توام با تعیین سهام مالکان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالک مشاع به آنان اختصاص می یابد.
به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد; ولی در تفکیک این ضرورت نیست و مالک می تواند ملک خود را با رعایت مقررات حاکم بر تفکیک (ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی که می خواهد تفکیک کند.
۵) سن مالک یا مالکان دخالتی در امر تفکیک ندارد; اما به صراحت ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی اگر میان مالکان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود. 
۶) تنظیم تقسیم نامه پس از تفکیک میان مالکان مشاعی برای استیلا بر سهم مفروزی ضروری است و چنانچه مالکان مشاع بعد از تفکیک برای تنظیم تقسیم نامه میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفکیکی را متفقا انتقال ندهند، تفکیک اقدامی بی حاصل و کان لم یکن تلقی شده و دراین شرایط با وجود صورتمجلس تفکیکی شرکا به ناچار باید تقاضای افراز کنند (افراز به دلیل عدم توافق مالکان برای تنظیم تقسیمنامه.) 
۷) درصورت اعتراض به تفکیک از طرف یکی از شرکا ادامه عملیات متوقف می شود و با رضایت معترض می توان ادامه اقدام را انجام داد; ولی اعتراض به افراز درحین اقدام از شرکای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می توانند اعتراض کنند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملک در صلاحیت مراجع قضایی است. 
۸) انجام عمل افراز یا عدم افراز در حکم رای مراجع قضایی است و با افراز ملک و عدم اعتراض در مهلت مقرر هر مالک مشاع می تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا کرده و با تسلیم سند مالکیت مشاع به واحد ثبت، سند مالکیت ۶ دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت کند. با توجه به اینکه چنان چه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذینفع را مبنی بر وصول این حق قبل از صدور سند مالکیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم کند.
۹) صورتمجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم نامه یا به طور کلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می کند; اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالک آن مستقرگی دیده و این امر با استقراع تعیین می شود. پس می توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفکیک، اقدامی ۲ مرحله ای و افراز، اقدامی یک مرحله ای است. 
۱۰) تفکیک در اداره ثبت انجام می گیرد; اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه 
۱۱) در افراز رای صادر می شود; ولی در تفکیک صورت جلسه تفکیکی 
۱۲) در افراز اجبار حاکم است; ولی در تفکیک مسامحه 
۱۳) در تفکیک سهم تمامی افراد جدا و ملک از حالت مشاع خارج می شود یا اگر مالک یک نفر باشد، ملک به قطعات کوچک تر تقسیم می گردد; اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می شود و بقیه ملک مشاع باقی می ماند. 
۱۴) در صورتی که بر تفکیک اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می شود; اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می شود.  
 
روزنامه مردم سالاری 
 
http://vista.ir/article/340272/تفاوت-افراز-و-تفکیک-در-املاک-مشاعی
چاپ
مشاهده در قالب PDF

املاک واقع در طرح ها و متقاضیان تفکیک و افراز

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

املاک واقع در طرح ها و متقاضیان تفکیک و افراز 
 
● مقدمه:‌ 
در یک جامعه زنده و قانونمند، دستگاه قانونگذار، مراجع قضایی و آراء دادگاها و نظرات حقوقدانان؛ مهم در نوآوری و شکوفای حقوق فردی و اجتماعی است. بنابر این حقوق همیشه به نیاز‌های تازه مردم پاسخ مثبت داده و در چهار چوب نظم عمومی و اخلاق حسنه؛ به پیشرفتهای دائمی تن در می‌دهند. همیشه گفته می‌شود رویه قضایی از منابع مهم حقوق است. اهمیت رویه قضایی تا آنجاست که پاره‌ای از مولفین آن را مترادف با دانش حقوق دانسته‌اند.
رویه قضایی عامل پیشرفت و شکوفایی حقوقی است. ضمانت اجرای عدم رعایت اصل حاکمیت قانون در نظام اداری کشور؛ نه تنها موجب بطلان عمل اداری است. بلکه در صورت ورود خسارات به افراد؛ برای دولت و کارگزاران مسئو لیت مدنی و جزایی را به دنبال خواهد داشت. و ضرورت وجود دستگاه قضایی صالح برای تضمین عمل مسئولیت اداری دولت از دیر باز تا کنون مورد توجه بوده است. امروزه بسیاری از کشورهای دنیا این سیستم حقوقی را پذیرفته‌اند و مورد توجه قرار داده‌اند.
البته این واقعیت در جای خود روشن است که قانونمند شدن نظام سیاسی کشور باید از دولت و دستگاه اجرایی کشور (شهرداری‌ها و شوراهای اسلامی و غیره) آغاز گردد. و این دولتمردان هستند که مسئولیت اجرای قانون را به عهده دارند و باید پیشگام احترام به قانون باشند. کنترل اداری و پارلمانی دارای اهمیت است. ولی به تجربه ثابت شده که این نوع نظارتها بیشتر برای ارزیابی درجه پیشرفت هدفها و برنامه‌ها سودمندند؛ تا جواب‌گو به دعاوی و شکایات افراد از دستگاه؛ که به عنوان یک حق مسلم قانون برای افراد شناخته شده است. لکن آنچه در اینجا مورد نظر است کنترل و نظارتی است که باید به وسیله قوه قضائیه؛ یعنی مراجعه قضایی و دادگاها انجام می‌شود. تا ماموران اداری احیانا از اختیارات قانونی خود تجاوز و تخطی و سوء‌استفاده نکنند و حقوق افراد ضایع نشود. یکی از اصول مهمی که به موجب قانون اساسی ایران مقرر و اعلام شده اصل حاکمیت قانون است.‌
مفهوم این اصل آن است که مقامات اداری مکلفند همواره در تصمیماتی که می‌گیرند و اعمالی که انجام می‌دهند. و این تصمیمات و اعمال خواه ناظر به شخص یا اشخاص معینی باشد، مانند تصمیمات انفرادی و احکام و....، و خواه ناظر به عموم مانند آئین‌نامه‌ها و بخش‌نامه‌های اداری؛ قوانین و مقررات را رعایت کنند. تابع قانون قرار دادن دستگاهها و سازمان‌های عمومی حکم می‌کند که افراد در مقابل دولت تامین داشته باشند و ماموران و مقامات اداری نتوانند حقوق افراد را تضییع کنند. به این موضوع در اصطلاح حقوق اداری، اصل حاکمیت قانون گفته می‌شود. ‌
اجرای اصل حاکیمت قانون در دستگاهها و سازمان‌های اداری، یکی از مظاهر اصلی کلی است که در حقوق عمومی پذیرفته شده است. بر اساس این اصل تمام قوا و فعالیتهای دولت اعم از قانون‌گذاری، قضایی، اجرایی و اداری زیر نظارت قانون قرار داده شده است. و افراد می‌توانند با مراجعه به مراجع قضایی صلاحیت‌دار از تخلف و تجاوز دستگاهها جلوگیری کنند. برابر این اصل، قوه قانون‌گذاری تابع مقررات قانون اساسی است و یک دادگاه عالی، مستقل و بیطرف، ناظر بر اعمال اوست.
همچنین قوه قضائیه تابع قانون است و دیوان عالی کشور بر احکام صادره ازسوی دادگاهها نظارت دارد تا بر خلاف قوانین حکم ندهند. این دیوان مکلف است که هر جا حکم را مغایر با قانون یافت، نقض کند. همینطور قوه مجریه تابع قانون است و چنانچه اقدامات و تصمیمات دستگاههای اجرایی و اداری، بر خلاف قانون بود، افراد می‌توانند به مراجع صلاحیت‌دار مراجعه کنند و با طرح دعوی، لغو و ابطال اقدامات و تصمیمات مزبور را خواستار شوند. در هر جامعه‌ای از جمله حقوق و آزادی‌های فردی اشخاص، حقوق فردی است که حق مالکیت از مصادیق حقوق فردی اشخاص در هر جامعه محسوب می‌شود و از لحاظ شرعی و قانونی حق مالکیت اشخاص از حرمت بیشتری برخوردار است.‌
رای شماره ۲۱۸ مورخ ۹تیر ماه ۱۳۸۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری؛ مصوبات شورای اسلامی شهر شیراز را درخصوص اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و وصول مبلغی معادل آن به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص داده و آن را ابطال کرد. به هر حال؛ این مقاله سعی بر آن دارد که با بررسی تجزیه و تحلیل حقوقی موضوع، رای مذکور هیات عمومی دیوان عدالت اداری در ابعاد مختلف حقوقی، فقهی،شهرسازی، مدنی، اداری، جزایی در حد خود؛ گوشه‌ای از نهاد حقوقی را که در حد بسیار زیادی مورد عمل و توجه مردم نیز هست؛ تشریح و تبین نماید و در این رابطه املاک و اراضی مردم واقع در طرحها و تفکیک و افراز نیز مورد بررسی و امعان‌نظر می‌باشد.‌
● تفکیک، افراز و تقسیم مال مشترک‌
‌ ثبت ملک در دفتر املاک آثاری دارد که در قانون ثبت و سایر قوانین ذکر شده است. قانون ثبت در ماده ۲۲ مقرر می‌دارد: ‌
‌<همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل‌
گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت....>‌
این ماده و عبارات و مفهوم و منطوق آن دلالت بر آن دارد که: ‌
۱‌)ثبت ملک مثبت مالکیت کسی است که ملک به نام او ثبت شده و یا به او ارث رسیده یا به طور رسمی به او منتقل گردیده و این انتقال هم در دفتر املاک ثبت شده است. و تشکیلات رسمی مملکت در ماده ۲۲ از آن به دولت تعبیر شده است او را مالک می‌شناسد. منظور از دولت در ماده ۲۲، تنها قوه مجریه نیست بلکه قوه حاکم که شامل قوای سه گانه و تمام تشکیلات رسمی کشور می‌باشد، است. ‌
۲‌) پس از صدور سند مالکیت و ثبت ملک در دفتر املاک، دیگر تصرف غیر صاحب سند مالکیت در آن ملک دلیل مالکیت محسوب نمی‌شود و کسی نمی‌تواند به تصرف مالکانه خود به ضرر صاحب سند مالکیت استناد نماید. ‌
۳‌) ثبت ملک به نام هر کس، سلب مالکیت از غیر می‌کند و دیگر از هیچکس درخصوص آن ملک دعوایی پذیرفته نمی‌شود. ‌
با توجه به اینکه در مبحث مزبور، سخن از تفکیک به میان آمده است شایسته است که منظور از تفکیک و فرق آن با افراز و تقسیم بیان شود. زیرا بعضا دیده می‌شود برخی از افراد از روی ناآگاهی، آنها را مترادف و به معنای واحد دانسته‌اند، بنابراین؛ تفکیک در عرف ثبتی عبارت از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات کوچکتر، مثلا قطعه زمینی است به مساحت ۵ هزار متر که مالک یا مالکین آن تصمیم دارند آن را به قطعات ۲۰۰ متری تقسیم نمایند. اگر این تقسیم صورت گرفت، گفته می‌شود که آن زمین به قطعات ۲۰۰ متری تفکیک شده است. ‌
افراز در اصطلاح قضایی و ثبتی عبارت است از جدا کردن سهم مشاع شریک یا شرکاء و یا به تعبیری دیگر افراز عبارت است از تقسیم مال غیر منقول مشاع بین شرکاء به نسبت سهم آنان. ‌تقسیم اعم است از تفکیک و افراز و غیر آن. مثلا هرگاه کسی فوت کند ترکه‌ او بین ورثه تقسیم می‌شود و این ترکه شامل منقول و غیر منقول می‌شود. و در این مورد اصطلاح تقسیم ترکه بکار برده می‌شود نه افراز یا تفکیک. ‌
● تفاوت تفکیک و افراز
بنا بر تعاریف تفکیک و افراز که گفته شد؛ معلوم می‌شود که بین تفکیک و افراز تفاوتهایی بشرح زیر وجود دارد: ‌
۱‌) در تفکیک لازم نیست که ملک غیرمنقول مشاع باشد یعنی یک نفر
که مالک ۶ دانگ زمین بزرگی است می‌تواند آن را به قطعات کوچک‌تر تفکیک و تقسیم نماید، همانطور که اگر چند نفر مالک آن باشند می‌توانند آن را تفکیک کنند اما در افراز لازم است که ملک مشاع باشد و در مورد تقسیم ملک غیر مشاع و غیر مشترک این اصطلاح به کار برده نمی‌شود. ‌
۲‌) اگر ملک مشترک و مشاعی تفکیک شود حالت اشاعه و اشتراک آن از بین نمی‌رود یعنی پس از تفکیک نیز شرکاء در هر قطعه‌ای به نسبت سهم خود مالکیت دارند. مثلا اگر زمینی به مساحت ۵ هزار متر بین دو نفر به طور مساوی مشترک باشد. و آن زمین به ۱۰ قطعه ۵۰۰ متری تفکیک گردد، هر یک از شرکاء مالک ۳ دانگ هر قطعه خواهند بود اما در افراز سهم شریک مشخص و معین می‌شود و ازحالت مشاع بودن و اشتراک خارج می‌گردد. ‌
۳) در افراز، ملک بر مبنای سهام شرکاء تقسیم می‌شود مثلا اگر زمینی بین دو نفر مشترک باشد به این نحو که یکی از آنها ۲ دانگ و دیگری ۴ دانگ آن را مالک باشد در موقع افراز، آن زمین به دو قسمت متساوی تقسیم نمی‌شود. بلکه به دو قسمتی که ارزش یکی از آنها دو برابر دیگری باشد تقسیم می‌گردد. اما اگر ملک مشاعی تفکیک گردد، معمولا تفکیک بر اساس میزان مالکیت شرکاء صورت نمی‌گیرد بلکه بر ترتیبی که مثلا فروش قطعات سهل‌تر باشد انجام می‌شود.‌
۴‌)چون در افراز باید سهم شریک متقاضی افراز مشخص و جدا شود، ممکن است بین شرکاء بر سر صحت افراز و مطابق بودن یا نبودن آن با میزان مالکیت مشاعی شریک اختلاف حاصل می‌شود، لذا تعیین تفکیک نهایی آن با دادگاه و مراجع قضایی است اما تفکیک چون عنوان تشخیص و تمیز حق و جدا کردن سهم مالک مشاعی را ندارد لذا هیچ وقت جنبه قضایی نداشته و همواره در صلاحیت اداره ثبت بوده است و می‌باشد. ‌
● مرجع در خواست تفکیک و افراز
‌ با توجه به ماده ۱۵۰ قانون ثبت، مرجع درخواست تفکیک اداره ثبت‌است و هرگاه از طرف مالک یا قائم مقام او تقاضای تفکیک شود این تقاضانامه به اداره ثبت ارسال می‌گردد و در تقاضانامه باید ارزش مورد تفکیک بر اساس ارزش معاملاتی روز تعیین شود و هزینه تفکیکی از طرف ذینفع بر اساس مبلغ مزبور قبلا پرداخت گردد. مبنای وصول هزینه تفکیک ارزش معاملاتی (دارایی) خواهد بود هر چند بهای معامله بیش از ارزش معاملاتی روز باشد. ‌
طبق ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷، در مورد املاک مشاعی که جریان ثبت آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتر املاک‌
ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز با واحد ثبتی محلی است که ملک مورد تقاضای افراز در حوزه آن واقع است و طبق ماده۲ همان قانون، تصمیم واحد ثبتی ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه است. ‌
بنابراین در مورد املاک مشاعی که درخواست افراز آنها می‌شود باید نخست وضع ملک از لحاظ اینکه آیا جریان ثبتی آن خاتمه یافته است یا نه؟ در نظر گرفته شود و با توجه به آن وضع، مرجع رسیدگی به درخواست افراز مشخص می‌شود. ‌
الف ) اگر جریان ثبتی خاتمه یافته باشد، مرجع رسیدگی اداره‌ ثبت محل وقوع ملک است و تصمیم آن ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه عمومی می‌باشد. مگر اینکه بین مالکین، محجور یا غائبی باشد که در این صورت برابر رای وحدت رویه ردیف ۵۹/۲۹ - مورخه ۱۵/۱/۱۳۶۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور ناظر به ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی رسیدگی به دعوی افراز در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد. ‌
ب ) اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد،‌ مرجع رسیدگی به افراز، دادگاه عمومی محل است ‌و رای آن دادگاه چه در بند الف، چه در بند ب، برابر مواد ۱۸ و ۱۹ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب قابل تجدید‌نظر است. ‌
باید دانست که اگر نسبت به ملک مشاعی سند مالکیت صادر شده باشد،‌ صدور سند مالکیت نشان‌دهنده ختم عملیات ثبتی است ودر نتیجه درخواست افراز آن باید از اداره ثبت محل بشود. اما اگر برای ملک مشاع سند مالکیت صادر نشده باشد بهتر است قبلا‌ به اداره ثبت مراجعه شود و در صورتی که آن اداره اعلام نماید که جریان ثبتی خاتمه نیافته است به دادگاه عمومی دادخواست تقدیم گردد. این کار سرعت عمل را بیشتر می‌کند زیرا در غیر اینصورت، مثلا ‌اگر ابتدائا به دادگاه دادخواست داده شود دادگاه باید از اداره ثبت سوال نماید که آیا جریان ثبتی خاتمه یافته است یا نه؟ و با توجه به پاسخ آن اداره نسبت به صلاحیت خود اتخاذ تصمیم کند و این سوال و پاسخ موجب اطاله کار خواهد بود.‌
● نحوه افراز و تفکیک املاک در دادگاهها و ادارات ثبت‌
بر اساس ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت،‌ مصوب ۳۱ تیر ۱۳۶۵ مجلس شورای اسلامی (ماده۴ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ و اصطلاحات بعدی آن) دادگاهها و ادارات ثبت قبل از اقدام به افراز یا تفکیک اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها، باید نقشه تفکیکی را جهت تایید به شهرداری محل بفرستند و در صورت تایید، اقدام به افراز یا تفکیک نمایند و شهرداری‌ها مکلفند که ظرف۲ ماه نسبت به آن کتبا اظهارنظر کنند و اگر ظرف دو ماه از تاریخ ارسال نقشه به شهرداری اظهار نظر ننمایند ادارات ثبت و دادگاهها نسبت به افراز و تفکیک راسا اقدام خواهند نمود، متن ماده مذکور چنین است: <دادگاهها و ادارات ثبت و اسناد و املاک‌
باید طبق نقشه تفکیکی که به تایید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی واقع در محدوده‌ شهرها و حریم آنها اقدام نمایند. و شهرداریها مکلفند براساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا‌ هادی و دیگر ضوابط مربوط به شهرسازی نسبت به نقشه ارسالی از ناحیه دادگاه یا ثبت ظرف دو ماه اظهار نظر و نظریه کتبی را ضمن اعاده نقشه به مرجع ارسال‌کننده اعلام دارند. در غیر این صورت دادگاهها و ادارات ثبت نسبت به افراز و تفکیک راسا اقدام خواهند نمود. ‌
استثناء - مطابق ماده ۳ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت.... در هر مورد که در اجرای موارد مذکور در آن قانون نیاز به تفکیک یا افراز ملک‌
باشد واحدهای ثبتی با توجه به وضع موجود راسا اقدام خواهند نمود و مورد مشمول مقررات ماده۴ و استعلام از شهرداری نخواهند بود و این استثنایی‌
است نسبت به حکم کلی مذکور در ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت (ماده۴ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت)‌ 
● اسباب تملک و تصرف املاک واقع در طرح و نحوه پرداخت خسارات‌
قانون در مواردی، شخص را بدون آنکه اراده ایجاد حق برای کسی داشته باشد و یا عملی را مرتکب شود مکلف به انجام امری می‌نماید و برای دیگری نسبت به او حق قائل میشود مانند نفقه اقارب؛ در موردیکه پدر و مادر شخصی بی‌چیز شوند و نتوانند از دارایی خود زندگی نمایند شخص مزبور ملزم به پرداخت نفقه آنان خواهد بود. ‌هیچ حقی بدون سبب نمی‌تواند حاصل شود. سبب مزبور به معرفی قانون شناخته می‌شود؛ زیرا اسباب قانونی مانند علل طبیعی نیستند که قدرت تاثیر در ذات علت نهفته باشد و با پیدایش آن خواهی نخواهی معلول بوجود آید، بلکه حق از امور اعتباری است که سبب آنرا قانون باید اعتبار و معرفی کند. سبب ممکن است مادی و یا روحی باشد و همچنین است سقوط حق که مترتب بر اسباب اعتباری می‌باشد. قانون مدنی در ماده <۱۴۰> اسباب تملک را احصاء کرده است. این ماده بیان می‌دارد: تملک حاصل می‌شود: ‌
۱‌) به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه ‌
۲‌) بوسیله عقود و تعهدات ‌
۳‌) بوسیله اخذ به شفعه ‌
۴‌) به ارث ‌
اشیا و اموال که مورد تملک قرار میگیرند بر دو نوعند: ‌
۱‌) اشیاء و اموالی که؛ مالک ندارند و آنها بوسیله احیاء موات و حیازت مباحات تملک می‌شود. ‌
۲) اشیاء و اموالی که، مالک دارند و آنها بوسیله عقود و تعهدات و اخذ به شفعه وارث انتقال می‌یابد. ‌
با توجه به مطالب مزبور؛ در مورد بند اول بر اساس اصل ۴۵ قانون اساسی در حال حاضر اراضی موات شهری ملک دولت است. و به موجب ماده ۶ قانون زمین شهری اسناد و مدارک مالکیت اشخاص در مورد این گونه املاک (موات شهری) فاقد اعتبار می‌باشد. بنابراین احیاء این گونه اراضی بوسیله اشخاص حقیقی یا حقوقی موجب تملک نمی‌شود. و موضوع اخیر بند اول ماده ماراالذکر حیازت اشیاء مباحه می‌باشد که از اسباب تملک، تصرف در مال مباح است. و شامل اموالی که مالک از آن اعراض کرده باشد. ‌
خواه منقول یا غیر منقول باشد. مانند شکار و یا زباله که مال اعراض شده است و شهرداری می‌تواند نسبت به جمع‌آوری و بازیافت آن اقدام نماید. ‌
در مورد بند دوم ماده ۱۴۰ قانون مدنی که به عقود و تعهدات اختصاص دارد. طبق ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد عبارتست از یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها باشد و تعهد عبارت از یک رابطه حقوقی که بر اساس آن شخص یا اشخاص معین، نظر به اقتضاء عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا به حکم قانون ملزم به چیزی یا مکلف به فعل یا ترک عمل معین به نفع شخص یا اشخاص معینی می‌شوند. نتیجه آنکه از اسباب مالکیت عقد و تعهد خواهد بود. در مورد معاملات شهرداریها علاوه بر شرایط اساسی صحت معامله بایستی شرایط ویژه خرید و فروش که به شکل مزایده و مناقصه می‌باشد رعایت شود. و ضوابط لازم در آئین نامه معاملات شهرداری تهران مصوب ۱۳۵۵ با اصلاحات بعدی و آئین‌نامه مالی شهرداریها مصوب ۱۳۴۶ بیان شده است. و مضافا به اینکه معاملات شهرداری در چارچوب قوانین مذکور بایستی به تصویب شورای اسلامی شهر برسد. ‌در مورد بند سوم ماده ۱۴۰ قانون مدنی موضوع؛ اخذ به شفعه می‌باشد. بر اساس ماده ۸۰۸ قانون مدنی؛ هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیم بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد. قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. نتیجه آنکه اخذ به شفعه از ایقاعات قهری است و در صورت تحقق شرایطی که در ماده ۸۰۸ قانون مدنی و موارد دیگر، شهرداری می‌تواند نسبت به اعمال حق شفعه اقدام نماید. در مورد بند چهارم ماده ۱۴۰ قانون مدنی که مربوط به ارث است، شهرداری نمی‌تواند از این سبب برای تملک استفاده کند.‌
۱‌) دادنامه‌های شمارهء ۱۶۵۱ ؛۱۶۵۰؛۱۴۶۹ مورخ ۲۲ / ۸ / ۸۳ شعبه ۲ دادگاه عمومی بخش قدس و دادنامه شماره ۴۶۹ به تاریخ ۲۸ / ۳ / ۸۴ شعبه ۱۸ دادگاه تجدید نظر استان تهران. ‌
۲‌)دادنامه شماره۱۳۸۵ شعبه ۲۱۷ دادگاه حقوقی تهران و دادنامه ۶۱۹ ؛۶۲۰ به تاریخ ۲۷/۵/۸۲ شعبه ۹ دادگاه حقوقی تهران‌
۳‌) دادنامه شماره ۱۰۳ ‌۸۶ شعبه اول دادگاه عمومی شهرستان خرمدره و دادنامه ۸۶۰۹۹۷۲۴۰۲۱۰۰۵۱۹ شعبه ۵ دادگاه تجدید نظر استان زنجان و دادنامه۴۵ - ۴ / ۲ / ۶۹ دیوان عدالت اداری. ‌
- و نیز از جمله آرای متعدد دیگر به عنوان آرای وحدت رویه دیوان عدالت اداری موجود می‌باشد عبارتند از:‌
۱) وحدت رویه شماره ۴۷ - ۳ / ۲ / ۱۳۷۸ ‌
۲) وحدت رویه شماره ۵۹ - ۱۱ / ۴ / ۱۳۸۵ ‌
۳) وحدت رویه شماره ۵۶۱ - ۱۱ / ۱۰ / ۱۳۸۴‌
۴) وحدت رویه شماره ۱۶۹ - ۲۷ / ۵ / ۱۳۸۱ ‌
۵) وحدت رویه شماره ۱۹۶ - ۳ / ۶ / ۱۳۷۲‌
● دیوان عدالت اداری ‌
فکر تشکیل یک مرجع قضایی قدرتمند به منظور حمایت از مردم در مقابل تعدیات اعمال دولت از دیر باز در تمام جوامع بشری وجود داشته است. چرا که بشر طبیعتا قدرت طلب است. به محض اینکه در موقعیت و پستی قرار گرفت، تمایل به اعمال اقتدار و نهایتا تجاوز به حقوق مردم را دارد. برای رسیدگی به اختلافات بین دولت و افراد یک ایده تازه نبوده و در گذشته برای رسیدگی به این نوع دعاوی و اختلافات، یک دیوان مظالم در کنار دستگاه اداری و اجرایی دولت وجود داشت در حقوق ایران، در رژیم گذشته نیز قانونی درباره تشکیل شورای دولتی در سال ۱۳۳۹ به تصویب رسید ولی هیچ وقت اجرا نشد. ‌
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، برای رسیدگی به دعاوی و شکایات اداری، یک دادگاه عالی بنام دیوان عدالت اداری تاسیس کرده است که عهده دار نظارت بر اعمال و تصمیمات مقامات اداری قوه مجریه و حل احتلافات بین افراد و دولت است. فلسفه وجودی دیوان عدالت اداری قضاوت بین دولت و مردم است تا در حین اجرای کارهای دولتی و عمومی، حقی از کسی تضییع نشود و عدالت کاملا اجرا گردد. امروزه هم تصدیق می‌کنند که دیوان عدالت قادر به اجرای عدالت واقعی است و در طول حیات بیست و شش سال خود کارنامه درخشانی از نحوه عملکرد شایسته و محکم خویش ارائه داده است. از لحاظ قضایی دیوان عدالت اداری نه تنها استقلال و بی طرفی خود را به ثبوت رسانیده، بلکه از جهت جلوگیری از تخطی دولت و دولتمردان از قانون و تجاوز از حدود اختیارات، همواره با شجاعت و قاطعیت عمل کرده است. آرای این مرجع قضایی از حیث احقاق و احیاء حقوق تضییع شده افراد جامعه بیانگر یک روحیه بلند و صادقانه، عدالت جویی و آرمان خواهی است و استحکام غالب احکام آن تحسین برانگیز است. آمار رو به افزایش دعاوی و شکایات مطرح در دیوان عدالت خود بیانگر اهمیت و وسعت کار این دیوان است. و بخش مهم از این دعاوی معلول نارسایی‌های دستگاه عظیم اداری کشور است. بنابراین بایستی در رفع نواقص آن سعی و تلاش گردد. تا این دیوان بتواند وظایفی را که قانون اساسی در مورد استقرار قانون در دستگاه‌های اداری و اجرای عدالت به عهده او گذاشته انجام دهد.‌
در سال ۱۳۶۰ در اجراء اصل ۱۷۳ قانون اساسی دیوانی بنام دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تاسیس می‌گردد. قانون دیوان عدالت در سال مذکور به تصویب رسید و در ماده ۱۱ آن راجع به حدود صلاحیت دیوان تعیین شده است. ‌
- در اجرای اصل ۱۷۳ قانونی اساسی جمهوری اسلامی ایران <به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها و یا آیین نامه‌های دولتی و احقاق آنها دیوانی بنام دیوان عدالت اداری زیر نظر قوه قضائیه تاسیس می‌گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند.>‌
حدود و اختیارات دیوان عدالت اداری در ماده ۱۱ قانون آن مقرر شده است. که صلاحیت و حدود اختیارات دیوان به قرار زیر است: ‌
۱) رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از: ‌
الف ) تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه‌ها و سازمان‌ها و موسسات و شرکت‌های دولتی و شهرداری‌ها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و موسسات وابسته به آنها. ‌
ب ) تصمیمات و اقدامات مامورین واحدهای مذکور در بند الف در امور راجع به وظایف آنها. ‌
پ ) آئین نامه و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت بر خلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود. ‌
۲‌) رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء تصمیمات قطعی دادگاه‌های اداری، هیات‌های بازرسی و کمیسیون‌هایی مانند کمسیون‌های مالیاتی، شورای کارگاه، هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده ی ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها، کمیسیون موضوع ماده ی ۵۶ قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و منابع طبیعی منحصرا از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها. ‌
۳‌) رسیدگی به شکایات قضات و مشمولین قانون استخدام کشوری و سایر مستخدمین واحدها و موسسات مذکور در بند یک و مستخدمین موسساتی که مشمول این قانون نسبت به آنها محتاج به ذکر نام است اعم از لشکری و کشوری از حیث تضییع حقوق استخدامی. ‌
ـ تبصره ۱- تعیین میزان خسارات وارد شده از ناحیه موسسات و اشخاص مذکور در بندهای یک و دو این ماده پس از تصدیق دیوان به عهده دادگاه عمومی است. ‌
ـ تبصره ۲- تصمیمات و آراء دادگاه‌ها و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی دادگاه‌های انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی‌باشد.‌
● ترتیب رسیدگی در دیوان عدالت اداری‌
نحوه رسیدگی در دیوان عدالت، همانند رسیدگی در دادگستری است. و رسیدگی در دیوان مستلزم تقدیم دادخواست است. یعنی اوراق مخصوصی که چاپ شده و شاکی باید مطالب خود را بر روی آن به زبان فارسی بنویسد و مدارک خود را پیوست آن کند. و به تعداد اصحاب دعوی به اضافه یک نسخه تقدیم نماید. اگر دادخواستی فاقد امضاء و شرایط مربوط باشد از طرف مدیر دفتر قرار رد آن صادر می‌شود. ‌
دادرسی در دیوان بدوا مجانی بوده است و حسب ماده ۱۳ قانون موصوف وجهی بابت آن دریافت نمی‌شود ولی بعدها مانند محاکم دادگستری و البته نه به اندازه ی آن، پرداخت مبلغی به عنوان هزینه دادرسی، مقرر شده است. طرفین می‌توانند برای طرح شکایت در دیوان و یا دفاع از شکایتی که علیه آنان به دیوان تسلیم شده شخصا اقدام و یا یک وکیل از طرف خود تعیین و معرفی نمایند. ‌
حضور طرفین دعوی الزامی نیست ولی هرگاه دیوان مقتضی بداند می‌تواند طرفین را برای اخذ توضیح دعوت نماید و همچنین دیوان می‌تواند در صورت ضرورت سوابق و اسنادی را که در واحدهای دولتی و موسسات وابسته و شهرداری‌ها است مطالبه نموده، مطالعه و ملاحظه نماید. واحدهای مذکور موظف هستند در مهلتی که دیوان تعیین می‌کند سوابق مورد نظر را ارسال نماید و اگر به عللی مقدور نباشد جهات آن را به دیوان اعلام کند و یا نماینده تعیین شده در دیوان حاضر نماید، در غیر این صورت، متخلف به انفصال موقت تا یک سال محکوم خواهد شد. ‌
ابلاغ اوراق و احکام و تصمیمات دیوان به وسیله مامورین ابلاغ و اجرای دادگستری و با ضوابط آئین دادرسی مدنی می‌باشد. آرای شعب بدوی دیوان به درخواست یکی از طرفین یا قائم مقام یا وکیل و یا نماینده قانونی آنان قابل تجدید نظر می‌باشد.‌
● هیات عمومی دیوان عدالت اداری‌
هیات عمومی دیوان عدالت اداری همانند هیات عمومی دیوان عالی کشور در درجه اول برای ایجاد وحدت رویه قضایی تشکیل می‌شود تا از صدور آراء متهافت و متضاد در شعب دیوان، جلوگیری نماید و البته هیات عمومی دیوان عدالت اداری با هدف دیگری هم تشکیل می‌شود و آن ابطال مقررات تصویب نامه یا آئین نامه یا بخشنامه‌های صادره از طرف قوه مجریه است که مخالف با قانون باشد. ‌
بنابراین هیات عمومی دیوان عدالت اداری به دو منظور ذیل تشکیل می‌شود:‌
۱‌) ایجاد وحدت رویه قضایی (طبق ماده ۲۰ همان قانون) ‌
۲) بررسی مصوبات قوه مجریه و تطبیق آن با قوانین عادی و در صورت احراز تعارض، ابطال آن مقررات و مصوبات (طبق ماده ۲۵ همان قانون) ‌
موضوع اخیر یعنی ابطال مصوبات قوه مجریه که مغایر با قوانین عادی باشد همانگونه که گفته شد ردصلاحیت هیات عمومی دیوان است. اما در صورتی که مصوب مذکور مغایر با شرع باشد هیات عمومی صلاحیت اظهار عقیده و اخذ تصمیم در این مقوله را ندارد چرا که به موجب اصل چهارم قانون اساسی <کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیره این‌ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.>‌
بنابراین شورای نگهبان باید در این امور ابراز عقیده و نظریه نماید. به همین دلیل در صورتی که شکایتی مبنی بر مخالفت بعضی از تصویب نامه‌ها یا آئین نامه‌های دولتی و نظایر آن با مقررات اسلامی، مطرح شود، دیوان عدالت مراتب را به شورای نگهبان اعلام می‌کند و شورای مذکور چنانچه طبق اصل چهارم قانون اساسی، خلاف شرع بودن آن مصوبات را احراز و اعلام کرد، دیوان عدالت اداری، حکم ابطال آن را صادر خواهد کرد. ‌
طبق ماده ۲۰ همان قانون در مورد ترکیب اعضای هیات عمومی دیوان عدالت اداری چنین است که حضور لااقل سه چهارم روسای شعب برای رسمیت و اعتبار جلسه، ضروری است. و مقرر می‌دارد <در موارد مشابه آراء متناقض از شعب بدوی یا تجدید نظر دیوان صادر شود رئیس کل مکلف است به محض اطلاع، موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح نماید برای تشکیل هیات عمومی حضور حداقل سه چهارم روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدید نظر لازم است. رای اکثریت هیات عمومی در موضوعاتی که قطعی شده، بی اثر است ولی برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.
● ضمانت اجرا ی آراء دیوان عدالت اداری‌
از آنجائیکه آراء و احکام صادره از دیوان عدالت اداری معمولا به زعم سازمانها و ارگانهای دولتی خوشایند نیست و گاهی به علت اینکه فردی از سازمان یا شهرداری‌ها به مناسبت ستمی که بر وی روا داشته است به دیوان عدالت متوسل و متظلم شده است، اگر چه حکم به نفع او صادر شده باشد مع الوصف با وی رفتار نامناسبی داشته و در اکثر موارد نیز سعی در عدم اجرا احکام و آراء صادره از سوی دیوان داشته و می‌خواهند که به شاکی بفهمانند که مراجعه به دیوان عدالت اداری بی نتیجه بوده است و چون قانونگذار به این امر واقف بوده است بنابراین در ماده ۲۱ آن قانون، مسئولان اجرا حکم و آراء دیوان در سازمان‌های دولتی و شهرداری‌ها که محکوم علیه پرونده هستند را در صورت عدم اجرا حکم و آراء مستحق مجازات دانسته و صدور حکم مجازات نیز با دیوان مذکور می‌باشد.و متن ماده ۲۱ به دلیل اهمیت، عینا نقل می‌نماییم: ‌واحدهای دولتی اعم از وزراتخانه‌ها و سازمان‌ها و شرکت‌های دولتی و شهرداریها و تشکیلات و موسسات وابسته به آنها و نهادهای انقلاب مکلفند احکام دیوان را در آن قسمت که مربوط به واحدهای مذکور است اجرا نمایند، در صورت استنکاف، مرتکب به حکم دیوان به انفصال از خدمت دولتی و قانونی محکوم می‌شود.> ‌
با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری از تاسیسات حقوقی بسیار مفید در سازمان قضایی کشور است، لازم می‌داند و متذکر شد که با تمام قوا باید از این نهاد نوپا و در واقع مرجع تظلم مردم در برابر تعدیات سازمان‌ها و نهاد‌های دولتی و عمومی و بویژه شهرداری‌ها، حمایت و پشتیبانی شود و دیوان عدالت اداری هم باید بتواند از اقتداری که به موجب ماده ۲۱ قانون دیوان مذکور به وی اعطاء شده است استفاده مطلوب را بنماید. ‌
● نتایج بررسی رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری‌
دیوان عدالت در مدت تاسیس خود سابقه درخشانی، در احقاق حقوق شهروندان و اجرای قانون و عدالت داشته است.که اینک مقاله حاضر بعنوان بررسی و تحلیل رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره ۲۱۸ مورخ ۹ تیرماه ۱۳۸۷ که در روابط با مصوبات شورای اسلامی شهر شیراز را در مورد اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و وصول مبلغی معادل آن به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص داده و آن را ابطال کرده است ؛ از مصادیق و احکام دیوان عدالت بوده که در جهت احقاق و احیاء حقوق شهروندی و عدالت محسوب می‌شود.‌
● رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری ‌
هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره ۲۱۸ مورخ ۹ تیر ۱۳۸۷ مصوبات شورای اسلامی شهر شیراز را در خصوص اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و وصول مبلغی معادل آن به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص داد و آن را ابطال کرد. شاکی در دادخواست تقدیمی خود اعلام داشته است: شهرداری شیراز پیشنهاد افزایش ۵/۱ برابر را نسبت به صدور پروانه ساختمانی در قابل کسانی که آرای الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی از دیوان عدالت اداری را ارائه داده‌اند؛ نموده‌اند. با توجه به این که از نظر نگارنده مصوبات شورای اسلامی شهر شیراز مغایر با قوامین موضوعه و خارج از حدود اختیارات می‌باشد؛ از این رو دلایل و مراتب ذیل مستندات قانونی دال بر خلاف قانون بودن می‌باشد. به شرح ذیل اعلام می‌گردد.
۱) کلیه مصوبات ذکرشده در تعارض صریح با اصل ۴۷ قانون اساسی و مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی و مغایر با مواد ۶ ؛۹ و ۵ و ۴ قانون تملک اراضی و ماده واحد نحوه تقویم اراضی؛ ابنیه و املاک شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰ و آرای وحدت رویه هیات عمومی و قاعده فقهی تسلیط و مقررات دولتی است. ‌
۲) مصوبه شماره ۱۶۶۴ الف مورخ ۱۸ مرداد ۱۳۸۶ شورای اسلامی شهر شیراز مغایر با ۱۶ وظیفه و اختیارات شورای اسلامی شهر و تضاد با سیاست عمومی دولت و همچنین مصداق ماده ۵۷۴ قانون مجازات اسلامی و به لحاظ عطف به ماسبق کردن مصوبه اقدامی غیر قانونی و النهایه سبب بسیاری از ناهنجاری‌ها خو اهد بود. ‌
۳) مصوبه مزبور به استناد بند ۲۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات؛ وظیفه و انتخابات شوراهای اسلامی تصویب شده که مستند مذکور طبق صراحت ماده یک قانون تجمیع عوارض مصوب ۲۲ دی ماه ۱۳۸۱ منسوخ گردیده که از این حیث مخدوش است. ‌
۴) مصوبه مزبور (شورای اسلامی شهر شیراز) به نحو نامعلوم و مبهم تصویب شده و با قید عبارت حقوق متعلقه شهرداری با این مصوبه شهرداری همچنان با نادیده گرفتن احکام محاکم قضایی و دیوان عدالت؛ وجوهات خارج از چارچوب از شهروندان را مطالبه می‌نماید و زمینه هرگونه سوءاستفاده را برای شهرداری باز می‌گذارد. ‌
۵) توجیه بلاوجه تعریف در پاراگراف دوم مصوبه شورا <هزینه خدمات از املاک بدون مهر و تایید نقشه تفکیکی توسط شورا موضوع ماده ۱۰۱ قانون شهرداری‌ها و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت اسناد املاک تفکیک و به هر طریقی شهرداری ملزم به صدور پروانه ساختمانی گردیده.> ‌
عملا آن دسته از تفکیک‌هایی را که به دلیل عدم‌اظهارنظر شهرداری در خصوص نقشه‌های تفکیکی ارسالی از اداره‌های ثبت اسناد و یا دادگاه‌های صالح شامل ‌گردیده و همچنین با توجه به اینکه شهرداری در خصوص امر تفکیک فقط حق اظهارنظر در مهلت قانونی ۲ماهه را داشته؛ به هیچ عنوان نامحدود نمی‌باشد. ‌
۶) وصف هزینه خدمات در قانون تجمیع عوارض هیچ ارتباطی با شورای شهر و سهم خواهی غیرقانونی شهرداری مبنی بر تملک مجانی اراضی اشخاص در قبال تفکیک و صدور پروانه ساختمانی ماهیتا طی آرای متعدد از جمله آرای وحدت رویه ۴۸ مورخ ۳اردیبهشت ماه ۱۳۷۸، ۱۹۶ مورخ ۳۰ شهریور ماه ۵۶۱ ؛۱۳۷۲ مورخ ۱۱دی ماه ۵۹ ؛۱۳۸۴ مورخ ۱۱تیر ماه ۱۳۸۵ و ۱۶۹ مورخ ۲۷ مرداد ماه ۱۳۸۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری غیرقانونی و مردود اعلام شده است. ‌
۷‌) در خصوص تفکیک؛ شهرداری فقط حق اظهار‌نظر ظرف مدت ۲ ماه را دارد و مراجع مربوط باید راسا مطابق ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت نسبت به تفکیک اقدام نماید. بنابراین شورای شهر در جایگاهی قرار ندارد که صحت و اعتبار احکام را نادیده بگیرد. ‌
- هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ مذکور با حضور روسا؛ و مستشاران و دادرسان علی‌‌البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آرای به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید: ‌
- رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری‌
طبق ماده ۱۰۱ قانون شهرداری و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت اسنادو املاک کشور، وظیفه تفکیک و افراز اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها با رعایت طرح‌های جامع،تفصیلی یا‌هادی وسایر ضوابط مربوط به شهر‌سازی و نقشه مورد تایید و تصویب شهرداری محل، به عهده اداره‌های ثبت اسناد و املاک کشور و مراجع ذی صلاح دادگستری محل محول شده است. ‌
و در صورت عدم اظهار نظر کتبی شهرداری نسبت به نقشه تفکیک و افراز در مهلت قانونی مراجع مذکور نسبت به افراز و تفکیک ملک راسا اقدام می‌نماید.
نظر به قسمت اول قانون موسوم به تجمیع عوارض مصوب ۱۳۸۱ مبنی بر حصر جواز اخذ هرگونه وجه از تولیدکنندگان و واردکنندگان کالا و ارائه‌دهندگان خدمات از تاریخ یکم فروردین ماه ۱۳۸۲ بر اساس مقررات قانون مزبور و تجویز و بر قرار عوارض محلی جدید و یا افزایش نرخ عوارض محلی به شرح تبصره یک ماده ۵ قانون یاد شده و این که حکم مقرر در بند ۲۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات وظیفه و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداری محسوب ۱۳۷۵ نیز مفید وظیفه و اختیارات شورای اسلامی شهر در زمینه تصویب نرخ خدمات ارائه شده توسط شهرداری و سازمانهای وابسته به آن با رعایت آئین‌نامه مالی و معاملات شهرداری‌ها است.
مصوبات شورای اسلامی شهر شیراز که مورد اعتراض شاکی قرار گرفته؛ چه از حیث اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و چه از لحاظ وصول مبلغی معادل آن به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز؛ خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروح و مغایر هدف و احکام مقنن در خصوص مورد است: بنابراین به استناد قسمت دوم اصل ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ مصوبات مورد نظر مذکور ابطال می‌گردد.‌  
 
حشمت‌اله خانمحمدی
‌وکیل پایه یک دادگستری، مدرس دانشگاه 
منابع و مآخذ
۱‌- جعفری‌لنگرودی، دکتر محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۶۶
۲‌- جعفری‌لنگرودی، دکتر محمدجعفر، فحشای قانون مدنی، ص ۱۳۶
۳‌- قانون محاسبات عمومی
۴‌- قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران مصوب ۱۳۷۵ ‌
۵‌- ماوی - قوه قضائیه، شماره ۷۴۵ - ۶/۵/۱۳۸۷
۶- حقوق ثبت، غلامرضا شهری
۷‌- حقوق مدنی، دکتر ناصر کاتوزیان
۸‌- حقوق مدنی، دکتر سیدحسن امامی
۹‌- حشمت‌اله خانحمدی، مقاله، <بررسی ماهیت حقوقی قولنامه در حقوق ایران> صفحه حقوقی، روزنامه اطلاعات، مورخه پنج‌شنبه ۲۷/۸/۱۳۷، ص ۱۱
۱۰- قوانین مدنی، شهرداری، مجازات اسلام 
 
روزنامه اطلاعات 
 
http://vista.ir/article/367436
 
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

در صورت فوت محكوم عليه، وصول ديه از ماترك متوفاي عاقله و يا بيت‌المال نياز به تقديم دادخواست ندارد

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
 
در صورت فوت محكوم عليه، وصول ديه از ماترك متوفاي عاقله و يا بيت‌المال نياز به تقديم دادخواست ندارد 
 
 
شماره و تاريخ نظريه : 803/34/7- 17/7/84
 
 
سؤال :
 
 
سرباز وظيفه‌اي به اتهام تيراندازي منجر به قتل شبه عمد به پرداخت ديه محكوميت حاصل مي‌نمايد كه بعداً مشخص مي‌شود محكوم عليه در اثر تصادف با خودرو فوت نموده است.  دادسرا از جهت جنبه عمومي‌جرم به لحاظ فوت محكوم عليه قرارموقوفي اجرا صادر مي‌نمايد و از جهت جنبه خصوصي پرونده را جهت ارشاد به دادگاه صادركننده رأي ارسال مي‌دارد، دادگاه نيز اعلام مي‌كند به لحاظ اينكه محكوم عليه حين اجراي دادنامه فوت نموده است ، بنابراين دادگاه مواجه با تكليفي نيست و اولياي دم مي‌توانند جهت استيفاي حقوق خود به محاكم حقوقي مراجعه نمايند. حال با عنايت به قاعده «لايبطل دم امرءمسلمٍ »  به‌نظر مي‌رسد به لحاظ فوت جاني، ديه به عهده بيت المال باشد. در خصوص نحوه اقدام، اين دادسرا را ارشاد فرماييد . 
 
 
نظريه كميسيون : 
 
 
چنانچه دادگاه متهم رابه پرداخت ديه محكوم نمايد سپس محكوم عليه فوت نمايد، محكوم له يامحكوم لهم براي وصول ديه از ماترك متوفا ياعاقله و يا بيت المال نياز به تقديم دادخواست ندارند و دادگاه صادركننده حكم نيز در فرض سؤال مواجه با تكليفي نمي‌باشد. اجراي احكام براساس ماده (31) قانون اجراي احكام مدني* بايد ديه را به اشخاصي كه حكم ديه به نفع آنها صادرشده پرداخت نمايد . نظريه مشورتي شماره 905/7 مورخ 1/2/81 اداره حقوقي قوه قضائيه* مؤيد مراتب مزبور مي‌باشد .
 
 
*- ماده (31)- هرگاه محكوم عليه فوت يا محجور شود، عمليات اجرايي حسب مورد تا زمان معرفي ورثه، ولي، وصي، قيم محجور يا امين و مدير تركه متوقف مي‌گردد و قسمت اجرا، به محكوم له اخطار مي‌كند تا اشخاص مذكور را با ذكر نشاني و مشخصات كامل معرفي نمايد و اگر مالي توقيف نشده باشد، دادورز(مأمور اجرا) مي‌تواند به درخواست محكوم‌له معادل محكوم به از تركه متوفا يا اموال محجور توقيف كند .
 
 
*- « چنانچه حكم بر محكوميت متهم به پرداخت ديه صادر شده و محكوم فوت نمايد، محكوم له يا محكوم لهم براي وصول ديه از ماترك متوفا يا عاقله و يا بيت‌‌المال نياز به تقديم دادخواست ندارند. اجراي احكام براساس ماده (31) قانون اجراي احكام بايد ديه را به اشخاصي كه حكم ديه به نفع آنان صادر شده پرداخت نمايد . »
 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
imj.ir 
 
http://www.hvm.ir/print.asp?id=36118
چاپ
مشاهده در قالب PDF

در صورت مصالحه يا سازش بين طرفين دعوي جهت تبديل درهم به ريال ، ملاك پرداخت ديه ، قيمت زمان توافق مي‌باشد

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

در صورت مصالحه يا سازش بين طرفين دعوي جهت تبديل درهم به ريال ، ملاك پرداخت ديه ، قيمت زمان توافق مي‌باشد 
 
شماره و تاريخ نظريه   : 863/34/7- 1/8/84
 
 
سؤال :
 
 
شخصي به اتهام قتل غيرعمد در سال 69 به پرداخت يك دية ‌كامل محكوم مي‌شود كه با توجه به نرخ درهم در سال 69 ديه به مبلغ 000/400/5 ريال تقويم مي‌گردد ودادگاه در سال 1370 يك ميليون ريال از محكوم عليه دريافت مي‌كند ومابقي را تقسيط مي‌نمايد . پدر مقتول از دريافت يك ميليون ريال امتناع مي‌كند و اظهارمي‌دارد مبلغ مزبور در حساب دولت باشد و مابقي را محكوم عليه به اندازه توانايي خود ماهانه پرداخت نمايد تا من يكجا دريافت ‌كنم . اخيراً كه پدر مقتول فوت نموده است ورثة وي اظهارداشته اند كه ديه را به نرخ روزمي‌خواهند و از دريافت ديه كه درحساب اماني مي‌باشد خودداري نموده‌اند. حال خواهشمند است اعلام ‌فرماييد در فرض مسئله ، ديه به نرخ چه زماني بايد از محكوم عليه اخذ شود؟
 
 
نظريه كميسيون : 
 
 
درفرض سؤال ، چنانچه در خصوص تبديل درهم به ريال بين محكوم‌له ومحكوم‌عليه مصالحه يا سازش صورت گرفته باشد قيمت زمان توافق و مصالحه ملاك پرداخت مي‌باشد نــــــه قيمت يوم‌الاداء .
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
imj.ir 
http://www.hvm.ir/print.asp?id=36119
چاپ
مشاهده در قالب PDF

اصول حاكم بر قراردادهاي دولتي

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

دولت، اهليت عقد چه قراردادهايي را دارد؟
اصول حاكم بر قراردادهاي دولتي
 
گروه حقوقي- در کشور ما، دولت از چنان گستردگي برخوردار است که کمتر شهروندي را مي‌توان يافت که به شکلي از اشکال قراردادي به طرفيت دولت منعقد نکرده باشد. اما دايره اين قراردادها بسيار متنوع و گسترده هستند.
 
در ساده‌ترين و ابتدايي‌ترين دسته‌بندي قراردادهاي دولت به قراردادهاي حقوق مدني مانند قرارداد اجاره، رهن، وكالت و برخي خريد و فروش‌هاي كوچك و كم اهميت كه از قواعد و احكام حقوق مدني پيروي مي‌كنند و قراردادهاي اداري دولت مانند پيمانكاري‌هاي ساختماني، ملزومات حمل و نقل، خريد و فروش‌هاي عمده، استخدام پيماني، امتيازات و عامليت‌ها تقسيم کرده‌اند. در ادامه به بررسي اين قراردادها و امتيازات آنها نسبت به يکديگر مي‌پردازيم.
مفهوم عقد و تفاوت آن با قرارداد
قرارداد مترادف با عقد است و عقد مفرد كلمه عقود است كه اين كلمه از زبان عربي به فارسي انتقال يافته و از نظر لغوي به معني بستن است. بر طبق ماده183 قانون مدني، «عقد عبارت است از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري کنند و مورد قبول آنها باشد». يعني در اثر انعقاد عقد بين دو نفر رابطه حقوقي ايجاد شده و آن‌را در مورد يك موضوع خاص به يكديگر مرتبط مي‌كند. قرارداد و عقد با اين تفاوت موردكاربرد واقع مي‌شوند كه كلمه عقد در عقود معين استعمال مي‌شود.
و حال آن كه قرارداد بر همه عقود، خواه معين باشد يا غيرمعين اطلاق مي‌شود. ماده 10 قانون مدني مقرر مي‌دارد، «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد کرده‌اند در صورتي‌كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است». بنابراين در فارسي كنوني، قرارداد به معني عقد به كار مي‌رود. در اين صورت اختصاص به عقود كه اثر مستقيم آنها ايجاد تعهد است، ندارند. درحالي كه ماده 183 قانون مدني تعريف نارسايي از عقد كرده و آن‌ را اختصاص به عقودي داده كه اثر مستقيم آن ها تعهد است.مفهوم لغوي قرارداد شامل عقود عهدي، تمليكي و مالي و غير مالي و معوض و غير معوض است و نيز شامل موافقت‌هايي است كه به منظور منتفي ساختن اثر موجودي محقق مي‌شود. در مفهوم لغوي قرارداد هم دليلي نداريم كه مقنن ايران دخل و تصرفي كرده باشد، بنابراين همان مفهوم لغوي حجت است و حجت بودن همين مفهوم لغوي، نقص تعريف مذكور در ماده 183 قانون مدني را جبران مي‌كند و بالنتيجه مي‌توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذكور در ماده 183 قانون مدني اعم است، ولي مقنن ايران در خارج از ماده 183، عموما هرجا كه عقد يا عقود را بدون قرينه به كار برده، منظورش مساوي است با مفهوم لغوي قرارداد، بنابراين عقد و قرارداد به يك معني هستند. در هرحال قرارداد را مي‌توان به توافقي قانوني دو يا چند طرف در موضوع معين به قصد ايجاد اثر حقوقي مشترك تعريف كرد.
انواع قراردادهاي دولتي
قرارداد يك عمل حقوقي دو جانبه است و آن وقتي واقع مي‌شود كه طرفين آزادانه با يكديگر وارد گفت‌وگو شوند و به توافقي برسند. بنابراين قراردادهاي دولت بر دو دسته‌اند: يك دسته از آنها قراردادهاي حقوق مدني دولت هستند (مانند قرارداد اجاره، رهن وكالت و برخي خريد و فروش‌هاي كوچك و كم اهميت كه از قواعد و احكام حقوق مدني پيروي مي‌كنند) كه در اين قراردادها دولت مانند افراد تابع قانون مدني است و دسته ديگر قراردادهاي اداري دولت است (مانند پيمانكاري‌هاي ساختماني، ملزومات، حمل و نقل، خريد و فروش‌هاي عمده، استخدام پيماني، امتيازات و عامليت‌ها) كه بيشتر تابع نظام ويژه‌اند.در بسياري از موارد، طرز انعقاد قراردادهاي مهم دولت به موجب مقررات قانوني معين شده است، مانند قانون محاسبات عمومي و آيين‌نامه‌هاي معاملات دولتي و قانون برگزاري مناقصات و آيين‌نامه‌هاي اجرايي. اقسام قراردادهاي اداري كه در دستگاه‌هاي دولتي رايج و متداول است، عبارتند از : مقاطعه‌كاري يا پيمانكاري دولتي، امتياز، قرضه عمومي، پيمان استخدامي، عامليت، قراردادهاي بررسي، مطالعه، تحقيق، تأليف، ترجمه و فيلم سازي و...
قراردادهاي حقوق خصوصي دولت، تابع اصول حاكم بر قراردادهاي حقوق مدني است كه عبارتند از: اصل آزادي قراردادها، اصل نسبي بودن قراردادها، اصل لازم‌الاجرا بودن قراردادها و...
در قراردادهاي حقوق عمومي دولت، بر اصول حاكم بر قراردادها، استثنائاتي به نفع دولت وارد آمده است كه اختيارات وسيعي به دولت مي‌دهد كه در برخي موارد مغاير با روح و اصول حقوق مدني يا لااقل مخالف عرف قراردادهاي بين افراد است. اين اختيارات و امتيازات عبارتند از: حق تغيير يكجانبه قرارداد و يا فسخ كلي آن، اختيار نظارت و هدايت، اجراي قرارداد به طريقه اماني و يا فسخ آن، حق پيمانكار در زمينه حفظ تعادل مالـي پيمان و...
سکون حقوق قراردادهاي عمومي
روند رشد قراردادهاي دولتي در ايران، اگر چه در عمل به صورت‌هاي مختلف همچون امتيازات (نظير امتياز بهره برداري از نفت و...) وجود داشت ولي حقوق قراردادهاي عمومي چندان رشدي نداشت. تحول در قلمرو علوم اجتماعي و اقتصادي و علوم سياسي، فن‌آوري، تغيير وضع حكومت‌ها از استبدادي به مردمي و افزايش وظايف اجتماعي حكومت‌ها، توسعه حقوق، مديريت، اجتماعي شدن قراردادها موجب پيدايش شعبه‌هاي گوناگون در قلمرو قراردادها شده است به نحوي كه قواعد اختصاصي قراردادهاي مدني، تجاري، كار، اداري، بين‌المللي، خصوصي و عمومي نوع خاصي از قراردادها را به وجود آورده است كه قــراردادهاي اداري از اقسام متنوع آن هاست.قراردادي كه يك طرف آن دولت است، به عنوان قرارداد دولتي مطرح مي‌شود، ولي در قوانين و مقررات و دكترين ايران تعريفي در اين خصوص مشاهده نمي‌شود. تنها تعريف در ترمينولوژي دكتر جعفري لنگرودي آمده است. فقط چنين تعريفي در نظام حقوقي ما دليل بر انكار وجود قراردادهاي دولتي نيست.بالعكس برخي تعاريف در قوانين متفرقه از بعضي قراردادهاي اداري به چشم مي‌خورد، مانند تعريف پيمانكار و پيمانكاري.سازمان‌هاي اداري دولت مي‌توانند علاوه بر ايقاعات اداري، قراردادهاي متنوعي را منعقد کنند. از آنجا كه هر قراردادي خواه‌ناخواه بايد به قانوني مربوط شود، بنابراين قوانين حاكم بر هريك از اين قراردادهاي متنوع، يكسان خواهد بود. بنابراين مي‌توانيم از قراردادهايي كه سازمان‌هاي دولتـي و عمومـي مي‌بندند، تقسيم‌بندي ديگري داشته باشيم و آنها را به قراردادهاي اداري دولت و قراردادهاي غير اداري دولت تقسيم کنيم.به عقيده دولوبا:«قراردادهاي اداري، به قراردادي اطلاق مي‌شود كه مؤسسات عمومي آن را به منظور انجام يك امر عمومي و به قصد اينكه قرارداد مزبور مشمول مقررات و احكام خاص حقوق اداري قرار گيرد، منعقد مي‌كنند، خواه مبين اين قصد، وجود قيود و شروط مخصوص حقوق اداري مندرج در قرارداد باشد و خواه شركت و همكاري نزديك و مستقيم پيمانكار در انجام امر عمومي، دلالت بر آن قصد كند.»درحقوق خصوصي، اصل به آزادي قراردادهاست، يعني هر شخص به شرط آنكه اهليت داشته باشد، حق دارد با هر كس كه مايل باشد و با هر شرايطي كه بخواهد معامله كند، ولي در حقوق عمومي، دولت از اين آزادي كه افراد در روابط بين خود دارند، برخوردار نيست.دولت قانونا نه مي‌تواند به دلخواه خود پيمانكار خود را انتخاب كند و نه مي‌تواند به ميل خود شرايط قرارداد را تعيين كند.قراردادهايي كه در دستگاه‌هاي اداري كشور رايج و متداول است، بسيار متعدد است. و تفاوت قراردادهاي اداري و غير اداري در سه حوزه مدني، تجاري و بين‌المللي است.در قراردادهاي دولتي غير اداري اگرچه يك طرف قرارداد دولت است، ولي در عمل تمام اصول قراردادهاي خصوصي اجرا مي‌شود. بايد توجه داشت كه قراردادهاي دولتي غير اداري همچون قرارداد خصوصي از اصل مهم فلسفي و حقوقي حاكميت اراده و آزادي قـراردادي نشأت مي‌گيرند. 
طرفداران نظريه استقلال قراردادهاي اداري را عقيده بر اين است كه اساسا در روابط قراردادي دولت، بايستي اصول و قواعد حقوق عمومي ملاك عمل باشد و نه اصول و قواعد حقوق خصوصي.
مقايسه قراردادهاي دولتي اداري و غيراداري
براين اساس قراردادهاي دولتي اداري، از اصولي متفاوت با قراردادهاي دولتي غير اداري تبعيت مي‌كنند. اين اصول عبارتند از: اصل ترجيحي و اقتداري بودن قراردادهاي اداري (اصل حق تقدم دولت يا شهرداري در فسخ قرارداد، اصل حق تعليق يك جانبه قرارداد، به وسيله دولت يا شهرداري، اصل حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غير متعاقدان، اصل حق تحويل گرفتن كار يا حق جانشيني بدون مراجعه به دادگاه) اصل لزوم حضور يك شخص حقوقي عمومي، اصل هدف عمومي قراردادهاي اداري، اصل پيروي قراردادهاي عمومي از احكام خاصه، اصل ارادي بودن عقود اداري، اصل همكاري مشترك متعاقدان در اجراي قراردادهاي خدمات عمومي، اصل همسويي قدرت عمومي و قراردادهاي اداري، اصل محدود بودن تعهدات (در مقابل اصل آزادي قراردادها) اصل صلاحيت قانوني بالاترين مقام اداري، اصل استمرار و تعطيل ناپذيري امور عمومي، اصل تبعيض ناپذيري يا برابري افراد در استفاده از مزاياي اداره امور عمومي، اصل قانوني بودن قراردادهاي اداري، اصل حفظ تعادل يا توازن مالي پيمان، اصل اثر اجبار مادي يا فورس ماژور بر قرارداد اداري، اصل تقصير شخصي متعاملان، اصل عمل حاكم، اصل امور غير قابل پيش‌بيني(امپريويزيون) و اصل هدف قرارداد. و به رغم برتري‌هايي كه اشاره شد در انعقاد قراردادهاي دولتي از جهات مختلف با محدوديت‌ها و ممنوعيت‌ها و رعايت تشريفات طبق شرح ذيل روبرو هستيم.
1-محدوديت‌ها: موارد مطروحه در ماده 16 قانون تنظيم بخش، از مقررات مالي دولت مي‌توان نام برد و دستگاه‌هاي دولتي نيز ملزم به اجراي مندرجات مواد 107 و 108 همين قانون هستند.2-ممنوعيت‌ها: اينكه دستگاه‌هاي دولتي در مواردي از انجام معاملات ممنوع هستند كه قانونگذار در ماده 4 قانون مذكور دريافت هدايا و كمك‌هاي نقدي يا غير نقدي را احصا کرده و در موارد 3، 31، 50 نيز اشارات مبسوطي داشته است.3-قراردادهاي تابع تصويب: كه انجام معامله مشروط به تصويب مراجع خاصي بوده كه اصول 77 و 80 و 81 و 82 و 83 و 131 قانون اساسي ضرورت آن را اعلام کرد.4-وجود اعتبار مصوبه: احدي از كاركنان دولت و دستگاه‌هاي دولتي حق ندارند خارج از حدود و اعتبارات مصوبه براي دولت تعهدي ايجاد کنند.5-رعايت تشريفات مزايده و مناقصه6-مشورت‌هاي اجباري قبل از انعقاد قرارداد: به عنوان مثال تبصره 4 بند و ماده 88 قانون صدرالاشاره بدان اشاره کرده است.در پايان بايد گفت از لحاظ حقوقي امکان انعقاد قرارداد توسط اشخاص حقوقي وجود دارد و مي‌توان اعتبار قرارداد را منوط به صلاحيتي دانست که در مجموعه مقررات به آن اشاره و در عين حال توسط مقامات اداري رعايت شده است، يا آن‌که اگر اشخاص عمومي صلاحيت دخالت در موضوعي را دارند، مي‌توانند به نوبه خود آن موضوع را با توسل به قرارداد نيز انجام دهند. در چند سال اخير، قراردادهاي اداري توسعه قابل توجهي داشته‌اند. اين توسعه پايدار بوده است. نقش دولت در اين زمينه بسيار پررنگ بوده است، چراکه دخالت زياد دولت در رشد اقتصاد به توسعه روز افزون اين نوع از قراردادها دامن زده است. چنين قراردادهايي اجازه مداخله شرکت‌هاي خصوصي در تامين و عرضه خدمات عمومي را مي‌دهد. همچنين اين قراردادها باعث پذيرش بهتر نقش دولت در انجام اعمال عمومي شده‌اند. برخي معتقدند که دولت از اين طريق توانسته است تا تسلط خود را در جامعه بسط دهد. برخي ديگر نيز بر اين اعتقاد هستند که جايگاه دولت از اين طريق به يک شهروند نزديک شده است. اساسا مي‌توان گفت که قراردادهاي اداري از اين جنبه داراي اهميت فراواني هستند که تقريبا شايد بيش از 50 درصد از بودجه عمومي، صرف انعقاد چنين قراردادهايي مي‌شود.
پي نوشت :
روزنامه حمايت 5/11/1391 
به نقل از:
http://www.hvm.ir/print.asp?id=36157

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی