مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

اقامتگاه (مطالعه ای است تطبیقی در باره مفهوم اقامتگاه همراه با طرح این سئوال که آیا مفهوم یاد شده در حقوق همه کشورها وجود دارد یا نه ؟)

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

مقدمه
در حقوق مدنی عصر حاضر بسیاری از کشورها مفهوم اقامتگاه وجود دارد اما برخی از حقوقدانان بین المللی مسائل مربوط به آن را جزیی دانسته و این مطلب را که در نظر اول بدیهی می آید پذیرفته اند که : (( مفهوم مذکور دارای جانمایه ای مشترک در همه مقررات قانونگذاری جهان است )) و این جانمایه (( وابستگی روانی و مادی به یک محل معین میباشد )) و در نتیجه معتقدند که مفهم مذکور درخور بررسی حقوق تطبیقی نیست . کسانیکه با این نظر گاه موافقند ، بحث را در همین جا خاتمه یافته می بینند اما اگر بخواهیم بحث را ادامه دهیم ، میتوانیم گفت که این مفهوم از جمله مفاهیم اعلی و اجلای حقوقی است ، زیرا مفهوم مذکور فقط هنگامی در متن واقعیت اجتماعی حضور میباشد و وظیفه ای را بدوش می کشد که در یک چهار چوب حقوقی قرار گیرد و حدود وثغور آن را ساز و کار حقوقی ( قانون یا رویه قضایی ) با دقت معین نماید . البته خصوصیت عناصری که مبنای تعارف مختلف اقامتگاه اند از سادگی نسبی برخوردار است و همین امر موجب میشود که بحث دارای چهار چوبی مشترک باشد بطوریکه بتواند بیش و کم با حقوق کشورهای مورد نظر منطبق گردد و مقایسه میان روشهای حقوقی گوناگون را امکان پذیر سازد .
 
قالب مورد نظر ، که ذیلا از آن بحث میشود گزارشگر مقایسه ای ابتدایی و سریع ـ و البته سطحی ـ از مفاهیم اقامتگاه و به شرح زیر است :
 
 
بدین ترتیب از لحاظ نظری میتوان بیست و هفت نوع تعریف از اقامتگاه عرضه کرد :
 
شش تعریف مبتنی بر امر مادی خارجی و سه تعریف موسس بر اساس اراده شخص و هیجده تعریف از نتیجه تلفیق امر مادی خارجی و اراده . تجربه نشان میدهد که در عمل تنها ده نوع از این اشکال تحقق پذیرفته و هفده نوع دیگر ، جنبه ذهنی خود را حفظ کرده اند . از این ده تعریف پنج را که تافیقی نیستند ، میتوان تعارف ساده یا بسیط خواند ، بدین شرح : تعریف اقامتگاه : مبتنی بر عملیات و اشتغالات نامشخص ـ امر مادی مبتنی بر فعالیت های شغلی و اقامتگاه بر اساس اراده انشایی خارجی . پنج تعریف دیگر که پیچیده اند و عبارتند از اقامتگاه حاصل از تلفیق میان واقعیت خارجی ( یا امر مادی ساده ) با اراده نامشخص و تلفیق امر مادی مقرون به ثبات و دوام نامشخص با : ۱ ـ اراده نامشخص ـ ۲ ـ اراده انشایی ۳ ـ ارده مفروض ، و بالاخره تعریف مبتنی بر امر مادی موصوف به وصف مرکز عملیات و فعالیتها .
 
قسمت اول
 
تعاریف ساده
 
در تعاریف ساده ، تنها یکی از عناصر موجود در تحلیلی که از تعاریف اقامتگاه به عمل آمده ، مد نظر قرار میگیرد.
 
۱
 
امر مادی ساده و بدون قید و شرط
 
این واقعیت ساده و بی قید وشرط که آدمی در جایی مستقر باشد ، بطور استثنایی مبنای تعریف اقامتگاه قرار گرفته است . البته این امر به عنوان تعریف جانشین در تعیین اقامتگاه دخالت می ورزد ، یعنی وقتی وجوه دیگر که به منظور تعریف و تعیین اقامتگاه ، و به عنوان وجوه اصلی پیش بینی شده اند ، به کار نیایند این تعریف وارد میدان میشود .
 
شیوه یاد شده از خصوصیات حقوق شبه جزیره اسپانیا و حقوق کشورهای امریکای لاتین است . در حال حاضر این معنی در مجموعه قوانین مدنی کشورهای کوستکاریکا ( ۱۸۸۶ ـ ماده ۴۲ ) و برزیل ( ۱۹۱۶ ـ ماده ۳۳ ) و ناحیه فدرال مکزیکو ( ۱۹۲۸ ـ ماده ۲۹ ) و پرو ( ۱۹۳۶ ـ ماده ۲۱ ) و پرتقال ( ۱۹۶۰ ـ ماده ۲ /۸۲ ) و بولیوی ( ۱۹۷۵ ماده ۲۵ ) وجود دارد . غیر از این دو دسته ( شبه زیره اسپانیا و آمریکای لاتین فقط ماده ۲ / ۱۸۸ مجموعه قانون مدنی اتیوپی ( به قلم رنه داوید : ۱۹۶۰ ) حاوی این مفهم است . منشا این مفهوم از طرفی در مجموعه قوانین مدنی پرتقال ( ۱۸۶۷ ـ ماده ۴۵ ) و از طرف دیگر در دو پیش نویس مجموعه قوانین مدنی اسپانیا ( مجموعه های : ۱۸۵۱ ـ ماده ۴۴ و ۱۸۶۹ در مواد ۴۴ و ۴۶ ) یافت میشود اما دو متن اخیر هیچکدام مبنای متن نهایی مجموعه قوانین مدنی اسپانیا ( ۱۸۸۸ ) نمی باشند . پیش نویس های مورخ ۱۸۲۰ و ۱۸۳۶ نیز حاوی مقررات مذکور در پیش نویسهای ۱۸۵۱ و ۱۸۶۹ نیستند و در نتیجه میتوان تدوین این مفهوم را از کمیسیون ۱۸۵۱ ( به ریاست موریلو ) دانست . در ضمن رابطه موجود میان پیش نویسهای اسپانیایی و متن قانون مورخ ۱۸۶۷ پرتقال ( و یا مطالعات مقدماتی آن ) روشن نیست .
 
اکنون باید دید که این فرمول چگونه تبیین میشود ؟ در خصوص اسپانیا میتوان گفت که این فرمول پرتوی از تقسیم بندی اساسی شهروندان اسپانیا در روزگاران گذشته است . در این تقسیم بندی اسپانیائیها نخست به دو دسته مقیم و مسافر تقسیم شده و دسته اول به نوبه خود به دو شاخه بورژواها و ساکنها منقسم گردیده اند . پیش نویس های ۱۸۵۱ و ۱۸۶۹ محل سکونت بورژوازی را بعنوان اقامتگاه معین می کنند و بدین ترتیب تکلیف شاخه اول از بخش اول تقسیم بندی را مشخص مینماید . مسافران نیز که بورژوا نیستند ، اقامتگاه ثابت ندارند و لزوماَ اقامتگاهشان همان جایی است ک حضور دارند .
 
متونی که به این ترتیب در اروپا تنظیم شده بود به امریکا انتقال یافته و به زندگی خویش حتی در زمانی ادامه داده است ک مفهوم مورد نظر دیگر در مجموعه های قوانین مدنی ما در شهر ت نظیر اسپانیا ـ مورد توجه نیست . البته در آنجای هم که این مفهوم مطرح است ، همواره عنوان جانشین و علی البدل دارد .
 
در اتیوپی نیز تنها پس از انتفاء وجود اقامتگاه اصلی ، محل حضور شخص مورد توجه قرار میگیرد . به علاوه در این مورد مدون قانون بدین امر توجه داشته است که چون غالباَ آشنایی قاضی اعمال کننده قانون با مفاهیم حقوقی مجموعه اندک است ، باید دامنه ما نورش کم باشد . از این رو کوشش نمود است قانون را تا حد ممکن کامل و دقیق تنظیم کند . اگر چنین قصدی هم درمیان نباشد این راه حل واقعا مفید است زیرا در برخی از جوامع معاصر که هنوز بخشی از جمعیت آن از عشایر تشکیل میشود این شیوه راه گشاست . در اتیوپی این مساله نسبت به آفار و سومالی ( به ترتیب در فرو رفتگی داناکیل و کویر اوگاندا ) صدق میکند . در واقع اصل ماده ۱۸۲ قانون مدنی اتیوپی به مقر مهام امور و منافع و نیز به قصد زندگی به نحو دائم در آنجا اشارت میکند ، اما همانطور که گفتیم اعمال آن در خصوص عشایر دشوار است . مسلما همین مطلب در باره بسیاری دیگر از کشورها ، به ویژه کشورهای افریقایی قابل تکرار است .
 
 
 
2
 
محل ثابت و دائم نامشخص
 
این واقعیت که شخصی بطور ثابت در مکانی باشد و این محل ثابت نیز نامشخص باشد توصیفی است برای واقعیتی مادی که غالبا در تعریف اقامتگاه مورد توجه قرار میگیرد . البته نحوه بیان آن روشها و ریزه کاریهای متنوع دارد .
 
این وصف نخست در تعبیراتی ملاحظه میشود که در تعریف اقامتگاه به کار میرود . و تعبیرات مذکور به صورت فعل عبارتند از : منزل کردن ، استقرار یافتن ، ساکن شدن و رخت اقامت افکندن و اسامی آن نیز منزل ، قرارگاه ، مسن و محل اقامت و نظایر اینهاست . روشن است که هیچیک از این تعبیرات خنثی نیستند و بیش و کم و به درجات گوناگون ، بیش از واقعیت ساده حضور داشتن در اینجا یا آنجا گزارشگر ثبات میباشد و در عین حال بیانگر مشخص بودن مدت این ثبات و دوامند .
 
علاوه بر این ایه ثبات و دوام با استفاده از صفت یا قیر وصفی که به تعبیر اول مورد بحث اضافه میشود جنبه مادی مییابد و تقویت میشود . از جمله این صفات و قیود واژه های قطعی ، عادی ، نامحدود و یا دائم است ، کههر یک به نوعی گزارشگر نامشخص بودن وضع استقرار است .وقتی به این مرحله از تفسیر رسیدیم باید رشته کار را به رویه قضایی بسپاریم . دراین زمینه دقیق ترین تعبیر ثبات را در بیان منحصر بفرد مجموعه قوانین مدنی برزیل ( ۱۹۱۶ ماده ۳۱ ) میبینیم این تعبیر به قصد قطعی شخصی ارجاع میدهد که درمقام تحصیل اقامتگاه است .تعبیر مذکور قوی و درخور دقت است ، چون دکترین برزیل به هنگام بررسی مفهوم اقامتگاه از مقام و مستقر قطعی سخن میگوید اما دکترین مذکور تنها هنگامی برای این فرمول اهمیت قائل میشود ه خاطر نشان نماید منظور قانونگذار از این کلمات وضعیت گذرا و موقتی نیست . خصوصیت دائمی بودن اقامتگاه ، که در بسیاری از قوانین ذکر شده است قریب به خصوصیت قطعی است . علاوه بر استعمال این تعبیر در بسیاری از قوانین امریکای جنوبی ، تعبیر مذکور در حقوق کشورهای دیگر از جمله حقوق انگلیس و امریکا و اتیوپی و ژاپن و کنیا و لهستان و رومانی نیز یافت میشود . دقت درباره این تعبیر ضمن بررسی دکترین و رویه قضایی و قوانین کشورهای گوناگون ، برد این تعبیر را روشن میسازد و نشان دهنده کوشش برای گرفتن خاصه قطعی از تعبیر دائمی است که برخی در صدد اتصال آنها به یک دیگرند .
 
از جنبه تاریخی ذکر تعبیر دوام را ابتداء در مجموعه قوانین امریکای لاتین یعنی آرژانتین و پاراگوئه ( ماده ۹۲ ) می بینیم . به موجب این ماده مسکن که عنصر تشکیل دهنده اقامتگاه است بایستی عادی و مستمر باشد ولو آنکه شخص نیت استقرار همیشگی در آنجا را نداشته نباشد . در قانون اقامتگاه کنیا ( ۱۹۷۰ ) نظری مشابه با این نظر ملاحظه میشود ، که بر طبق آن گرچه اصولا ( نظیر حقوق انگلیس ) اقامتگاه همان خانه دائمی شخص است ،اما مفهوم دوام میتواند با این واقعیت که ذینفع (( در نظر دارد اگر اوضاع و احوال تغییر کرد کشور را ترک نماید )) تحدید شود . با تذکر این مطلب قانونگذار کنیایی در ضمن پیروی از دکترین انگلیس ، با صراحت مساله ای را هم حل و فصل کرده است که در چهارچوب مقررات قدیم افریقای شرقی انگلیس راه حل یکسان نداشته است در واقع دستگاه قضایی تانزانی اصل دوام را بطور مضیق اعمال میکرده و حق داشتن اقامتگاه را برای کسانی نفی مینموده است که جلای وطن کرده و احتمالا در نظر داشته اند زندگی خود را درمسقط الراس خویش به پایان برسانند . اما دیگر کشورها انعطاف بیشتری به خرج میداده اند پس از ۱۹۷۰ کنیا نیز در این جرگه قرار میگیرد . درحقوق انگلیس نظری مشابه نظر موجود در مقررات قانونی کنیا بنان شده است . به نظر سرجوسلین سیمون قصد بازگشت شخصی به کشور خود که در پی واقعه ای نامعلوم پیش میآید ( از قبیل وقتی که سرمایه ای فراهم میآورد و یاهنگامی که همسرش از دنیا میرود ) کفایت نمکند برای آنکه مانع از تحصیل اقامتگاه انتخابی وی باش . بنابر این همینکه قصد ذینفع آن باشد که درکشوری دیگر برای مدتی نامحدود بماند و بدینسان درآنجا مستقر گردد ، کافی است . بدین ترتیب ازایده دوام و سختی و صلابتی که همعنان این مفهوم است به ایده عدم تعیین و ابهام میرسیم . دادگاه فدرال اداری آلمان در تصمیم مورخ ۱۹۶۷ خود همین وجهه مساله را مدنظر قرار داده است . دادگاه درمورد نیروهای چریک مفهوم اقامتگاه را به ترتیب مذکور در ماده ۷ قانون مدنی آلمان پذیرفنه و به کلمهای استناد کرده است که در این ماده برای توصیف استقرار شخص وجود دارد . از طرفی محکمه اعلام میکند که مفهوم دوام از جنبه اثباتی به معنی سکنایی است که شخص با توجه به یک چشم انداز طولانی آن را بر می گزیند و از جنبه منفی گزارشگر سکونتی است که پیشا پیش محدود نشده است ولو درپیش بینی شخص مدتی طویل درنظر گرفته شده باشد از طرف دیگر الزام دوام با این شک و تردید مقابل نمی نشیند که : آیا قرارگاه مورد بحث خصیصه قطعی خود را حفظ خواهد کردو یا درمهلتی ه فرجامش مشخص نیست امکان ترک آنجا وجود دارد و بواسطه تغییر اوضاع و احوال ترک آن بایسته است .
 
دیوانعالی اتیوپی درسال ۱۹۶۳ موضعی مشابه این موضع اتخاذ کرده است . در تصمیم مورد فرجام خواهی دادگاه اظهار کرده بود که چون یکی از اطراف دعوی میتواند روزی در آینده کشور را ترک گوید ، بنابر این ساکن دائمی اتیوپی نمی باشد دیوانعالی به این تصمیم ایرا گرفته و گفته است هیچکس نمی تواند آینده را پیش بینی کند و این مطلب که خوانده در آینده میتواند اقامتگاه خویش را تغییر دهد برمساله اقامتگاه فعلی وی تاثیری نمی گذارد ، ظاهراَ با تالیف این دو برداشت که از مفهوم دوام در انگلیس و آلمان و اتیوپی وجود دارد ناگزیر به اینجا میرسیم که درمقام توصیف و تبیین ثبات اقامتگاه جای مفهوم مذکور را با مفهوم نامشخص عوض کنیم . البته مقصود امر مادی نامشخص نیست بلکه عرض حالت ثبات نامشخص است . قانونگذار نیوزلند ( ۱۹۷۹ ) درخصوص اقامتگاه این جاتجاییرا ـ البته بطور ناقص ـ محقق ساخته است . به موجب ماده ۹ این قانون برای داشتن اقامتگاه در کشور : الف ) بودن در کشور ـ ب ) قصد زیستن نامحدود ( یعنی بطور نامحدود و نامشخص ) لازم است .
 
راه حلی که حقوق ژاپن در مورد دوام یافته است با راه حل بالا تفاوت کامل دارد . به موجب ماده ۲۱ قانون مدنی ژاپن پایگاه و مرکز زندگی هر کس مسکن دائمی وی خواهد بود در اینجا مفهوم دوام ضمن رجوع به نوعی دیگر از وصف ثبات که تشکیل محلی برای تمرکز فعالیتها و عملیات شخص است تعریف میشود . جالب توجه است که دکترین و رویه قضایی برزیل نیز مساله ای را که احتمالا وص قطعی مطرح میسازد حل رده است مفسران قانون مدنی به ماده ۳۲ ماده قانون استناد میکنند .
 
ماده ۳۲ ناظر به تعدد محل سکونت هایی است که به عنوان مبنا بکار میروند . در این ماده مراکز اشتغال و عملیات افراد در ردیف محلهای سکونت آنها قرار میگیرد نتیجه ای که دکترین و رویه قضایی میگیرند آنستکه هر یک از اینها میتوانند مبنای اقامتگاه باشند . در اینجا نیز همانند ژاپن امر مادی مبتنی بر دوام در برابر توصیفی که بر اساس فعالیتهای فرد اتوار است رنگ می بازد . اکنون که موارد افراطی مفهوم ثبات نامشخص واقعیت خارجی روشن شد یاد آوری میکنیم که در بیشتر موارد این مفهوم با وجوه مختلفی از اراده تلفیق میشود و مورد استفاده قرار میگیرد و در ضمن به تنهایی نیز در تعریف اقامتگاه بکار میرود . تعاریف عینی اقامتگاه از این گروهند این نوع تعاریف قدیمیترین تعاریف میباشند و در گروه تعاریف مربوط به شبه جزیره اسپانیا قرار میگیرند . قانون مدنی اسپانیا ( ماده ۴۰ ) در راس این گروه است قانون مدنی هندوراس و فیلیپین نیز مستقیما از آن الهام گرفته اند در این سه مورد تعریف اقامتگاه با توجه به امر مادی مقرون به ثبات نامشخص تعریف شده است و تنها تعریف موجود از اقامتگاه است . درسه دولت دیگر یعنی بولیوی و پاناما و پرتقال این تعریف ، تعریف اصلی است اما در پرتقال و بولیوی و پاناما به ترتیب یکی و دو و سه طریق دیگر برای تعریف اقامتگاه وجود دارد .
 
اکنون نوبت به دولتهایی میرسد که در تعریف اقامتگاه به مفهوم توسل جسته ، و در خطی قرار گرفته اند ، که مطالعات تجدید نظر قانون فرانسه در همان خط است و به قول ( نی بو آیه ) اندیشه بنیادین آن وابسته کردن مفهوم اقامتگاه به یک امر مادی یعنی محل سکونت معمولی و دائمی است . این ضابطه از جستجوی هر نوع قصدی پرهیز دارد و تردید کنونی رویه قضایی را برطرف میسازد در میان این مفاهیم دو زیر گروه یکی مربوط به دولتهای عربی و دیگری مربوط به دولتهای سوسیالیستی هست ، اما این تقسیم تندی لزوما متضمن طرد وصف موجود دریک دسته توسط دسته دیگر نیست . در دسته اول با مجموعه قانون مدنی مصر ( ۱۹۴۸ ) روبرو میشویم که بطور مستقیم و یا غیر مستیم الهام بخش قوانین مدنی سوریه ( ۱۹۴۹ ) لیبی ( ۱۹۵۴ ) والجزایر ( ۱۹۷۵) و اردن ( ۱۹۷۶ ) و کویت ( ۱۹۸۰ ) است . متن قانون مدنی مصر از نظرات (( ادوارد لامبر )) متاثر است ولامبر نیز مدافع مفهومی است که نی بو آیه عنوان نموده است . اما تاثیر طرز تلقی فرانسه در قوانین سوسیالیستی کمتر جنبه مستقیم دارد . از جمله قوانین کشورهای سوسیالیستی میتوان به قوانین مجارستان ( تصویب قانونی شماره ۱۳ / ۱۹۷۹ در مورد حقوق بین المللی خصوصی ) و رومانی ( مصوبه شماره ۳۱ / ۱۹۵۴ ) اشاره کرد که به محل اقامت دائم ارجاع میدهند . و نیز میتوان از قانون مدنی روسیه نام برد ( ماده ۱۷ قانون ۱۹۶۴ ) که درآن نه تنها مسکن دائم بلکه مسکن عادی هم مور بحث است . باری ته نظر علمای حقوق کشورهای سوسیالیستی متکای دو متن اخیر یک عنصر عینی است .
 
ظاهرا طرز تلقی فرانسوی مستقیما الهام بخش قانون گذار مالگاش ( ۱۹۶۲ ) بوده است . در این جا نیز همانند بیشتر تعاریف عینی تنها تعریفی که از اقامتگاه عرضه میشود همان است که به امر مادی مقرون به ثبات نامشخص ارجاع میدهد به استثنای مجارستان که امکان دیگری را هم پیش بینی میکند و آن وجود صرف قصد است .
 
در راستای همین خط و ربط تعاریف مذکور در ماده ۵۱ قانون مدنی یونان (مورخ ۱۹۴۱ ) قراردارد که به محل استقرار دائمی مشخص ارجاع میدهد ( باید یاد آوری کنیم که این ماده بعدا به موجب قانون شماره ۱۳۲۹ مورخ ۱۹۸۳ تغییر کرده است ) تعریف ماده ۲ ـ ۷ قانون سوئد ( ۱۹۰۴ ) نیز که مربوط به برخی از روابط حقوقی بین المللی ناظر به ازدواج و قیومت است ارجاع به قصد را کنار گذاشته و به واقعیت خارجی موصوف به صفت ثبات نامشخص اکتفا کرده است .
 
 
 
 
 
3
 
مرکز فعالیتها و عملیات نامشخص
 
بی تردید توصیف محل اقامت به وسیله امری که مرکز یا مقر فعالیتها و عملیات فرد باشد ازحقوق رم نشات میگیرد و ظاهرا برای نخستین بار این وصف در قانون مدنی ایتالیا ( ۱۸۶۵ ) آمده است . اما با آنکه در هیچیک از پیش نویسهای قانون مدنی اسپانیا که در طول قرن نوزدهم عرضه شده اند این توصیف را نمی بینیم در ماده ۸۹ قانون مدنی آرژانتین ۱۸۶۹ به آن برمیخوریم همین ماده بطور مستقیم الهام بخش قوانین مدنی پاراگوئه ( ۱۸۷۶ ) کوستاریکا ( ۱۸۸۶ ) و ونزولا ( ۱۹۴۲ ) است به نظر علمای حقوق آرژانتین ( نظری که محل تردید است ) بیان اینمفهوم درقانون مدنی آرژانتین جنبه ابتکاری دارد و مبتکر آن ( وله ز) مدون قانون است که از این طریق فکر فرانسوی محل استقرار را بسط و توسعه داده و آن را به قوق رم نزدیک نموده است و نه تنها مفهوم محل اقامت را واضح ساخته بلکه اندیشه جمع کردن محل اقمت و فعالیتها و عملیات را در یک مرکز به کرسی نشانده است .
 
ظاهرا قانون مدنی ژاپن ( ۱۸۹۶ ) برای نخستین بار تعبیر مرکز فعالیتها و عملیات را به کار برده و تعریف اقامتگاه به آن ارجاع داده است . عموما این مطلب عنوان میشود که الهام بخش حقوقدانان ژاپنی درتدوین قانون مدنی ژاپن یا عانون مدنی فرانسه است ( که توسط بواسوناد مورد تجدید نظر قرار گرفته است ) و یا قانون مدنی آلمان ( و دقیقتر بگوئیم دو پیش نویس این قانون ) . اما هیچ یک از این دو متن به مفهوم مذکور اشارتی ندارند . با اینهمه میدانیم که متشخص ترین فرد از میان سه نفری که مدون قانون مدنی ژاپن هستند درس خوانده دانشگاه برلن است و بعید نیست که وی با آثار درن بورگ آشنا بوده باشد . در نتیجه تعجب ندارد اگر گفته شود که تدوین کنندگان قانون مدنی ژاپن به فرمولی که مقنن آلمانی باز نگرفته است توجه کرده اند .
 
در واقع بیشتر مجموعه های قوانین مدنی اروپا درپایان نوزدهم و ابتدای قرن بیستم به مفهوم دوام وفادار مانده اند و تنها قانون مدنی ایتالیا ( ۱۹۴۲ ) فکر مقر امور و منافع را حفظ کرده است . ظاهرا همین متن است که رنه داوید را در تحریر قانون مدنی اتیوپی ( ۱۹۶۰ ) الهام بخشیده است . با اینهمه دکترین و رویه قضایی ، خصوصا در آلمان و سویس اقامتگاه را با توجه به مقر فعالیتها و عملیات مشخص توصیف کرده اند
 
مفهوم درن بورگ در۹ دسامبر ۱۹۱۱ در اولین رای مهمی که در باده اقامتگاه صادر شده اثر داشته است . از آن زمان در حقوق آلمان وصف ثبات ابتداء در برابر ایده مرکز و سپس اندیشه مرکز مهام امور و زندگی ( بی آنکه از میان برود ) رنگ باخته است . اختلاف این دو فرمول در توجه به وزن نسبتا متفاوت فعالیتهای متنوع انسان در تشکیل یک مرکز زندگی است فکر مرکز ثقل : لزوم تعادل عناصر تشکیل دهنده اقامتگاه را که دارای ماهیت های مختلف و اهمیت متفاوت بر حسب مورد است ، مدنظر قرار میدهد . تقریبا پس از ۱۰ سال از تاریخ قبول قانون مدنی ( ۱۹۱۵ ) در سویس محکمه فدرال به ایده مرکز روابط اجتماعی توسل جسته است . اما ماده ۲۳ قانون مدنی که از محل اقامت و قصد استقرار سخن میگوید به این مفهوم نمی پردازد . یاد آور میشویم که در اینجا میان تقدم محل ( استقرار و اقامت ) ک ه مورد انتخاب قانون مدنی است و اهمیت روابط اجتماعی جابجایی ماهرانه ای صورت گرفته است . در واقع روابط اجتماعی مفهومی کاملا متفاوت از مفهوم محل استقرار و اقامت دارد و ممکن است از مفهوم استقرار در یک محل ـ که در آغاز قرن بیستم مد نظر بوده استـ مستقل باشد .
 
درحقوق سویس بر خلاف حقوق آلمان نسبت به ثبات محل استقرار پافشاری نمیشود . بنظر قانون گذار سویس محل استقرار فی نفسه کفایت میکند و یازی به طرح مساله دوام نمی باشد . در نتیجه رویه قضایی سویس خود را با مسائلی درگیر نساخته است که رویه های قضایی آلمان و انگلیس و فرانسه در خصوص مفهوم دوام و در مورد نامشخص بودن وصف ثبات اقامتگاه با آن روبرو شده اند . از ۱۹۲۳ به بعد محکمه فدرال سویس تایید کرده است که اگر مدت رخت اقامت افکندن شخص پیشاپیش تحدید شده باشد این امر مانع وجود مفهوم اقامتگاه نمی شود ، به شرط آنکه قصد استقرار درمحلی که شخص در آن رخت اقامت می افکند محرز باشد . روشن است که دراین وضعیت حداقل ثبات الزامی است .
 
درتصمیمات جدید نیز جهت گیری بالا مورد تایید قرارگرفته است . این جهت گیری خصوصا در شرائط کنونی که متخصصان و کارشناسان بواسطه فعالیتهای فنی خود بطور موقت جلای وطن میکنند جالب توجه است . یکی از کارمندان یک موسسه سویسی برای انجام کارهای ساختمانی یک کارخانه نخست یکسال و سپس دو سال در ایران سکونت داشته و مرتبا به منظور مشاوره ، برای مدتی کوتاه به مقر موسسه باز میگشته است .
 
رای محکمه فدرال ( ۲۰ ژانویه ۱۹۶۰ ) ویرا دارای اقامتگاه در خارج از سویس شناخته است به همین مناسبت محکمه فدرال حدود و ثغور عناصر دوگانه ای را که سازنده حیات انسانی هستند و عبارت ار روابط خانوادگی از یکسو و روابط شغلی از سوی دیگرند ، ترسیم کرده است دراین زمینه به نظر محکمه روابطی که شخص مورد بحث با حلقه دوستان و آشنایان خود در ایران برقرار کرده بر روابطی مرجح بوده است که وی با خانواده اش در سویس داشته و علی الاصول نیز چندان استوار نبوده است . بسیاری از قانونگذاران دوگانگی و ابهام موجود در روابط شخصی قسمت اعظم افراد را روشن ساخته اند . برخی از آنها نیز درصدد بر آمده اند که تعارضات میان خانواده ها و مشاعا را حل و فصل نمایند . رنه داوید درتدوینقانون مدنی اتیوپی ( ماده ۱۸۵ قانون مورخ ۱۹۶۰ ) به نفع خانواده جهت گیری نموده است قضات ایتالیا نیز به طور مستمر و در شکل رویه قضایی از همین راه رفته اند . دیوان کشور ایتالیا چندین بار این نظر را تایید کرده است ک نه تنها باید به روابط اقتصادی و مالی شخص توجه کرد بلکه لازم است منافع معنوی و اجتماقی و خانوادگی او را هم که معمولا نقطه ملتقایشان محلی است که آدمی با خانواده اش در آنجا زندگی می کند مدنظر قرار داد . بدین تربیت دیوان کشور در مقام حل ماله به فرمول ۱۸۶۵ ( که درسال ۱۹۴۲ بازگرفته شده ) توجه کرده است . این فرمول درقوانین کوستاریکا ( ۱۸۸۶ ) و ونزوئلا ( ۱۹۴۲ ) و نیز در قانون مدنی اتیوپی ( ۱۹۶۰ ) آمده است در این موارد مساله مقر امور و منافع مطرح شده است . بهر حال اگر تگوییم تعبیر اول یعنی امور دارای معنی روشنی است میتوان معنی کلمه منافع را جویا شد . احتمالا میتوان گفت که تغبیر نخست گزارشگر وجهه شغلی و تعبیر دوم بیانگر وجهه خانوادگی است
 
رویه قضایی ایتالیا در میدان این تمایز ظریف ـ که بادرنظرگرفتن اطراف و جوانب مساله فائده چندانی ندارد ـ وارد نمیشود و فقط تاکید میکند ه این کلمات ـ بی هیچ تمایز و تفاوتی ـ متضمن امور و منافع کاملا معنوی ازآنگونه است که با زندگی مشترک زناشویی و روابط خانوادگی سرو کار دارند .
 
به عکس (( سرجوسلین سیمون )) با دقت نظرهایی که خاص قضات انگلیس است کلنه اطلاعات و داده های مربوط به تعیین اقامتگاه یکی از اطراف دعوی را سبک و سنگین نموده و نتیجه گیری کرده و گفته است : به نظر من طبع کار شوهر اهمیت بیشتری دارد .
 
این عنصر همراه با عناصر دیگر در مقابل عناصری قرار میگیرد که کاملا جنبه خانوادگی دارند : از قبیل توجه عاطفی ذینفع نسبت به کشور آباء و اجدادی و یا انتخاب نامهایی که بر روی فرزندان خود مینهد یا گزینش این کشور برای گذراندن تعطیلات در آنجا اما باید دانست که با این کار قاضی وفاداری خود را نسبت به عنصری ه در مفهوم انگلیسی اقامتگاه مده و اساسی است و عبارت از مفهوم کانون میباشد از دست داده است ، زیرا مطابق این مفهوم اقامتگاه آنجاست که مسکن و ماوای دائم شخص درآنجا قرار دارد .
 
در واقع (( سرجوسلین سیمون )) فعالیتهای شغلی ذینفع را بر روابط عاطفی وی معدم دانسته است .
 
۴
 
 
 
مرکز فعالیتهای شغلی
 
بیشتر نظامهای حقوقی صریحا پیش بینی کرده اند که اقامتگاه اشخاصی که با فعالیتها و اشتغالات شغلی خویش شناخته میشوند ، مقر فعالیت آنهاست . این گونه اقامتگاه ، اقامتگاه وظیفی یا عملیاتی خوانده میشود . مرکز فعالیت های شغلی شبیه به این نوع اقامتگاه است ولی بجای آنکه اقامتگاه به یک وظیفه خاص و معین مربوط شود ، فعالیت یا وظیفه مذکور تعمیم مییابد . گرایش وظیفی در مورد اشخاص گوناگون اعمال شود و بر اساس مرکز فعالیتهای شغلی تعریفی عمومی از اقامتگاه ،عرضه گردد . دراین قوانین اقامتگاه برخی از افراد بطور عام یا خاص و به عنوان اصلی یا جانشین بر حسب فعالیتهای شغلی آنها مشخص میشود . بدین ترتیب قوانین صریحا را را برای تعمیم دو شاخه مجزای خانواده / شغل هموار میسازند و برتحولی صحه میگذارند که مرکز و مقر امور را ( که مرکزی است بیشتر شغلی ) به جای محل اقامت ( که مرکزی است بیشتر خانوادگی ) مینشاند . قانون مدنی بولیوی ( ۱۹۷۵ / ماده ۲۴ ) پس از آنکه محل اقامت اصلی را به عنوان اقامتگاه معرفی میکند ، محل فعالیت عمده اشخاص را به عنوان اقامتگاه جانشین ، پیش بینی مینماید و بدینسان درمسیر قوانین مدنی کشورهای شیلی ( ۱۸۵۵ / ماده ۶۲ ) السالوادور ( ۱۸۵۹ /ماده ۶۰ ) اکوادور ( ۱۸۶۱ / ماده ۴۸ ) ، اوروگوئه ( ۱۸۶۸ / ماده ۲۵ ) کلومبیا ( ۱۸۸۷ / ماده ۷۸ ) و ونزوئلا ( ۱۹۴۲ / ماده ۲۹ ) قرار میگیرد که همگی محل شغل و یا وظفه را با عنوان اقامتگاه جانشین معنون میسازند . درپاناما امکان انتخاب محل کار شغل ، تعهد و یا فعالیت اقتصادی اشخاص و محلی که جایگاه و محل استقرار اساسی ایشان است ، دریک سطح واقع است . ( قانون مدنی ۱۹۱۷ / ماده ۷۶ در عانون مدنی شیلی و قوانین مدنی مقتبس از آن انجام برخی از فعالیتها توسط اشخاص در یک محل موجب تحقق فرض قانونی قصد استقرار اقامتگاه در محل فعالیت آنهاست .
 
 
 
5
 
اراده انشایی یا خارجی
 
بیان اراده تنها و مستقل ازعنصر مادی به ندرت برای تعیین اقامتگاه به کار رفته است . از جمله این موارد میتوان به ماده ۴۰ قانون مدنی السالوادور ( ۱۸۵۹ ) و ماده ۷۹ قانون مدنی پاناما ( ۱۹۱۷ ) اشارت کرد مورد السالوادور بخصوص از این جهت جالب توجه است که مقررات حقوقی اقامتگاه درالسالوادور از هر نظر مطابق با مقررات حقوقی کولومبیاست به استثنای نکته مورد نظر ما که به قانون مدنی ماده ۷۸ قانون مدنی کولومبیا اضافه شده و صرف اعلام به مقامات شهرداری را موجد اقامتگاه دانسته است . در ماده۷۹ قانون مدنی پاناما نیز این عبارت آمده است : همچنین با بیان اراده و استقرار دریک محل اقامتگاه تعین مییابد . این بیان باید در حضور مقام اول سیاسی بخش انجام یابد استفاده از قید همچنین علی الاصول این تعریف را همعنان و همدوش دو تعریف دیگر یعنی : مرکز فعالیتهای شغلی و ثبات نامشخص ( ماده ۷۶ قانون ) میسازد . با اینهمه ، نظر به اینکه جای تعریف اقامتگاه بر اساس ارده خارجی شخص سه ماده دورتر از دو تعریف دیگر است در نتیجه این فکر به ذهن می آید ه تعریف مذکور جنبه جانشین دارد . یعنی فقط درصورت عملی نبودن دو تعریف دیگر قابل استناد است . اما چون در این زمینه دکترین و یا رویه قضایی صریحی وجود ندارد باید با استناد به تعبیر هم چنین موقتا پذیرفت که این تعاریف هم عرض یدیگرند و تحقق قصد نیز مطابق تصریح ماده از طریق اعلام آن خواهد بود .
 
 
 
قسمت دوم
 
تعاریف پیچیده
 
در تعریف پیچیده ، حداقل به دو عنصر از عناصر حاصل از تحلیل تعریف اقامتگاه استناد میشود .
 
۱
 
امر مادی ساده و اراده نامشخص
 
تلفیق امر مادی ساده و اراده نامشخص برای ایجاد اقامتگاه جنبه استثنایی دارد و آنطور که میدانیم تنها در تعریف ماده ۹ قانون اقامتگاه نیوزلند (۱۹۷۹ ) به آن بر میخوریم .به موجب این ماده هر
 
چند قصد زندگی بطور نامحدود در یک کشور برای تعیین اقامتگاه اساسی است اما همینقد که شخص دراین کشور مقیم باشد کفایت می کند . بدین ترتیب واقعه مادی مورد نظر بسیط است و با هیچ توصیف و وصفی همراه نیست . نه ثبات ( که تماما درقصد است ) و نه مرکز فعالیتهای شخص . اسن طرز تلقی خصوصا موجب آنست که هرکس به خاک نیوزلند پای نهد همینکه قصد ماندن مامحدود دراین کشور را داشته باشند بتواند یک اقامتگاه انتخابی بدست آورد . راستی را بخواهیم دراین امر میتوان قطع رابطه ای معنی دار را با سنت ( کامن لاو ) باز یافت زیرا در حقوق مذکور علاوه بر قصد واقعه مادی باید همراه استقرار یک منزلگاه دائم و یا همدوش با مرکز فعالیت شغلی باشد . نتیجه این قطع ارتباط به کرسی نشاندن شخصیت خاص کشور نیوزلند و تسهیل ادغام مهاجران از طریق وابستگی بلا فاصله آنها در نام جدید حقوقی انتخابی ایشان است .
 
 
 
2
 
محل ثابت نامشخص و اراده
 
در بررسی این مفهوم نیازی به بحث مجدد در باره مفهوم ثبات و نامشخص بودن آن نیست ، اما شایسته است که پیش از گفتگو در مورد تلفیق اراده با واقعه مادی به بررسی مختصر مفهوم اراده بپردازیم نکته اول : نتایجی است که لزوما همراه با شرط داشتن اراده است و به اقامتگاه آن دسته از اشخاص مربوط میشود که در نظر قانونگذار ، اهلیت اعمال اراده خاص خود را ندارند . دراینجا بررسی موارد مربوط به زنان شوهردار و صغاز را که همواره موضوق بحث خاصی میباشد کنار میگذاریم اما موارد دیگری وجود دارد که گرچه فرد به معنی قانونی کلمه محجور نیست در اعمال اراده خود محدود است . بعضی از قوانین صریحا به این مطلب اشاره میکنند اما همواره ارتباط میان مقررات و فقدان اراده را توضیح نمیدهند . قانون آرژانتین و قانون اوروگوئه که رونویس آن است ( ماده ۹۵ ) تصریح دارند به اینکه مسکن غیر ارادی ـ خصوصا بواسطه زندانی شدن ـ شخص در صورتیکه وی مقر تعلق دیگری را که جنبه خانوادگی یا شغلی دارد حفظ کرده باشد موجب تغییر اقامتگاه او نمیشود. در ماده ۷۸ قانون پاناما ( ۱۹۱۷ ) تعبیری تقریبا مشابه همین تعبیر ، لکن در جهت عکس پذیرفته شده است .
 
قاون مدنی آلمان (ماده ۹ ) میگوید که اقامتگاه نظامیان حرفه ای درمحلی است که پادگان آنها قرار دارد و ماده ۲۶ قانون سویس میگوید که اقامت دریک مدرسه یا خسته خانه یا بیمارستان یا بازداشتگاه ، موجد اقامتگاه نیست . بعلاوه رویه قضایی این کشورها قائل به اینست که درموارد خاص برخی از اشخاص فاقد اراده اند . دادگاه عالی باویر ( آلمان ) به موجب تصمیم مورخ ی۱۹۱۲ خود و نیز محکمه فدرال سویس ( در رای ۱۹۱۵ ) به این مطلب توجه کرده اند . درآلمان موضوع مربوط به اقامتگاه یک زندانی جرائم عمومی بوده است به موجب رای دارگاه در نتیجه انتقال شخص به زندان ( جز در اوضاع و احوال خاص ) تغییر اقامتگاه پذیرفته نیست . قضیه دوم مربوط به شخصی است که درابتدای جنگ جهانی اول به عنوان تبعه دشمن در انگلیس توقیف شده بود . در این مورد نیز پذیرفته شده است که بازداشت وی نمی تواند موجب ایجاد قصد سکنی گزیدن در انگلیس باشد . در همین معنی دادگاه عالی هلند نیز نظر داده و گفته است که : اراده دارای طبعی قاطع و جازم است و در نتیجه این استدلال را پذیرفته است که هر چند تبعیدیمجبور به ترک مسکن خود شده است ولی این ترک اجباری مسکن بیانگر اراده ترک اقامتگاه نمیباشد . در قسمت اعظم مقررات حقوقی اروپای غربی راهی مشابه همین راه حل انتخاب شده است ، ولی روشن است که سرو کار این موارد اوضاع و احوال خاص است . وضعیت سرباز قضایی انگلیس ، با توجه به نظر یکی از دادگاهها بدین شرح است : دادگاه پس از بررسی تفصیلی مساله نتیجه گیری کرده است : هرچند صرف داشتن مسکن در انگلیس که منشاء آن ماموریت و به منظور بر آورده نیازهای مربوط به خدمت نظامی است ، به هیچوجه برای تعیین اقامتگاه کفایت نمی کند ، با این همه در مورد یک فرد نظامی که در انگلستان و در سربازخانه استقرار دارد ممکن است بتوان تحصیل اقامتگاه را در انگلستان ثابت کرد به شرط آنه دلائلی کافی و قانع کننده برای تحقق حالت روحی سرباز ( درزمینه اقامت ) به دادگاه ارئه گردد ملاحظه میشود که حقوق کنونی انگلیس نسبت به این مساله انقطاف نشان میدهد و رای محکمه این نکته را با این بیان اعلام میکند که : بی شک در مورد تحصیل اقامتگاه انتخابی نظامیانی که درحال خدمت اند تصمیمات متبع جدید روشی را که آزاد منشانه تر از گذشته است درپیش گرفته اند
 
نکته دوم ، حضور اراده به عنوان عنصر تشکیل دهنده اقامتگاه درنظام هایی است که قانون در تعریف خود از اقامتگاه لزوم اراده پیش بینی نکرده است دکترین یا رویه ضایی این حضور را تامین میکنند و با این امر خصوصا درمقررات حقوقی متکی به سنت رومی ـ ژرمنی روبرو هستیم . دراین نظامها دست برداشتن از قصد و نیت به عنوان مکمل لازم امر مادی در مفهوم اقامتگاه دشوار است
 
در قانون مدنی اسپانیا اقامتگاه بر امر مادی مقرون به ثبات نامشخص استوار است و امر مادی مورد نظر (( مسکن عادی و معمولی ))شخص است ( ماده ۴۰ ) . روشن است کهدراین طرز تلقی به هیچوجه مساله قصد مطرح نیست . با اینهمه بخشی از دکترین و رویه قضایی اسپانیا از پیروی این دستور سرباز میزنند زیرا معتقدند که یا اراده در متن عادت مضمر است و حضور دارد و یا از طریق فرض قانونی اراده را در عادت باز می یابیم . مسلماَ نمیتوان مساله رابه این ترتیب بطور کامل حل و فصل کرد . دکترین پرتقال به گونه ای دیگر اراده را درتعریف اقامتگاه وارد ساخته است . راستی را بخواهیم در تعبیرات ماده ۱ / ۸۲ که رونوشتی از قانون اسپانیا است این مطلب وجود ندارد در نتیجه حضور اراده به کمک عنوان فرعی ای که ذیل عنوان اصلی تعریف قانون آمده صورت گرفته است در واقع عبارت اقامتگاه ارادی عام به صورت عنوان فرعی درپرانتز قرار گرفته است . اقامتگاه ارادی و اقامتگاه قانونی از قانون قبلی ( ۱۸۶۷ ) گرفته شده است . به موجب ماده ۴۲ قانون ۱۸۶۷ اقامتگاه یا ارادی است و یا ضروری . اقامتگاه اول منوط به اراده آزاد شهروند است . دکترین و رویه قضایی پرتقال در افزوده عنصر مادی موجود در تعریف اقامتگاه با اشکال مواجه نشده اند . هنگامیکه درتعریف اقامتگاه جنب عنصر مادی وجهه ارادی عنوان میگردد مساله تعیین وجوه اراده و ظهور و تجلی قخد طرح میشود . این امر فرایندی روان شناختی است .
 
در یکی از تصمیمات دیوان عالی هلند در ۱۸۸۰ آمده است که اراده طبیعتی درونی دارد ، و مستعد اقامه دلیل مستقیم نیست . یکی از محاکم آلمان نیز در رای مورخ ۹ / نوامبر ۱۹۶۷ خود میگوید ارده پدیداری درونی است که درجولانگاه معرفت بی واسطه اشخاص ثالث قرار نمگیرد
 
در برخی از مقررات حقوقی شیوه تعیین وجوه ارده تصریح نگردیده است اما در عمل برای حل این مساله تنها دو راه وجود دارد . اراده و قصد گاه انشایی و خارجی و گاه نیز فرضی است . بنابر این موارد ابهام و عدم صراحت باید توسط یکی از این دو فرضیه حل شود .
 
الف ـ اراده انشایی و خارجی
 
ظاهرا اعلام اراده اگر مطمن ترین وسیله برای تعیین نیات شخص نباشد ، آسانترین آنهاست . البته همه نظامهای حقوقی اراده انشایی را بطور کامل و یا بطورمطلق نپذیرفته اند .
 
یاد آور میشویم که اعلام راه حل ممتازی است که قانون مدنی فرانسه ( ماده ۱۰۴ ) برگزیده است و به موجب آن اعلام (( دلیل بر وجود اراده )) است . و درفقد اعلام است که دلیل وجود از عناصر دیگر نشات میگیرد . با اینکه ماده ظاهرا صریح است اما دکترین درخصوص آن اتفاق نظر ندارد . دکترین کلاسیک روح و نص قانون را بیان میدارد و تنها در صورت وجود دلیل خلاف حقیقت بودنش از طرق گوناگون وجود دارد . اما باید یاد آوری کرد کهبه موجب قانون تنها درصورتیکه اعلام صریح اراده موجود نباشد مستوان وجود آن را مستند به اوضاع و احوال نمود . بنظر دوپاژ حقوقانان بلژیکی اعلام مذکور فی نفسه ارزشی ندارد ، خصوصا آنکه احتمال تقلب آمیز بودن آن هست . به عکس در این زمینه این قول بی معنی و بدو ارتباط با تعیین قصد است که : بدون انتقال محل استقرار شخص اراده بی ارزش است . هر چند بسناری از حوقدانان فرانسوی از امکانات ماده ۱۰۴ استفاده نمکنند و ترجیح میدهند که خود را درگیر انبوهی از مفاهیم اوضاع و احوال سازند اما به نظر ما مقررات مواد ۱۰۴ و ۱۰۵ روشن و واضح است . به غیر از قوانینی که بطور مستقیم یا غیر مستقیم از قانون فرانسه سرچشمه گرفته اند ۱۰ قوانینی که به اراده انشایی ارجاع میدهند فراوانند . قوانین مدنی امریکای جنوبی از این دسته اند کلیه این قوانین دراصول نسبتاَ با یکدیگر همانند میباشند و درعین حال با یکدیگر اختلافات ظریفی دارند هم درمورد زمینه ای که اراده درمتن آن قرار میگیرد و هم درخصوص شیوه هایی که مربوط به اعلام اراده است .
 
دسته اول از این گروه قانون مدنی شیلی ۱۸۵۵ و قوانین ناشی از آن یعنی السالوادور ۱۸۵۹ اکوادور ۱۸۱۶ اوروگوئه ۱۸۶۸ و کولومبیا ۱۸۸۷ میباشند . ارده تغییر اقامتگاه مفروض تلقی میشود به شرط آنکه قصد مربوط در برابر مقامات همان محلی که شخص درآنجا استقرار یافته است ، اظهار شده باشد اما این فرض یک فرض ساده است که هیچ امری مشعر بر غیر قابل اعتراض بودن آن نیست .
 
در قانون مدنی برزیل ۱۹۱۶ وجود اراده به وضوح جزو الزاماتی است که برای استقرار اقامتگاه پیش بینی شده است . دلیل وجود این اراده که به هنگام تغییر باید عرضه شود میتواند مبتنی بر اعلام یا مستند به اوضاع و احوال باشد
 
ازمیان قوانین اروپایی مقتبس از قانون مدنی فرانسه تنها قانون مدنی هلند است که برای اراده انشایی ارزش قائل است . ماده ۲ /۱۱ این قانون موجد فرض قانونی جابجایی محل اقامت است کهموجب اتجایی اقامتگاه میباشد . هنگامیکه این امربه طریق مقرردرقانون به مقامات شهرداری اطلاع داده شود . اما این امر فرض است که درصورت فقدان سندی که مشعر بر اراده تغییر باشد عرض وجود میکند . دیوانعالی هلند نیزبطور واضح دراین باب اظهار نظر کرده است . این قانون اعلام مذکور را برای این منظور لازم میداند که در صورت اقامت بیش از ششماه در یک مکان موجب انتفاء فرض داشتن قصد میشود .
 
فقدان اعلام در قانون مدنی ایتالیا ( ماده ۴۴ ) دارای ماهیتی مشابه مطب بالاست . درمواردی که مسکن و اقامتگاه با یکدیگر انطباق دارند انتقال مسکن موجب میشود که درقبال اشخاص ثالث با حسن نیت اقامتگاه نیز انبقال یافته تلقی شود مگر آنکه همراه با اعلام انتقال مسکن اعلام دیگری هم باشد ه خلاف این مطلب را برساند . حقوق انگلیس نیز اعلام اراده را میپذیرد اما نه از طریقی که مورد نظر حقوق مدون است . سازماندهی آن را نیز به گونه ای دیگر سر وصورت میدهد . درسیستم کامن لاو اراده انشایی ن اراه ذینفع است اعم از آنکه اعلام مذکور توسط اشخاص ثالثی که شاهد آن بوده اند گزارش شود و یا خود ذینفع شخصا و بطور شفاهی آن را دربرابر محکمه بیان نماید و یا باواسطه سندی رسمی که جزو اوراق پرونده ضبط میشود اظهار گردد . بر طبق یکی از آراء صادره در انگلیس یک سند معین میتواند گزارشگر قصد و نیت شوهر باشد . سند مورد بحث سندی بوده که به شکل پیش نویس توسط وکلای همسر مرد به وی تسلیم شده است .هر چندکهشوهر این سند را امضاء نکرده اما آن را تصحیح نموده و برای و کلای مذکور بازپس فرستاده است . پیش نویس اصلاح شده توسط شوهر درمحکمه مورد استناد قرار گرفته است و به نظر قاضی اهمیت این پیش نویس کمتر از جهت مطالبی است که به شوهر پیشنهاد شده و بیشتر ناظر به نکاتی است که شوهر پیش از بازگرداندن از آن حذف نموده ویا جانشین عبارات حذف شده ساخته و اعلام کرده است که متن پیش نویس را تصیحیح نموده و آماده ات که به ترتیب اصلاح شده آن را امضا ء نماید سپس قاضی میگوید به نظر من با توجه به این مطالب عقلا روشن اس ه شوهر که در دعوی نیاتش مورد تردید قرار گرفته است ) مطلب مندرج درسند را مشعر بر این که و عزم زندگی دراسکاتلند را فسخ کرده و تصمیم گرفته است بطور دائم درانگلیس بماند و یک انون دائمی در آنجا داشته باشدبا اصلاحاتی که در سند به عمل آورده رد نموده و چنین اعلامی سرباز زده و از امضاء آن به صورت اصلی خودداری نموده است .
 
بای خاطرنشان ساخت که در مقررات حقوقی انگلیس و امریکا تکلیف ثبت محل مسکن در دفاتر سجل احوال و نیز وظیفه اعلام محل اقامت و سرانجام تکلیف ذکر نام و نشان در اوراقی به صورت کارت هویت وجود ندارد . این قبیل اجبارها نه تنها مورد قبول نیست بلکه به لحاظ توجه به آزادیهای فردی قابل تصور نمیباشد
 
ب ـ اراه مفروض
 
در صورتیکه برای تعیین اقامتگاه وجود قصد لازم باشد لکن یا اعلام نشده و یا قابل اعلام نباشد برای تعیین آن توسط قاضی راهی جز توجه به مفهوم اواع و احوال مذکور درقانون مدنی و یا دقت در اموری نیست که به عنوان فرضهای قانونی وجود قصد در این قانون مطرح شده است . برخی از قوانین لاتینی ـ امریکایی از این راه رفته و کار رسیدگی ماهوی را که در کلیه نظامهای حقوقی همان ارزیابی و رسیدگی به وجود یا عدم وجود قصد است آسان نموده اند . قانون مدنی شیلی ( ۱۸۵۵ / ماده ۶۴ ) و قوانینی که این قانون الگوی آنهاست مانند قوانین : کولومبیا ( ماده ۸۰ ) السالوادور ( ماده ۶۲ ) اکوادور (ماده ۵۰ ) و اوروگوئه ( ماده ۲۷ ) از آن جمله اند . در این قانون وجود قصه مفروض است مثلا اگر درمحلی فرد شخصا مغازه کار گاه ، هنر گاه ، مسافرخانه و مدسه و دیگر موسسات دائمی را اداره نماید و یا اگر شخص کارثابتی را که دوره عادی آن طولانی است بپذیرد این امر فرض وجود قصد را معقول میسازد . اما همواره آنچه مطرح است همان فرض است و امکان مقابله با آن وجود دارد . علاوه بر این ممکن است که این فرض درتعارض با فرضهای دیگری باشد که از طریق اعلام شخص به مقامات رسمی محل استقرار موسسه انجام یافته است . درهمین قوانین نیز این نکته تصریح شده است که صرف سکنی گزیدن در یک ممحل ولو خانه شخصی برای مدبی معین درصورتیکه کانون خانوادگی فرد ساکن در جای دیگر باشد و یا اقامت وی در این محل به عنوان یک عارضه و حادثه تلقی شود هیچ فرضی را استوارنمیسازد رسیدگی به مسائل دیگر مربوط به قاضی است و این اوست که باید بدقت به سبک و سیگین نمودن کلیه عناصری تپردازد که در اختیار دارد و معلوم سازد که آیا شخص مورد نظر برای استقرار اقامتگاه حقیقتا اراده و عزم لازم را کرده است یا نه ؟
 
اکنون به بحث تلفیق امر مادی موصوفبه وصف ثبات نامشخص و اراده باز میگردیم در بررسی این تعاریف به نکاتی بر میخوریم که خانواده حقوق رومی ژرمانی را از خانواهای کامن لاو و سوسیالیست متمایز میسازد در واقع اهداف مورد نظر در تعریف اقامتگاه در هر یکاز این گروهها با دیگری تفاوت دارد دربرخی از این گروهها اقامتگاه وجهه ای داخلی و ناظر به آئین دادرسی دارد حال آنکه در برخی دیگر اقامتگاه با توجه به نظر گاه حقوقبین الملل خصوصی وابستگی به یک فضای حقوقی را سروسامان میدهد . اهمیت این اهداف به هنگام تدقیق احتمالی تعریف روشن میشود . در حقوق های رومی ژرمانی تعیین ممحل دقیق فرد درکشور جنبه اساسی دارد حال آنکه در نظام حقوقی کامن لاو چنین نیست البته میتوان اظهارتعجب کرد که چرا الزامات آئین دادرسی درخصوص تعیین دقیق محل اقامت موجب ترک مفهومی نظر اصول محاکمات تعریف کرده است . به موجب این قانون اقامتگاه محلی است که شخص نام خود را در دفاتر جمعیت و آمار آن به عنوان اصلی ثبت کرده است . استفاده از این مفهوم درکشورهای سوسیالیستی جنبه استثنائی دارد و فقط لهستان و مجارستان به اسنمفهوم توسل جسته اند . خاطر نشان میکنیم که در این کشورها اقامتگاه بطر استثنایی درقانون مدنی تعریف میشود وغالبا موضوع قوانین خاص قرار میگیرد . حتی در برخی از این کشورها مانندچکسلواکی تعریف اقامتگاه درقانون نیست بلکه دکترین مبنای آن است . بقیه کشورها نیز کلاسیک ترین تعریفها را گرفته اند دولتهائی مانند رومانی و روسیه که درقانون به تعریف اقامتگاه پرداخته اند به مفهوم عینی محل ثابت نامشخص توسل جسته اند این مفهوم در دکترین و رویه قضایی انگلیس و قانون کنیا وجود دارد البته ما در این نوشته به بررسی نظام یافته قوانین و رویه های قضایی یا دکترین کشورهای دیگر افریقا امریکا ، یا آسیا ـ که تحت تاثیر کامن لاو بوده اند ـ نپرداخته ایم یک گمانه زنی ساده تطابق با اصول مستنبطه قرن نوزدهم را نشان میدهد . حداقل بیست و پنج دولت از لحاظ طرز تلقی حقوقی اقامتگاه این فکر را پذیرفته اند و این توجه مسلماَ اهمیت کمی مفهوم حقوقی انگلیس را درمقایسه با مفاهیم دیگر اقامتگاه نشان میدهد . بالاخره باید خاطر نشان کرد که رویه قضایی کشورهای کامن لاو درمفهوم ثبات واقعه مادی و مادیت قصد دقت کرده است . مثال قابل توجه در این زمینه تعریف اقامتگاه کشورهای افریقایی در مورد کسانی است که جلای وطن کرده اند .
 
این مفهوم در اکثریت قریب به اتفاق موارد یا تنها مفهوم یا مفهوم عمده اقامتگاه شناخته شده در سیستم است . مفهوم مذکور فقط درقانون مدنی آرزانتین و نیز قانون مدنی پاراگوئه که مستقیماَ از آن اقتباس شده است عنوان فرعی و جانشین دارد . این قوانین تعریف مقتبس از قانون مدنی ایتالیا را به عنوان تعریف اصلی قبول نموده اند . و این تعریف همان است که بر اساس مفهوم فعالیتها و عملیات موسس است . تعاریف فرعی که احتمالا به هنگام بروز اشکالات در اعمال این مفهوم ـ به لحاظ عدم تعیین ـ جانشین آن میشوند متنوعند و عبارتند از : فعالیتهای شغلی ( سیلی ـ کولومبیا ـ السالوادور ـ اکوادور ـ اوروگوئه ـ ) امر مادی ساده ( برزیل ـ پرو ) مدت نامعین ( چین ) و بالاخره عملیات و فعالیتها ( مکزیک ) .
 
نظر به اینکه مفهوم اقامتگاه در نزد قاضی به عنوان امر واقع مطرح میشود ، نتیجتاَ تصمیم درباره آن در اختیار قاضی ماهوی قرار دارد و بنابر این مساله تعیین و تشخیص اراده ( همانند مساله مرکز ثابت ) قابل طرح و حل است و عاضی در مقام احراز و رسیدن به یقین اساس و پایه این یقین را هم بر پایه اراده اعلام شده از طرف ذینفعان و هم بر اساس کلیه عناصری استوار میسازد که موجب فرض اراده میشوند در این زمینه روش مساله گرایی انگلیس و کشورهای کامن لاو پرمایه است دراین سیستم میان اقامتگاه ابتدایی و اصلی و اقامتگاه انتخابی و اقامتگاه براساس وابستگی ، سلسله مراتب برقرار است. ابهام ناشی از تلفیق مرکز ثابت نامشخص و اراده بدون تصریح دیگر موجب گردید که قانونگذار فرانسه در۱۸۰۴ حداقل یک شاخه از ابهام مربوط به اراده را رفع کند ، یعنی صریحاَ پیش بینی نمایدکه اعلام اراده نخستین شیوه تحقق اراده در مقام تعریف اقامتگاه است . بدیهی است که این تلفیق در فرانسه صورت گرفته است و کشورهایی هم که بطور مستقیم یا غیر مستقیم ـ در نظام حقوقی خود ، قانون مدنی فرانسه را پذیرفته اند این تلفیق را پذیرفته اند . بلژیک ، رواندا ، بروندی ، هائیتی، لوئیزیان ، کبک و سن دومینگ از این گروهند . ولی تکنیک یاد شده در آداب و رسوم حقوقی کشورها ( خصوصا در فرانسه ) وارد نشده و درنتیجه مفهوم جانشین قصد و اراده فرضی مورد توجه قرار گرفته است . مسلماَ استفاده ازتکنیکهائی که بر پایه اعلام استوار است از هنگامیکه در این زمینه هم و غم قانونگذار با توجه مقامات اداری همعنان شده ، آسان تر گردیده است . زیرا مقامات اداری نیز خواستار آنند که مهر و نشان محلی بودن شهروندان حفظ گردد .
 
قانون ۲ / ژوئن ۱۸۵۶ بلژیک مربوط به تغییرمسکن به منظور سرشماری و آمارگیری ، ثبت و ضبط این تغییرات را در سجل احوال جمعیت پیش بینی نموده است .
 
تلفیق ثبات نامشخص و اراده مفروض به صورت یک فرمول صریح درکشورهایی دیده میشود که نام قانون مدنی فرانسه ( ۱۸۰۴ ) پذیرفبه اند ، برخورد با این فرمول هنگامی است که مکانیسم اعلام عملی نباشد . بنابر این فرمول مذکور عنوان فرعی و جانشین دارد . در کشورهای دیگر این تلفیق را بطور صریح نمی بینیم اما همه جا هنگامی که شیوه استقرار اراده نامعین باشد این فرمول بطور ضمنی وجود دارد .
 
سرانجام ممکن است که مبنای فرض اراده امر واقع مشخص باشد . از این قبیل است مدت اقامت ، که قانون مدنی مکزیک در ماده ۳۵ خود آن را به صورت قصد استقرار در محلی فرض نموده است که شخص بیش از شش ماه در آن سکونت دارد . معذلک ممکن است فرض مذکور با اعلام شخص ، در ظرف ۱۵ روز پس از انقضاء شش ماه از میان برود .
 
با این اعلام شخص بیان میدارد که مایل نیست اقامتگاه سابق خود را از دست بدهد پایه و مایه این مقررات را میتوان در حقوق قدیم اسپانیا ( پروژه ۱۸۲۱ ) پیش بینی شده است که در صورت تردید مربوط به اقامتگاه بورژوازی ، اقامتگاه بورژوازی در آنجاست که نیمی از سال به اضافه یک روز در آن محل استقرار دارد . این نکته در متون بعدی نیامده است . هر چند نمیتوان ارتباط میان دو متنی را که واجد این مفهومند بطور مشخص بر قرار نمود اما قرابت میان اراده انشائی خارجی و اراده فرضی ، اراده انشایی غلبه میکند . وارد ساختن مفهوم ثبات و دوام مشخص در تعریف اقامتگاه ( در اینجا بیش از ۶ ماه ) یک مفهوم کاملا استثنایی است . زیرا کلیه نظامهای حقوقی معاصر اندیشه تعریف اقامتگاه را که بر اساس اقامت به مدت معین دریک مکان باشد، رد و نفی مینمایند . دکترین فرانسه که در قرن شانزدهم توسط شارل دومولن و لوآزل و در قرن هفدهم توسط پرزیدان لاموانیون بیان شده است میگوید که : اقامتگاه با یک سال و یک روز اقامت متوالی تحصیل میشود . خاطر نشان میکنیم که هر چند در فرانسه به سال ۱۸۰۴ این طرز بیان قطعاَ منتفی شد ، اما تعریف اقامتگاه بر مبنای یکسال و یک روز ، تا ۱۸۶۶ در کبک باقی ماند و سپس انگلستان قانون کانادای سفلی را که منطبق با قانون مدنی فرانسه ( ۱۸۰۴ ) است وارد کبک نمود .
 
 
 
3
 
تلفیق مرکز فعالیت ها و اراده
 
تلفیق مرکز فعالیتها و اراده در تعریف اقامتگاه ، به گونه ای خاص مطرح میشود . بدین معنی که در قوانین این مطلب تصریح نشده و سرچشمه آن همواره ابتکارات دکترین و رویه قضایی بوده است ه گاه به این عنصر و گاه به عنصر دیگر سازنده تعریف توجه نموده اند . بدین ترتیب هم قانون مدنی آلمان (ماده ۷ ) وهم قانون مدنی سویس ( ماده ۲۳ ) در تعریف اقامتگاه صریحاَ به اراده به عنوان عنصر اساسی توسل میجویند . ولی تعریف مذکور را با وصف ثبات و دوام نامشخص ـ نه مرکز فعالیتها ـ کامل میکنند. همانطور که دیدیم مفهوم مرکز فعالیتها از خلال مفهوم مرکز و سپس از خلال مفهوم مرکزثقل وارد این نظامها شده است و فرمولی انزاعی از واقعیتیراتشکیلداده ایت که بور تحلیلی توسو حقوق کلاسیک رومی و دوره امپراطوری توصیف وتشریح گردیده است . با بیان این نظر در دکترین ( که مهر ونشان اندیشه درنبورگ بر آن است) ونیز با کمک رویهقضایی در آلمان و سویس مرکز میشود و با آنکهنمیتوان میراث رومی را در این کشور نادیده انگاشت درتعریف اقامتگاه به اراده توجه نمیکند.درواقع متن قانون ۱۸۶۵ بطور مشخص به اراده اشاره میکند ماده ۱۷ و آن راعنصر اساسی تغییر اقامتگاه میداند اما قانون ۱۹۴۲ با اصلاحات فعلی آن استقرار شخص را درمحلی که مقر عمده امور و منافع اوست به تنهایی برای بنیان گذاری اقامتگاه کافی میداند دخیل باشد . در رای ۴۲۸ مورخ ۲۳ / نوامبر ۱۹۵۰ که بعداَ نیزبارهاموردتاییدقرار رفته است دادگاه بیانی به شرح زیر دارد :
 
باوجود آنکه اقامتگاه مستلزم یک وضعیت عملی است موسس بر این واقعیت ، که شخص درمحلی معین مقر عمده امور و منافع شخصی خود را مستقر سازد ، اما اساساَ و عمدتاَ اقامتگاه مبتنی بر وضعیتی حقوقی است که ناشی از تعلق اراده شخص به استقرار مرکز عمومی روابط معنوی و اجتماعی اش دراینکحل میباشد. و سپس میگوید : وجه مشخص اقامتگاه بطور عمده و اساسی عنصر ذهنی ،یعنی اراده است . از این واضحتر نمیتوان سخن گفت . دکترین ایتالیا نیز بهیچوجه توسعی را که دادگاه درمورد مقررات ماده ۴۸ عنوان کرده است مورد تردید قرار نمیدهد .نتیجه آنکه در نظام ایتالیا ، از لحاظ دکترین و رویه قضایی تعریف اقامتگاه حاصل تلفیق فعالیتها و ارده نامقین شخص است و آنطور که قانون خواسته است فقط مبتنی بر مفهوم عملیات و فعالیتهای وی نمیباشد .
 
۴
 
مورد خاص اتیوپی
 
در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ۱۹۶۰ اتیوپی تعریف اقامتگاه از یکسو متکی به امر مادی خارجی و از طرف دیگر مبتنی بر اراده و قصد است و این مطلب نکته خاصی در بر ندارد . اما جالب توجه آنستکه ارده بایستی متوجه یک امر ثابت نامشخص باشد ، حال آنکه همین امر مادی باصفت مرکز منافع توصیف میشود . این برداشت منحصر به فرد است زیرا درنظامهای دیگر وصفی که برای امر مادی خارجی درنظر گرفته میشود به هنگام تلفیق با اراده نیز همان خواهد بود .
 
پس درواقع تعریف اتیوپی از اقامتگاه مفهوم مقر امور و منافع را ازحقوق ایتالیا و مفهوم قصد دوام و استمرار را از حقوق آلمان و فرانسه و یا سویس ، به عاریت گرفته است.
 
خاتمه
 
اکنون که بررسی مفاهیم گوناگون اقامتگاه را به پایان میبریم باید به این مئوال پاسخ گوئیم که آیا درقلمروی که جنبه فنی و تکنیک آن قابل توجه و محتوای عاطفی یا جامعه شناسانه اش ( به استثنای نظام کامن لاو ) اندک است ، میتوان جهت تحول را به طرف آینده ای پیش بینی کرد که درجولانگاه آن با قواعد و مقرراتی عام و مشترک در زمینه اقامتگاه روبرو باشیم ، احتمال آنکه این امر روزی تحقق یابدوجود دارد . اما درحال حاضر در این باب عمومیت وجود ندارد.
 
راستی را بخواهیم تعدادی از نظامهای حقوقی ، با این مفهوم اصولا سرو کار ندارند . که شخص میتواند هیچ اقامتگاهی نداشته باشد بدین ترتیب تعریف اقامتگاه در واقعیت حیات حقوقی خاصه جانشین دارد و فقط مربوط به اشخاصی میشود که در قلمرو حقوق بین المللی خصوصی، نیازمند اقامتگاه و تعریف آن میباشند . در نتیجه قسمت اعظم اتباع کشور از داشتن اقامتگاه مدنی صرف نظر می کنند . همین مطلب را میتوان برای کشورهای سوسیالیستی نیز بیان کرد . این کشورها تعریف اقامتگاه را از قانون مدنی حذف کرده و آن را محدود به قلمرو حقوق بین المللی خصوصی نموده اند ( مجارستان مثال جالب توجه این مورد است ) برخی از کشورهای اسکاندیناوی مانند سوئد نیز همین راه را رفته اند .
 
مثال لیبی و سوریه ما را متوجه نظامهای حقوقی کشورهایی میکند که از حقوق دینی نیز الهام میگیرند . در سراسر جهان دریافت میلیونها مسلمان آنست که احوال شخصیه شان توسط اسلام نظم و قرار یافته است و اسلام نیز به تعیین اقامتگاه به صورتیکه در حقوقهای دیگر مطرح است توجه ندارد. درنظامهای رومی ـژرمنی بر اساس تعیین هویت شخص ضرورت وجود اقامتگاه توجیه کننده این ضرورت است . اما برای مسلمانان بستگی و تعلق به اسلام این نقش را به خوبی ایفاء میکند و بدین ترتیب فقدان وجود مفهم اقامتگاه قابل تصور و درک است .
 
دربخشی از جامعه های افریقایی هم که همچنان حقوق افریقایی را درمورد روابط شخصی ( و نیز درحقوق ارضی و احتمالا حقوق تعهدات) نگه داشته اند وضع به همین منوال است .
 
بنابر این بنظ رما در حال حاضر حقوق اقامتگاه از عمومیت و شمول برخوردار نیست .
 
اکنون باید دید که آیا تعریفات متنوع موجود ، ابداع و ابتکار ملی قانونگذاران را گزارشگر است ؟ در این زمینه نیز پاسخ ما منفی است .
 
در واقع وقتی تعاریف اقامتگاه تحلیل میشود ، به روشنی دو مقوله مهم در این تعاریف دیده میشود . تعاریفی هستند که متکای آنها واقعیت خارجی موصوف به وصف خاص است و نیز تعاریفی وجود دارند که بر اساس تلفیق امر واقع منصف به صفت خاص و اراده تنظیم شده اند . بدین ترتیب دو نوع تعریف ( عینی ) و ( ذهنی ) از اقامتگاه هست . اما در واقع تعاریف دسته دوم خود گزارشگر تلفیقی از عینیت و ذهنیت می باشند . تعاریف دیگر نظیر تعاریفی که فقط به اراده انشایی توسل میجویند ، استثنایی اند . همچنین تعاریفی که به امر واقع ساده توسل میجویند جنبه جانشین و فرعی دارند .
 
عموماَ مبنای مفهوم (( ذهنی )) را در حقوق روم ملاحضه و جستجو میکنند با خواندن متون رومی احراز می شود که نیت به هیچوجه به گونه ثابت و مصرانه ، به صورت عنصر سازنده مفهوم اقامتگاه تظاهر نمکند و معروفترین توصیف ، یعنی توصیفی که اقامتگاه را محلی میداند که در آن فرد مقر عمده منافع و دارییهای خود را بر پا میسازد و یا محلی میداند که فرد چنانچه امری باعث خروج وی از آنجا بشود ( و مثلا درصورت مسافرت از آن جا خارج میشود و آن را ترک میکند و چون سفرش پایان پذیرفت بدانجا بازمیگردد ) بهیچوجه به اراده ارجاع نمی دهد ، هرچند که قصد و اراده مذکور میتواند در پوشش اوضاع و احوالی که تشریح شد وجود داشته باشد . از سوی دیگر به تصریح (( دیژست )) اقامتگاه عملا انتقال مییابد همین امر سبب شده است (( پولوویکس ))بنویسد : اقامتگاه در مفهوم رومی عملی است . بنابر این اسراری که درباره سهم و اثر اراده میشود ، بیشتر دستاورد علوم روم شناسی اروپاست . در خصوص فرانسه بلافاصله باید نقش ( آرژانتره )را به یاد آورد که بر مبنای ماده مذکور در عرف برتانی ،که جنبه علمی آن اقوی است و به صراحت نیز از قصد ذکری به میان نمی آود ، عنصر ارادی را به عنوان عنصر اساسی وارد مفهوم اقامتگاه کرده است . اما چه نیت را عنصری بدانیم که بنا و بنیادی رومی دارد و چه عنصری بدانیم که دکترین قرون وسطی و قرون جدید آن را استنباط و سپس تقویت کردند ، به هر حال این امر آورده ای تاریخی است و سهم و اثرش ، در تمامی خانوادهای حقوق اروپایی و شاخه های آن قابل ملاحضه است و دیدیم که عنصر مذکور در سه خوانواده بزرگ حقوق اروپا ،یعنی حقوق رومی ـ ژرمنی و کامن لاو و حقوق سوسیالیستی وجود دارد .
 
سئوال دیگر آن است که آیا میتوان به طرف یک حقوق عام و جهان شمول در زمینه اقامتگاه راه سپرد ، البته به فرض آنکه چنین امری مطلوب باشد ؟
 
به نظر میرسد که در وضع کنونی پیش بینی این امر سخت و دشوار است . بی شک در دهه های اخیر بسیاری از تعاریف مربوط به اقامتگاه ـ اگر نگوییم اکثریت آنها ـ متوجه گرایش عینی هستند . غالبا نیز این تعاریف در حقوق دولتهایی عرض وجود کرده اند دولتهای عرب و دولتهای سوسیالیستی که سهم و اثر میراث رومی در آنها هیچ نباشد ، اندک است.
 
این گرایش در کمیسیون اصلاح قانون مدنی فرانسه نیز مورد اتفاق نظر بوده است . اما آیا این همان راهی است که در آینده پیموده خواهد شد ؟ به نظرما این مطلب مورد شک و تردید است . میدایم ک این وزنه تاریخی وزنه ای سنگین است و اسپانیا برای اثبات این نکته کافی است که با وجود عینی بودن کامل تعریف قانون ، ممکن است در عمل با وضعی دیگر روبرو باشیم . سرانجام به فرض آنکه در این راه گام نهاده شود ، باز هم مسئله انتخاب میان مرکز ثابت نامعین و مرکز عملیات و فعالیتها مطرح است و دشواری انتخاب همچنان باقی است . دراین انتخاب ، گرایش متون جدید ، بوضوح ، به نفع شاخه نخست یعنی توصیف امر واقع از طریق مفهوم ثبات نامعین است . بدیهی است که این توصیف بیطرفانتر از توصیفی است که ظاهراَ مبتنی بر مرکز عمالیات است ، که البته به سنت رومی نزدیکتر است . علاوه بر این به نظر میرسد که جریان موسس بر اساس وصف ثبات نامعین ، از لحاظ کمی مهمتر و متنابهتر از جریانی است که مرکز عملیات را ترجیح میدهد و بنابر این ، تحویل موافق جهتی پیش میرود که کمیسیون اصلاح قانون مدنی فرانسه در پیش گرفته است . اما آیا این جهت گیری قطعی است . گفتن این مطلب دشوار است . از این رو به هنگامی که نوشتن این سطور را به پایان میبریم به این امر رضا میدهییم که علامت استفهام را همچنان نگاه داریم .
 
والسلام
 
 
 
منابع:
 
 
 
1 ـ بطور کلی باید گفت که این مفهوم گاه در قانون و زمانیدر رویه قضایی وگهگاه نیز درنظرات حقوقدانان مورد توجه قرار گرفته است . در این مقاله بیشتر متذکر مواردی میشویم که در قوانین آمده اند ، اما منابع دیگر را یکسره کنار نم نهیم .
 
۲ ـ رنه کاسن ( R. cassin می نویسد : ….. مفهوم ابتدایی اقامتگاه در تعاریف متنوع قانوگذاران معاصر تقریباَ مفهوم بنیادی و اساسی خود را حفظ کرده است .
 
۳ ـ این ترتیب در مجموعه قوانین دولتهای دیگر مکزیک نیز ، که یک فدرال است ، پذیرفته شده است : ماده ۳۰ قانون مدنی ( شی هوآ هوا ) ، ( مکزیکو ) ، ( نواولئون ) ( کوئه رتارو ) و ماده ۳۵ ق . م. ( تلاکسکالا ) و ماده ۱۲۳ .ق . م ( موره لس ) .
 
۴- V.E lehr .Elements de dtoit civil espagnol paris larose 1880 p .27 .
 
5 ـ ارجاع به صفت ثبات یا دوام نامشخص و نامعین حضور در یک محل ، تقریبا در۴۸ مفهوم از اقامتگاه دیده میشود : در ۱۹ مفهوم به تنهایی ، در۲۹ مفهوم ضمن تلفیق با یکی از اشکال اراده
 
۶ – Niboyet
 
7 – Travaux de la commissio, de reforme du code civil – Annee 1950-1951 paris , sirey,1952.p.121
 
8 – E.Lambert
 
9 –Velez 10 – Boissonade 11Dernburg
 
12 Sir Jocelyn simon
 
13 –M.planiol et G.R ipert, Traite pratique de Droit Civil francais .2 ed : tome 1,paris L.G.D.J.1950 , pp. 202-203
 
14 –
 
 
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=621
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

بررسي مسأله حضانت اطفال در حقوق مدني ايران و فرانسه

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

در حقوق فرانسه نيز حضانت تحت عنوان «ولايت ابويني»مطرح شده است كه علاوه بر سرپرستي كودك، ولايت بر اموال او را نيز در بر مي گيرد. ظاهراً حضانت براي مادر حق و براي پدر حق و تكليف است؛ اگر چه نظرات مخالف نيز در اين زمينه وجود دارد. مهمترين مسأله در بحث حضانت، حفظ مصلحت طفل است كه مورد نظر قانونگذار بوده است؛ به همين جهت چنان كه ابوين شايستگي و شرايط اخلاقي لازم را دارا نباشد، اين حق از آنها سلب و به فرد شايسته اي كه دادگاه معين مي كند، اعطا مي شود.
 
نگارنده در اين مقاله بر آن است كه بطور موجز به بررسي حقوق و تكاليف والدين در قبال فرزندان از ديدگاه قانون مدني ايران و فرانسه، بپردازد و در پايان بـعضي از مفاد اعلامـيه جـهانـي حقوق كودك را ارزيابي كرده، نتايجي را ارائه نمايد.
 
 
 واژگان كليدي
 
حضانت، حق، تكليف، سقوط حضانت، ولايت ابويني،
تعليم و تربيت خانواده هسته اوليه و شالوده جامعه بشري است؛ به همين جهت حمايت از خانواده و تأمين حقوق افراد آن، از سوي دولتها و قانونگذاران از اهميت ويژه اي برخوردار است. در اين راستا بايد دولت ها براي حفظ و تأمين نظم اجتماع و سلامت جامعه، بر روابط افراد در چهار چوب خانواده نظارت داشته باشد و آن گاه كه ظلمي بر كسي ـ بخصوص كودكان ـ مي رود، اعمال قدرت نمايند.
 
البته صرفاً با وضع قوانين نمي توان حقوق افراد، بويژه كودكان را كه موضوع بحث است، تأمين نمود؛ بلكه براي رسيدن به جامعه مطلوب علاوه بر قانون، بايد زمينه اجرايي قانون را نيز فراهم ساخت.
 
دولت (حكومت) نيز بايد ضمن حفظ حريم خصوصي خانواده و تأييد حقوق افراد، بنا به وظيفه خويش از ايشان حمايت كند. و با آگاهي دادن به جامعه و بالا بردن سطح فرهنگ جامعه، شناساندن ارزش هاي اخلاقي و اجتماعي، زمينه اجراي قوانين حمايتي را فراهم سازد.
 
 
 حضانت در لغت و اصطلاح
 
 حضانت كلمه اي عربي و در لغت به معناي پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است (لنگرودي، 1368، ج 1، ش1720). معاني ديگر همچون «زيربال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نيز براي حضانت ذكر شده است ( معين ، 1371، ج 1، ص1360).
 
وجه تسميه حضانت براي پروراندن و امر نگهداري طفل اين است كه «الحضن» در لغت عربي، زير بغل تا تهيگاه يا سينه و فاصله دو بازو را گويند و چون مادر، طفل را در بين بازوان و سينه (آغوش) قرار مي دهد، گفته مي شود كه حضانت نموده است (معلوف، 1374، ص 139).
 
 
معناي حضانت در حقوق ايران و فرانسه
 
در قانون مـدني ايران و قانون حمايت خـانواده كلـمه «حضانت» تعريف نشـده است. ولي از عنوان باب دوم كتاب هشتم در قانون مدني ايران كه نوشته شده در «نگاهداري و تربيت اطفال» و ذكر كلمه «حضانت» در برخي از مواد مربوط به اين باب كه در آنها صريحاً به جاي عنوان باب به كار رفته است، معلوم مي شود كه حضانت از نظر قانون مدني ايران، عبارت است از «نگاهداري و تربيت اطفال» در ماده 12 آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده مصوب تيرماه 1346 مقرر شده: «ميزان نفقه و هزينه حضانت و تربيت اطفال...» «حضانت» و «تربيت» را دو امر جداگانه تلقي نموده اند؛ در حالي كه در ماده 13 قانون مزبور همانند قانون مدني، كلمه حضانت به معناي اعم نگاهداري و تربيت طفل به كار رفته است[2].
 
 
معناي ولايت ابويني[3]در حقوق فرانسه
 
در حقوق فرانسه حضانت طفل تحت عنوان اصطلاح بالا و جزئي از ولايت ابويني است كه در موارد 371 و387 قانون مدني فرانسه ذكر شده است، جزئي از آن است؛ زيرا در حقوق مدني فرانسه امروز معناي ولايت ابويني، عبارت است از:«مجموعه حقوق و امتيازاتي كه قانون براي پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تكاليف خودشان را در قبال شخص طفل صغير و اموال او انجام دهند» (planiol, 1957, g.1/N.299). و هدف آنها چيزي جز نگهداري و تربيت طفل نيست.با اين ترتيب، اصطلاح فوق، به معناي ولايت عام بكار رفته است.
 
 
ولايت در حضانت طفل و ولايت بر نگهداري اموال او
 
 براي اين دو نوع ولايت در قانون مدني قبل از چهارم ژوئن 1970 فرانسه عبارت ولايت در حضانت طفل نيز به كار رفته بود. در اين تاريخ با اصلاحي كه در اين قسمت از قانون مدني فرانسه به عمل آمد، عنوان اين فصل به ولايت ابويني تغيير پيدا كرد. و بيـشتر چنين به نظر مي رسد كه حضانت يك تكليف است تا يك حق شخصي.
 
 
تعريف علماي حقوق و فقه اماميه از حضانت
 
درحقوق ايران براي «حضانت» تعاريف گوناگوني آورده شده كه پاره اي از آنها ذكر مي شود: «حضانت... عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقربا رعايت طبقات ارث نمي شود و عبارت است از حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شؤون (جعفري لنگرودي، 1368، ج 1، ش 1720 ).
 
دكتر شايگان نيز حضانت را چنين تعريف كرده است كه حضانت يا نگاهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند (شايگان، 1339، ج 2، ص169). البته اين نيز تعريف حضانت نيست؛ بلكه بيان و ماهيت و طبيعت حقوق آن مي باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكاليف والدين نيز در آن مشخص نگرديده است.
 
در فقه شيعه نيز حضانت به اين صورت تعريف شده كه حضانت به فتح حاء، ولايت بر صغير و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربيت و آنچه كه به تأمين مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانيدن وي روي رختخواب، بلند كردن و نظافت و شستشوي او و لباس هايش و بالاخره سرمه كشيدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و ساير اموري كه بدان نيازمند است (نجفي، 1418 ه‍، ج 30، ص348 ).
 
حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است (كاتوزيان، 1375، ج2، ص139). اين همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامي است كه متناسب با معناي لغوي نيز مي باشد.
 
قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده، حضانت را تعريف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12 آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده تعريفي به شرح زير به دست مي آيد: «حضانت عبارت است از نگهداري و تربيت طفل به طوري كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندي هاي حال و آينده او و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد».
 
مواد 1168 الي 1179 كه شمول دايره حضانت را ذكر مي نمايد، فقط از دو چيز سخن گفته اند: «نگاهداري» و «تربيت» پس حضانت يعني، سرپرستي براي نگاهداري و تربيت. اگر طفل مريض مي شود، پرداخت بهاي دارو، نفقه است؛ ولي خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهاي خريد لباس جهت طفل، نفقه است ولي پوشاندن بر تن او، حضانت و از اين قبيل. اما هدف حضانت كه در تعريف مستنبط ما (صحت جسماني و تربيت طفل) ابراز شده موضوعي است كه از مفهوم مخالف ماده 1173 ق.م استفاده مي شود كه مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل و يا قيم او يا مدعي العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». ملاحظه مي شود كه پدر و مادر زماني از اعمال حق حضانت محروم مي شوند كه «صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل درخطر باشد» بنابراين حضانت نمي تواند هدفي غير از اين دو براي ما تصوير نمايد.
 
در ماده 12 آيين نامه قانون حمايت خانواده، توجه به نيازمندي هاي حال و آينده در تربيت طفل، تصريح شده است.
 
 
حضانت حق است يا تكليف والدين؟
 
اگر به پيروي از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانيم، با توجه به مبني و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختياري كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها مي دهد» (كاتوزيان، 1349، ش195)، در آن صورت والدين در اعمال آن مختارند و تعهدي در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و مي توانند قرارداد خصوصي درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خويش را ساقط يا به ديگران انتقال دهند. ولي اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار يا تكليف ناشي از اين حكم بدانيم با توجه به اينكه «حكم عبارت است از اوامر نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم كاري را مباح يا واجب و ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي كند» (همو)، در آن صورت اولويت والدين در اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولويت در زمره احكام يا قوانين امري قرار مي گيرد.
 
ولي قانونگذار در ماده 1168 قانون مدني، حضانت را هم حق و هم تكليف ابوين قرار داده است كه نتايج تكليف بودن حضانت عبارت است از: 1ـ بي اعتباري قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر؛ 2ـ مكلف در برابر ديگران مسؤول اعمال طفل قرار مي گيرد؛ 3ـ در صورت استنكاف از انجام تكليف، مي توان مكلف را ملزم نمود. اين نكته در ماده 1172 قانون مدني ذكر شده كه هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداري او امتناع كند و در صورت امتناع مي توان او را ملزم نمود (كاتوزيان، 1371، ج 2، ش 378 - 383) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود. شناسايي حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از اين حق محروم سازد (ماده 1175 ق.م). همچنين پدر و مادر مي توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند و نمي توانند در قبال اجراي تكاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند؛ چون تكليف آنهاست.
 
اكثر فقهاي شيعه معتقدند كه حق نگهداري و حضانت را مادر مي تواند از دوش خود بردارد (نجفي، 1367، ج 31، ص 284)، ولي پدر هرگز نمي تواند، يعني اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذيرش مجبور است، يعني حضانت براي مادر حق، اما براي پدر حق و تكليف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهيد در قواعد مي گويد: «اگر مادر از نگهداري فرزند امتناع نمايد، پدر در نگهداري اولويت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضي اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب مي باشد. اين نگاه به مسأله بهتر است زيرا اگر به غير از اين حكم شود، لازم مي آيد كه حق فرزند تضييع شود» (همو).
 
 
 حضانت و تعليم و تربيت در حقوق فرانسه به حق يا تكليف بودن حضانت
 
در حقوق فرانسه، «تربيت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده كردن او براي انجام يك شغل و صنعت». مواظبت، رهبري تربيت طفل، نظارت بر رفتار، تشكيل منش قسمت اساسي آموزش والدين در امر تربيت به شماره مي رود.(Planiol et ripert, 1957, N.334) امر تربيت طفل به موجب ماده 203 قانون مدني فرانسه به والدين سپرده شده است: «زوجين پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همين عقد، ملزم به تغذيه، نگهداري و تربيت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعليم و آموزش اطفال تا سن 14 سالگي اجباري شناخته شده است(Mazeaud, 1967, P.1148).
 
قبل از قانون چهارم ژوئن 1970، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولايت ابويني[4] ذكر شده بود كه شامل ولايت برحضانت شخص طفل و اموال او نيز مي گردد؛ معناي لغوي آن، قدرت پدري است، ولي در اصطلاح حقوقي، ولايت ابويني، مي گويند.
 
عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومي خود را كه عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[5] بر كليه فرزندان و نوادگان حتي پس از ازدواج آنها و حتي بر مرگ و زندگي آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتي بوده كه پايان آن بلوغ طفل و خروج وي از قيموميت بوده است (Martyet, 1967, g.1,N. 537 - 539) ولي چون عنوان قانوني فوق، قدرت پدر[6] حقوق رومي را در اذهان حقوقي جامعه زنده مي نمود، به همين جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولايت پدر و مادر[7] تغيير داد. و به اين ترتيب عنوان «ولايت پدر و مادر» جايگزين قدرت پدر شد (همو).
 
در قانون جديد مصوب 1970، طبيعت اين «ولايت» ضمن الحاق ماده 371-372 به قانون مدني فرانسه به شرح زير ذكر شده «ولايت ابويني مربوط به والدين است كه به منظور حمايت از امنيت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدين در قبال مراقبت و تربيت طفل داراي حقوق و تكاليف مقرر مي باشد».
 
با اين ترتيب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه اي است از حقوق و تكاليف والدين كه به نفع والدين و به منظور حمايت شخص طفل و امـوال او بـراي پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقي، «ولايت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، ديگر مانند حقوق روم ناشي از «قدرت پدري» نيست؛ بلكه حقي است كه از طرف قانونگذار به والدين تفويض شده است. قلمرو اين حق، آن چنان كه در حقوق روم بوده است ديگر شخصيت طبيعي، سياسي، اجتماعي، و اقتصادي طفل نيست؛ بلكه فقط حقي است براي حفظ شخصيت طبيعي او.
 
ولايت ابويني، يك سازمان حمايتي است[8] و قدرت حقوقي كه براي والدين مقرر شده، به منظور حمايت از طفل است نه به نفع والدين؛ و والدين تكاليف سنگيني دارند كه بايد اجرا كنند. اين حقوق امكاناتي است كه به والدين داده مي شود تا بتوانند امر نگهداري، تعليم و تربيت طفل را اداره كنند.(Mazeaud, 1967. N. 1195, P. 1197; Planiol , 1957, N. 363) ولايت حقي است كه براي اجراي تكاليف به آنها واگذار شده است تا جايي كه بعضي نيز آن را تكليف دانسته اند؛ تكليفي كه به نفع طفل برقرار شده است.(ibid, N.1197, P. 1147; ibid) اين حق هميشگي نيست و به موجب ماده 372 قانون مدني فرانسه «طفل تا موقع بلوغ يا خروج از قيموميت تحت ولايت والدين مي باشد».
 
اين امر نشان دهنده محدوديت زماني حق والدين مي باشد و مفاد ماده 371 قانون مزبور كه مقرر داشته «طفل در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام كند و هم از آنان قدرداني كند»، بيشتر جنبه اخلاقي دارد و فاقد ضمانت اجراي حقوقي است.
 
درحقوق فرانسه حضانت حقي است كه به منظور حمايت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهي يا حاكميت پدر و مادر هدف نبوده است و به همين دليل نمي توان قلمرو آن را زياد يا كم كرد.
 
اعراض از اين حق يا متوقف ساختن و واگذاري آن با شرايط خاص و آن هم از طريق تفصيلي امكان پذير است (ماده 376 ق.م فرانسه). تا جايي كه بعضي نويسندگان گفته اند اين حق براي انجام تكليف حضانت شناخته شده است .(Mazeaud, 1967, g.2, P.1136)
 
اين نكته را نيز بايد افزود كه در حقوق فرانسه در كنار نظارتهاي اداري و قضايي كه بر اعمال اين حق و انجام تكاليف ناشي از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر اين است كه اين امر به وسيله والدين طفل انجام گيرد و به همين جهت ماده 1388 قانون مدني فرانسه مقرر داشته «زوجين نمي توانند... از ولايت پدر و مادري خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانوني اموال و قيمومت امتناع ورزند».
 
براي پدري كه مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض كرده و شخص ثالثي عهده دار امر حضانت او گرديده بود، رأي داده شده كه: «حق پدر به علت عدم اجرا از بين نمي رود و پدر مي تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زماني كه بطور كلي قطع علاقه نكرده باشد.»
 
در رأي ديگر آمده «در صورت فوت كسي كه بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به ديگري كه زنده است واگذار مي شود و محكمه نمي تواند شخص ثالثي را انتخاب كند».
 
 
اعراض از حق حضانت
 
آيا دارنده حق حضانت مي تواند از آن اعراض كند يا خير؟ با توجه به ماده 959 ق.م ايران كه مقرر داشته: «هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند» و ماده 960 قانون مذكور كه «هيچ كس نمي تواند از خود سلب حريت و يا در حدودي كه مخالف قوانين و اخلاق حسنه باشد از استفاده حريت خود صرف نظر كند».
 
براي والدين حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذير نيست و ماده 1172 نيز همين معنا را صريحاً بيان كرده كه «هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند زيرا اين تنها حق سرپرست نيست بلكه امتيازي است در زمره تكاليف (كاتوزيان، 1349، ش 195).
 
حضانت از روي تسامح، تعبير به حق شده، و در واقع تكليفي است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحميل شده و در نتيجه قابل اسقاط و واگذاري نيست و نمي توان به موجب قرارداد منتقل كرد يا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط يا منتقل نمود، بلكه تكليفي است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدين او گذاشته و جز در مواردي مانند انحرافات اخلاقي و ثبوت عدم لياقت آنها كه قانونگذار معين كرده، اين حق از آنها قابل سلب نيست. لازم به ذكر است در مواردي كه پدر و مادر بنابر رعايت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمايند، ورود به حريم خانه ايشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظايف والدين در نگاه و انديشه حقوقي اسلام جايز نيست؛ زيرا اين نوع دخالت موجب آسيب پذيري فرزند و نيز بر هم خوردن شاكله طبيعي و اخلاقي خانواده است. در هيچ يك از مكاتب قانونگذاري دولت نمي تواند پرستاري شايسته و يا حاكمي باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زيرا حضانت يك پشتوانه محبت طبيعي و مأمني از عشق و فداكاري لازم دارد و با قوانين آمرانه حقوقي يا حكومتي به شكل صحيح سامان نمي پذيرد. مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحيح والدين از وظايف يا آسيب پذيري طفل از رفتار آنان نياز به بازرسي يا نظارت دولت يا حاكم داشته باشند.
 
 
حق تقدم پدر و مادر در حضانت
 
ماده 1169 قانون مدني ايران مقرر داشته كه «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت و پس از انقضاء اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».
 
قانونگذار در اين ماده براي آنكه بين پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم براي نگهداري و تربيت او اختلاف روي ندهد، چاره اي انديشيده است كه به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداري طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را براي نگهداري از طفل بر پدر مقدم داشته است و در اين مدت هر عملي كه مادر براي نگهداري طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را منع نموده، يا روش ديگري را بر او تحميل كند. زيرا تجانس روحي و اخلاقي مادر و آشنايي او به طرز نگاهداري و تربيت كودك در سنين مزبور بيش از پدر است؛ ولي پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربيت اجتماعي را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً براي تربيت طفل در اين سنين بيش از مادر است. البته نبايد از نظر دور داشت كه هرگاه مادر يا پدر براي حضانت طفل برگزيده مي شود، ديگري بايد او را معاضدت و همراهي نمايد. البته اين حكم قانون است و اين مسأله كه آيا اين حكم، هميشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه اي مي طلبد كه در اين موجز نمي گنجد.
 
 
حضانتطفل در صورت جدايي ابوين يا فوت آنها
 
در صورتي كه عقد ازدواج بين ابوين طفل، منحل گردد يا در اثر ناسازگاري بدون انحلال نكاح، آنان در محل هاي جداگانه سكونت كنند، اين حق تقدم همچنان باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر، دادگاه اختيار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه مي خواهد يا ديگران بسپارد (كاتوزيان، 1371، ج2، شماره 399 ).
 
طفل نزد كسي مي ماند كه در حضانت او بوده است و طرف ديگر نمي تواند بخواهد كه طفل در حضانت او قرار بگيرد. البته در اين مدت طرف ديگر، حق ملاقات طفل خود را دارد كه اين مطلب در ماده 1174 قانون مدني ذكر شده و تعيين زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.
 
در صورت فوت يكي از ابوين، مطابق با ماده 1171 قانون مذكور، «حضانت طفل، با آنكه زنده است خواهد بود. هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد».
 
در اين مورد، طرف ديگر زنده، مقدم بر ديگران در حضانت طفل مي باشد و حكم اين ماده در موردي هم كه پس از فوت پدر ولايت به جد پدري مي رسد، قابل اجرا است. در اين زمينه «ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها» مصوب 6/5/1364 مقرر داشته است كه «حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده و يا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختيار ولي شرعي (وصي يا جد پدري) است و اگر از طريق بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود در اختيار مادرانشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صـالح در موارد ادعاي عدم صلاحـيت مادر حكم به عدم صلاحيت بكند...».
 
اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدري و در صورت نبودن او به وصي واگذار مي شود. ولي هرگاه از اين گـروه كـسي نباشد، حضانت با قيـم منصوب دادگاه است و در تعيين قيم نيز مطابق ماده 1232 ق.م خويشان كودك با داشتن صلاحيت مقدم هستند.
 
 
موانع يا موارد سقوط حق حضانت
 
اگر والدين به تكاليف خود عمل نكنند يا از حدود اختيارات خود خارج شوند، آيا مي توان به آنها همچنان اعتماد كرد و طفل را در اختيار آنها گذاشت؟ اگر پدري در تأديب فرزند، از ميزان مقرر پا را فراتر گذاشت و يا در نگهداري او كوتاهي كرد و...آيا مي توان سرپرستي را از او گرفت؟ ذيلاً مواردي كه مي توان پدر يا مادر را از حق حضانت محروم كرد به اختصار بيان مي شود:
 
الف ـ جنون:حق حضانت براي هر يك از مادر و پدر در صورتي است كه قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراين هرگاه در مدتي كه مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ ديوانه شود، چون قادر به نگهداري و تربيت طفل نيست و چه بسا او را در وضعيت خطرناكي قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط مي شود و پدر اين حق را خواهد داشت. اين مطلب در ماده 1170 ق.م ذكر شده است. جنون پدر نيز در حكم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت مي شود (كاتوزيان، 1371، ج2، شماره 401-405). در اين صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر مي باشد و اين مطلب مستنبط از ماده 1168 و 1169 و وحدت ملاك ماده 1170 ق.م مي باشد. و مقصود از جنون در ماده 1170ق.م اعم از جنون ادواري و دائمي است؛ مگر اينكه جنون استمرار نداشته باشد و يا چنان زود گذر و نادر باشد كه در عرف نتوان شخص را ديوانه ناميد و به هرحال مصلحت طفل بايد مد نظر قرار گيرد (همو).
 
ب ـ ازدواج مجدد:هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در اين دوره، شوهر ديگري انتخاب كند، مطابق ماده 1170ق.م حـق حضانت او ساقط مي شود و حضانت با پدر خواهد بود.
 
به عبارت ديگر شوهر كردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بين مي برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر كردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حيات پدر است. و برخي عقيده دارند كه قانون از اين جهت ناقص است كه ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمي داند، حال آنكه رفتار نامادري با طفل نيز ممكن است سلامت و تربيت طفل را به خطر اندازد.
 
ج ـ كفر: كفر نيز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصريح نشده است. پس اگر مرد مسلماني با زن مسيحي ازدواج كند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.[9]
 
د ـ انحطاط اخلاقي و ناتواني در نگهداري طفل:ماده 1173 ق.م مقرر داشته كه «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا مدعي العموم (دادستان) هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». با بررسي اين ماده مي توان دو فرضيه را در اين رابطه ارائه نمود:
 
1ـ در صورتي كه به علت طلاق يا علل ديگر، ابوين طفل در يك منزل زندگي نكنند و در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي كسي كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، در اين فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به ديگري (پدر و يا مادر حسب مورد) مي سپارد؛ زيرا به دستور ماده 1168حضانت طفل، هم حق و هم تكليف ابوين است.
 
پس هرگاه در يكي از ابوين كه حق اولويت دارد، عللي موجود باشد كه نتواند از طفل نگهداري كند، ديگري عهده دار آن خواهد شد.
 
2ـ در صورتي كه ابوين طفل با هم زندگي مي كنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنان صحت جسماني و تربيت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالي باشد و طفل را آزاد گذارد يا پدر، مردي عياش باشد كه در مجالس و محافل ناشايست طفل را با خود همراه ببرد و به تربيت او نپردازد و ديگري هم نتواند از اين كار وي ممانعت كند، دادگاه آنچه را كه به مصلحت طفل باشد، انجام مي دهد (در اين مسير مختار است) مانند سپردن طفل به ديگري، تعيين سرپرست براي او يا نظارت كسي بر نگهداري او و غيره.
 
در اين زمينه قانون فرانسه مقرر داشته كه قاضي بايد با توجه به مصلحت طفل نگهداري او را به پدر يا مادر واگذار كند و در موارد استثنايي (همانند انحرافات اخلاقي آنها) حضانت به شخص ثالثي كه ترجيحاً از ميان خويشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امكان، به يك موسسه تربيتي محول خواهد شد (287 ق.م اصلاحي فرانسه).
 
در قانون فرانسه تصريح شده است كه همسري كه حضانت طفل به او واگذار نشده، مكلف است به تناسب امكانات مالي خود در هزينه نگاهداري و تربيت اولاد شركت كند (ماده 288 اصلاحي). شركت در اين هزينه ها به صورت مستمري خواهد بود كه به متصدي حضانت پرداخت مي شود. در قانون فرانسه براي حمايت از طفل تأمين نفقه پرداخت نشده از طريق خزانه دولت نيز پيش بيني شده كه در اين صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داري قائم مقام طلبكار خواهد و بدهكار بايد علاوه بر اصل بدهي، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داري بپردازد. البته اين بحث در قانون مدني ما مربوط به نفقه طفل مي باشد كه در مبحث جداگانه اي نفقه زوجه و اولاد، مطرح مي شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدني بر عهده پدر است؛ البته تكليف پرداختن هزينه نگهداري مشروط بر اين است كه كودك از نظر مالي به آن نياز داشته باشد كه تعيين نحوه پرداخت هزينه نگهداري و نفقه اولاد در صورت صدور گواهي عدم سازش، مطابق ماده 12 قانون حمايت خانواده، با حكم دادگاه است كه بايد طريق اطمينان بخشي براي آن معين كند. پرداخت نفقه اولاد نيز بر ساير ديون مقدم است.
 
مصاديق انحطاط اخلاقي مذكور در ماده 1173 مذكور، كه موجب محروم شدن از حق حضانت طفل مي شود، بيان نشده بود و اين امر موجب اختلاف رويه در دادگاه مي شد كه برخي موردي را انحطاط مي دانستند و برخي ديگر همان مورد را انحطاط نمي دانستند. و بالاخره قانونگذار در 11/8/1376، ماده 1173 را اصلاح نمود و موارد انحطاط اخلاقي را معين و به اختلافها پايان داد. اين موارد عبارتند از: «1ـ اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار؛ 2ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛ 3ـ ابتلا به بيماري هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني؛ 4ـ سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاق مانند فساد و فحشاء، ولگردي و قاچاق؛ 5ـ تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».
 
دادگاه بايد از راه هاي ممكن اين موارد را احراز نمايد تا بتواند به انحطاط اخلاقي و سلب حق حضانت حكم بدهد. بند 5 مذكور قيد متعارف را آورده است؛ از اين جهت كه ماده 1179 ق.م تنبيه طفل را از سوي ابوين را مجاز دانسته ولي ابوين نمي توانند به استناد حق تنبيه طفل را خارج از حدود تأديب و تنبيه نمايند. حدود تأديب را نيز عرف هر جامعه معين مي كند.
 
اين همه درباره حضانت و نگهداري طفل سخن گفته شد، اما بايد گفت با كمال تأسف حقوق نتوانسته آن گونه كه بايد در حفظ و نگهداري، تعليم و تربيت و آماده ساختن طفل براي زندگي اجتماعي به كمال مطلوب برسد.
 
در زندگي كودك و رابطه آن با پدر و مادر هزاران نكته لطيف و ظريف وجود دارد كه حقوق نه مي خواهد و نه مي تواند آنها را پيش بيني كند و دستگاه قضايي نيز در اجراي آن به قدر متيقني اكتفا مي كند. به گفته دكتر كاتوزيان در خانواده نمي توان حقوق و اخلاق را از هم جدا ساخت و مرز بين قواعد آن دو را به دقت رسم كرد (كاتوزيان، 1371، ص 418).
 
مسائل خانوادگي و رابطه زوجين يا اطفال مسائلي نيست كه تنها در چارچوب قوانين حل و فصل شود و يا قانون حمايت خانواده بتواند آن را به كمال برساند؛ بلكه اينها مسائلي است كه افراد جامعه بايد آنها را درك نموده بخواهند و دوست داشته باشند كه انجام دهند.
 
چگونه مي توان با چند ماده قانون، يك اداره و مدعي العموم و محكمه اي احياناً ناآشنا به مشكلات كودكان در زندگي روزمره پدر و مادر و فرزندان دخالت نمود. در تمام اوقات اعمال آنها را زير ذره بين انتقادات حقوقي قرار داد، آيا چنين كودكي خالي از عقده هاي رواني بار نخواهد آمد؟ باري، با كمال تأسف، حقوق هميشه حداقل ممكن را در روابط بين افراد در نظر مي گيرد و در جايي كه همسايه ما از گرسنگي مي ميرد و ما از همه نعمتها برخورداريم و حاضر نيستيم به اين همسايه كمك مادي يا معنوي نماييم هيچ ضمانت اجرايي حقوقي گريبان ما را نمي گيرد. فقط وقتي آتشي را بر مي افروزيم، با اين غفلت، خانه همسايه را مي سوزانيم، در صورتي كه در اين رابطه بين قصد و تقصيري مصداق پيدا كند مسؤوليت حقوقي به سراغ ما مي آيد؟ ولي چه بايد كرد كه قلمرو اخلاق، ضمانت اجرايي حقوقي ندارد حقوق كودك از اين ماجرا دور نمانده و وظايف خانواده و اجتماع در قبال او تنها در وجدان اخلاقي افراد آن هم نه قاطبه افراد بلكه عده اي صاحب دل، متوقف مانده است. سرنوشت او فقط در خلال 12 ماده قانون مدني (مواد 1168 ـ 1179) و 4 ماده قانون حمايت خانواده (مواد 9، 12، 13، 18) بيان شده است.
 
آيا مي شود اين همه احتياجات و نيازهاي جسمي، رواني، روحي، عاطفي و اجتماعي كودك را به وسيله چند ماده قانوني تأمين نمود؟! تازه اين مقررات در صورت وجود اختلاف بين ابوين در حضانت طفل مطرح مي شود و به عنوان قواعد آمر، اختلافات آنها را بر سر كودك علي الظاهر حل مي نمايد.
 
سخن در اين است كه وقتي كودكي در مسير اختلافات قرار مي گيرد و مي خواهيم با مقررات، سرنوشت او را تعيين كنيم، نفس اختلافات، مراجعه به محاكم و برخورد با قضات حرفه اي احياناً دور از لطافت و ظرافت ايام كودكي، خود صدمه اي بر روح و روان طفل وارد مي كند، زيرا زمان او زمان لبخند ها، تبسم ها، خوش بيني ها و خوش باوريهاست نه آشنايي با مسائل حقوقي حضانت و راهروهاي دادگاه ها و درگير شدن با اختلاف نظرهاي حقوقي بر سر مسأله اولويت در حضانت، مدت حضانت پدر و مادر و غيره.
 
شايد فعلاً چاره اي جز اين نيست و از همه كس نمي توان انتظار داشت كه آمادگي توجه به تمام مصاديق اخلاقي را داشته باشند.
 
به هر حال در مورد كودك و مقررات حضانت او بايد ترتيبي اتخاذ شود كه از اختلاف و نابساماني هاي او پيش گيري شود تا نيازي به مراجعه به محاكم دادگستري حاصل نشود. و بالاخره بايد توجه داشته باشيم كه علم روانشناسي علت اصلي ناسازگاري و ناراحتي هاي روحي را در عوامل مربوط به قبل از تولد و دوران كودكي بر شمرده است و گفته است كه اين ناسازگاريها در هر سني به شكل معين تجلي مي نمايد و در صورت غفلت از درمان آنها، تا جايي فزوني مي يابد كه كودك را به صورت فردي شرور و بي باك بار مي آورد كه در اجتماع موجبات زحمت و ناراحتي خود و ديگران را فراهم مي سازد. و باز بايد بدانيم كه كودك تا زماني كه به او توجه نشده، ناراحت، نامطمئن و مضطرب است و بسياري از جوانان بالغي كه بي عاطفه و خشمگين اند به خاطر نيازي است كه در كودكي به محبت داشته اند و اين نياز از آنها دريغ گرديده و در نتيجه صفات مزبور را در آنها به وجود آورده است (موسوي،1342، شماره 8، ص 11-13).
 
با اين ترتيب ملاحظه مي شود كه براي حمايت كودك و آماده ساختن او براي يك زندگي صحيح وجود جمعاً 16 ماده در حقوق مدني ايران از نظر كمي و كيفي تا چه اندازه كم و ناقص است و با ايده آل حقوق او تا چه حد فاصله دارد.
 
اعلاميه حقوق كودك و ژنو در سال 1924 توسط جامعه ملل و متعاقب آن اعلاميه حقوق بشر در تاريخ دهم دسامبر 1948 (19 آذر ماه 1327) به وسيله مجمع عمومي سازمان ملل متحد به تصويب رسيد كه براي حمايت كودك موادي پيش بيني نموده اند؛ ولي در سال 1959 يعني 35 سال بعد از اعلاميه اول، متوجه شدند كه اصلاح و تكميل آن لازم است؛ لذا اعلاميه حقوق كودك به وسيله نمايندگان 78 كشور در تاريخ 20 نوامبر 1959 به تصويب رسيد اين اعلاميه گامي بود در جهت حمايت كودك كه با مطالعه آن ملاحظه مي شود تا چه حد وضع اطفال در كشورهاي جهان با ايده آل حقوق سازمان ملل فاصله داشته است.
 
 اصل دوم اعلاميه مذكور بيان داشته كه «هر كودك از حمايت خاصي برخوردار خواهد بود و به موجب قوانين و ساير وسائل، امكانات و تسهيلاتي به او داده خواهد شد تا بتواند از نظر جسمي و فكري ـ روحي و اجتماعي به نحوي سالم و طبيعي در محيطي آزاد و شايسته رشد نمايد در قوانيني كه براي اين منظور وضع مي شود مصالح عاليه كودك بايد بيش از هر نكته ديگر مورد توجه قرار گيرد» (مديرنيا، 1379، ص 181).
 
اگر هدف از تربيت افراد، تنها پرورش قواي بدني و ذهني و كسب معلومات جهت شغل باشد، ديگر نيازي به كانون گرم خانواده نيست؛ زيرا اين اهداف در مؤسسات عمومي بهتر ميسر است؛ اما اجتماع افرادي را لازم دارد كه علاوه بر صفات فوق، نيروهاي روحي، هنري و عواطف آنها نيز پرورش يافته باشد. پرورش عواطف و احساسات، علاقه مند شدن به خانواده و اجتماع، واحد بودن احساسات نوع دوستي، علاقه به آب و خاك و بهره مند بودن از احساسات لطيف بشري و ساير صفات ممتاز تنها در كانون گرم خانواده ميسر است (بطحايي، 1346، ص 177).
 
اصل چهارم اعلاميه مذكور، به مراقبت هاي كافي قبل از تولد براي طفل و مادرش اشاره كرده است و بهره مند بودن از تغذيه كافي، مسكن، تفريح و خدمات بهداشتي را حق كودك دانسته است. ملاحظه مي شود كه حمايت و حضانت طفل، محدود به بعد از تولد نمي باشد؛ بلكه زمان قبل از ولادت و بارداري را نيز شامل مي شود كه البته اين مسائل به شكل كاملتر در فقه اسلامي ما نيز مطرح شده و اسلام دقت ويژه اي به آنها داشته است؛ به گونه اي كه حتي آداب خاصي را براي انعقاد نطفه طفل نيز ضروري دانسته است كه ما در مقام بحث از آن نيستيم.
 
در حقوق فعلي ما لازم است تكاليف پدر و مادر در قبال دوره بارداري و قبل از تولد تعيين شود تا ايشان ملزم به اجراي آن گردند و تسهيلات لازم پزشكي، رواني و مالي به وسيله دولت در اختيار مادران قرار بگيرد و مراكز بيشتري در سراسر كشور جهت دادن تعليمات لازم به مادران در اين خصوص ايجاد شوند. البته اخيراً به اين مسأله توجه بيشتري شده و از طريق رسانه هاي گروهي نيز اطلاعاتي داده مي شود، اما هنوز هم نقاط بسياري هستند كه از چنين امكاناتي محرومند.
 
خود مادر نيز در حين بارداري از زايمان و مراقبتهاي بعدي كه براي حضانت طفـل نيازمند سلامت كامل است، نبايد فراموش گردد. شايد اين مبحث به نفقه زوجه و اطفال بيشتر مرتبط باشد؛ اما به مناسبت بحث حضانت كودك مورد اشاره قرار مي گيرد.
 
اصل ششم اعلاميه حقوق كودك مقرر داشته كه كودك براي رشد متعادل شخصيت خود نيازمند محبت و تفاهم است و تا جايي كه ممكن است كودك تحت مراقبت و مسؤوليت والدين خود و در هر حال در محيطي محبت آميز برخوردار از امنيت مادي و اخلاقي پرورش خواهد يافت. كودك خردسال جزء در موارد استثنايي نبايد از مادرش جدا شود. جامعه و مقامات حكومتي موظفند كه در مورد اطفال بدون خانواده و در مورد اطفال مستمند، مراقبت خاص مبذول دارند. پرداخت كمك هزينه دولتي و غير دولتي جهت نگهداري اطفال خانواده هاي پر جمعيت نيز امري پسنديده و مطلوب خواهد بود اين اصل به نقش مهر و محبت مادري در رشد كودك و آثار نامطلوب دور ماندن كودك در دامان مادري، توجه نموده است. به عبارت ديگر، هيچ چيز جايگزين مهر و شير مادر نمي تواند باشد.
 
اصل هفتم نيز به اجباري و جسماني بودن تعليم و تربيت كودك اشاره نموده تا وي با استفاده از فرصتها و استعدادهاي پرورش يافته عضو مفيدي براي جامعه باشد. اين مسأله متوجه پدر و مادر و دولت مي باشد.
 
نكته حائز اهميت در خصوص اعلاميه حقوق كودك اين است كه در هيچ يك از مواد و اصول آن سخن از تنبيه و تأديب كودك به ميان نيامده است و وظيفه پدر و مادر، دولت و اجتماع را در قبال كودك با «كلمات مراقبت و حمايت هاي خاص» و يا «تربيت و مراقبت ويژه» بيان داشته است. اين بدان جهت است كه در امر تعليم و تربيت، مراقبت و پرورش صحيح به خوبي مي تواند جايگزين تنبيه و تأديب گردد (شريعتمداري، 1374، ص 470).
 
بسيار به جاست كه دولت به كمك خانواده هاي بي بضاعت و داراي اولاد زياد بشتابد وسائل تربيت، تعليم و نگهداري اطفال آنها را فراهم آورد.
 
مقاله حاضر تاكنون به بحث پيرامون حقوق كودك بر والدين و به خصوص حق حضانت پرداخت. در قسمت پاياني مقاله به اين نكته نيز اشاره مي كنيم كه والدين در مقابل اين حقوق، از نظر قانوني چه حقي بر كودك و فرزند خود دارند؛ به عبارت ديگر كودك چه تكليفي در قبال ابوين خود دارد؟ زيرا هيچ حقي نيـست مـگر آنكه تكـليفي در
 
مقابل آن وجود داشته باشد.
 
در اين خصوص تنها ماده 1177 از قانون مدني ايران مقرر داشته است كه طفل بايد مطيع ابوين خود بوده و در هر سني كه باشد، بايد به آنها احترام كند، و به اين ترتيب به لزوم اطاعت از پدر و مادر و احترام به آنها اشاره نموده است. مطابق اين ماده پدر و مادر مي توانند كودك را مجبور سازند كه در محل انتخاب شده آنان سكونت كند يا به حكم دادگاه او را به خانه پدري بازگردانند. همچنين است اختيار پدر يا مادري كه به تنهايي حضانت طفل را بر عهده دارد (كاتوزيان، 1371، ج 12، ص 388).
 
البته لزوم اطاعت طفل، با بلوغ وي به پايان مي رسد و طفل از تحت ولايت و حضانت ابوين خارج مي گردد. اما مطابق قسمت اخير ماده مذكور، احترام نمودن به پدر و مادر از سوي فرزند، محدوديت زماني و سني ندارد و فرد در هر سني بايد والدين را احترام نمايد، گرچه ضمانت اجراي قانوني براي آن ذكر نشده است و ضمانت اجراي آن اخلاق ديني و مذهبي فرد مي باشد. قرآن نيز تأكيد فرموده كه بالوالدين إحساناً؛ «به پدر و مادر نيكي كنيد» (انعام، 150) «ولاتقل لهما اف و لاتنهر هما و قل لهما قولاً كريماً» (اسراء، 23)، آيات و روايات فراواني درباره نحوه رفتار مي باشد و احترام و ادب در برابر آنان و التزام به خدمتگذاري ايشان وارد است كه از موضوع فعلي اين نوشتار خارج مي باشد همان طور كه قبلاً نيز اشاره شد، مطابق ماده 372 قانون مدني فرانسه طفل با بلوغ از قيومت والدين خارج مي شود، اما مطابق با ماده 371 قانون مزبور، وي در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام نمايد و از آنان قدرداني كند.
 
 
پيشنهاد اصلاحي نگارنده درباره حضانت اطفال
 
1ـ پرورش قواي جسمي، ذهني و عاطفي كودكان و نوجوانان و همچنين تعليم و تربيت آنان اموري است كه والدين بنابر مسؤوليت خويش و به نمايندگي از طرف جامعه آن را انجام مي دهند.
 
2ـ پرورش شامل بهداشت جسم و روان، نگهداري و تغذيه صحيح كودك و تربيت او
 
براي سازگاري با خود، خانواده و اجتماع است و تعليم كودكان معمولي و عادي حداقل شامل تحصيلات ابتدايي و فراگيري حرفه اي جهت ورود به اجتماع مي باشد.
 
3ـ هيچ كس نمي تواند والدين يا هر شخص طبيعي و حقوقي ديگري را كه عهده دار پرورش كودك مي باشد، از انجام امور مذكور، در بند فوق محروم نمايد ولي بالعكس همه كس مي تواند در صورت پيدايش قصور يا تقصيري كه بر اثر آن يكي از امور مذكور در بند 2 دچار اختلال شود، مراتب را به دادستان اعلام و دادستان نيز با وجود قراين قطعي موظف است موضوع را نزد دادگاه حاضر اطفال، حضور روان شناس، روان پزشك و مدد كار اجتماعي طرح و دادگاه پس از استماع نظرات اشخاص نامبرده به شرح زير به صدور رأي مبادرت نمايد:
 
الف ـ در صورت عدم تحقق قصور يا تقصير موضوع دعوي منتفي و پرونده مختومه تلقي گردد.
 
ب ـ چنانچه قصور يا تقصير ناشي از عدم توجه والدين به مسؤوليت خود باشد، به وسيله دادگاه به انجمن مشاور خانواده كه در هر بخشي تشكيل مي گردد، معرفي شود تا تعاليم لازم به آنها داده شود.
 
تبصره: در صورت تشخيص بر عدم آمادگي عملي والدين در برابر كسب دستورات و تعاليم انجمن فوق الذكر، طفل در اختيار خويشاونداني كه صلاحيت داشته باشند و به نگهداري كودك ابراز تمايل نمايند، قرار داده مي شود و با نبودن چنين شخصي، كودك به مؤسسه «خانواده كودك» واگذار مي گردد. در هر حال هزينه نگاهداري وي در صورت تمكن مالي والدين يا افراد ديگري كه ملزم به انفاق كودك مي باشند، وصول و در غير آن صورت، به وسيله بيمه اجتماعي كودكان پرداخت خواهد شد.
 
4ـ در هر صورت ملاك واگذاري حق حضانت طفل به ابوين يا شخص ثالث مصلحت طفل است و محكمه بايد در موارد اختلاف بر اين مبنا حكم صادر نمايد و مانع تضييع حقوق طفل گردد.
 
5ـ دولت موظف گردد هزينه هاي لازم براي تأمين امكانات رفاهي، تفريحي، آموزشي، اطفال را كه به موجب حكم دادگاه به «خانواده كودك» سپرده مي شوند تأمين نمايد.
 
منابع و مآخذ:
 
الف ـ منابع فارسي
 
- قرآن الكريم
 
- امامي، سيد حسن، حقوق مدني، تهران، كتابفروشي اسلاميه، چاپ پنجم،1370
 
- بطحايي، مهدي، تثبيت خانواده (رساله دكتري)، تهران، دانشگاه تهران، 1346
 
- جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، 1367
 
- همو، محشا از قانون مدني، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، 1372
 
- شايگان، علي، حقوق مدني، تهران، بي نا، چاپ اول، 1339
 
- شريعتمداري، علي، روان شناسي تربيتي، تهران، بي نا، چاپ اول، 1374
 
- كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم و حقوق، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1349
 
- همو، فلسفه حقوق، تهران، انتشارات تهران، چاپ دوم، 1365
 
- همو، حقوق خانواده، تهران، شركت بهنشر، چاپ سوم، 1371
 
- همو، قانون مدني در نظم كنوني، تهران، نشر دادگستر، چاپ چهارم، 1379
 
- مديرنيا، جواد، حضانت كودك، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1379
 
- معلوف، لوئيس، المنجد، تهران، انتشارات پيراسته، چاپ چهارم، 1374
 
- معين، محمد، فرهنگ فارسي، تهران، انتشارات امير كبير، چاپ هشتم، 1371
 
- موسوي، احمد، ”حضانت كودك”، مجله كانون هدايت، انجمن ملي حمايت كودكان، 1342
 
- نجفي، محمد حسن، جواهرالكلام، بيروت، دارالاحياء التراث العربي، 1418 ه‍
 
 
بـ منابع لاتين
 
- Carbonnier, Jean, Droit Civil, 5 ed., T. I., Paris, 1964
 
-Martyet, Reynaud., Droit Civil, T., I., 2 volume, Les personnes, 2ed., Paris, 1967
 
-Mazeaud, Henri, Leon et Jean, Lecons de Droit civil. T., I., 2 volume, famille et incapacites, 4ed. 1967
 
-Planiolet, Ripert & Traite, pratique,Droit civil franc, ais, 2 ed. T., I., parsavatier, 1952
 
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
 
 
 
1ـ كار ارزيابي مقاله در تاريخ 25/1/83 آغاز و در تاريخ 5/2/83 به اتمام رسيد.
 
 
 
1 ـ ماده 13 آيين نامه «... در اين موارد دادگاه مي تواند حضانت طفل را به هر كسي كه مقتضي بداند محول كند...» در اين جا كلمه حضانت به معناي نگهداري و تربيت طفل به كار برده شده است.
 
 
2 - I’autorite paientale
 
 
1- Pzternelle. De lzpuiszce
 
 
2- Pzter
 
 
3- Pztriz Potestzs
 
 
4-Del zutorit e Pzrentzle
 
 
1- Pouroir de Protection
 
 
1ـ براي اطلاع بيشتر بنگريد به: كاتوزيان 1371، ج 2، ص 127ـ 202 ؛ امامي، 1379، ج 5، ص187ـ211.
 
منبع:http://www.isu.ac.ir/publication/neda-ye-sadiq/Neda-ye-Sadiq_34-35/Neda-ye-Sadiq_34-3507.htm#_ftn1
 
 
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

الزام خوانده به تنظیم سند رسمی(نقد و بررسی رای هیات عمومی اصراری ردیف۷۳/۷ )

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

دکتر امیر حسین آبا دی
 
خلاصه جریان پرونده
 
آقای … به موجب مبایعه نامه عادی مورخ ۲۲/۲/۶۸ تمامی شش دانگ یکباب منزل را به آقایان … … فروخته و مبلغی از ثمن معامله را به موجب چک دریافت نموده و متعهد شده است که، یکماه بعد از تنظیم قرارداد در دفتر اسناد رسمی حاضر، و مورد معامله را به طور رسمی به خریداران منتقل و اسناد مربوطه را امضا نماید.
در بند ۱۱ قرارداد طرفین معامله، کلیه اختیارات را به طور صریح اسقاط نموده اند، و دربند ۱۴ آن قید شده است که (…چنانچه فروشنده در دفترخانه حاضر نشد، یا به هر نحوی ازانحاء ازانجام معامله استنکاف ورزد بایستی علاوه بر استرداد فوری مبلغ دریافتی معادله همان مبلغ دریافتی معادل همان مبلغ به خریدار پرداخت نماید).
فروشنده علیرغم حضور خریداران، در موعد مقرر از حضور در دفترخانه استنکاف نموده و از انجام رسمی معامله خوداری کرده است.خریداران دادخواستی دایر به الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی، و فروشنده دادخواست متقابلی دایر به فسخ معامله از جانب وی تقدیم نموده، که هر دو پرونده تواماً در شعبه ۳۴ دادگاه حقوقی یک ( سابق) تهران مورد رسیدگی گرفته است.
فروشنده به طور خلاصه چنین دفاع کرده: که اینجانب هنگام تنظیم قرارداد قصد واقعی فروش خانه خود را داشتم، ومبلغی هم به عنوان بیعانه دریافت کردم، لیکن بعد از ده یا دوازده روز متوجه شدم که نمی توانم جای دیگری تهیه نمایم،به همین دلیل به استناد بند ۱۴ قرارداد معامله را یکطرفه فسخ، و آمادگی خود را جهت استرداد بیعانه دریافتی به خواهان ها اعلام نمودم ، که از دریافت آن امتناع کردند. این جانب هم مبلغ بیعانه را به صورت یک برگ چک نزد واسطه معامله جهت پرداخت بخوانها ایداع نمودم.
دادگاه حقوقی یک ( سابق ) پس از رسیدگی های معمول و استعلام وضعیت ثبتی پلاک موضوع دعوا، با توجه به مفاد و مندرجات قرارداد عادی مورخ ۲۲/۳/۶۸ و اقرار صحیح خوانده مبنی بر اینکه در هنگام تنظیم قرارداد، قصد واقعی او انجام معامله و فروش ملک خود بخوانها بوده است، وقوع عقد بیع را بین طرفین محقق و مسلم دانسته، و ادعای خوانده مبنی بر فسخ یکطرفه معامله را به لحاظ نداشتن حق فسخ و عدم درج آن در قرارداد، غیرموجه تشخیص و قید وجه التزام مندرج در بند ۱۴ قرارداد را تآکیدی به منظور تحکیم اصل تعهد تلقی کرده نه ایجاد حق فسخ برای فروشنده، در نتیجه دعوای خواهانها را ثابت تشخیص و بر الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال ششدانگ پلاک موضوع دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن نظر داده است. این نظر عینا در شعبه ۱۵ دیوانعالی کشور تایید گردیده، و دادگاه بر مبنای آن مبادرت به صدور حکم کرده است. محکوم علیه (فروشنده) از این رای تجدید نظرخواهی کرده، که به شعبه ۱۰ دیوانعالی کشور ارجاع و این شعبه با این استدلال که بیع به صورت کالی به کالی واقع شده، رای دادگاه را نقض و پرونده را جهت رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک ارجاع داده است.
دادگاه مرجع الیه،(شعبه ۲۵ دادگاه حقوقی یک (سابق)) خوانده را به انتقال رسمی ملک مورد معامله در قبال دریافت بقیه ثمن از خریداران ملزم نموده، و در نتیجه بر مبنای استدلال شعبه قبلی دادگاه حقوقی یک(سابق) حکم خود را صادر کرده است.
محکوم علیه از این حکم تجدیدنظر خواهی کرده، پرونده به شعبه نهم دیوانعالی کشور ارجاع و شعبه مزبور چنین رای داده است: بر دادنامه مورد تجدیدنظر اشکال وارد است، زیرا درست است که دربند ۱۱ سند عادی مورخ ۲۲/۲/۶۸ طرفین کلیه خیارات را از خود ساقط کرده اند لیکن، دربند ۱۴ سند مزبور با قید جمله '' چنانچه فروشنده در دفترخانه حاضر نشده یا بهر نحوی از انحاء از انجام معامله استنکاف ورزد'' برای فروشنده جعل خیار شده است، به عبارت دیگر اسقاط خیارات در بند ۱۱ به نحو عام بوده و بند ۱۴ خاص بعد از عام و استنثای بر آن به عنوان جعل خیار در فاصله زمانی بین تاریخ بیعانه مورخ ۲۲/۲/۶۸ و تاریخ تنظیم سند (۲۲/۳/۶۸) استباط می گردد و این معنی با فتوای حضرت آیت الله العظمی گلپایگانی در پاسخ پرسشی که از معظم له در این مورد شده، موافق است، علیهذا با توجه به بند ۱۴ سند عادی فوق الذکر و اینکه تجدید نظر خواه با استفاده از خیار مزبور از تنظیم سند رسمی خودداری کرده است، معامله موضوع سند مورخ ۲۲/۲/۶۸ فسخ شده تلقی ولذا رای دادگاه که مغایر مطالب مذکور در فوق است نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک ( سابق) تهران ارجاع می گردد.
پس از نقض رای، پرونده به شعبه ۱۹ دادگاه حقوقی یک ( سابق) تهران ارجاع وشعبه مزبور همانند دو شعبه دیگر حقوقی یک (سابق) (شعب ۳۴و۲۵) حکم به الزام فروشنده به حضور در دفترخانه و تنظیم و امضاء سند رسمی انتقال به نام خریداران صادر کرده است.
محکوم علیه از این حکم تجدیدنظر خواهی نموده، شعبه ۹ دیوانعالی کشور موضوع را اصراری تشخیص و اظهارنظر کرده است که چون حکم صادره از شعبه ۱۹ دادگاه حقوقی یک (سابق) تهران مستند بعلل و اسبابی است که حکم منقوض شعبه ۲۵ دادگاه حقوقی یک مبتنی بر آن بوده است، لذا رسیدگی به آن باید در جلسه عمومی شعب حقوقی دیوانعالی کشور به عمل آید، وبرهمین اساس پرونده را به دفتر هیات عمومی ارسال داشته است.
هیات عمومی شعب حقوقی دیوانعالی کشور در تاریخ ۲۷/۲/۷۳ تشکیل جلسه داده و پس از استماع عقیده نماینده دادستان کل کشور مبنی بر تایید رای دادگاه های تالی دایر به الزام خوانده به تنظیم سند رسمی ، مشاوره نموده و با اکثریت آراء با همان استدلال شعبه نهم دیوانعالی کشور، و با قبول جعل خیار برای فروشنده در بند ۱۴ قرارداد و خاص واستثنایی تلقی کردن این بند نسبت به بند ۱۱ که در آن کلیه خیارات ساقط شده است ، رای دادگاه تالی را نقض و رسیدگی و صدور حکم را به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک محول کرده است.
به طور کلی در این پرونده ۳ نکته مهم از لحاظ حقوقی قابل بحث و تامل است که یک مورد آن شکلی و دو مورد دیگر ماهوی است. در این نوشتار هر یک از این نکات را به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم:
مبحث اول
ایراد شکلی
 
اشکال و ایرادی که از لحاظ شکلی دراین رای مشاهده می شود مربوط به زمان تشخیص اصراری بودن رای دادگاه بدوی است . ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد رای اصراری چنین مقرر داشته:''هرگاه حکمی در دیوان کشور نقض شود و حکم دادگاهی که رسیدگی به دعوا پس از نقض به آن ارجاع شده مستند به علل و اسبابی که حکم منقوض مبتی بر آن بوده است، باشد و یکی از طرفین،نقض آن را بخواهد، رسیدگی به این درخواست باید در جلسه عمومی شعب حقوقی دیوان کشور به عمل آید و اگر آن حکم مستنداً به همان سبب یا اسبابی که موجب نقض حکم اولی شده بود نقض شود دادگاهی که رسیدگی دعوا به آن ارجاع می شود مکلف است از نظر هیات مذکور تبعیت کند''.
مطابق این ماده برای تشخیص اصراری بودن رای، کافی است که آن رای در شعبه دیوانعالی کشور نقض شود و دادگاهی که رسیدگی پس از نقض به آن ارجاع می شود، رای خود را بر مبنای همان استدلال دادگاه قبلی صادر کند و یکی از طرفین دعوا که ضرورتا محکوم علیه خواهد بود نقض آن را درخواست کند، در این صورت موضوع باید در جلسه عمومی شعب حقوقی مطرح گردد.
در رای مورد بررسی این ترتیب رعایت نشده زیرا، شعبه ۳۴ دادگاه حقوقی یک (سابق) تهران طبق ماده ۱۴ قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو مصوب آذر ماه سال ۱۳۶۴ ، ابتدا مبادرت به اظهارنظر بر محکومیت خوانده نمود. که عینا در شعبه ۱۵ دیوانعالی کشور تایید گردیده وسپس بر مبنای همین نظریه حکم خود را صادر کرده است، که بر اثر تجدیدنظر خواهی محکوم علیه شعبه۱۰ دیوانعالی کشور حکم را نقض و رسیدگی مجدد پرونده به شعبه ۲۵ دادگاه حقوقی یک(سابق ) ارجاع شده، و شعبه مرجوع الیه برمبنای همان استدلال دادگاه قبلی (شعبه ۳۴ دادگاه حقوقی یک (سابق)) رای صادر کرده است.
این رای در همین حد اصراری محسوب می شود زیرا، دو شعبه دادگاه تالی در مقابل یک شعبه دیوانعالی کشور موضوع گیری کرده و اصرار و پافشاری در استدلال نموده اند، و اگر درخواست تجدیدنظر شود باید در جلسه عمومی شعب حقوقی دیوانعالی کشور مطرح گردد، حال آنکه شعبه نهم دیوانعالی کشور به جای اصراری شناختن رای و ارسال پرونده به هیات عمومی ، وارد رسیدگی به درخواست تجدیدنظر شده و حکم را نقض و پرونده برای بار سوم درشعبه ۱۹ دادگاه حقوقی یک تهران مطرح شده، که این دادگاه این بار هم با همان استدلال شعب ۲۵ و ۳۴ دادگاه حقوقی یک، حکم بر الزام خوانده به حضور در دفتر اسناد رسمی و امضای سند انتقال بنام خریداران صادر کرده است.
ملاحظه می شود که شعب نهم دیوانعالی کشور در مورد تشخیص اصراری بودن رای دادگاه بدوی ازحدود ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی فراتر رفته و یک مرحله بر مراحل رسیدگی افزوده است، و این امر از شان دیوانعالی کشور که وظیفه آن طبق قانون اساسی نظارت بر اجرای صحیح قوانین در محاکمه می باشد، به دور است.
شایان ذکر است که قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب هم که در تیرماه سال ۱۳۷۳ به تصویب قوه مقننه رسیده ودر آن از اصراری صحبت شده ، تغییر چندانی در رای اصراری نداده است. در بند''ج'' ماده ۲۴ این قانون می خوانیم '' در صورت نقض حکم در غیر موارصپد مذکور، دادگاه می تواند رای اصراری صادر نماید اگر یکی از کسانی که حق درخواست تجدیدنظر دارد تقاضای تجدیدنظر نماید پرونده مجدداً در دیوانعالی کشور مورد بررسی قرار میگیرد، هرگاه شعبه دیوانعالی کشور استدلال دادگاه را بپذیرد حکم را ابرام می نماید در غیر این صورت پرونده در هیات عمومی شعب دیوانعالی کشور مورد تایید قرار گرفت حکم نقض و پرونده به شعبه دیگر دادگاه ارجاع خواهد شد دادگاه مرجوع الیه با توجه به استدلال هیات عمومی دیوانعالی کشور حکم مقتضی صادر و این حکم قطعی است''.
این قانون بدون اینکه ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی را نسخ کند تغییرات مختصری در آن داده است. از جمله اینکه، پس از صدور رای اصراری بر خلاف ماده ۵۷۶ پرونده لزوما به هیات مدیره ارسال نمی گردد، بلکه به یکی از شعب دیوانعالی کشور ارجاع می شود تا اگر با استدلال دادگاه بدوی موافق بود رای را تایید و پرونده را جهت اجرای حکم به دادگاه صادر کننده حکم ارسال د ارد. در غیر این صورت پرونده در هیات عمومی شعب حقوقی یا کیفری ( بر حسب موضوع ) مطرح می گردد.
تغییردیگر این است که، مطابق قسمت اخیر ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه حکم به وسیله هیات عمومی به همان سبب یا اسبابی که موجب نقض حکم اولی بوده نقض شود، دادگاهی که رسیدگی دعوا را به آن ارجاع می شود، مکلف به تبعیت از نظر هیات عمومی است، در صورتی که در بند ''ج'' ماده ۲۴ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، صراحتا چنین تکلیفی به عهده دادگاه محول نشده، بلکه باید با توجه به استدلال هیات عمومی رای مقتضی صادر کند.
منظور از توجه به استدلال هیات عمومی و صدور حکم مقتضی چیست ؟ آیا دادگاه مرجع مکلف به تبعیت است یا خیر ؟ به نظر می رسد که قانون گذار به طورضمنی تبعیت دادگاه بدوی از تصمیم هیات عمومی را پذیرفته باشد، لیکن برای اینکه با مخالفت شورای نگهبان مواجه نشود از بکار بردن صحیح لفظ تبعیت قاضی از قضات دیگر خوداری کرده است ، و الا دلیلی نداشت که دادگاه بدوی را ملزم به توجه به استدلال هیات عمومی کند. به هر حال این اجمال و ابهام گویی قانونگذار موجب اختلاف نظر و تشتت آراء گردیده است.
 
مبحث دوم
ایرادات ماهوی
 
از لحاظ ماهیتی دو مساله قابل بحث در آرا صادره مشاهده می گردد، مساله اول، موضوع وجه التزام است که شعبه دیوانعالی کشور و هیات عمومی آن را ایجاد خیار فسخ برای فروشنده تلقی کرده اند. و مساله دوم، بیع کالی به کالی است که در رای شعبه دهم دیوانعالی کشور آمده است، و ما هر یک از این دو مساله را در بند جداگانه ای مورد بررسی قرار می دهیم.
 
الف- ماهیت حقوقی وجه التزام
 
گاهی درقولنامه ها و قرار دادهایی که به منظور فروش مالی اعم از منقول یا غیر منقول تنظیم می گردد، طرفین علاوه بر تعهد به انتقال مال، مبلغی هم به عنوان وجه التزام برای تضمین تعهدات خود تعیین می کنند. در اینجا این سوال مطرح میگردد که آیا متعهد با پرداخت این وجه التزام، می تواند خود را از قید اصل تعهد خلاص کرده و از اجرای آن امتناع کند، یا اینکه باید گفت وجه التزام بدل انجام اصل تعهد است، و مادام که امکان اجرای اصل تعهد وجود دارد، متعهد له را نمی توان مجبور به قبول بدل آن کرد، بنابراین او می تواند از مطالبه وجه التزام صرفنظر کرده واجرای اصل تعهد را خواستار گردد. از ماده ۲۳۰ قانون مدنی هم که مقرر داشته '' اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان تادیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده محکوم کند'' استنباط نمی شود که متعهدله نتواند اجرای اصل تعهد را بخواهد، و ضرورتاً باید خسارت ناشی ازعدم اجرای آن را مطالبه کند بلکه بر عکس از این ماده چنین برمی آید که اگر متعهدله به جای اجرای اصل تعهد مطالبه خسارت کند، حاکم نمی تواند به بیشتر یا کمتر از آنچه که در قرارداد تعیین شده حکم دهد.
ازدیرباز شعب دیوانعالی کشور در این زمینه رویه مختلفی اتخّاذ کرده اند، به عنوان مثال شعبه ۶ در رای شماره چنین اظهارنظر کرده است:
 
'' اگر کسی طبق ورقه ای به طور تعهّد ابتدایی متعّهد شود که تا فلان روز در دفتر رسمی برای تنظیم اجاره نامه به نحو مقرر در ورقه مزبور حاضر گردد، و در صورت تخلّف از این مراتب مبلغی به طرف بدهد، نظر به این که در ضمن تعهد متصوّره از عدم انجام پیش بینی و تعیین گردیده د یگر حقی برای متعهدله جز وجه التزام مقرر موجود نخواهد بود''.
 
ولی، شعبه ۷ دیوانعالی کشور در رای شماره اینگونه اظهارنظر کرده است:
 
'' اگر طرفین تعهد مقرردارند که در مدت معینی در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفتر حاضر شود، و متعهد شوند در صورت تخلف هر یک از آنها ، متخلف مبلغی به طرف بدهد ، تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود''.
 
حقیقت این است که، آنچه در تشخیص ماهیت حقوقی وجه الزام اهمیّت فوق العاده دارد قصد مشترک طرفین است. دادگاه باید درصدد کشف این قصد باشد و بر مبنای آن اتخاذ تصمیم نماید. چنانچه مقصود طرفین این بوده که هر یک از آنها با پرداخت وجه التزام مقرر، از اجرای تعهد معاف باشد، دادگاه باید طرف متخلّف را فقط به پرداخت وجه التزام محکوم کند، لیکن اگر قصد آنان از تعیین وجه التزام تضمین و تحکیم اجرای تعهّد باشد، متخلف باید به درخواست طرف به انجام اصل تعهد محکوم گردد. به عبارت دیگر مشروط له بین الزام طرف به انجام تعهّد یا مطالبه وجه التزام مخیّر است. چنانکه هیات عمومی دیوانعالی کشور در رای اصراری شماره ردیف ۲۶ به پیروی از قصد مشترک طرفین، با وجود وجه التزام در قرارداد ، الزام متعهد به انجام معامله را مجاز شمرده و رای دادگاه استان که ضمانت اجرای عدم انجام تعهد را فقط مطالبه وجه التزام دانسته ،نقض کرده است.۲
این رای چون اصراری است هیچ الزامی برای دادگاه در تبعیّت ازآن ایجاد نمی کند.
ممکن است وجه التزام به منظور تاخیر در انجام تعهد باشد، بدین معنی که هر یک از طرفین که در موعد مقرر تعهد خود را انجام ندهد باید برای هر روز تاخیر مبلغی به عنوان خسارت بپردازد.این خسارت می تواند به جای روز یا ماهی فلان مبلغ، به طور مقطوع تعیین گردد، در این صورت متعهدله می تواند علاوه بر دریافت وجه التزام اجبار متعهد را به اجرای تعهد نیز مطالبه کند. ماده ۳۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایات از عملیات اجرایی مصوب سال ۱۳۵۵ مقرر داشته '' هر گاه در سند برای تاخیر انجام تعهد، وجه التزام معین شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد نمی باشد ولی اگر وجه التزام برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد متعهد له فقط می تواند یکی از آن دو را مطابه کند.
به طوری که دیدیم دررای مورد بررسی، شعبه دیوانعالی کشور وهیان عمومی تعیین وجه التزام را حمل بر جعل خیار برای فروشنده کرده، و عدم حضور وی را در موعد مقرر در دفترخانه انصراف از انجام معامله و در نتیجه استفاده از خیا ر دانسته و معامله را فسخ شده پنداشته اند، آنها با توسل به عام و خاص و اصل و استثناء در یک قرارداد چند سطری ، چگونه اساس معامله را که اصل بر لزوم آن است ( ماده ۲۱۹ قانون مدنی ) اسست و متزلزل کرده اند؟
واقعیت این است که، همان طور که سه شعبه دادگاه بدوی استدلال کرده اند، طرفین معامله با اسقاط کلیه خیارات در بند ۱۱ قرارداد و تعیین وجه التزام و ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهد در بند ۱۴ آن، خواسته اند هر چه بیشتر خود را پای بند به انجام معامله نموده، و بدین وسیله تعهدات خودرا تحکیم بخشند. این تحکیم وقتی بهتر تحقق می یا بد که همان طور که در قسمت اخیر، ماده ۳۹ آیین نامه مفاد اجرایی اسناد رسمی بیان شده ، متعهد له بین مطالبه وجه التزام و یا اجرای اصل تعهد مخیر باشد. به هر حال چون رای اصراری لازم الاتباع نیست، شایسته است آراء متهافت در هیات عمومی دیوانعالی کشور مطرح شودتا با صدور رای وحدت رویه ، اختلاف نظرها و تشتّت آراء د ر این زمینه خاتمه یابد.
 
ب – بیع کالی به کالی
 
نکته قابل بحثی که در این رای وجود دارد و از لحاظ عملی ،همینطور از جهت نظری واجد اهمیت است ، مساله کالی به کالی دانستن معامله انجام شده بین طرفین از سوی شعبه دیوانعالی کشور است.
شعبه دهم دیوانعالی کشور در مقام رسیدگی تجدید نظر به رای شعبه ۳۴ دادگاه حقوقی یک (سابق) تهران چنین نظر داده است: '' ایرادی که از نظر این شعبه بر دادنامه تجدید نظر خواسته وارد بوده، این است که از متن قولنامه استنادی مستفاد است،قولنامه در تاریخ ۲۲/۲/۶۸ تنظیم وبیعانه طی چکهای مورخ ۲۳/۲/۶۸ به شماره های ۹۳۹۵۸۸ و ۴۵۰۷۱۶ تادیه شده است و با این ترتیب در تاریخ تنظیم قولنامه نه مبیع تحویل گردیده و نه ثمنی به فروشنده پرداخت شده ، با وصف مرقوم بیع کالی به کالی صورت پذیرفته و شرعاً صحیح نمی باشد…''.
در این که آیا با تنظیم قولنامه عقد بیع بین طرفین واقع شده،یا اینکه مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت واسناد و املاک، انتقال مالکیت که اساس و جوهر عقد بیع است با ثبت ملک در دفتر املاک صورت می گیرد، و قولنامه تعهد به بیع است نه خودبیع ، جای بحث وتامل فراوان وجود دارد که خود مقاله جداگانه ای را ایجاب می کند.۳
با اینکه شعبه دهم دیوانعالی کشور دررای خود چندین بار لفظ قولنامه را به کار برده و از معنای حقوقی وعرفی قولنامه چیزی جز پیش قرارداد یا تعهد به بیع متبادر به ذهن نمی شود،۴ معلوم نیست چگونه این قولنامه رابیع تلقی وآنرا از نوع کالی به کالی دانسته است.
در قانون مدنی هیچ بحثی از صحت یا بطلان بیع کالی به کالی نشده، و قانونگذار آنرا کاملاً به سکوت برگزار کرده است برطبق گفته برخی از فقها، عنوان بیع کالی به کالی در اخبار وجود ندارد ، آنچه در اخبار منع شده بیع دین به دین است.۵
فقها در ضمن بحث از بیع سلف یا سلم،بیع دین به دین را مطرح کرده اند و آنرا باطل دانسته اند. زیرا، بنا به قول مشهور قبض ثمن در مجلس عقد ازشرایط صحت بیع سلف است. محقق در شرایع شرط سوم از شروط بیع سلف یا سلم را قبض ثمن قبل از جدا شدن متبا یعین از یکدیگر می داند واگر قسمتی از ثمن را قبض کند در همان قسمت قبض شده بیع صحیح ونسبت به بقیه باطل خواهد بود. و اگر شرط کندکه ثمن به صورت دین بر عهده او باشد بیع باطل است، زیرا دین به دین است؛ از شرایط بیع سلف این است که مبیع کلی باشد.۶
قانون مدنی درمورد قبض ثمن در بیع سلف حکم صریحی ندارد، ماده ۳۴۱ مقرر داشته:
''بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع برای تادیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود ''.
ملاحظه می شود که ، قانون گذار قبض ثمن در مجلس عقد را، در بیع سلف که درفقه امامیه از مشهورات است و حتّی دعوی اجماع هم بر آن شده، به سکوت برگزار کرده است. نویسندگان قانون مدنی بدون تردید از نظر فقها در مورد بیع سلف و شهرت آن اطلاع داشته اند، معذالک در مقام بیان سکوت اختیار نموده و آنرا به تفسیر قضایی واگذار کرده اند، تا قضات با توجه به مصلحت جامعه در خصوص صحت یا بطلان چنین بیعی تصمیم بگیرند.
در دنیای کنونی که بیشتر معاملات بین المللی وداخلی به صورت دین به دین انجام می گیرد،آیا به مصلحت است که این معاملات را باطل اعلام کنیم؟ به عنوان مثال دولت جمهوری اسلامی ایران نفت می فروشد و مدتی بعد آنرا تحویل می دهد، در قبال آن وسایل کشاورزی یا موادغذایی خریداری می کند، و آنرا در آینده تحویل می گیرد. آیا باید گفت چنین معامله ای چون دین به دین است باطل است ؟اکثر معاملات داخلی هم با سفارش ساخت ، و پرداخت بهای آن به طور اقساط در آینده صورت میگیرد، بطلان چنین معاملاتی موجب برهم خوردن روابط بازرگانی و اختلال درنظم تجاری خواهد بود.
اساتید و نویسندگان حقوقی نیز در صحت بیعی که مبیع و ثمن هر دو موجّل باشد تردید نکرده اند. استاد فقید دکتر امامی اظهار نظر فرموده اند:'' دلیلی بر بطلان بیع کالی به کالی درقانون مدنی موجود نیست و از کلمه (یا) مذکور در ماده ۳۴۱ نمی توان استفاده منع جمع نمود، یعنی نشود برای تسلیم مبیع و تادیه ثمن هر دو اجل قرارداد، بلکه قانون این امر را مسکوت گذارده با آنکه در مقام بیان حکم بوده است''.۷
استاد دکتر کاتوزیان هم دلایل صحت بیعی را که در آن مبیع وثمن کلی و موجّل باشد قوی تر از بطلان آن دانسته و چنین نگاشته اند:'' نویسندگان قانون مدنی بی گمان از شهرت بطلان چنین بیعی درفقه آگاه بوده اند و سکوت آنان در مقام بیان حکم، آن هم در کنار ماده ۱۰ و اصل صحت قراردادها (ماده ۲۲۳) و شیاع چنین معاملاتی درعرف، نشانه آن است که نمی خواسته اندچنین عسرتی در دادوستد های بازرگانی به وجود آورند''.۸
تنها یکی از حقوقدانان با استفاده از ماده ۳۶۴ قانون مدنی که مقرر داشته : ''… در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف، انتقال ازحین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع '' اظهارنظر نموده که :'' اگر برای این ماده بخواهیم مثال دومی بیاوریم بیع سلف یا سلم خواهد بود، و به طورضمنی از این ماده، بطلان بیع دین به دین را استنباط کرده اند''.۹
بطلان بیع کالی به کالی چه در فقه و چه در قانون مدنی درصورتی مورد بحث قرار می گیرد که مبیع کلی باشد. درمواردی که مبیع عین معین باشد هیچ کس تردیدی در صحت آن ندارد. به طوریکه دررای مورد بررسی ملاحظه شد با اینکه موضوع معامله یکباب منزل یعنی عین معین خارجی بوده، دیوانعالی کشور بیع را کالی به کالی دانسته و آنرا باطل اعلام کرده است.
 
پانوشت :
 
۱- احمد معین، مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی از سال ۱۳۳۰ تا سال ۱۳۱۱ ، صفحات ۱۱۲،۱۱۳ – ضمنا مراجعه شود به استاد دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، معاملات معوض- عقود تملیکی، بیع – اجاره – معاوضه- چاپ چهارم صفحه ۶۲.
۲- نقل از دکتر کاتوزیان، منبع پیشین ، همان صفحه.
۳- برای مطالعه در خصوص ماهیت حقوقی قولنامه مراجعه شود به استاد دکتر کاتوزیان، منبع پیشین، صفحه ۸۵، قرائت و تمرین ۲.
۴- در حقوق فرانسه هم در این مورد دو اصطلاح promesse de vente – a vant وجود دارد که می توان آنها به وعده بیع و پیش قرارداد ترجمه کرد.
۵- آیت اله العظمی اراکی، کتاب البیع ، جلد ۲ صفحه ۳۳۳.
۶- محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل حلال و الحرام (۲-۱) کتاب التجاره صفحات ۶۲و ۶۳ ، – قبض راس المال قبل التفرق، شرط فی صحه العقد، و لوافتر قاقبله بَطُل.
۷- دکتر امامی سید حسن، حقوق مدنی جلد ۱ ، صفحه ۴۵۵
۸- دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها جلد ۲، صفحه ۲۰۶.
۹- دکتر جعفر لنگرودی دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت جلد اول، صفحه ۵۹۳.
منبع:http://iranbar.org/pmm166p3.php#14
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

حق حبس (بررسی کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص قراردادهای بیع بین المللی کالا و حقوق ایران)

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

در این مقاله، به مسئله «حق حبس» و ماهیت و خصوصیات و آثار آن از نظر کنوانسیون پرداخته می شود و این مسئله از منظر حقوق ایران بررسی می گردد و موارد بدیع و ظریفی از مصادیق این حق، که در کنوانسیون به آن ها اشاره شده، و نیز خلأهای قانون داخلی در این خصوص ذکر می شوند.
 
از نظر کنوانسیون، تسلیم کالا و پرداخت ثمن،به شرطی که در خصوص زمان تأدیه ثمن و یا تحویل کالا بین طرفین توافق خاصی صورت نگرفته باشد، لازم و ملزوم یکدیگرند.
 
از نظر کنوانسیون، کالا و یا اسناد مربوط به آن باید در اختیار خریدار قرار گیرند. فروشنده می تواند تحویل ثمن از سوی مشتری را شرط انجام تعهد خویش قرار دهد.
 
ماده ۵۸ کنوانسیون برای خریدار، حق آزمایش کالا در نظر گرفته است. اگر فروشنده مانع از بازرسی و آزمایش کالا توسط خریدار گردد، خریدار حق امتناع پرداخت ثمن را خواهد داشت.
 
در ماده ۸۶ کنوانسیون نیز در صورت عدم مطابقت کالا، بیع فسخ می شود. خریدار مادام که تمامی هزینه ها را از فروشنده نگیرد، حق حبس کالا را خواهد داشت. در حقوق ما، به دلیل آنکه «حق حبس» در مورد تعهدات اصلی اجرا می گردد، مواردی که در کنوانسیون به هزینه ها و تعهدات فرعی اشاره دارند و حق حبس برای آن ها به رسمیت شناخته شده، در حقوق ایران قابل اعمال نیستند.
 
نتیجه آنکه بررسی مواد کنوانسیون در خصوص حق حبس و مصادیق ایجاد علل آن و نیز تعلیق قرارداد، افق های تازه ای پیش روی ما می گذارند که قانونگذار داخلی نیز می تواند در بیع های داخلی، با وضع قوانین مناسب از این راه حل ها استفاده نماید.
 
 
 
مقدّمه
 
به دلیل آنکه کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص قراردادهای بیع بین المللی کالا از یک سو، در صدد برقراری یک نظام نوین اقتصادی بین المللی می باشد و از سوی دیگر، در پی رفع موانع حقوقی مبادلات بین المللی است و اتّکا به قواعد تعارض قوانین نیز به علت متفاوت بودن این قواعد در کشورهای گوناگون راهگشا نمی باشد، بررسی مواد این کنوانسیون در خصوص موضوعات مختلف ثمربخش است که در این زمینه، پرداختن به موضوع «حق حبس» در بیع بر اساس کنوانسیون و قوانین داخلی مفید به نظر می رسد.
 
از آن رو، که بیع یک عقد معوّض می باشد و به محض انعقاد آن برای طرفین عقد، حقوق و تکالیفی ایجاد می گردد، این مقاله در پی بررسی یکی از این حقوق، یعنی «حق حبس» می باشد؛ به این معنا که اگر یکی از متبایعین به تکلیف خود عمل نکند، برای طرف دیگر حق حبس به وجود می آید، به نحوی که می تواند از انجام تکالیف خود تا زمانی که طرف مقابل به وظیفه خود عمل نمی کند، خودداری نماید.
 
در کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص قراردادهای بیع بین المللی کالا، در زمینه «حق حبس» می توان به مواد ۵۸، ۸۵ و ۸۶ اشاره کرد، اگرچه مواد ۷۱ و ۷۲ نیز با این بحث بی ارتباط نیستند.
 
به طور خلاصه، می توان چنین بیان داشت که هر یک از طرفین قرارداد بیع به محض انعقاد عقد، دارای حقوق و تکالیفی می گردند واگر یکی از آن ها به این تکالیف خود عمل نکند، برای طرف دیگر حقی به وجود می آید که می تواند از انجام وظایف خود، امتناع ورزد تا طرف مقابل به وظایف خود عمل کند. به این حق به وجودآمده، در اصطلاح، «حق حبس» گفته می شود. به تعبیر دیگر، این حق مؤیّد لازم و ملزوم بودن تسلیم کالا و پرداختن ثمن است؛ یعنی هر طرف قرارداد فقط وقتی به اجرای قرارداد رضایت می دهد که طرف دیگر به وظایفش عمل کند.
 
همان گونه که اشاره شد، یکی از مواد راجع به «حق حبس» در کنوانسیون، ماده ۵۸ می باشد:
 
 
 
متن ماده ۵۸
 
«1. هرگاه مشتری ملزم به تأدیه در زمان معیّن دیگری نباشد، مکلّف است در زمانی که بایع، کالا یا اسناد استیلای بر آن را طبق قرارداد و این کنوانسیون در اختیار او قرار می دهد، ثمن را تأدیه کند. بایع می تواند تسلیم کالا یا اسناد مربوط را مشروط به تأدیه ثمن نماید.
 
۲٫ هرگاه قرارداد متضمّن حمل کالا باشد، بایع می تواند کالا را با قید این شرط که تسلیم یا اسناد آن به مشتری، موکول به تأدیه ثمن باشد، ارسال نماید.
 
۳٫ تا زمانی که مشتری فرصت بازرسی کالا را نیافته است، ملزم به تأدیه ثمن نیست، مگر اینکه نحوه تسلیم یا تأدیه مورد توافق متعاملین، با قایل شدن چنین فرصتی برای او منافات داشته باشد.»
 
در حقیقت، منظور اصلی از ماده ۵۸ کنوانسیون، لازم و ملزوم بودن تسلیم کالا و پرداخت ثمن است. یک طرف قرارداد اجرای طرف دیگر قرارداد را فقط در مقابل اجرای متقابل به دست می آورد. پس اگر فروشنده در اجرای وظایف خود تأخیر کند، خریدار نه تنها می تواند مطالبه خسارت نماید، حتی این امر می تواند باعث از بین رفتن تضمینات داده شده نیز بشود.(۱)
 
از بند ۱ این ماده چنین استنباط می شود که اگر قواعد و توافقات صریح یا ضمنی توسط طرفین وجود داشته باشند که مثلاً در چه زمانی به تکالیف خود عمل نمایند، دیگر این ماده اعمال نمی گردد. لازم به ذکر است که این موضوع از ماده ۶ کنوانسیون نیز استخراج می گردد.
 
 
 
متن ماده ۶
 
«طرفین می توانند شمول مقرّرات این کنوانسیون را استثنا، یا با رعایت ماده ۱۲ از آثار هر یک از مقرّرات آن عدول کنند یا آن را تغییر دهند.»
 
برای مثال، وقتی کالا به طور نسیه و بدون ضمانت فروخته شده باشد، تسلیم کالا و پرداخت ثمن نمی توانند دو شرط لازم و ملزوم باشند. این موضوع همچنین در موردی که بر پیش پرداخت یا تحصیل تضمین قبل از تحویل کالا توافق شده باشد نیز صادق است. اگر طرفین در این گونه موارد، تصریحی بر زمان یا تاریخ پرداخت یا تحصیل تضمینات نکرده باشند، این تاریخ باید از نحوه تضمین، استنتاج گردد. برای مثال، وقتی یک اعتبارنامه بانکی باید گشوده شود، این کار باید به موقع انجام گیرد تا فروشنده بتواند در اثنای مدت مورد توافق برای تسلیم کالا، از آن استفاده کند؛ یعنی اطلاعات مربوط به گشایش اعتبارنامه بانکی باید، دست کم، در ابتدای دوره تسلیم کالا به فروشنده برسد. خریدار در محقق کردن تضمین، ملزم است بدون اینکه منتظر اجرای همزمان تعهد توسط فروشنده باشد، وظیفه خود را انجام دهد. در واقع، بند ۱ ماده ۵۸ ناظر بر این گونه موارد است که در صورت تحقق این شرایط، حق حبس وجود نخواهد داشت.
 
ماده ۵۸ در واقع، مؤیّد دو روش و شیوه عمدتا واقعی در خصوص تحویل کالا می باشد: در روش نخست، کالا یا اسناد در اختیار خریدار قرار داده می شوند؛ همان گونه که در بندهای ب و ج ماده ۳۱ آمده است. روش دوم مربوط به جایی است که مسئله حمل و نقل کالا مطرح می شود که امکان تغییر یا تعدیل این قرارداد توسط طرفین نیز وجود دارد.(۲)
 
در روش نخست، که کالا باید در اختیار خریدار قرار گیرد، در خصوص محل تحویل کالا، این محل می تواند محل تجارت خریدار یا در اختیار قرار دادن کالا به مشتری در همان مکان معیّنی باشد که کالا در آنجا قرار دارد. در این گونه موارد، کنوانسیون مقرّر می دارد که پرداخت موقعی محقق شود که فروشنده کالا و یا اسناد مربوطه به واگذاری را در اختیار خریدار قرار دهد، و در این حالت، فروشنده می تواند تسلیم کالا یا اسناد مربوط به آن را مشروط به پرداخت ثمن نماید. در این صورت، خریدار باید نقدا ثمن را پرداخت کند، یا اگر فروشنده قبول کند، چکی صادر نماید. به طور معمول، اسناد یا کالا به طور غیرمترقبه در اختیار خریدار قرار داده نمی شوند، بلکه وی قبلاً خبری دریافت می دارد که مشعر بر آمادگی قبض کالاست، و با وصول این خبر، وی می تواند خود را برای پرداخت ثمن آماده نماید. 
 
اگر کالا یا اسناد با حسن نیت و به طور غیرمترقّبه در اختیار خریدار قرار داده شوند، باید مهلت معقولی به وی داده شود تا ثمن را بپردازد. در تعیین این مدت، اوضاع و احوال از جمله مقدار ثمنی که خریدار باید بپردازد، مؤثر می باشد.
 
نحوه پرداخت ثمن توسط خریدار به تسلیم کالا ارتباط دارد. برای مثال، اگر کالا باید در محلی بجز محل تجارت خریدار قبض شود، پرداخت نقدی برای وی همراه با خطر است. این امر در مورد فروشنده نیز صادق است، چنانچه محل دریافت پول محلی غیر از محل تجارت وی باشد. از همین روست که این کار اغلب توسط نمایندگی ارسال کالا صورت می گیرد تا کالا را در مقابل دریافت ثمن تسلیم نماید.
 
در مورد روش دوم، که مربوط به موردی است که قرارداد متضّمن حمل و نقل کالا باشد، تسلیم کالا و قبض در محل های گوناگون صورت می گیرد. در این موارد، در واقع فروشنده در ابتدا شروع به ارسال کالا می نماید و مخارج مربوط به ارسال را می پردازد.(۳)
 
یکی از مهم ترین نکات بند ۲ ماده ۵۸ آن است که این بند به طور ضمنی مقرّر می دارد فروشنده باید تقبّل نماید این گونه اقدامات را انجام دهد؛ وی حق ندارد از قبل، تقاضای پرداخت نماید؛ و نیز اینکه شروع به حمل و نقل اولین اقدامی است که فروشنده کنترل و تسلّط خود را بر روی کالا از دست می دهد. البته لازم به ذکر است که با اقدام به حمل و نقل، کنترل فروشنده به طور مطلق از بین نمی رود؛ زیرا مادام که فروشنده اسناد حمل و نقل کالا یا خود کالا را طبق معیارهای قانونی در اختیار دارد و به خریدار تسلیم نکرده، قادر است دستور دیگری به حمل و نقل کننده راجع به کالا بدهد. بند ۲ ماده ۵۸ مقرّر می دارد که فروشنده حق دارد در مواردی که خریدار نیازی به دریافت اسناد کالا، برای تحویل گرفتن آن ندارد، مثل موردی که کالا از طریق راه آهن ارسال می گردد، قبض کالا را مشروط به پرداخت ثمن از سوی خریدار نماید. همان گونه که بند ۱ ماده ۵۸ بیان می دارد، تاریخ پرداخت در این مورد موقعی است که کالا یا اسناد تسلیم خریدار می شوند. مفهوم این جمله آن است که هرگاه تسلیم و قبض در دو زمان متفاوت محقق می شوند، تاریخ قبض زمان سررسید پرداخت محسوب می شود. اگرچه خریدار از پرداخت بدون عذر موجّه خودداری کند، در تاریخ پرداخت، تغییری صورت نمی گیرد و امتناع از پرداخت منجر به نقض قرارداد خواهد شد.
 
وقتی بر تسلیم قسمت به قسمت کالا توافق شده، وظیفه پرداخت فقط در رابطه با قسمتی است که تسلیم گردیده و این کار باید چنانچه قسمتی از کالا تسلیم گردیده صورت پذیرد. این قاعده در خصوص تحویل های پیاپی نیز صادق است و با هر یک از این تسلیم ها به عنوان تسلیم مستقل برخورد می شود. معمولاً عدم مطابقت کالا در تسلیم های سابق، نباید برای توجیه عدم پرداخت در مورد تسلیم های بعدی بهانه قرار گیرد. ولی استقلال هر تسلیم یا تحویل پیاپی ضرورتا منجر به آن نمی شود که موضوع را از یک دیدگاه جداگانه بنگریم. در عمل، قبض کالا توسط خریدار مشروط به پرداخت ثمن یا تضمین به پرداخت آن می شود. این امر که فروشنده را کماکان ملزم به تسلیم قسمت های کالا نماییم، وقتی هنوز ثمن برای قسمت های قبلی پرداخت نشده، یا تضمین به پرداخته نشده، مغایر با رویه تجاری است؛ زیرا بر مخاطرات و ضمان معاوضی فروشنده به نحو چشمگیری افزوده می شود. (به این موضوع، آنجا که به ماده ۷۱ کنوانسیون پرداخته می شود، اشاره خواهد شد.)
 
بند ۳ ماده ۵۸ به خریدار حق آزمایش کالا را داده است، مگر اینکه خلاف آن توافق شده باشد. اگر این حق برای خریدار محقق گردد و فروشنده مانع خریدار از بازرسی و آزمایش کالا باشد، کالا را طبق قرارداد تسلیم نکرده است و خریدار حق خواهد داشت که از پرداخت ثمن امتناع کند. ذکر این نکته هم ضرورت دارد: در صورتی که فروشنده اجازه ندهد کالا مورد بازرسی قرار گیرد، خریدار می تواند به جبران خسارت برای نقض قرارداد متوسّل شود. از سوی دیگر، حق خریدار مبنی بر آزمایش و بازرسی کالا شامل حق در تصرف داشتن کالا نیست. بند ۳ ماده ۵۸ بیان می دارد که مشتری باید فرصت بازرسی و آزمایش کالا را در وضعیت معمولی تجاری داشته باشد؛ یعنی در موقعیتی که چنان آزمایشی معمولاً صورت می گیرد؛ مثلاً، در محلی که کالا در اختیار خریدار قرار داده می شود، یا جایی که او آن کالا را تصرف می کند.(۴)
 
اگر رویه ها و عرف جریان تسلیم یا پرداخت، مغایر با حق خریدار دایر بر فرصت داشتن بر آزمایش کالا باشد، در این حالت، حقی موصوف به «بازرسی و آزمایش کالا» برای خریدار محقق نمی گردد. گاهی نیز به صراحت مسائلی در قرارداد ذکر می شوند که این حق را از خریدار سلب می کنند؛ مثلاً، توافق می شود که ثمن پیش پرداخت شود، یا پرداخت از طریق اعتبارنامه بانکی صورت گیرد.
 
بند ۳ ماده ۵۸ عواقب قانونی کشف عدم مطابقت کالا با قرارداد توسط خریدار را ذکر نمی کنند. می توان چنین اظهارنظر کرد که چنین کشفی به خریدار، حق امتناع از پرداخت ثمن را می دهد.
 
مسئله دیگری که باید مطرح گردد آن است که در صورت عدم مطابقت کالا با آنچه در قرارداد ذکر شده، خریدار می تواند از دو شیوه استفاده کند:
 
۱٫ با استناد به ماده ۵۰ کنوانسیون، اقدام به تقلیل ثمن نماید.
 
۲٫ کالا را به فروشنده مسترد نماید.
 
در خصوص حق حبس در کنوانسیون، باید به ماده ۸۵ نیز اشاره کرد. ابتدا به متن ماده ۸۵ کنوانسیون اشاره می شود:
 
 
 
متن ماده ۸۵
 
«هرگاه مشتری نسبت به قبض کالا تأخیر نماید، یا در موردی که تأدیه ثمن و تحویل کالا می بایست به صورت همزمان صورت گیرد، مشتری در تأدیه ثمن قصور ورزد و کالا در ید بایع و یا وی به نحو دیگری بر کالا استیلا داشته باشد، بایع مکلّف است حسب اوضاع و احوال، اقدامات متعارف را برای حفاظت کالا معمول دارد. تا زمانی که مشتری هزینه های متعارف انجام شده را تأدیه ننماید، بایع حق دارد کالا را حبس نماید.»
 
این ماده دو وظیفه را بر عهده خریدار می نهد که یکی از آن ها "پرداخت ثمن" است و دیگری "قبض کالا". اگر خریدار موفق به پرداخت ثمن نگردد، که این ثمن نیز همزمان با تحویل کالا می بایست پرداخت می شده، در واقع، وی در اجرای قبض کالا مانع ایجاد کرده است. در این حالت، فروشنده، که کالا را در تصرف دارد، یا به نحو دیگری قادر است کنترل تصرف کالا را داشته باشد، ملزم است اقدامات متعارف برای حفظ کالا را معمول دارد و حق دارد تا زمانی که خریدار مخارج متعارف را نپرداخته است، کالا را حبس نماید.
 
بر اساس ماده ۸۵ خریدار باید همکاری نماید تا فروشنده وظیفه خود مبنی بر تحویل کالا را انجام دهد و وی باید کالا را قبض نماید. در هر حالتی که خریدار موفق به قبض کالا نگردد، ماده ۸۵ اعمال می گردد، خواه خریدار همه اعمالی را که لازمه تحویل کالا از سوی فروشنده است انجام داده باشد، یا انجام نداده باشد.
 
اگر در قرارداد اصلی این گونه توافق شده باشد که تأدیه ثمن همراه با تحویل کالا محقق شود، اگر آن زمان که فروشنده آماده تحویل است از سوی خریدار پرداخت صورت نگیرد، ماده ۸۵ این عمل را عدم موفقیت خریدار در پرداخت ثمن قلمداد می نماید. در این حالت، وظیفه فروشنده مبتنی بر تسلیم، معلّق می گردد و از این پس، وظیفه وی آن است که اقدامات لازم برای محافظت از کالا را انجام دهد. در این حالت، فروشنده می تواند به ماده ۶۰ این کنوانسیون استناد کند و از خریدار درخواست نماید که کالا را تحویل بگیرد و ثمن را پرداخت کند. همچنین همگام با آن، هزینه های متعارف متحمّل شده توسط وی را نیز تأدیه کند که این مسئله را می توان از ماده ۸۵ کنوانسیون استخراج نمود. اگر خریدار به وظایف خود عمل نکند، فروشنده می تواند قرارداد را فسخ کند و به استناد ماده ۶۱ این کنوانسیون، مطالبه خسارت نماید.
 
سؤالی که قابل طرح است اینکه اگر توافق شود ثمن قبل از تحویل کالا پرداخت گردد و این امر محقق نشود، چه ضمانت اجرایی وجود خواهد داشت؟ در پاسخ باید گفت: در این حالت، فروشنده ملزم به تحویل کالا نیست. وی می تواند یا بر اساس بند ۱ ماده ۶۵ قرارداد را فسخ کند و یا به استناد ماده ۷۱ تحویل کالا را به تعویق اندازد.(۵)
 
لازم به ذکر است که ثمن قرارداد باید بر اساس مواد ۵۵ و ۵۶ مشخص گردد و در مکانی که طبق ماده ۵۷ مشخص می شود و در زمانی که طبق مواد ۵۸ و ۵۹ مقرّر شده است، تأدیه گردد. اگر یکی از شروط مذکور در موارد مزبور اجرا نگردد، ماده ۸۵ اجرا خواهد شد، به شرط اینکه خریدار موفق به پرداختن ثمن نشود. لازم به ذکر است که خریدار مسئول انجام همه اقدامات بیان شده در قرارداد برای پرداخت ثمن می باشد. 
 
حق حبس کالا، که برای فروشنده بر اساس ماده ۸۵ به وجود آمده است، تا موقعی تحقق پیدا می کند که کالا در تصرف وی باشد، یا اینکه او هنوز قادر به انتقال مالکیت کالا به شخص دیگری باشد و به عبارت دیگر، حق انتقال نباید به خریدار منتقل شده باشد. اصل مهمی که در اعمال ماده ۸۵ باید در نظر گرفته شود آن است که اگر حق انتقال کالا توسط فروشنده منتقل نشده باشد، آن گاه می توان این ماده را اعمال کرد. در این حالت، اگر خریدار از قبض کالا امتناع نماید، فروشنده باید با توجه به اوضاع و احوال، اقدامات متعارف برای محافظت از کالا را معمول دارد و حق دارد کالا را حبس نماید تا اینکه هزینه های متعارف وی توسط خریدار پرداخت گردند.(۶)
 
تا زمانی که هزینه های متحمّل شده توسط فروشنده برای نگه داری و محافظت از کالا به وی تأدیه نشده اند، او حق حبس کالا را دارد. این حق حبس ریشه قراردادی ندارد، بلکه مبنای آن قانون است او اثر آن این است که تضمین کند خریدار ثمن و همچنین خساراتی را که امکان دارد در نتیجه تقصیر وی حادث شوند، همراه با هزینه های متعارف متحمّل شده برای نگاه داری و محافظت از کالا را می پردازد. بنابراین، حق حبس مذکور در واقع، حقی است که بر اساس ماده ۸۵ کنوانسیون به فروشنده اعطا شده است و می تواند از این حقی که به موجب قانون به وی داده شده، استفاده نکند و یا این حق را بر اساس مفاد ماده ۸۷ کنوانسیون، با سپردن کالا به انبار، به شخص ثالث اعمال کند یا کالا را با عنایت به مفاد ماده ۸۸ بفروشد. همان گونه که اشاره شد، حق حبس کالا توسط فروشنده ادامه پیدا می کند تا زمانی که طرف دیگر هزینه های متعارف به بار آمده را تأدیه نماید.
 
در مورد حق حبس در حقوق ایران، بعدا به تفصیل بحث خواهد شد، اما این نکته را باید در اینجا متذکر شد که ماده ۸۵ در حقوق ایران قابل اجرا نیست؛ زیرا این ماده ناظر به حق حبس در امور فرعی قرارداد بیع مثل هزینه هاست، در حالی که در حقوق ما، حق حبس ناظر به امور اصلی و اساسی قرارداد می باشد.
 
ماده دیگری که در خصوص حق حبس در کنوانسیون وجود دارد، ماده ۸۶ می باشد:
 
 
 
متن ماده ۸۶
 
«1. چنانچه مشتری کالا را دریافت نموده و قصد اعمال هریک از حقوق خود را در چارچوب قرارداد و این کنوانسیون دایر بر ردّ آن داشته باشد، مکلّف است حسب اوضاع و احوال، اقدامات متعارف را برای حفاظت از کالا معمول دارد. تا زمانی که بایع هزینه های انجام شده را تأدیه ننماید، مشتری حق دارد کالا را حبس کند.
 
۲٫ چنانچه کالای ارسال شده جهت مشتری در مقصد موردنظر در اختیار او قرار داده شود و او از حق رد استفاده کند، مکلّف است به نیابت از بایع، کالا را در تصرف خود نگاه دارد، به شرط اینکه این امر بتواند بدون پرداخت ثمن و بدون زحمت نامتعارف یا هزینه های نامعقول صورت گیرد. چنانچه بایع یا شخص مأذونی که بتواند به نیابت از او حفظ کالا را بر عهده گیرد در مقصد حاضر باشد، شرط مزبور اعمال نخواهد شد. هرگاه مشتری در چارچوب این بند، کالا را در تصرف نگاه دارد، حقوق و تعهدات او مشمول بند پیشین نخواهد بود.»
 
ماده ۳۰ کنوانسیون به وظیفه فروشنده مبنی بر تسلیم کالا و اسناد مربوطه و انتقال مالکیت کالا مربوط می شود. ماده ۸۶ کنوانسیون در دو بند خود، ناظر به دو مورد متفاوت می باشد: یکی آنکه خریدار کالا را دریافت کرده و قصد داشته باشد آن را رد کند و دیگر آنکه خریدار کالا را دریافت نکرده، گرچه کالا بارگیری شده و در نهایت، در مقصد موردنظر در اختیار خریدار قرار داده خواهد شد و پس از آن وی قصد اعمال حق خود مبنی بر ردّ آن را دارد. در موقعیت نخست، کالا به طور فیزیکی در اختیار خریدار قرار گرفته، ولی در حالت دوم، کالا صرفا در معرض تصرف وی قرار داده شده است. شروط و شیوه ای که به موجب آن کالا باید تحویل خریدار داده شود، در مرتبه اول، تابع قرارداد است، و اگر قرارداد در این خصوص ساکت باشد، در مرحله بعد، تابع مقررات کنوانسیون در رابطه با مکان، روش و سبک و زمان تحویل و سایر وظایف فروشنده خواهد بود.
 
از سوی دیگر، کالا باید از نظر کیفیت و کمیّت و توصیف، مطابق باشد با آنچه در قرارداد مشخص شده و نیز باید به روشی بسته بندی شده باشد که موردنظر قرارداد است. بند ۱ ماده ۸۶ بر این فرض استوار است که فروشنده کالا را تحویل داده و خریدار آن ها را تحویل گرفته، ولی قصد دارد به خاطر نقض قرارداد توسط فروشنده، کالا را رد نماید؛ مثلاً، کالا مطابق آنچه در قرارداد توافق شده، نیست و یا در زمان مشخصی که باید تحویل داده شود، تحویل داده نشده است.
 
در این حالت، خریدار دارای این حق می باشد که تا وقتی تمام هزینه های متعارف توسط فروشنده به وی پرداخته نشده اند کالا را حبس کند.(۷)
 
خریداری که تمایل به رد کالا دارد، باید چنین کاری را ظرف مدت متعارفی پس از اینکه وی نقض کالا را کشف کرد یا باید کشف می کرد، انجام دهد. در این مورد باید به فروشنده اخطار شود و در این اخطار باید نوع «عدم مطابقت» اعلام گردد.
 
در بند ۲ ماده ۸۶ به حالتی اشاره شده است که کالا در تصرف فیزیکی خریدار قرار نگرفته است. در این حالت، برای اینکه خریدار بتواند حق خود مبنی بر ردّ کالا را اعمال نماید، باید کالا را به نیابت از فروشنده تصرف کند، مشروط بر اینکه انجام این کار بدون پرداخت ثمن و بدون زحمت غیرمتعارف یا مخارج نامعقول ممکن باشد. حق خریدار مبنی بر ردّ کالا بر این اصل استوار است که او به نیابت از فروشنده، کالا را تحویل می گیرد، ولی اگر فروشنده یا شخص مأذونی که بتواند به نیابت از وی کنترل کالا را به عهده بگیرد در مقصد حاضر باشد، بند ۲ ماده ۸۶ اعمال نمی شود. اگر کالا عیب پنهانی داشته باشد که در هنگام قبض کالا توسط خریدار قابل تشخیص نباشد، در این حالت، بند ۲ ماده ۸۶ قابل اجرا نخواهد بود.
 
مطلب دیگری که باید ذکر شود آن است که تصرف کالا به نیابت از فروشنده به طور ضمنی بر این فرض استوار است که فروشنده مقصر مالک کالاست، نه خریدار، و اینکه خریدار نمی تواند تصرفی در کالا مثل استفاده و مصرف آن بنماید و یا اینکه مالکیت آن را منتقل کند و نیز وی موظف به محافظت از کالا می باشد و حق دارد کالاها را تا زمانی که هزینه های متعارف تأدیه نگردیده اند، حبس نماید.(۸)
 
اگر فروشنده یا فرد مأذون از طرف وی در مقصد کالا حاضر باشند، بند ۲ ماده ۸۶ اعمال نخواهد شد؛ چرا که فروشنده قادر به دریافت کالایی می باشد که خریدار قصد ردّ آن ها را دارد. در این حالت، مفاد ماده ۸۵ قابل اجرا خواهد بود. در حالتی که فروشنده یا نماینده وی حضور نداشته باشند تا خریدار کالا را دریافت کند و سپس بخواهد آن را رد نماید، بند ۱ ماده ۸۶ اعمال خواهد شد. لازم به ذکر است که در حقوق ما نمی توان قایل به اجرای مفاد ماده ۸۶ کنوانسیون در خصوص حق حبس گردید؛ زیرا در حقوق ما، حق حبس در مورد تعهدات اصلی است، ولی در ماده ۸۶ به تعهدات فرعی و هزینه ها اشاره شده است و در حقوق ما، در خصوص تعهدات فرعی، به حق حبس مورد قبول واقع نشده است.(۹)
 
در کنوانسیون، در مورد تعلیق یا فسخ قرارداد، مواد ۷۱ و ۷۲ قابل اشاره می باشند که در این مواد، به مسائل مربوط به حق حبس نیز پرداخته شده که لازم است ابتدا متن ماده ۷۱ بیان شود:
 
 
 
متن ماده ۷۱
 
«1. چنانچه پس از انعقاد قرارداد معلوم شود که یکی از طرفین به علل زیر، بخش اساسی تعهدات خود را ایفا نخواهد نمود، طرف دیگر حق خواهد داشت اجرای تعهدات خود را معلّق نماید:
 
الف. نقصان فاحش در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او؛
 
ب. نحوه رفتار او در تمهید مقدّمه اجرای قرارداد یا در اجرای قرارداد.
 
۲٫ چنانچه بایع پیش از ظهور جهات موصوف در بند پیشین، کالا را ارسال نموده باشد، می تواند از تسلیم آن به مشتری جلوگیری کند، هرچند مشتری دارای سندی باشد که او را محق به وضع ید بر کالا می کند.
 
۳٫ طرفی که اجرای تعهدات خود را، خواه قبل از ارسال یا بعد از آن، معلّق می نماید، مکلّف است فورا اخطار تعلیق را جهت طرف دیگر ارسال نماید و در صورتی که طرف مزبور در زمینه ایفای تعهد خود اطمینان کافی فراهم نماید، اجرای تعهد خود را از سر گیرد.»
 
مقرّراتی که راجع به نقض احتمالی قرارداد بحث می کنند، منجر به بروز مسائل متعارضی می شوند. مطلوب نیست یک طرف قرارداد بتواند هرگاه ظنین می شود که احتمال دارد طرف دیگر در شرف نقض قرارداد باشد، قرارداد را به حالت تعلیق درآورد. با وجود این، ضرورت دارد قانون برای مواقعی که احتمال واقعی وقوع نقض قرارداد وجود دارد، چنین مسئله ای را بیان کند. زمانی که چنین احتمالی وجود داشته باشد، درست نیست از طرف دیگر خواسته شود به اجرای تعهد خود، که در نهایت موجب ورود ضرور و زیان های غیرقابل جبران برای وی می شود، ادامه دهد. از همین رو، باید در پی ایجاد توازن باشیم، که این توازن در ماده ۷۱ برقرار شده است.
 
برخی از نظام های حقوقی فقط حق محدودی برای تعلیق اجرای قرارداد برای فروشنده قایل شده اند و این حق را هم منوط به ورشکستگی خریدار می دانند. مقرّرات وسیعی در ماده ۳۲۱ قانون مدنی آلمان و ماده ۶۰۹ قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده وجود دارند. آنچه در قانون مدنی آلمان آمده است، وقتی اجرا می گردد که یک طرف مکلّف باشد به موجب یک قرارداد طرفینی، اول بخش مربوط به خود را اجرا کند، ولی مقرّرات قانون ایالات متحده در مورد هرکدام از طرفین اجرا می شود. هیچ کدام از این مقرّرات محدود به موارد ورشکستگی نمی شود و تأکید طرفین قرارداد بر این است که هر طرف قادر باشد قرارداد را تا بر طرف کردن شک و تردید در مورد اجرای قرارداد توسط طرف دیگر، به حالت تعلیق درآورد. قانون مدنی آلمان اجازه می دهد که یک طرف از اجرا خودداری نماید تا طرف دیگر قرارداد را اجرا کند یا برای اجرای آن تضمین بدهد. قانون ایالات متحده به تعلیق قرارداد اجازه می دهد تا تضمین کافی برای به موقع به اجرا درآوردن قرارداد حاصل شود.(۱۰)
 
ماده ۷۱ از برخی جهات، شبیه قوانین آلمان و ایالات متحده است. اجرای این ماده محدود به موارد ورشکستگی نمی شود. اصلاحات به عمل آمده توسط گروه تحقیق و کنفرانس وین باعث شده است که موارد اجرای آن عملی تر گردد. ممکن است نقض احتمالی علاوه بر اینکه موجب حق تعلیق ایفای قرارداد به موجب ماده ۷۱ شود، اگر این نقض احتمالی ویژگی های نقض اساسی قرارداد را داشته باشد، ممکن است زمینه ای برای ایجاد حق فسخ قرارداد به موجب ماده ۷۳ نیز فراهم کند. کنوانسیون به یک طرف قرارداد حق می دهد قرارداد را تعلیق نماید، هنگامی که طرف دیگر قرارداد را به طور معظمی(۱۱) نقض کرده باشد، ولی نقض نباید به قدر کافی اساسی(۱۲) محسوب شود تا مجوّزی برای فسخ قرارداد گردد. در تعلیق قرارداد، نیازی به دادن اخطار متعارف قبلی وجود ندارد. شروط و ملزومات تعلیق قرارداد کمتر از شروط و ملزومات فسخ قرارداد هستند. با این همه، پس از حدوث تعلیق، باید فورا اخطار تعلیق قرارداد به طرف دیگر داده شود. در این موارد، بر اساس بند ۱ ماده ۷۱ می توان قرارداد را معلّق نمود.(۱۳)
 
نقصان در توانایی اجرا توسط فروشنده: ممکن است در نتیجه اعتصاب در کارخانه فروشنده نقصانی در محصولات به وجود آمده باشد و این اعتصاب احتمال دارد تا مدتی ادامه داشته باشد. در این صورت، خریدار با تعلیق قرارداد، ضرورت پیش پرداخت، باز کردن اعتبارنامه بانکی برای پرداخت کالایی که در آینده تحویل خواهد شد، یا انجام اقدامات اولیه همانند ترتیب حمل کالا یا تسلیم اسناد را از بین می برد.
 
از دیگر عوامل تعلیق، نقصان در اعتبار مالی خریدار می باشد. ممکن است خریدار در رابطه با دیگر قراردادهایی که با فروشنده داشته، ثمن را به موقع نپرداخته باشد. این امر می تواند نشانگر نقصان جدّی در اعتبار مالی خریدار باشد. اگر بعدا ظاهر شود که در نتیجه آن نقصان، خریدار ثمن کالایی را که فروشنده باید به موجب قرارداد مورد بحث تولید کند یا تدارک ببیند نخواهد پرداخت، فروشنده قادر خواهد بود تولید و تدارک کالا را متوفق کند.
 
اگر خریدار لوازم یدکی ظریف و دقیق خریده باشد که به محض دریافت کردن، آن ها را مورد استفاده قرار دهد، ممکن است مطلّع گردد که فروشنده به خریداران مشابه دیگر کالای معیوب تحویل داده است. اگرچه در توانایی فروشنده در تحویل کالا به طور کامل و با مختصات مورد نیاز نقصانی به وجود نیامده باشد، اگر دلیل تحویل کالای معیوب، آن باشد که فروشنده از مواد اولیه یک معدن یا منبع استفاده کرده است، خریدار ذی حق است اجرای قرارداد را به حالت تعلیق درآورد.
 
بند ۲ ماده ۷۱ در مواقع خاصی اعمال می شود که خریدار فروشنده را تهدید به عدم پرداختن ثمن می نماید، و این در حالی است که فروشنده کالا را ارسال کرده، ولی هنوز کالا به دست خریدار نرسیده است.
 
بر اساس این بند، به فروشنده در چنین مواردی اختیار داده می شود که از تحویل کالا به خریدار ممانعت به عمل آورد. البته باید در نظر داشت که مفاد بند ۲ ماده ۷۱ وقتی قابل اجراست که توافقی مبنی بر اجرای بند ۲ ماده ۵۸ وجود نداشته باشد دال بر این شرط که به فروشنده اجازه نمی دهد کالا را در صورتی تحویل دهد که ثمن پرداخته شده باشد.
 
بند ۲ ماده ۷۱ فقط بین خریدار و فروشنده قابل اجرا می باشد و بر همین اساس، متصدی حمل و نقل ملزم به رعایت دستورات فروشنده مبنی بر عدم تحویل کالا به خریدار نشده است.
 
لازم به ذکر است که بند ۲ به صراحت نمی گوید: در اخطار تعلیق، علتی را که موجب تعلیق شده است ذکر کنید، اما در عمل، بسیار مطلوب است که علت ذکر شود. به نحوی که طرفی که اخطار دریافت می کند در موقعیتی قرار داده شود که بتواند تضمین کافی برای اجرای قرارداد فراهم آورد.
 
در بحث موردنظر، اشاره به ماده ۷۲ نیز ضروری است:
 
«1. اگر قبل از تاریخ اجرای قرارداد، واضح باشد که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد، طرف دیگر می تواند قرارداد را فسخ نماید.
 
۲٫ طرفی که قصد اعلام فسخ دارد، چنانچه وقت اقتضا می کند، مکلّف است اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم شود که اطمینان کافی جهت ایفای تعهدش بدهد.
 
۳٫ چنانچه طرف دیگر اعلام کرده باشد که تعهدات خود را اجرا نخواهد کرد، الزامات مذکور در بند پیشین منتفی خواهد بود.»
 
در تجارت بین المللی، گاهی اوضاع و احوالی پیش می آیند که منجر به حدوث مشکلاتی در اجرای قرارداد، توسط طرفی می شوند که تعهدات قراردادی دارد. اگر بتوان با دادن فرصت، راهی برای حل مشکل پیدا کرد، نباید به آسانی راضی به فسخ قرارداد شد. همچنین دراین حالت، نامطلوب است که قرارداد به قوّت خود باقی بماند. در این گونه اوضاع و احوال، ماده ۷۲ کنوانسیون اجازه می دهد که قرارداد فسخ گردد. این اجازه فسخ بسیار مفید است؛ زیرا در برخی شرایط ممکن است برای یک طرف کفایت نکند که فقط تعهدات خود را معلّق نماید. این ماده می گوید: اگر واضح باشد که نقض احتمالی رخ خواهد داد، طرف دیگر می تواند قرارداد را فسخ کند.
 
برخلاف ماده ۷۱ کنوانسیون، نیازی نیست نقض احتمالی در نتیجه رفتار ویژه یا اوضاع و احوال خاصی محقق گردد. بر اساس ماده ۷۲ همین قدر کافی است که نقض احتمالی واضح باشد و این وضوح از هر علتی می خواهد، ناشی شود. طرفی که قرارداد را فسخ می کند، به خاطر منافع خود، لازم است به وضوح مطمئن شود که نقض قرارداد در شرف وقوع است. در غیر این صورت، اقدام وی ممکن است فاقد اعتبار باشد و منجر به این گردد که متعاقبا عدم اجرای وظایفش نقض تعهد محسوب شود و احتمالاً مسئول پرداخت خسارت گردد.(۱۴)
 
وقتی نقض احتمالی دارای ویژگی های اساسی است، طرف دیگر، هم می تواند از ماده ۷۱ استفاده نماید و هم می تواند از ماده ۷۲ استفاده کند. بر اساس ماده ۷۲ طرفی که می خواهد قرارداد را فسخ کند، باید اخطار متعارف و معقولی بدهد، به نحوی که به طرف دیگرفرصت داده شودتضمینات کافی برای اجرای تعهدش تدارک ببیند.
 
 
 
حقوق ایران
 
در حقوق ایران، در خصوص «حق حبس» باید گفت: اگر دو طرف معامله درباره زمان مبادله دو عوض، قرارداد خاصی منعقد نکرده باشند، ظاهر این است که انتظار دارند دو عوض مقارن همدیگر مبادله شوند. این توافق ضمنی ناشی از معنای «معاوضه» در دیدگاه عرف است؛ مثلاً، در بیع، همان گونه که مالکیت در یک زمان برای هر دو به وجود می آید، تسلیم دو عوض هم باید در یک زمان انجام شوند. دو طرف چنان به این برابری وابسته اند که اگر ناچار شوند بدون دریافت آنچه در عقد انتظار داشته اند آنچه را بر عهده دارند تسلیم کنند، احساس ظلم و تجاوز می نمایند؛ زیرا این خطر وجود دارد که طرف مقابل به دلیل اعسار یا تلف قهری موضوع تعهد یا تفریط خود یا تقصیر دیگران، نتواند وفای به عهد کند. نتیجه مهمی که از همبستگی گرفته می شود این است که هر یک از دو طرف معاوضه می تواند اجرای تعهد خود را منوط به تسلیم عوض قراردادی (اجرای تعهد دیگری) کند. این اختیار را، که بدون فسخ قرارداد، اجرای تعهد را به حالت تعلیق درمی آورد، در اصطلاح، «حق حبس» می نامند.(۱۵)
 
از این اصطلاح، در قانون مدنی نامی برده نشده، ولی در ماده ۳۷۷ آمده است که هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود. در این حکم، خودداری از تسیلم وسیله اجبار طرف قرارداد به اجرای عقد است و مفاد آن ناظر به تسلیم مبیع و ثمن می باشد. ولی حکم ویژه عقد بیع نیست، مصداقی از قاعده حاکم بر همه عقود معوّض است، و بیع نیز به همین عنوان مشمول آن قرار می گیرد.(۱۶)
 
این مطلب در فقه نیز پیشینه دارد. فقهای امامیه حق حبس را اقتضای معاوضه می دانند و طبق سنّت خود، در مهم ترین فرد آن یعنی بیع به آن اشاره می کنند و در خصوص نکاح و اجازه نیز به آن اشاره شده است.(۱۷) در این باره می توان به ماده ۱۰۵۸ قانون مدنی نیز اشاره کرد.
 
 
 
شرایط ایجاد حق حبس
 
در معاملات، حق حبس در نتیجه پیوند ارادی دو عوض متقابل به وجود می آید. پس در عقود معوّض، این حق وجود دارد. در عقد رایگاه، حق حبس وجود ندارد، حتی اگر در آن شرط عوض شود؛ زیرا شرط عوض، عقد غیر معوّض (رایگان) را به عقد معوّض تبدیل نمی کند. در این حالت، با دو عقد غیرمعوّض مواجه هستیم. در عقد قرض نیز حق حبس وجود ندارد؛ زیرا در قرض، معاوضه ای صورت نمی پذیرد.
 
در حقوق ما، «حق حبس» ویژه تعهدهای اصلی و متقابل است؛ یعنی آنچه انگیزه اصلی مبادله قرار گرفته است. برای مثال، در عقد اجاره می توان پرداخت اجاره بها را موکول به تسلیم عین مورد اجاره کرد، ولی مستأجر نمی تواند تعهد خود مبنی بر پرداخت اجاره بها را منوط به انجام تعهد موجر در تعمیر جزئی عین کند. در قراردادهای معوّض، شرط جنبه فرعی و تبعی دارد و در زمره تعهدات متقابل درنمی آید، هرچند گران بها و مهم باشد.
 
حق حبس ناشی از پیوند و همبستگی دو عوض است. این پیوند با فسخ و ابطال قرارداد از بین می رود. بازگرداندن آنچه در نتیجه عقد باطل یا فسخ شده، در تصرف دو طرف است، تعهد قراردادی نیست و باید آن را ضمان قهری شمرد. در مورد «اقاله»، که دو طرف به تراضی، معامله را برهم می زنند، حق حبس در مورد بازگرداندن دو عوض قابل اعمال است؛ زیرا «اقاله» عقد است و طرفین به طور ضمنی یا صریح، در مورد استرداد و عوض تصمیم می گیرند.(۱۸)
 
به دلیل آنکه حق حبس ناشی از بنای دو طرف در تراضی است، باید حکومتِ اراده را در ایجاد حق پذیرفت و از شرایط آن شمرد و طرفین می توانند با تراضی همدیگر این حق را ساقط کنند. برای مثال، یکی از وسایل اسقاط حق حبس، «تعیین اجل» است. در ماده ۳۷۷ ق م آمده است که «هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد، باید تسلیم شود.»
 
حق حبس دارای موضوعی است که می تواند تسلیم مال، اعم از عین و منفعت، انجام دو کار در برابر هم، یا انجام کار در برابر تسلیم مال یا خودداری از انجام کار باشد.
 
حق حبس ممکن است ناظر به عدم اجرای بخشی از تعهد متقابل یا اجرای ناقص آن باشد، عادلانه ترین راه آن است که حق حبس نیز به تناسب موضوع آن تجزیه شود و به اندازه بخش باقی مانده تعهد متقابل مورد استفاده قرار گیرد. علی رغم اینکه عرف این راه حل را پذیرفته است، ولی دادگاه ها و نویسندگان ما بر تجزیه حق حبس اکراه دارند و این تصمیم را نیازمند اجازه قانونگذار می دانند.
 
 
 
آثار استناد به حق حبس
 
هزینه نگه داری مبیع در دوران حبس بر عهده خریدار است که مالک آن به شمار می رود و منافع آن را نیز می برد. استفاده کننده از حق حبس امین قانونی است. در این فرض، مسئولیت وی به مثابه مسئولیت مرتهن است. استناد به حق حبس استفاده از منابع عین را به همراه ندارد؛ زیرا صاحب حق در حکم مرتهن است. اگر یکی از دو متعهد پیش از دیگری به میل خود، وفای به عهد کند، نمی تواند آن را به استناد حق حبس باز بستاند.(۱۹)
 
 
 
زوال حق حبس
 
در موارد ذیل، حق حبس زایل می شود:
 
۱٫ هرگاه متعهد به میل خویش قرارداد را اجرا کند، به تعهد موجود خود عمل کرده است و حق ندارد مالی را که داده است بازستاند؛ در واقع وی، از حق حبس خود صرف نظر کرده است.
 
۲٫ در صورتی که دین متقابل تعهد به دلیلی از بین برود، حق حبس نیز مبنای خود را از دست می دهد؛ همچنین است وقتی دین به دیگری منتقل شود، که در این صورت، طرف قرارداد در برابر استنادکننده به حق حبس، بری می شود؛ مثلاً، فروشنده برای گرفتن ثمن، حواله ای به عهده خریدار صادر کند و مورد قبول او قرار گیرد.
 
۳٫ در موردی که طرفین قرارداد به طور صریح یا ضمنی حق حبس را ساقط کنند؛ نمونه بارز آن قراردادن اجل برای اجرای تعهدهاست.(۲۰)
 
در خواست اجرای تعهد از سوی یکی از دو طرف قرارداد، به معنای اسقاط حق حبس نیست؛ زیرا گفته شد که حق حبس وسیله وارد آوردن فشار به منظور اجرای تعهد متقابل است.
 
در حقوق کشورهای اروپایی، مثل فرانسه و سوئیس و آلمان، حق حبس قلمروی به مراتب گسترده تر از حقوق ایران دارد. در حقوق فرانسه، پذیرفته شده است که مؤسسه های تأمین آب و برق و گاز حق دارند در برابر خودداری مصرف کننده از تأدیه آبونمان، خدمات خود را قطع کنند و ادامه آن را موکول به پرداخت بهای مصرف سازند.
 
 
 
نتیجه
 
در حقیقت، حق حبس ناشی از وظایف متقابل فروشنده و خریدار در برابر یکدیگر است، و به طور کلی، اگر تضمینی برای پرداخت ثمن یا تحویل کالا از سوی هر یک از خریدار یا فروشنده داده شده باشد، دیگر حق حبس محقق نخواهد گشت و حتی اگر طرفین در این گونه موارد، تصریحی بر زمان یا تاریخ پرداخت یا تحصیل تضمینات نکرده باشند، این تاریخ از نحوه تحقق تضمین استنتاج می گردد. با دقت در بند ۱ ماده ۵۸ کنوانسیون، این مطلب روشن می گردد. این ماده همان گونه که ذکر شد به این مطلب می پردازد که فروشنده باید کالا یا اسناد مربوط به کالا را در اختیار خریدار قرار دهد و وی می تواند انجام این امر را منوط به پرداخت ثمن نماید و در این صورت، خریدار باید ثمن را نقدا پرداخت کند. از آنچه ذکر شد، می توان این گونه نتیجه گرفت که نحوه پرداختن ثمن توسط خریدار به تسلیم کالا ارتباط و بستگی دارد.
 
با مقایسه ای مختصر در حقوق ایران نیز همین مسئله برای ما روشن می گردد؛ زیرا طبق قواعد پذیرفته شده در حقوق ایران، به هر یک از طرفین عقد اجازه داده شده است بدون فسخ قرارداد، اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد طرف دیگر نمایند. اگرچه به صراحت در قانون مدنی به حق حبس اشاره نشده، اما ماده ۳۷۷ قانون مدنی ما مؤیّد این مطلب، و همان گونه که اشاره شد، حق حبس نتیجه پیوند ارادی دو عوض متقابل می باشد. بنابراین، حق حبس در عقود رایگان وجود ندارد. آنچه در بند ۲ ماده ۵۸ کنوانسیون آمده است، دلالت بر حالتی دارد که قرارداد متضمّن حمل و نقل کالا باشد. روشن است که در این حالت، تسلیم و قبض در محل های گوناگون صورت می گیرند، و در ابتدا فروشنده شروع به ارسال کالا می کند. وی باید اقدام به این امر کند و حق ندارد از قبل، تقاضای پرداخت نماید. در حقوق ما، به این مطالب اشاره نشده است، ولی باید در نظر داشت که بر اساس اصول کلی و پذیرفته شده در حقوق ایران، حق حبس نمی تواند باعث شود که بدون دلیل، طرفین از انجام وظایف اولیه خود در قبال همدیگر خودداری کند. به تعبیر دیگر، نباید بدون عذر موجّه و دلیل قانع کننده، هر یک از طرفین از انجام وظایف اولیه خود امتناع ورزند و از این رو، شاید بتوان گفت: روح قواعد حقوقی ما با بند ۲ ماده ۵۸ کنوانسیون مطابقت دارد، اگرچه در مواد قانون مدنی، به صراحت به مفاد این بند اشاره نشده است.
 
در خصوص بند ۲ ماده ۵۸ کنوانسیون نیز می توان همین مطلب را بیان کرد. این بند به خریدار حق آزمایش کالا داده و به او این حق داده شده است که اگر فروشنده از آزمایش کالا توسط وی جلوگیری کند، از حق حبس استفاده نماید. در حقوق ایران، حق حبس مخصوص تعهدهای اصلی و متقابل است؛ یعنی آنچه انگیزه اصلی معامله است و باید این گونه تعبیر کرد که آزمایش کالا اصولاً اگرچه جزو تعهدهای اصلی طرفین نیست، ولی با توجه به اوضاع و احوال و شرایط و قراین می تواند از چنان اهمیتی برخوردار گردد که در تراضی طرفین جزو ارکان اصلی عقد قرار گیرد و بتوان آن را مشمول حق حبس دانست که در این حالت، حقوق ایران نیز در این خصوص، حق حبس را می پذیرد.
 
در ارتباط با ماده ۸۵ کنوانسیون اشاره شد که خریدار دو وظیفه دارد: یکی پرداخت ثمن، دیگری قبض کالا. اگر وی موفق به پرداخت ثمن نگردد که این ثمن نیز همزمان با تحویل کالا باید پرداخت می شد در واقع، وی در اجرای قبض کالا تأخیر کرده است. در این حالت، فروشنده ملزم است اقدامات متعارف برای حفظ کالا را به عمل آورد و نیز حق دارد تا زمانی که خریدار، مخارج متعارف را نپرداخته است، کالا را حبس نماید. لازم به ذکر است که این امر در حقوق ما پذیرفته شده است و می توان گفت: براساس ماده ۸۵ کنوانسیون، فروشنده می تواند از خریداری که به وظایف خود عمل نکرده است، خسارت بگیرد. در حقوق ایران، این خسارت تحت عنوان «تسبیب» قابل اخذ می باشد و گرفتن این خسارت تحت عنوان «حق حبس» قابل پذیرش نیست؛ زیرا در حقوق ایران، حق حبس در مسائل فرعی قرار داد و قابل اجرا نمی باشد.
 
در خصوص ماده ۸۶ کنوانسیون، ذکر این نکته لازم است که ماده مذکور، که در دو بند شکل گرفته، ناظر به دو مورد متفاوت است: یکی آنکه خریدار کالا را دریافت کرده است، ولی می خواهد بر اساس حقوق قانونی اش کالا را رد نماید؛ و دیگر آنکه مشتری کالا را هنوز دریافت نکرده است. همان گونه که ذکر شد، در قسم نخست، کالا به طور فیزیکی در اختیار خریدار قرار گرفته، ولی در حالت دوم، کالا در معرض تصرف وی قرار داده شده است. خریدار در این حالت، باید در ظرف مدت متعارف اخطاری، به فروشنده اعلام دارد که قصد ردّ کالا را دارد. در این دو حالت، فرض بر این است که فروشنده تقصیر داشته و کالا را آن چنان که طبق قرارداد یا عرف تجارتی است، ارسال نکرده. از این رو، در هر دو مورد، خریدار ذی حق است مادام که فروشنده هزینه های متعارف نگه داری کالا توسط خریدار را نپرداخته، از حق حبس استفاده کند. این نوع حق حبس مذکور در ماده ۸۶ کنوانسیون نیز در حقوق ایران شناخته نشده است؛ زیرا در حقوق ما، حق حبس مربوط به امور اصلی و دو عوض اصلی در قرارداد می باشد و ناظر به امور فرعی قرارداد نیست.
 
 
 
··· پی نوشت ها
 
۱٫ Johno Honnold, Uniform Law for International, Sales under the 1980 (United Nations Convention, Second Edition), P. 334-335.
 
 
 
2. Bernard Audit, la Vente International Merchandises (Paris, 1990), p. 154, n.163.
 
 
 
3. Johno Honnold, opcit., P.339.1.
 
 
 
4. Bernard Audit, opcit., P.153, et.L.54, n. 1.61, et.L.62.
 
 
 
5. Ibdi, P. 138, n.1.45.
 
 
 
 
 
6 مهراب داراب پور، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، تهران، احمدی، ۱۳۷۴، ج ۳، ص ۱۷۸٫
 
 
 
 
 
7. Bernard Audit, opcit., P. 187 et.L.88, n.1.97.
 
8. Johno Honnold, opcit., p.455.
 
 
 
 
 
9 مهراب داراب پور، پیشین، ج ۳، ص ۱۸۵ و ۱۸۴٫
 
 
 
 
 
9. Johno Honnold, opcit, p. 388, n. 388.
 
10. Bernard Audit, opcit., p. 155, n.L.62.
 
11. substanial.
 
12. Fundamenfal.
 
13. Bernard Audit, opcit., p. 161, n. 169.
 
 
 
 
 
14 ناصر کاتوزیان، دوره مقدّماتی حقوقی مدنی، اعمال حقوق، چ دوم، تهران، بهمن، ۱۳۷۱، ص ۲۴۳، ش ۲۴۱٫
 
۱۵ حسن امامی، حقوق مدنی، چ هشتم، تهران، اسلامیه، ۱۳۶۸، ج اول، ص ۴۵۸ / مصطفی عدل (منصورالسلطنه) حقوق مدنی، قزوین، بحرالعلوم، ۱۳۷۳، ص ۲۳۱٫
 
۱۶ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معیّن (۱)، چ چهارم، تهران، انتشار، ۱۳۷۱، ص ۱۸۱، ش ۱۳۰٫
 
۱۷ شیخ محمدحسن نجفی، جواهرالکلام، چ ششم، تهران، اسلامیه، ۱۳۹۴ ه.ق، ج ۲۳، ص ۱۴۴ / میرزا ابوالقاسم قمی، جامع الشتات، تهران، کیهان، ۱۳۷۱، ص ۲۲۹٫
 
۱۸ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، چ دوم، تهران، بهمن، ۱۳۷۶، ج ۴، ص ۸۷، ش ۷۲۶ / همو، حقوق مدنی، اعمال حقوق، چ دوم، تهران، بهمن، ۱۳۷۱، ص ۲۴۱، ش ۲۴۰٫
 
۱۹ همو، حقوق مدنی، عقود معیّن (۱)، ص ۱۸۱، ش ۱۳۰٫
 
۲۰ همو، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ص ۱۰۵، ش ۷۳۳ / همو، حقوق مدنی، معاملات معوّض، عقود تملیکی، عقود معیّن (۱)، چ چهارم، تهران، انتشار، ۱۳۷۱، ص ۱۸۴، ش ۱۳۳ / حسن امامی، پیشین، ج ۱، ص ۴۵۹٫
 
 
منبع:http://www.hawzah.net/fa/ArticleView.html?ArticleID=89649
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

مسؤولیت دولت ها در قبال خسارت های معنوی

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
مسؤولیت دولت ها در قبال خسارت های معنوی
 
منابع مقاله:
 
فصلنامه معرفت، شماره ۳۸، کریمی نیا، محمد مهدی؛
 
فارغ التحصیل کارشناسی ارشد حقوق بین الملل از مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی (رحمه الله)
 
چکیده:
 
خسارت ها به صورت های گوناگون ظاهر می شود که صرفا مادی نیستند، هرچند بیش تر خسارت های ایجاد شده از سوی دولت ها مادی است.خسارت های معنوی، در حقوق داخلی بیش تر کشورها، و نیز در حقوق بین الملل از اهمیت خاصی برخوردار است.اهمیت این موضوع از آن جا ناشی می شود که اولا، چنین ضررهایی همیشه رابطه ای مستقیم با شخص خطاکار ندارد و ثانیا، در بیش تر موارد محسوس نبوده و اندازه گیری آن مشکل است. اما مشکل تر از آن، این که چنین خسارت های غیر محسوسی با پرداخت وجه جبران نمی گردد.در حقوق داخلی بیش تر کشورها، کم و بیش به لزوم پرداخت این گونه خسارت ها توجه می شود و از مجموع رویه های بین المللی و موارد اتفاق افتاده، می توان چنین نتیجه گرفت که جامعه بین المللی نیز به اهمیت جبران این نوع خسارت های معنوی، واقف تر می گردد.
 
این مقال، نیم نگاهی به این مساله دارد.
 
مفهوم «خسارت معنوی » و صور آن
 
«خسارت » در لغت، به معنای ضرر کردن و زیان بردن (۱) و «خسارت معنوی » یعنی باطنی، حقیقی و آنچه منسوب به معناست. (۲) «خسارت معنوی » در اصطلاح حقوق، خسارتی است که بر اثر حدوث آن هیچ لطمه مادی وارد نمی گردد; مانند توهین و بی احترامی به ماموران سیاسی و خارجی و کارمندان سازمان های بین المللی. (۳) مطابق ماده نهم آیین دادرسی کیفری، «ضررمعنوی » عبارت است از: کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی. (۴)
 
کتب حقوق بین الملل در بحث خسارت معنوی، کم تر به ذکر تعریف می پردازند و بیش تر مصادیق و نمونه هایی از خسارت معنوی را یادآور می شوند که در ذیل، به آن اشاره می شود: 
 
گاهی به حقوق مربوط به شخصیت لطمه وارد می شود; مانند حق بر شرف و حیثیت در مورد تهمت و افترا، گاهی به صورت درد جسمی است، گاهی به صورت اختلال روانی ظاهر می شود که این اختلال روانی ناشی از چهره کریه مجناعلیه است، گاهی ضرر ناشی از محروم بودن از لذت زندگی است; مثل محرومیت مفلوج از لذت های عادی زندگی، گاهی ضرر معنوی به سبب جریحه دار شدن احساسات و عواطف است که به خویشان نزدیک متوفا در رانندگی دست داده است. (۵)
 
اقسام مسؤولیت
 
مسؤولیت ناشی از ایجاد ضرر و زیان، از یک حیث بر دو قسم است:
 
۱٫مسؤولیت مدنی;
 
۲٫مسؤولیت کیفری.
 
شرط تحقق مسؤولیت مدنی و مسؤولیت کیفری این است که در هر دو مورد، شخص در اثر انجام کاری یا ترک آن، موجب ضرر به دیگری شود.
 
ولی این دو تفاوت هایی با هم دارند که به چند مورد آن اشاره می شود:
 
الف.ارتکاب جرم، که نتیجه آن مسؤولیت کیفری مرتکب است، موجب اختلال نظم و وارد آمدن ضرر به جامعه می شود، خواه کسی هم در این میان متضرر شود یا نه.اما در مسؤولیت مدنی، آن که از فعل زیان دیده یک شخص خصوصی است.
 
ب.مسؤولیت کیفری، که متضمن مخاطرات بزرگی برای آزادی های فردی است، وقتی تحقق پیدا می کند که کسی مرتکب یکی از جرایمی شده باشد که دقیقا در قانون ذکر شده، در صورتی که مسؤولیت مدنی، که تحمل آن چندان دشوار نیست، در مورد اعمالی تحقق می یابد که قانون، آن ها را با انعطاف بیش تری تعریف کرده است.
 
ج.هدف مسؤولیت کیفری، مجازات مجرم است.ازاین رو، مجازات باید متناسب با اهمیت تقصیر ارتکابی باشد، در صورتی که هدف از مسؤولیت مدنی، جبران زیان وارد شده به زیان دیده است.بدین روی، فاعل زیان دیده باید به نسبت اهمیت ضرر و زیان وارد شده مسؤول قلمداد گردد.
 
با این وجود، بین مسؤولیت مدنی و مسؤولیت کیفری نکات مشترکی نیز وجود دارد و این از آن روست که بیش تر اوقات، عمل واحدی در عین حال که موجب مسؤولیت مدنی است، موجب مسؤولیت کیفری مرتکب نیز می باشد: مثل آن که در قتل عمد، در عین حال قاتل از نظر جزایی مسؤول است، از نظر مدنی نیز در مقابل فرزندان متوفا، که بر اثر قتل، از حمایت ولی خود محروم مانده اند، مسؤول شناخته می شود. (۶)
 
درباره این موضوع، آنچه مد نظر عده ای از حقوق دانان است، اثبات مسؤولیت مدنی دولت ها در خصوص خسارات معنوی است.در مقابل، عده ای دیگر از حقوق دانان فقط دولت ها را در خصوص خسارت های مادی مسؤول می دانند.بنابراین، اصلا مسؤولیت کیفری دولت ها درباره خسارت های معنوی، خارج از بحث نظری حقوق دانان است.«در حقوق بین الملل، این یک اصل است که مسؤولیت بین المللی جنبه جزایی ندارد و اگر هم داشته باشد، استثنایی است; زیرا جنبه خسارت، تنها یک خصوصیت ترمیمی و تعدیلی دارد، نه یک خصوصیت تنبیهی و جزایی.» (7)
 
ماهیت حقوقی و مبنای مسؤولیت بین المللی
 
بنیان مسؤولیت بین المللی تکیه بر عرف دارد، ولی کمیسیون حقوق بین الملل از سال ۱۹۶۱ م.در پی تدوین مقررات مربوط بدان برآمده است.ماده ۱ لایحه در دست تهیه کمیسیون حقوق بین الملل مقرر می دارد: «هر عملی که از نظر حقوق بین الملل، غیرقانونی و نامشروع تلقی شود و از کشوری سر بزند، مسؤولیت بین المللی آن کشور را مطرح می نماید.»
 
دیوان دایمی دادگستری بین المللی نیز در قرار مورخ ۱۴ ژوئن ۱۹۳۸ خود می گوید: «اگر یک عمل قابل تسبیب به کشوری، بر خلاف حقوق قراردادی یک کشور دیگر انجام گرفته باشد، مسؤولیت بین المللی مستقیما در روابط این کشورها برقرار می شود.» بنابراین، برای به وجود آمدن مسؤولیت بین المللی کشور باید:
 
الف.آن عمل از نظر حقوق بین الملل، غیرقانونی و نامشروع باشد;
 
ب.آن عمل از یک تابع حقوق بین الملل سرزده باشد.
 
درباب مسؤولیت بین المللی، دو نظریه در مقابل هم قرارداد: نظریه تقصیر، نظریه ریسک.
 
نظریه تقصیر: به موجب این نظریه، کاری که موجب به وجود آمدن مسؤولیت بین المللی می شود نه تنها باید مغایر با تعهدات بین المللی باشد، بلکه لازم است تقصیر (ترک فعل، تدلیس، سهل انگاری و مانند آن) نیز تلقی گردد.
 
نظریه ریسک یا مسؤولیت عینی: طبق این نظریه، مسؤولیت کشور یک ویژگی کاملا عینی دارد که متکی بر ضمانت است; آنچه مفهوم معنوی تقصیر، هیچ نقشی در آن ندارد.در این نظام، مبنای مسؤولیت تنها یک رابطه نسبیت و علت و معلولی بین فعالیت کشور و عمل مغایر با حقوق بین الملل است; یعنی به محض آن که میان فعالیت کشور و عمل مغایر با حقوق بین الملل رابطه علیت برقرار می شود، مسؤولیت کشور نیز مطرح می گردد.
 
علی رغم این که هر یک از این دو نظریه دارای مزایایی می باشد، ولی رویه قضایی بین المللی کنونی تحقق دو شرط را برای مطرح شدن مسؤولیت بین المللی کشور لازم می داند:
 
۱٫لازم است عمل مورد استناد (فعل یا ترک فعل) قابل تسبیب به کشوری باشد که مسؤولیتش مطرح است;
 
۲٫ضرورت دارد که عمل قابل تسبیب به کشور از نظر بین المللی نامشروع و غیرقانونی باشد. (۸)
 
به نظر می رسد دو نظریه مزبور از سوی حقوق دانان درباب خسارت های مادی بیان شده است و در مورد خسارت های معنوی، بیان واضحی ندارد.به عبارت دیگر، حقوق دانان بین الملل نگفته اند که آیا این دو نظریه در باب خسارت های مادی است یا شامل خسارت های معنوی نیز می شود.ولی باید گفت: دو مبنای مزبور درباب سؤولیت بین المللی، می تواند درباب خسارت های معنوی نیز مطرح باشد.
 
دیدگاه مخالفان و موافقان لزوم جبران خسارت های معنوی
 
درباره قابل جبران یا غیرقابل جبران بودن ضررهای معنوی، بحث های زیادی بین حقوق دانان مطرح شده است.در این جا، ابتدا ادله مخالفان و سپس پاسخ های موافقان به اختصار بیان می گردد:
 
ادله مخالفان:
 
۱٫چون خسارت معنوی قابل تقویم به پول نیست، نمی توان ضرر را از بین برد.
 
۲٫از نظر فنی، تعیین غرامت به وسیله قاضی در مورد خسارت های معنوی، کاری فوق العاده دقیق و مشکل است.
 
۳٫از نظر اخلاقی، زننده است کسانی که مدتی عواطف و احساساتشان جریحه دار شده، برای تبدیل این تالمات به پول، به دادگاه مراجعه کنند.
 
ادله موافقان:
 
۱٫هدف مسؤولیت مدنی، زایل نمودن ضرر نیست; بلکه هدف این است که به زیان دیده امکان داده شود اگر به دست آوردن عین شی ء مقدور نیست، دست کم بتواند معادل آنچه از دست داده است، به دست آورد تارضایت خاطرش فراهم گردد.
 
اگرچه پرداخت مبلغی وجه متداول ترین راه حل برای جبران خسارت است، اما در مورد جبران زیان معنوی، می توان راه حل های مناسب تری پیش بینی کرد; مثلا، انتشار رای محکومیت کسی که به شرف وحیثیت دیگری لطمه وارد نموده، ضرر معنوی را تا حدی جبران می سازد.
 
۲٫دلیل دوم مخالفان تا اندازه ای صحیح است; اگرچه مشکلاتی که قاضی با آن ها مواجه می شود غیرقابل انکار است.اما این مشکلات غیرقابل دفع نیست.
 
راه های جبران خسارت
 
در حقوق بین الملل، درباره نحوه جبران خسارت معنوی، بحث مستقلی صورت نگرفته، بلکه بحث به گونه ای مطرح شده است که بعضی موارد آن با بحث «جبران خسارت معنوی » مطابقت دارد:
 
الف.اعاده شی ء به وضع اولیه: اعاده شی ء به حالت اولیه دو صورت متفاوت دارد:
 
- اگر چنانچه خسارت جنبه مادی داشته باشد، با تجدید بنای ساختمان خراب شده یا آزاد کردن بی گناه و امثال آن، ترمیم تحقق می پذیرد.
 
- اگر خسارت ناشی از یک عمل حقوقی باشد (مانند قانون مغایر با حقوق بین الملل) با فسخ آن و اتخاذ تصمیم داخلی مغایر با آن عمل، خسارت، جبران شده تلقی می گردد.
 
ب.ارضای خاطر از طریق اخلاقی: هنگامی که خسارت شکل مادی نداشته و مستقیما بر خود کشور و یا سازمان بین المللی وارد آمده باشد، مسؤول عمل می تواند با انجام اقداماتی، رضایت خاطر کشور و یا سازمان زیان دیده را فراهم سازد.این اقدامات ممکن است دارای یکی از صورت های اظهار تاسف، معذرت خواهی، ادای احترام به پرچم در صورت هتک احترام یا توهین و مانند آن باشد; مثلا، شورای امنیت سازمان ملل متحد در قضیه ربودن آشین – جنایت کار نازی – توسط مقامات اسرائیل از آرژانتین و در نتیجه، لطمه زدن به حاکمیت کشور
 
مذکور، کشور اسرائیل را ملزم ساخت که رضایت خاطر آرژانتین را فراهم سازد.
 
ج.اجرای مجازات در داخل کشور: این کار می تواند به صورت تدابیر و اقدامات اداری یا انضباطی و یا قضایی علیه کارمندان خاطی و مسؤول باشد.
 
د.پرداخت غرامت: این روش معمول ترین نحوه جبران خسارت است و دیوان دایمی داوری نیز همین عقیده را ابراز می دارد: «مسؤولیت های گوناگون کشورها، اختلاف اساسی با یکدیگر ندارد و معمولا همه آن ها با پرداخت مبلغی پول، رفع یا ممکن است رفع شود. (۹)
 
بررسی چند پرونده در مورد جبران خسارت های معنوی
 
خسارت های معنوی از قرن هجدهم میلادی به بعد مطرح شد.در این زمینه، چندین پرونده وجود دارد که در ذیل، به چند مورد آن ها اشاره می شود:
 
۱٫پرونده کشتی امریکایی روزتانیا: این کشتی در سال ۱۹۵۶ م.توسط زیردریایی آلمان غرق شد که علاوه بر پرداخت خسارت مادی – مثل قیمت کشتی، وسایل و دیه افراد – مبلغی نیز به عنوان خسارت معنوی به خانواده مقتولان پرداخت گردید.
 
۲٫پرونده Agnos Connely او یک امریکایی بود که در مکزیک کشته شد.در قضاوت نهایی علاوه بر خسارت مادی، مبلغی به عنوان خسارت معنوی معین گردید.
 
۳٫کشتی فرانسوی: دو کشتی فرانسوی توسط نیروی دریایی ایتالیا غرق گردید.دولت فرانسه مدعی شد که باید علاوه بر خسارت مادی، مبلغ صدهزار فرانک نیز به عنوان خسارت معنوی پرداخت شود.البته داور پرورنده پرداخت پول به عنوان جبران خسارت معنوی را نپذیرفت، بلکه صرف طرح مساله در دیوان داوری را برای جبران خسارت معنوی کافی دانست.
 
این پرونده، به خوبی نشان می دهد که اصل خسارت معنوی و لزوم جبران آن مورد تایید داور بوده، اگرچه در نحوه جبران آن بین مدعی (دولت فرانسه) و داور اختلاف نظر وجود داشته است.
 
۴٫پرونده کورفر: در این قضیه، کشتی انگلیسی با مین های کشور آلبانی برخورد کرد و خسارت دید.از یک سو، دولت انگلیس بابت خسارت کشتی مبلغی پول دریافت داشت و از سوی دیگر، کشور آلبانی به دلیل ورود غیرقانونی کشتی انگلیسی به آب های آلبانی، مدعی خسارت معنوی شد.پس از طرح مساله در دیوان داوری بین المللی، این دیوان اعلام کرد که صرف طرح مساله در دیوان برای جبران خسارت معنوی کافی است.
 
۵٫در سال ۱۸۵۵، تعدادی هلندی در ونزوئلا مورد آزار و اذیت قرار گرفتند.مبلغ دویست هزار فلورن به عنوان جبران خسارت معنوی این افراد پرداخت گردید.
 
۶٫در سال ۱۹۷۰، چند تبعه مالزیایی در سنگاپور مورد تعرض قرار گرفتند و سر آن ها تراشیده شد.نخست وزیر مالزی به این دلیل، سفر خود به این کشور را لغو نمود و خواستار پوزش دولت سنگاپور (به عنوان جبران خسارت معنوی) گردید. (۱۰)
 
۷٫شورای امنیت سازمان ملل متحد در قضیه ربودن آشین – جنایتکار نازی – توسط مقامات اسرائیل از آرژانتین و در نتیجه، لطمه زدن به حاکمیت کشور مزبور، اسرائیل را ملزم ساخت که رضایت خاطر آرژانتین را فراهم سازد. (۱۱)
 
بررسی: از بررسی این موارد نکات ذیل به دست می آید:
 
الف.در حقوق بین الملل، به تدریج، لزوم جبران خسارت معنوی جایگاه واقعی خود را می یابد.کنوانسیون ۱۹۳۰ لاهه در خصوص «مسؤولیت دولت ها» ، خسارت های معنوی را مورد توجه قرار داد، هر چند چارچوب مشخصی برای نحوه جبران این خسارت ها بیان نداشت و در عمل نیز داوران بین المللی بنا به مقتضیات عرف و رویه های موجود، نحوه جبران خسارت معنوی را بیان نموده اند.
 
ب.در مواردی، وقتی پای دو دولت در کار است، خسارت معنوی با پوزش دولت زیان زننده جبران شده تلقی می شود و در مواردی نیز با تنبیه یا برکناری مقام خسارت زننده، خسارت معنوی جبران می شود.
 
ج.آنچه معمولا اعمال می گردد این است که مبلغی به عنوان جبران خسارت معنوی، پرداخت می شود.
 
جبران خسارت معنوی از نظر قانون مدنی ایران
 
خسارت همان گونه که نوع مادی دارد، نوع معنوی آن نیز تصور می شود: ماده ۱ مسؤولیت مدنی مقرر می دارد: «هر کس بدون مجوز قانونی، عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی، به جان یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگر، موجب ضرر مادی یا معنوی شود، مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»
 
طبق ماده ۳ همان قانون، دادگاه میزان زیان و طریقه وکیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع واحوال موضوع تعیین خواهد کرد.
 
همچنین طبق ماده ۱۰ همان قانون، کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی اش لطمه ای وارد شود، می تواند از آن که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد، از طریق الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن.از این قبیل است ماده ۱ همان قانون درباره زوال حیثیت به دلیل هم خوابگی نامشروع.
 
جبران خسارت معنوی گاهی از طریق پرداخت وجه است; چنان که ماده ۹ لایحه چک بی محل مقرر می دارد: «در مواردی که صادرکننده نسبت به چک ادعای جعل نموده، و از عهده اثبات آن برنیاید، دادگاه او را علاوه بر کیفر مقرر بر بند (ب) ماده ۲۳۸ قانون کیفر همگانی، به یک ربع وجه چک برای تامین خسارت معنوی…به
 
سود شاکی خصوصی محکوم خواهد کرد.» بنابراین، دعوی خسارت معنوی، هم مصداق دعوی خسارت است و هم شنیده می شود. (۱۲)
 
قابل ذکر است که پیش از تصویب قانون مسؤولیت مدنی سال ۱۳۲۹، فقط زیان دیده از جرم می توانست به تبع دعوی کیفری، مطالبه ضرر و زیان معنوی نماید، اما با تصویب قانون فوق الاشعار، این نقیصه مرتفع شد.ولی متاسفانه باید گفت هنوز قانون مسؤولیت مدنی سال ۱۳۳۹ به طور صریح یا ضمنی فسخ نشده و قوت و اعتبار قانونی دارد تا آن جا که برخی دادگاه ها از صدور حکم به نفع زیان دیدگان ضررهای معنوی خودداری می نمایند.به طور کلی می توان گفت: ضرر معنوی در حقوق ما جا نیفتاده است. (۱۳)
 
جبران خسارت معنوی از نظر اسلام
 
در ابتدا، به عنوان نمونه، تنها به دو واقعه، که می تواند به موضوع بحث خسارت معنوی مرتبط باشد، اشاره می شود.سپس این دو بررسی و تحلیل می شود:
 
واقعه اول: پس از فتح مکه پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله برای دعوت مسالمت آمیز مردم به اسلام، نیروهایی را به اطراف مکه می فرستادند; از جمله خالد بن ولید را با سپاهی به سوی قبیله بنی خزیمه فرستادند.وقتی خالد بر ایشان وارد شد، آنان مسلح شدند، خالد به آن ها گفت: مکه فتح شده و مردم آن، اسلام آورده اند، سلاح بر زمین گذارید.و آن ها چنین کردند، سپس خالد آن ها را قتل عام کرد.
 
چون خبر این واقعه به پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله رسید، حضرت دست را بلند کردند و گفتند: «اللهم انی ابرء الیک مما صنع خالد» ; بارالها، من از آنچه خالد انجام داد، به سوی تو بیزاری می جویم.سپس علی علیه السلام را با مقداری مال برای رسیدگی و
 
جبران خسارت های وارد شده به سوی بنی خزیمه فرستادند و فرمان دادند تا دیه کشته ها و خسارت های مالی آنان را بپردازد و آن ها را راضی کند.
 
نقل شده است که امیرالمؤمنین علیه السلام حتی قیمت ظرف آب سگ هایشان را، که آسیب دیده بود، پرداخت و نیز در عوض این که زن هایشان ترسیده و یا کودکانشان آزرده شده بودند، مبلغی به آن ها دادند و بقیه مالی را که همراه داشتند برای این که از پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله راضی شوند، به آن ها پرداختند. (۱۴)
 
واقعه دوم: در زمان رسول اکرم صلی الله علیه وآله، شخصی به نام: سمرة بن جندب صاحب یک اصله خرما در خانه مردی انصاری بود.سمره برای سرکشی به نخل خود، بدون اجازه وارد خانه مرد انصاری می شد و این کار پیوسته مورد رنجش مرد انصاری بود، سمره هم به هیچ وجه حاضر نبود پیش از ورود به خانه او، کسب اجازه نماید.مرد انصاری نزد رسول خداصلی الله علیه وآله از سمره شکایت برد و تمام وقایع را تعریف کرد.
 
پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله شخصی را پیش سمره فرستادند و شکایت مرد انصاری را به او گوشزد نمودند و فرمودند: اگر خواستی وارد خانه او شوی، کسب اجازه نما. سمره امتناع ورزید.حضرت پیشنهاد فروش نخل را دادند و حاضر شدند در مقابل آن یک نخل دیگر در مکان دیگری به او بدهند.سمره گفت: نه.حضرت فرمودند: دو تا نخل می دهم، سمره پاسخ داد: نه.حضرت حاضر شدند تا ده تا نخل به جای یک نخل او بدهند، اما سمره حاضر به معامله نشد.حضرت فرمودند: در مقابل آن، یک نخل در بهشت به تو می دهم، ولی سمره باز هم حاضر نشد.
 
در نهایت، حضرت به مرد انصاری فرمودند: برو، درخت را دربیاور و پیش او بینداز تا هر جا که خواست آن را غرس نماید; «فانه لاضرر ولاضرار.» (15)
 
بررسی: واقعه اول کاملا با موضوع بحث در ارتباط است، با این توجه که در آن زمان، دولت و روابط بین الدول به مفهوم امروزی آن وجود نداشته، بلکه کشور به قبیله بود و روابط بین قبیله ها در آن زمان، با روابط بین کشورها در زمان کنونی، مشابه است.بنابراین، نباید استعباد نمود که واقعه اول ارتباطی با حث خسارت های معنوی در بعد بین الملل ندارد.
 
البته واقعه دوم صرفا یک موضوع داخلی است و در سطح بین دو قبیله مطرح نبوده. بنابراین، به عنوان یک موضوع در سطح بین المللی قابل طرح و بیان نیست، ولی هدف از طرح آن بیان یک قاعده کلیه است و آن این که جبران خسارت های معنوی همانند خسارت های مادی عقلایی است و از نظر شرع، نه تنها منعی برای آن وجود ندارد، بلکه برای آن – یعنی لزوم توجه و جبران خسارت های معنوی – می توان مؤیدی یافت.
 
آنچه مورد نزاع سمره و مرد انصاری بود، نوعی خسارت معنوی به دلیل عدم کسب اجازه در ورود به منزل مرد انصاری بود، به گونه ای که تحمل آن برای مرد انصاری سخت بود و پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله در جهت جبران این خسارت معنوی اقدام نمود.
 
یکی از جایگاه های مهم بحث خسارت های معنوی در فقه، باب «دیات » است که بر دیات الاعضا و دیات المنافع متمرکز است.دیات الاعضا مثل نقص یا از بین رفتن چشم، گوش و دست، و دیات منافع مثل از بین رفتن کارایی چشم یا گوش به ظاهر سالم است.در این دو مورد، فقهای اسلام بر اساس کتاب و سنت، دیه شخص متضرر را معین ساخته اند.اما:
 
اولا، بعید است بتوان بحث «دیات منافع » را از قبیل بحث خسارت های معنوی دانست.
 
ثانیا، دیده یا شنیده نشده است که فقیهی به خسارت های معنوی و لزوم جبران آن فتوا داده باشد، مثلا بگوید علاوه به پرداخت دیه قتل به خانواده مقتول، فلان مبلغ هم به عنوان تاملات روحی و فشارهای عصبی ناشی از قتل پرداخت گردد.
 
البته چنانچه مجازات تعیین شده از سوی قاضی (تعزیرات) نوعی جبران خسارت به حساب آید، می توان گفت: در بحث توسعه وسیع داده شده است.علاوه بر این، در فقه شیعه، می توان برای آن جایگاه های متعددی یافت.
 
ولی به نظر می رسد که آنچه مد نظر حقوق دانان بین الملل است، توجه به بعد مسؤولیت مدنی خسارت های معنوی است و نه بعد کیفری آن.بنابراین، تعزیرات و مجازات تعیین شده از سوی قاضی از دایره بحث خارج می شود.در مجموع، می توان گفت: مساله دارای ابهام است و تمییز روشنی از حیث تفکیک مسؤولیت مدنی و مسؤولیت کیفری صورت نگرفته است.
 
پی نوشت ها:
 
۱ ، ۲- حسن عمید، فرهنگ عمید، (دوره دو جلدی) ، چاپ سوم، تهران، امیرکبیر، ۱۳۶۰، ج ۱، ص ۸۰۷/ج ۲، ص ۱۸۲۹
 
۳- محمدرضا صفایی بیگدلی، حقوق بین الملل، چاپ سوم، تهران، بی جا، ۱۳۷۶، ص ۲۷۳
 
۴- محمدجعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، (دوره پنج جلدی) ، تهران، امیر کبیر، ۱۳۷۶، ج ۴، ص ۲۶
 
۵ ، ۶- میشل لوراسا، مسؤولیت مدنی، ترجمه محمد اشتری، تهران، حقوقدان، ۱۳۷۵/ص ۳۰
 
۷ ، ۸- محمدکاظم عمادزاده، حقوق بین الملل عمومی، تهران، ۱۳۶۹، ص ۲۲۱/ص ۲۰۲
 
۹- محمدرضا صفایی بیگدلی، پیشین، ص ۲۷۳
 
۱۰- عباس کدخدایی، مسؤولیت بین المللی دولت ها، (جزوه درسی)
 
۱۱- محمدرضا صفایی بیگدلی، پیشین، ص ۲۷۶
 
۱۲- ر.ک.به: محمدجعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ج ۴، ص ۲۶
 
۱۳- میشل بوراسا، پیشین، ص ۱۰۷، پاورقی مترجم
 
۱۴- دفترهمکاری حوزه ودانشگاه، اسلام وحقوق بین الملل عمومی، تهران، سمت، ۱۳۷۲، ج ۱، ص ۱۵۷/محمدباقرمجلسی، بحارالانوار، ج ۱، ص ۱۴۰
 
۱۵- محمدمهدی اشتهاردی، میزان الحکمة، قم، مکتب الاعلام الاسلامی، ۱۳۶۲، ج ۵، ص ۴۹۳ 
 
 
 

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی