مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

رأی برگزیده استانی؛ اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات و وصف تجریدی در اسناد تجاری حاکم است

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

طبق رأی صادره از شعبه اول حقوقی دادگاه شهرستان کلاله، در اسناد تجاری وصف تجریدی و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات حاکم می باشد. بدین معنا که ایراد به روابط پایه ای بین صادر کننده و دارنده اولی یا 
ظهر نویس های ما قبل حقوق دارنده با حسن نیت را زائل نمی نماید.
شرح گردش کار و رأی صادره بدین شرح است:
 
دادگستری شهرستان کلاله
کلاسه پرونده: 880998100183- ش اول ح
شماره دادنامه: 8809971778100257- 24/5/88
مرجع رسیدگی- شعبه اول حقوقی محاکم عمومی شهرستان کلاله
رییس دادگاه- محمود اسپانلو
خواهان- حمید -ع با وکالت هادی- ک...
خوانده- الله دردی- ق با وکالت آقای محمود- د ... 
خواسته- مطالبه وجه و اعتراض به قرار تأمین خواسته
گردش کار:
در پرونده کلاسه 8800183 شعبه اول حقوقی کلاله آقای هادی- ک به وکالت از آقای حمید- ع به طرفیت آقای الله دردی- ق با وکالت آقای محمود- د به خواسته صدور قرار تأمین خواسته و مطالبه مبلغ 850.000.000 به استناد یک فقره چک به شماره 587253 به سررسید 8/4/1388 به انضمام خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل و خسارت تأخیر تادیه طرح دعوی نموده که دادگاه پس از ثبت پرونده طی دادنامه شماره 8800169 به استناد بند ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی قرار تأمین خواسته به میزان مبلغ خواسته صادر نموده و جهت اجرای مفاد قرار تأمین به اجرای احکام ارسال نموده است و سپس جهت رسیدگی به اصل خواسته پرونده ثبت مجدد و با تعیین وقت رسیدگی طرفین به جلسه دادرسی دعوت شده اند. در جلسه دادرسی مورخ 23/4/1388 وکیل خوانده دعوی در دفاع اظهار داشته که نسبت به چک مستند دعوی جعل مفادی صورت گرفته است. بدین صورت که بدهکاری موکل به آقای نصرا...- س مبلغ هشت میلیون و پانصد هزار تومان بوده که پسر آقای نصر ا...- س به جای نوشتن اصل بدهکاری موکل مبلغ هشتاد و پنج میلیون تومان نوشته و پس موکل آن را به لحاظ بی سوادی امضا می نماید و حتی اظهار نامه شماره 1268 مورخ 2/4/1388 نیز به آقای نصر ا...- س در مورخه 2/4/1388 ارسال می گردد که پس از ارسال اظهار نامه در مورخ 8/4/1388 چک برگشت زده می شود و پس از اخذ گواهی نامه عدم پرداخت به خواهان انتقال یافته است و حتی شکایت کیفری نیز به اتهام جعل مفادی و سوء استفاده از سند مجعول در دادسرا صورت گرفته است و تقاضای توقف رسیدگی به دعوی مدنی تا روشن شدن دعوی کیفری را نموده است و در قسمتی دیگر از اظهارات وکیل خوانده ادعای تردیده و انکار و جلعیت را با هم مطرح نموده است. پس وکیل خواهان مدعی شده، صدور چک و تحویل آن به موکل وی بر اساس سند تجاری بوده و چک دارای وصف تجریدی بوده و در مقابل ثالث با حسن نیت ایرادات مسموع نمی باشد، پس دادگاه پرونده استنادی به کلاسیه 8800369 شعبه بازپرسی را مطالبه نموده و مفاد پرونده کیفری دلالت بر آن دارد که آقای الله وردی- ق علیه آقایان نصر الله- س و حسن - س و حمید- ع به اتهام جعل و استفاده از سند مجعول طرح دعوی کیفری نموده که پس از ارجاع به شعبه بازپرسی از سوی بازپرس محترم قرار عدم صلاحیت محلی و قرار اناطه صادر شده است، پس دادگاه با ملاحظه اوراق پرونده پایان دادرسی را اعلام نموده است. لذا به شرح ذیل انشاء رأی می گردد:
رأی دادگاه
درخصوص مطالبه وجه یک فقره چک به شماره 587253 به سررسید 8/4/1388 عهده بانک ملی ایران شعبه کلاله به انضمام خسارت دادرسی و حق الوکاله وکیل و خسارت تأخیر تأدیه لازم است، جهت روشن شدن موضوع اظهارات طرفین و قواعد حاکم دقیقا تحلیل شود
1. در اسناد تجاری وصف تجریدی و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات حاکم می باشد. بدین معنا که ایراد به روابط پایه ای بین صادر کننده و دارنده اولی یا ظهر نویس های ما قبل حقوق دارنده با حسن نیت را زائل 
نمی نماید. اما این اصل سه استثناء مهم دارد الف: ایراد تحصیل مغرضانه یا مجرمانه ب: ایراد به عیوب شکلی ج: ایراد در روابط بلافصل: در پرونده حاضر خواهان ثالث تلقی می شود، حقوق وی نسبت به محل چک ناشی از سند تجاری می باشد، لذا رابطه بین صادر کننده (خوانده دعوی) با دارنده (خواهان) از نوع روابط بلافصل نمی باشد، لذا صرفا دو ایراد قابلیت استماع را دارد. وکیل خوانده دعوی مدعی تحصیل مجرمانه چک از طریق جعل مفادی شده است و طرح دعوی از ناحیه خواهان را استفاده از سند مجعول تعبیر می نماید. حال باید بررسی نمود که این ادعا مقرون به واقع و قابل رسیدگی است یا خیر؟ 
2- وکیل خوانده دعوی مدعی جعل مفادی شده، اما بایستی دقت نمود که ادعای جعل مفادی در این مورد قابل رسیدگی نمی باشد، چرا که اولا جعل مفادی ارتکاب هر یک از اعمالی است که عمدتا در ماده 534 قانون مجازات اسلامی آمده است و جعل معنوی تنها در اسناد رسمی قابل تحقق است و در اسناد عادی که کارکنان دولت و مراجع قضایی یا مأمورین به خدمات عمومی دخالتی ندارند، جعل مفادی معنا ندارد. ثانیا هرگاه شخص اصالت امضای سند عادی را بپذیرد، خواه سند با خط هر یک از طرفین و یا غیره ... نمی تواند جهت انتساب مندرجات آن را به امضاء کننده نپذیرد و ماده 1301 قانون مدنی بر این امر دلالت صریح دارد. ثالثا دادگاه در صورتی مکلف به رسیدگی به اصالت سند می باشد که ادعای جعلیت یا تکذیب نسبت به سند موافق قانون صورت گرفته باشد و الا برای محکمه تکلیفی ایجاد نمی نماید. در قضیه مطروحه وکیل خوانده دعوی در صورت جلسه دادرسی مورخ 23/4/88 به اظهار نامه شماره 1268-2/4/88 استناد جسته است که رونوشت برابر با اصل آن از سوی وکیل خواهان طی لایحه ای به دادگاه ابراز شده است و مفاد اظهارنامه دلالت بر آن دارد که خوانده دعوی صراحتا اقرار صریح به اصالت سند تجاری نموده و در قسمتی از اظهارنامه آمده است«... اینجانب الله دردی- ق اظهار کننده فوق در خصوص بدهی خویش اقدام به صدور یک فقره چک به شماره 587253 عهده بانک ملی به مبلغ هشت صد و پنجاه میلیون ریال در وجه شما نموده ام و تا این لحظه در خصوص خرید یک دستگاه خود روی نیسان پیکاب 2 کابین و یک دستگاه مزدا 2000 مبلغ سی و یک میلیون و چهارصد هزار تومان در سه نوبت پرداخت کرده ام...» که این اظهارات خوانده دعوی در اظهارنامه ارسالی به نصرا...- س به عنوان دارنده بلا فصل نوعی اقرار به اصالت سند تجاری است. بنابراین انکار اصالت چک از سوی وکیل خوانده در جلسه دادرسی از مصادیق انکار بعد از اقرار بوده که به موجب ماده 1277 قانون مدنی مسموع نیست. ثالثا اختلاف در میزان تعهد هر چند در مقابل ثالث قابلیت استماع را نداشته صرفاً در روابط صادر کننده و دارنده اولی قابل طرح است اما این موضوع نمی تواند در معنای حقوقی جعل مفادی باشد، لذا ادعای وکیل خوانده در طرح دعوی کیفری و متعاقب آن تقاضای توقف رسیدگی به امر مدنی بی معنا می باشد، چرا که در ما نحن فیه موضوع در قالب جعل مفادی قابل تعقیب کیفری نمی باشد، چرا که جعل مفادی کیفری وفق صریح ماده 534 قانون مجازات اسلامی صرفاً از سوی کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأمورین به خدمات عمومی در راستای انجام وظایف آنها قابل تحقق است و از سوی افراد عادی جعل مفادی قابل ارتکاب نمی باشد، لذا اساساً ادعای وکیل خوانده نمی تواند، مصداق جعل مفادی باشد.
3- چون ادعای جعلیت مفادی قابل پذیرش نمی باشد و از سویی ادعای تردید و انکار که در 
صورت جلسه دادرسی از سوی وکیل خوانده عنوان شده با اقرار به انتساب امضاء در معنای حقوق به کار نرفته است، تکلیفی برای محکمه ایجاد نمی نماید و ادعای پرداخت قسمتی از دین و عدم زیادی تعهد به میزان مندرج در چک نیز صرفاً در روابط بلافصل قابل استناد بوده و در مقابل خواهان که ثالث با حسن نیت تلقی می شود، ایراد پرداخت یا عدم زیادی دین قابل استناد نمی باشد و چون سند تجاری قابلیت نقل و انتقال را داشته و انتقال چک پس از اخذ گواهی نامه عدم پرداخت فقط حق شکایت کیفری را زائل می نماید و هیچ تأثیری در محق بودن دارنده در دریافت محل چک ندارد و نظر به اینکه وجود چک در ید دارنده دلالت بر اشتغال ذمه صادر کننده به میزان مبلغ مندرج در آن داشته و صادر کننده دلیلی بر پرداخت وجه چک یا سقوط تعهد ناشی از آن نسبت به دارنده با حسن نیت ابراز نداشته، لذا دادگاه دعوی وکیل خواهان را وارد و ثابت دانسته و مستنداً به مواد 198 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی و تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک حکم به محکومیت خوانده به پرداخت 1. مبلغ هشتاد و پنج میلیون تومان بابت اصل خواسته 2. پرداخت مبلغ 52.500.000 ریال بابت هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل 2. همچنین به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سر رسید چک لغایت زمان وصول بر مبنای نرخ تورم که از سوی بانک مرکزی اعلام می شود و از سوی دایره اجرای احکام در هنگام وصول محاسبه می شود، له خواهان صادر و اعلام می شود و در خصوص اعتراض الله دردی- ق نسبت به قرار تأمین صادره به شماره 88/00169 شعبه اول حقوقی نظر به این که اعتراض وی به صدور قرار تأمین صحیح و منطبق با قانون نمی باشد و قرار تأمین بر اساس مستندات ابرازی صادر و اجرا شده، لذا ضمن رد اعتراض مستنداً به ماده 116 قانون آیین دادرسی مدنی قرار تأمین صادر و عیناً تأیید می شود و در مورد اعتراض اشخاص ثالث به توقیف مال که از سوی آقای خدر گلدی- ق و آنه محمد- ر اعلام شده، چون این ادعاها اعتراض به توقیف مال می باشد، ارتباطی به دعوی اصلی نداشته است و بایستی به صورت مستقل مورد رسیدگی قرار گیرد. لذا تفکیک اعتراضات اخیر الذکر را از پرونده حاضر اعلام می دارد و دفتر دادگاه مکلف است اعتراضات اشخاص ثالث به توقیف مال را به انضمام پرونده قرار تأمین به صورت مستقل به نظر دادگاه برساند. رأی صادره حضوری محسوب و در مورد اعتراض به قرار تأمین قطعی است و نسبت به اصل دعوی رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان گلستان می باشد. 
رییس شعبه اول محاکم عمومی شهرستان کلاله –
محمد اسپانلو
 
قرار عدم صلاحیت
طبق قرار صادره از دادسرای عمومی و انقلاب یزد، مستفاد از رأی وحدت رویه 669-21/7/1383 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، محل وقوع جرم نسبت به دو فقره چک نخست ،شهرستان ابر کوه و نسبت به چک دیگر، شهرستان یزد می باشد. لیکن نظر به این که به اتهامات متعدد متهم واحد باید تواماً و یک جا رسیدگی گردد و نظر به اینکه جرایم ارتکابی در شهرستان ابرکوه نسبت به بزه ارتکابی در شهرستان یزد مهم تر تلقی می گردد، چرا که جرم ارتکابی در شهرستان ابر کوه مشمول بند «ب» ماده 7 قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 1382 (با مجازات قانونی شش ماه تا یک سال حبس) بوده و جرم ارتکابی در شهرستان یزد مشمول بند الف ماده قانون مزبور (با مجازات قانونی حبس تا حداکثر شش ماه) می باشد. لذا با توجه به مراتب فوق و صرف نظر از صحت و سقم موضوع با استناد به مواد 54 و183 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و مواد 32 و 33 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب قرار عدم صلاحیت به شایستگی و صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان ابرکوه صادر و اعلام می نماید.
قرار صادره بدین شرح است: 
کلاسه پرونده: 8809980305000816 شماره قرار:8809970305000878 
به تاریخ25/11/88 در وقت فوق العاده جلسه شعبه اول دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب یزد پرونده کلاسه فوق تحت نظر است. با توجه به اوراق و محتویات پرونده و با اعلام ختم تحقیقات به شرح زیر مبادرت به صدور قرار می نماید. 
قرار عدم صلاحیت
در خصوص شکایت آقای ح- ع علیه آقای ع- ز دایر بر صدور سه فقره چک بلامحل 1- به شماره 329968-11/9/88 و به مبلغ هفت میلیون و شش صد هزار ریال 2-329967-16/9/88 و به مبلغ دوازده میلیون و ششصد هزار ریال و 3-329969-13/11/88 و به مبلغ هفت میلیون و ششصد هزار ریال، هر سه عهده بانک کشاورزی شعبه نیرو از حساب جاری مهر به شماره 0102002720000 می باشد به اختصار بدین توضیح که چک های مزبور چک های مهر بوده که در تمامی شعب بانک کشاورزی در سراسر کشور قابل وصول می باشد که چک های اول و دوم توسط دارنده چک (شاکی) به بانک کشاورزی شعبه ابرکوه ارائه شده که منتهی به صدور گواهینامه عدم پرداخت گردیده است و در مورد چک آخری بانک کشاورزی شعبه یزد، اقدام به صدور گواهینامه عدم پرداخت نموده است که با این وجود مستفاد از رأی وحدت رویه 669-21/7/1383 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، محل وقوع جرم نسبت به دو فقره چک نخست ،شهرستان ابر کوه و نسبت به چک دیگر، شهرستان یزد می باشد. لیکن نظر به این که به اتهامات متعدد متهم واحد باید تواماً و یک جا رسیدگی گردد و نظر به اینکه جرایم ارتکابی در شهرستان ابرکوه نسبت به بزه ارتکابی در شهرستان یزد مهم تر تلقی می گردد، چرا که جرم ارتکابی در شهرستان ابر کوه مشمول بند «ب» ماده 7 قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 1382 (با مجازات قانونی شش ماه تا یک سال حبس) بوده و جرم ارتکابی در شهرستان یزد مشمول بند الف ماده قانون مزبور (با مجازات قانونی حبس تا حداکثر شش ماه) می باشد. لذا با توجه به مراتب فوق و صرف نظر از صحت و سقم موضوع با استناد به مواد 54 و183 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و مواد 32 و 33 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب قرار عدم صلاحیت به شایستگی و صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان ابرکوه صادر و اعلام می نماید.
قرار اصداری ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ از ناحیه متهم قابل اعتراض در دادگاه عمومی (جزایی) یزد خواهد بود.
ابراهیم زارع 
دادیار شعبه اول دادسرای عمومی و انقلاب یزد
با قرار صادره موافقت می شود-دادیار اظهار نظر امیر بیکی 
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/384/Code/10276/Default.aspx
چاپ
مشاهده در قالب PDF

صلح و جعاله

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
بديل هاى مناسب براى عقود بانكى 
با بهره گيرى از ديدگاه هاى فقهى امام خمينى(ره) و قانون اساسى 
قانون عمليات بانكى بدون ربا كه از سال 1363 شمسى به اجرادرآمد، تاكنون با مشكلاتى مواجه بوده است.مشكلات در طول اين سال ها به وسيله‏اهل فن‏در مقاله هاى متعددى بررسى شده است كه در يك نگاه كلى مجموع آنها را مى‏توان به سه دسته تقسيم كرد: 1. مشكلات ناشى از قانون عمليات بانكى بدون ربا، 2. مشكلات ناشى از آيين نامه هاى اجرايى، 3. مشكلات ناشى از كيفيت اجراى قانون وآيين نامه هاى اجرايى، در اين مقاله، مشكلات ناشى از قانون عمليات بانكى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهيلات وتخصيص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلى‏مطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران پيشنهاد مى‏گردد. اعطاى تسهيلات بانكى به متقاضيان درقانون عمليات بانكى بدون ربا ازطريق ده عقد شرعى صورت مى‏گيرد كه عبارتند از : قرض الحسنه، مشاركت مدنى، مشاركت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساط‏ى( درمواردى مثل مسكن، سرمايه هاى ثابت مانند ماشين آلات وتاسيسات، سرمايه در گردش، مثل مواد اوليه و ابزاركار)، اجاره به شرط تمليك، سلف و جعاله. هم چنين بانك ها مى‏توانند درامور و يا طرح‏هاى توليدى و عمرانى به طور مستقيم سرمايه گذارى كنند. 
 
 
 
مشكلات اعطاى تسهيلات بانكى‏ 
الف ) تعدد عقود تعدد عقود 
از اين جهت كه راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهيلات، پيش روى بانك ها قرار مى‏دهد، يك‏مزيت است، ولى از جهت ديگر مشكل آفرين است، زيرا ((به دليل تعددانواع تسهيلات، به ناچار مقررات متعددى نيز وضع‏شده است. درواقع‏براى هريك‏از انواع‏تسهيلات اعتبارى ضوابط‏ى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرايط تسهيلات اعتبارى نظير مدت، مبلغ، سود و... تدوين شده است كه مجموعه‏آنها، مقررات مربوط به‏آن نوع‏از تسهيلات اعتبارى را تشكيل مى‏دهد. در نتيجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهيلات اعتبارى، زيادتى وپيچيدگى خاصى به مقررات مى‏دهدكه اجراى آنها را با مشكلات مواجه مى‏سازد، درحالى كه اگر يكى از انواع تسهيلات اعتبارى مى‏توانست كاربردوسيع‏داشته باشد، نيازى به استفاده از سايرانواع‏تسهيلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زيادتى و پيچيدگى مقررات بانكى آثار زير رابه همراه دارد: 
 
 
 
1. از سرعت عملكرد بانك ها مى‏كاهد، 
 
 
 
2.هزينه ءعملكرد بانك ها را افزايش مى‏دهد، 
 
 
 
3. آموزش كارمندان بانك را مشكل مى‏كند، 
 
 
 
4. تفهيم قانون عمليات بانكى و مقررات مربوط به آن را به متقاضيان تسهيلات مشكل مى‏نمايد. بديهى است اگر بتوانيم يك يا دو عقد را بيابيم كه درهمه بخش هاى توليدى،بازرگانى و خدمات داراى كاربرد وسيعى باشد، از اين مشكلات رهايى‏مى‏يابيم. ما در ادامه اين مقاله اثبات خواهيم كرد كه‏عقد صلح جعاله داراى چنين كاربردوسيعى هستند و مى‏توان عمليات بانكى را براساس اين دو عقد انجام‏داد. 
 
 
 
ب) محدوديت هاى عقود. 
اين مشكل تا حدودى به مشكل اول مربوط است، زيرا علت اصلى پيدايش تعدد عقود و انواع تسهيلات اعطايى، محدوديت ها و نارسايى در كاربرد وسيع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد يا شرايط خاصى است كه اگر رعايت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدوديت هاى هر عقداشاره مى‏شود: 
 
 
 
1- قرض الحسنه 
‏اين عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى توليدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنين براى رفع‏احتياجات اشخاص كاربرد، دارد ولى بانك‏نمى تواند كليه تسهيلات‏خود را براساس اين عقد دراختيار متقاضيان قرار دهد، زيرا شرط زيادى درقرض، ربا و حرام است و بانك اگر بخواهد تنهااز اين‏عقد دراعطاى تسهيلات استفاده كند،نمى تواند هيچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا كند و اين ممكن نيست، زيرا بخشى از سپرده هاى بانك، سپرده هاى‏سرمايه گذارى مدت داراست كه صاحبان آن به‏انگيزه دريافت سود در بانك ها سپرده گذارى كرده اند. بانك ها نيز براى تامين مخارج خود ناچارند سرمايه هاى خود رادرجايى به كاربرند كه درآمد زا باشد. 
 
 
 
2و 3- مشاركت مدنى و حقوقى 
اين دو عقد نيز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها كاربرد دارند، ولى درعين‏حال محدوديت هم دارند. درماده هفت قانون‏عمليات بانكى بدون ربا آمده است : بانك ها مى‏توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براى گسترش فعاليت بخش‏هاى مختلف‏توليدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمايه يا منابع‏مورد نياز اين‏بخش هارا به‏صورت مشاركت‏تامين نمايند. مفهوم اين ماده اين است كه قسمت ديگرى از سرمايه منابع مورد نياز بايد به وسيله متقاضى تسهيلات تامين شود و اصولا اگر چنين نشود، مشاركت تحقق‏نخواهديافت. بنا بر اين، عقد مشاركت مدنى و حقوقى تنها درمواردى كاربرد دارد كه متقاضى بتواند بخشى از سرمايه را خود تامين كند، اما متقاضيانى كه هيچ‏گونه‏سرمايه‏اى ندارند و تنها از نيروى كار و تخصص و مديريت برخوردارند، نمى توانند ازاين طريق تسهيلات دريافت كنند. 
 
 
 
اشكال: درمشاركت لازم نيست طرف شريك بانك سرمايه‏زيادى داشته باشد، بلكه اگر سرمايه‏مختصرى هم داشت، كفايت مى‏كند و شراكت محقق‏مى‏شود. بنا بر اين نيروى كارمى‏تواند سرمايه ناچيزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشاركت كند. جواب: دراين صورت سود چگونه تقسيم مى‏شود؟ اگر سود به نسبت سرمايه‏باشد، نيروى‏كار نمى تواند با سهم سودى كه‏از فعاليت توليدى به دست مى‏آورد،سهم بانك رابخرد و اگر سود به نسبت سرمايه طرفين تقسيم نشود، بانك متضرر مى‏شود. 
 
 
 
4- مضاربه 
اين عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى كاربرد دارد و در بخش هاى توليدى صنعتى و كشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نيست. به علاوه عقد شركت و مضاربه‏جزء عقود جايز هستند و دوطرف عقد مى‏توانند هرزمان كه خواستند آن را فسخ كنند، مگر اين كه در عقد لازم ديگرى، شرط‏عدم فسخ شود كه‏اين خود موجب پيچيدگى قانون و عمليات بانكى مى‏شود. 
 
 
 
5و6- مساقات و مزارعه 
اين دو عقد به جز در بخش كشاورزى درساير بخش ها قابل استفاده نيستند. به‏علاوه اگر بانك بخواهد از اين عقود استفاده كند، طبيعتا عامل نخواهد بود، بلكه به عنوان مالك زمين يا درخت يا بذر از اين دوعقد استفاده خواهد كرد و چون بانك اين امور را در اختيار ندارد و تملك آنها نيز براى‏بانك با مشكلاتى روبه رو است، درعمل بانك ها تاكنون هيچ گاه ازاين دو عقد براى اعطاى تسهيلات استفاده نكرده اند. 
 
 
 
7 و8- فروش اقساطى و اجاره به شرط تمليك 
اين دو عقد تنها در بخش توليدى و خدمات كاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابل‏استفاده نيستند.علاوه برآن،دراين دو بخش نيز تنها براى تهيه اموال منقول و غير منقول واحدهاى توليدى و خدماتى مورد استفاده قرار مى‏گيرند و متقاضى نمى‏تواند تسهيلات لازم براى‏تامين ساير هزينه هاى واحد خود را از طريق اين دو عقد دريافت كند. 
 
 
 
9. سلف 
‏اين عقد تنها براى پيش خريد كالاهاى توليدى كاربرد دارد ودر موارد ديگر قابل استفاده نيست. 
 
 
 
10. جعاله 
‏درماده شانزده قانون عمليات بانكى آمده است : بانك ها مى‏توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براى گسترش امور توليدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمايند. بنابر اين ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى كاربرد دارد. به علاوه‏درماده‏167 آيين نامه فصل سوم قانون عمليات بانكى بدون ربا تصريح شده است‏كه بانك ها مى‏توانند به عنوان عامل يا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعاله‏نمايند و براساس مذهب فقهاى اماميه و هم چنين براساس ماده ‏564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجايى كه‏موجب عدم امكان تحصيل آن نشود،صحيح است و هم چنين جعل مى‏تواند مقدار معين يا سهمى‏از سود فعاليت و عمل مورد جعاله‏باشد. همان گونه كه ملاحظه‏مى شود، جعاله داراى كاربرد وسيعى است واز نظر شرايط از ساير عقود سهل‏تر است. مى‏توان براى نمونه مفاد مضاربه‏را با جعاله انشا كرد، كه‏دراين صورت فايده مضاربه را دارد ولى شرايط مضاربه را ندارد. 
 
 
 
حضرت امام دراين مورد مى‏فرمايد: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل اين كه بگويد: اگر با اين مال تجارت كردى و سودى حاصل شد،نصف يا ثلث آن، مال تو باشد. دراين صورت جعاله‏اى است كه فايده مضاربه را دارد وشرايط مضاربه را ندارد. لذا لازم نيست كه راس المال(سرمايه) پول باشد، بلكه جايز است‏كالا،دين يا منفعت، سرمايه اوليه قرار گيرد. از آن جاكه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحيح است ، مى‏توان آن چه راكه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش كشاورزى وصنعت و خدمات نيز تعميم داد و درهمه اين بخش ها بانك مى‏تواند به‏عنوان جاعل، به جعاله اقدام كند وعامل را در سهمى از سود شريك نمايد. متاسفانه بانك ها تاكنون موفق نشده اند از قابليت ها و كاربرد وسيع اين عقد به طور كامل استفاده كنند و جعاله درعمل كاربرد محدودى دربانك ها دارد و چون‏بنا نيست دراين مقاله از مشكلات ناشى از كيفيت اجراى قانون بانك دارى، سخن به‏ميان آوريم، به اين بحث نمى پردازيم، ولى به طور كلى اين مطلب مهم‏راتذكر مى‏دهيم كه جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى كاربرد وسيع قابليت زياد و شرايطسهل مى‏باشد و اين عمل بانك هاست كه جعاله را محدود كرده‏است، نه قانون و شرع. 
 
 
 
با اين همه جعاله نيز محدوديتى شبيه محدويت عقد شركت دارد، زيرا اگر بانك به‏عنوان عامل، اقدام به جعاله كند،متقاضيان آن تنها كسانى هستند كه‏سرمايه‏اى دراختيار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدام‏كند، متقاضيان آن كسانى هستند كه‏براى شروع‏به فعاليت اقتصادى نيازبه سرمايه‏دارند، ولى هيچ سرمايه‏اى دراختيار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نياز كسانى باشد كه سرمايه ناكافى‏براى فعاليت اقتصادى‏خود دارند و براى تتميم سرمايه مورد نياز خود متقاضى تسهيلات بانك مى‏باشند. اين خلا را عقد شركت مى‏تواند پركند. لذا ما در يكى از دو طرحى كه در پايان اين مقاله پيشنهاد خواهيم كرد، بيان مى‏كنيم كه‏عقد شركت و جعاله مى‏توانندهمه‏تسهيلات بانك ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى به‏متقاضيان متفاوت اين تسهيلات، تخصيص دهند و عمليات بانكى در بخش اعطاى تسهيلات مى تواند براساس اين دو عقد انجام پذيرد. 
 
 
 
ج) مشكل عقود غير مشاركتى 
‏عقود ده گانه اى كه اعطاى تسهيلات بانكى از طريق آنها صورت مى‏گيرد غير ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسيم كرد: 1. عقود مشاركتى: ‏دراين نوع‏از عقود، بانك‏كل يابخشى از سرمايه مورد نياز يك فعاليت اقتصادى( توليدى،تجارى وخدماتى) را تامين مى‏كند و درنهايت مطابق‏قراردادى كه‏با صاحب كاراقتصادى منعقد كرده است،سودفعاليت اقتصادى مورد نظر راتقسيم مى‏كند و سهم هريك از طرفين قبل از اتمام فعاليت اقتصادى معلوم‏نيست. اى‏عقود عبارتند از: مشاركت‏مدنى، مشاركت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نيز اين قابليت را دارد كه جزء عقود مشاركتى باشد. بانك هامى‏توانند درهمه بخش هاى اقتصادى كل سرمايه مورد نياز يك فعاليت اقتصادى‏رابه عنوان جاعل براساس‏عقد جعاله تامين كنند و سود فعاليت مزبوررا بر حسب توافق‏تقسيم نمايند، ولى همان گونه كه گذشت درحال حاضربانك ها به گونه‏اى‏از اين عقد استفاده مى‏كنندكه داخل د سته بعدى مى‏شود. 
 
 
 
2. عقود غير مشاركتى: 
‏دراين نوع‏از عقود، بانك اموال منقول و غير منقول مورد نياز يك فعاليت اقتصادى دربخش توليدى و خدمات را فراهم مى‏كند و يا از طريق‏پيش خريد كالاهاى توليدى‏اقدام به تامين كل يابخشى از سرمايه هاى لازم براى توليد كالاهاى مزبور مى‏نمايد و يا به‏عنوان عامل،انجام آن فعاليت را به عهده‏مى‏گيرد ولى تمام‏سودحاصل از عمليات، متعلق به خودبانك‏مى باشد و شراكت در سود رخ نمى دهد. اين عقود عبارتند از : فروش اقساط‏ى،اجاره به شرط تمليك،سلف و جعاله، به گونه‏اى‏كه درحال حاضر اجرا مى‏شود. 
 
 
 
اين عقود، خود دو قسم مى‏شوند: 
 
 
 
الف) عقود با بازده ثابت : 
دراين عقود، سود بانك بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معين است. اين عقود عبارتند از: فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تمليك. درفروش اقساط‏ى بانك، مواد اوليه و لوازم يدكى يا ماشين آلات و يا واحد مسكونى‏را خريده و يا احداث مى‏كند. قيمت خريد و هم چنين هزينه احداث‏مشخص است. بانك پس از اضافه كردن سود خود به قيمت خريد يا هزينه تمام شده، آن را به صورت‏اقساط‏ى به فروش مى‏رساند. بنا بر اين قيمت نسيه چنين‏محاسبه مى‏شود: 
 
 
 
سود بانك + هزينه تمام شده يا قيمت نقد = قيمت نسيه 
 
 
 
اگر قيمت نسيه به وسيله بازار معين مى شد، دراين صورت سود بانك از قبل معين نبود و به صورت زير محاسبه مى‏شد: 
 
 
 
قيمت نقد - قيمت نسيه= سود بانك‏ 
 
 
 
البته اگر بين خريد نقد و فروش نسيه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانك نيز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تمليك نيز مال الاجاره با در نظر گرفتن قيمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تمليك و سود مناسب براى بانك تعيين‏مى‏گردد. 
 
 
 
ب)عقود با بازدهى غير 
ثابت: دراين عقود سود بانك در زمان انعقاد قرارداد معين نيست، بلكه پس از اتمام قرارداد معين مى‏شود. اين‏عقود عبارتند از : معاملات سلف‏و جعاله، براساس آيين نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پيش خريد محصولات توليدى به قيمت معين، سود بانك چنين محاسبه مى‏شود: 
 
 
 
سلف - قيمت ‏قيمت خريد سلف - قيمت كالا درزمان تحويل آن = سود بانك 
 
 
 
چون قيمت كالا درزمان تحويل آن معلوم نيست، لذا سود بانك از قبل معين نمى‏باشد. اگرچه درماده 44 آيين نامه هاى عمليات بانكى آمده است ((قيمت پيش خريد محصولات‏توليدى توسط بانك ها با توجه به عوامل موثر درتعيين قيمت از جمله‏پيش بينى‏قيمت فروش آنها درسر رسيد تحويل و همچنين سود بانك، تعيين خواهد شد)) ولى چون پيش بينى قيمت فروش لزوما با قيمت كالا درزمان تحويل‏آن برابر نيست و ممكن است بيشتر يا كمتر از آن باشد، لذا سود بانك از قبل معين نيست. 
 
 
 
البته اكنون درعمل‏ممكن است قيمت فروش هنگام خريد سلف‏براساس سود معين تعيين شود، مثلا مى‏گويد: كالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و 45% قيمت خريد هم سودمى‏خواهم، بنا بر اين 1600 تومان از تو مى‏خرم. دراين صورت، درعمل اين عقد نيز از نوع عقود با بازده ثابت مى‏شود. همان گونه كه گذشت جعاله مى‏تواند جزء عقود مشاركتى باشد، ولى درحال حاضر بانك ها از آن به عنوان غير مشاركتى استفاده مى‏كنند و به علاوه به عنوان‏عامل دراين‏عقد وارد مى‏شوند. درماده هشت دستور اجرايى جعاله آمده است: جعل دريافتى توسط بانك ها بايد علاوه بر پوشش هزينه هاى انجام شده مربوطه، حاوى سود معين براى بانك باشد. بنا بر اين جعل دريافتى چنين محاسبه مى‏شود: 
 
 
 
هزينه هاى انجام شده + سود معين = جعل دريافتى 
 
 
 
چون اين هزينه ها در زمان انعقاد قرارداد معين نيست، قاعدتا بايد سود بانك ها نيز دراين زمان معلوم نباشد، ولى درعمل بانك ها طورى عمل مى‏ كنند كه جعاله‏تبديل به عقد غير مشاركتى با بازده ثابت مى‏شود، زيرا عمل مورد جعاله را بانك ها انجام نمى دهند، بلكه ازطريق جعاله ثانويه به پيمان كار مى‏سپارند و لذاسود بانك ها در عمل چنين محاسبه مى‏شود: 
 
 
 
جعل دريافتى - 
جعل پرداختى به پيمانكار = سود بانك ها 
 
 
 
بانك ها جعل پرداختى به پيمان كار و جعلى را كه از متقاضى دريافت مى‏كنند، به‏گونه‏اى تنظيم‏مى‏نمايند كه سود مورد نظرشان تامين شود. وجود عقود غير مشاركتى مشكلاتى را به وجود مى‏آورد كه درادامه به بررسى مهم ترين آنها مى‏پردازيم: 
 
 
 
1. قابليت تبديل اين عقود درعمل به عقودى كه داراى ماهيت ربوى هستند. اين عقود طبق قانون عمليات بانك دارى بدون ربا و آيين نامه هاى اجرايى آن،ماهيت ربوى ندارند، زيرا ماهيت ربا درجايى تحقق مى‏يابد كه دو خصوصيت وجود داشته باشد: اولا، بانك در همان فعاليتى كه تسهيلات را پرداخت مى‏كند،با بخش واقعى اقتصاددرگير نشود و تغييرات دراين بخش اثرى درسود و زيان بانك نداشته‏باشد. ثانيا، سود ثابتى دريافت دارد. درعقود غير مشاركتى با بازده غير ثابت و نيز درعقود مشاركتى علاوه بر اين كه‏بانك با بخش واقعى اقتصاد درگير مى‏شود، سود آن نيز ثابت نيست. 
 
 
 
اين مطلب‏درعقودمشاركتى واضح است و درعقود با بازده غير ثابت نيز چنين است، زيرادرمعاملات سلف، بانك از زمان انعقاد قرارداد، مالك كالاى خريدارى شده درذمه متقاضى تسهيلات مى‏شود و وقتى در سررسيد معين كالا به او تحويل داده مى‏شود، بانك مالك‏آن است ودراين فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقت‏سررسيد) دراقتصاد اتفاقات زيادى ممكن است رخ دهد، از جمله قيمت ها ممكن است افزايش يا كاهش يابد. بانك به‏عنوان مالك كالا از اين تغييرات سودخواهد برد يا متضرر خواهد شد. بنابر اين‏تغييرات قيمت در بخش واقعى اقتصاد درسود آن موثر است. 
 
 
 
درجعاله نيز اگر بانك خودش عامل باشد، كه در گير شدن آن با بخش واقعى اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوى به پيمان كار محول نمايد، درصورتى‏كه جعل پرداختى و جعل دريافتى به وسيله بازار تعيين شود نه بانك‏ دراين صورت نيز سود آن از قبل معين نيست و تغييرات بازار كار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نيز ماهيت عقد، ربوى نيست، زيرا اگرچه سود بانك ثابت است‏ولى به نحوى با بخش واقعى اقتصاد درگير مى‏شود. درفروش اقساط‏ى‏مسكن كه بانك‏خودش مورد معامله اقساط‏ى را احداث مى‏كند، مساله واضح است و درساير موارد نيز اگر بانك به صورت واقعى عمل كند نه صورى‏ به اين‏معنا كه خود اقدام به خريدمورد معامله اقساط‏ى نمايد، همچون بقيه افرادى كه در بازار به خريد نقد و فروش اقساط‏ى مى‏پردازند، با بخش واقعى درگيرمى‏شود. 
 
 
 
دراجاره به شرط تمليك نيز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانى كه مورد اجاره به مستاجر تمليك مى‏شود، مورد اجاره درمالكيت بانك قرار دارد و مستاجر امين‏محسوب‏مى‏شود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفريط مستاجر تلف شود، بانك متضرر شده است. بنا بر اين اگر در تسهيلات بانكى واقعا به عقود مذكور عمل شود، قانونا ماهيت ربوى ندارند، ولى اين قابليت را دارند كه با مختصرى چرخش درعمل به عقودى‏تبديل‏شوند، كه اگرچه ظاهرا ربوى نيستند، ولى داراى ماهيت و عملكرد ربوى شوند يعنى بانك مى‏تواند به گونه‏اى عمل كند كه از طريق اين عقود بدون اين كه‏با بخش‏واقعى اقتصاد درگير شود و از تغييرات آن متاثر گردد، به سود ثابتى دست يابد. 
 
 
 
براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانك، جاعل باشد و متقاضىكه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانك با توجه به سود مورد نظر خودجعل دريافتى و پرداختى را تعيين كند، اين همان رباست كه در لباس جعاله ظاهر شده‏است. يا در فروش اقساطى اگر بانك به خود متقاضى و كالت دهد كه مورد معامله را بخرد و فاكتور آن را نزد بانك آورد و سپس بانك بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط بفروشد،چنين معامله‏اى ماهيت ربوى دارد. 
 
 
 
گرچه ابتدا به نظر مى‏رسد اين مشكل قانون و آيين نامه ها نيست، بلكه مشكل از كيفيت عملكرد بانك ها به وجود مى‏آيد، ولى چنين نيست. مشكل صورى‏شدن عقود غير مشاركتى به نوعى ناشى از قانون عمليات بانكى و آيين نامه هاى اجرايى آن است، زيرا خلا قانون است كه به‏بانك ها اجازه چنين عملكردى را مى‏دهد. قابل ذكر است كه درعقود مشاركتى تغيير ماهيت درعمل مشهود است. مدير عامل يكى از بانك هاى مهم كشور در بيان نحوه عملكرد عقد مشاركت مدنى‏مى‏گويد: درمشاركت مدنى بانك ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به پيش بينى سود را نديده‏مى‏گيرند و از همان ابتدا نرخ هاى مربوط به پيش بينى حداقل سود را بدون‏توجه به‏واقعيت و ميزان سود محقق تعيين و محاسبه و از مشترى مطالبه مى‏كنند. و درمورد مضاربه مى‏گويد: درعمل بانك ها بدون توجه به نتايج واقعى معامله(مضاربه) حداقل سود پيش بينى‏شده را مطالبه مى‏كنند. با اين همه مشكل صورى شدن عقود مشاركتى با مشكل صورى شدن عقود غير مشاركتى فرق دارد. در عقود مشاركتى، بانك ها با در نظر نگرفتن ملاحظات‏قانونى درمورد پيش بينى سود، درحقيقت از قانون تخلف مى‏كنند، ولى در عقود غير مشاركتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلكه خود قانون به گونه‏اى است كه‏به آنها اجازه چنين عملكردى را مى‏دهد. 
 
 
 
2.مشكلات تمديد مدت دركليه عقود بانكى اگر متقاضى به دلايل غير موجه به تعهدات خود عمل نكند، بانك از مسيرهاى قانونى با اوبرخورد خواهد كرد و از اين جهت هيچ فرقى بين‏عقود بانكى نيست، حتى در بانك دارى ربوى نيز اگر وام گيرنده به دلايل غير موجه بخواهد از پرداخت ‏اقساط يا بهره آنها استنكاف كند، بانك همين مسير را خواهد پيمود. 
 
 
 
اما اگر عدم انجام تعهدات به دلايل موجه باشد و متقاضى براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمديد مدت قرارداد را بكند، مساله فرق مى‏كند. در بانك دارى‏ربوى تمديدمدت قرض با گرفتن بهره بيشتر مشكلى را ايجاد نمى كند، ولى در بانك دارى غير ربوى، عقود از اين نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساط‏ى و اجاره‏به شرط تمليك و جعاله درجايى كه بانك عامل است، تمديد مدت با مشكل عمده مواجه است، زيرا دراين دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطه‏ء بانك و متقاضى، رابطه دائن و مديون است. اگر بانك با تقاضاى تمديد مدت موافقت نكند، متقاضى با مشكل روبه رو مى‏شود واگر باتمديد مدت بدون گرفتن‏وجه‏اضافى موافقت كند،بانك متضرر مى‏شود، زيرا دارايى خود و سپرده گذاران را تا مدتى عقيم مى‏كند و اگر بخواهد درمقابل تمديدمدت، وجه زايدى را دريافت كند، ربا حرام است. اين مشكل بانك را ناگزير مى‏كند براى تاخير در پرداخت، جريمه‏اى وضع‏كند، ولى اخذ جريمه تاخير به‏فتواى حضرت امام خمينى(ره) ربا و حرام است. 
 
 
 
دراجاره به شرط تمليك نيز وقتى مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معين‏شده‏بپردازد، رابطه‏ء موجر و مستاجر تبديل به رابطه‏ء دائن و مديون مى‏شود و همان مشكل تمديد مدت را دارد. درجعاله اگر بانك جاعل باشد، تاوقتى كه عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانك موظف نيست جعل را بپردازد، ولى اگر بانك عامل باشد و پس از انجام‏عمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطه‏ء بانك و متقاضى، رابطه ءدائن و مديون مى‏شود و تمديد مدت دين بازيادى رباست، ولى اين مساله در عقودمشاركتى تصوردارد و مشكل آفرين نيست. 
 
 
 
براى مثال درعقد مشاركت وقتى بانك با صاحب كاراقتصادى،درسرمايه گذارى كارخانه‏اى شريك مى‏شود و مقررمى‏گردد كه شريك به تدريج‏سهم بانك را بخرد و بعد به دلايل موجه از خريدن عاجز مى‏شود و تقاضاى تمديد مدت قرارداد را مى‏كند، بانك مى‏تواند با اين‏تقاضا موافقت كند، بدون اين كه متضررگردد، زيرا تا هر زمان كه شركت ادامه داشته باشد، بانك سود حاصل از فعاليت را نسبت به سرمايه اش برداشت مى‏كندو تا هرزمان كه بخواهند قرارداد را مى‏توانندتمديد كنند. درعقد مضاربه نيز چنين است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره قرارداد به دلايل موجه نتواند اصل سرمايه بانك را مسترد نمايد و تقاضاى تمديد مدت كند،موافقت بانك با اين تقاضا نه مشكل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانك را درپى دارد. درمزارعه و مساقات نيز همين گونه است. بنابر اين درعقود مشاركتى مشكل تمديدمدت به هيچ وجه وجود ندارد، درحالى كه‏بانك درعقود غير مشاركتى‏آمانند سلف وفروش اقساط‏ى اجاره به شرط تمليك و جعاله‏ با اين مشكل مواجه‏است. 
 
 
 
3. مشكل تورم ((330))در اوضاع تورمى،اعطاى تسهيلات از طريق عقود غير مشاركتى براى بانك داراى خطربالايى است، زيرا در اين عقود سود يازيان حاصل از فعاليت اقتصادى بين بانك و متقاضى تقسيم نمى‏شود، بلكه سود تماما به بانك تعلق دارد و زيان را نيز تمامابانك متحمل مى‏شود. درعقودى چون فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تمليك و سلف، بانك قيمت فروش اقساط‏ى و مال الاجاره و قيمت كالا درزمان تحويل را با پيش بينى تورم‏درزمان پايان قرارداد تعيين مى‏كند و تورم پيش بينى شده لزوما با تورم تحقق يافته درپايان‏مدت قرارداد، برابر نيست و ممكن است كمتر يا بيشتر باشد. اگر تورم پيش بينى شده بيشتر از تورم تحقق يافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانك است. 
 
 
 
اجاره به شرط تمليك و فروش اقساط‏ى به سود بانك خواهد بود و اگر تورم پيش بينى شده كمتر از تورم تحقق يافته باشد، مساله بر عكس است. وجود چنين خطرى موجب مى‏شود كه بانك براى به حداقل رساندن آن، از اين عقود درتسهيلات كوتاه مدت استفاده كند و درنتيجه اين عقود عملا كارايى‏خود را دراعطاى تسهيلات بلند مدت از دست مى‏دهند. به علاوه پيش بينى نرخ تورم براى مثلا پنج سال بعد يا سه سال بعد امرى غير ممكن است. درعقود مشاركتى اين مشكل وجود ندارد زيرا سود يا زيان حاصل از عمليات،بين بانك و متقاضى تقسيم مى‏شود. اين امر خطر اعطاى تسهيلات از طريق اين‏عقود را كاهش‏مى‏دهد و در نتيجه اين عقود كاربرد خود را در تسهيلات بلند مدت نيز حفظ مى‏كنند. البته اين درصورتى است كه واقعى عمل شود، نه صورى. 
 
 
 
خلا موجود در عقود مشاركتى درقانون بانك دارى بدون ربا 
با بررسى عقود مشاركتى در مى‏يابيم كه اين عقود به غير از عقد شركت تنها درتجارت و كشاورزى‏كاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عمليات بانكى بدون ربا وجود ندارد كه بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى بتواندبه‏وسيله آن تمام سرمايه لازم براى يك فعاليت صنعتى و خدماتى را تامين كند و سود حاصل نيز بين آن و عامل تقسيم شود.به عبارت ديگر متقاضيان تسهيلات‏بانكى‏دودسته اند: 
 
 
 
1. كسانى كه سرمايه ناكافى براى انجام فعاليت خود دارند و نياز به شريك دارند. 
 
 
 
2. كسانى كه از نيرو وتخصص لازم براى انجام فعاليت اقتصادى برخوردارند ولى هيچ سرمايه‏اى دراختيار نداشته و از بانك تقاضاى تامين تمام سرمايه لازم رادارند. بانك مى‏تواند به وسيله عقد شركت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى كه سود بين بانك ومتقاضى تقسيم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طريق مشاركت درسود تنها دربخش تجارت و كشاورزى‏مى‏تواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى كه موجب‏مشاركت بانك بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد. 
 
 
 
شايد همين خلا موجب شده است كه‏تدوين كنندگان قانون بانك دارى بدون ربا متوسل به عقود غير مشاركتى شوند. به نظر مى‏رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر كرد، دراعطاى تسهيلات بانكى هيچ نيازى به عقود غير مشاركتى نباشد. به علاوه ازمشكلاتى كه اين عقود مى‏آفرينند،نيزرهايى يافته ايم. 
 
 
 
درحقيقت اين خلا درقانون بانك دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلكه دراين دو، عقودى كه خلا مزبور را پر كند، وجود دارد.عقدجعاله مى‏تواند خلا مزبور را پر كند و عقد صلح كه عام ترين عقد خوانده شده، نه تنها مى‏تواند آن را پر كند، بلكه مى‏تواند جايگزين همه عقود مشاركتى وحتى غير مشاركتى شود. 
 
 
 
الگوى مطلوب بانكدارى اسلامى 
‏با توجه به مشكلات قانون بانكدارى بدون ربا كه دراين مقاله مورد بررسى واقع شد،مى‏خواهيم دو الگو پيشنهاد كنيم كه‏ داراى مشكلات مزبور نباشد. با بررسى اين مشكلات، مى‏ توان به وضوح نتيجه گرفت كه الگوى مطلوب بايد داراى ويژگى هاى زير باشد: 
 
 
 
1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابليت تبديل به يك الگوى ربوى رانداشته باشد. 
 
 
 
2. طرق اعطاى تسهيلات( عقود بانكى) به حداقل ممكن تقليل يابد. 
 
 
 
3. ريسك عمليات بانكى را به حداقل ممكن تقليل دهد. 
 
 
 
4. فعاليت هاى بانك دربخش واقعى اقتصاد را كاهش دهد. 5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگير باشد. 
 
 
 
6. مشكل تمديد مدت و نيز جريمه تاخير را نداشته باشد. با توجه به ويژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانك دارى اسلامى مى‏پردازيم: 
 
 
 
الگوى اول : عقد شركت و جعاله ‏بانك به عنوان وكيل سپرده گذاران، صاحب سرمايه نقدى است و همان گونه كه گذشت، متقاضيان سرمايه‏نقدى درجامعه به‏دو گروه تقسيم مى‏شوند: الف) كسانى كه متقاضى شراكت در سرمايه لازم براى فعاليت اقتصادى هستند، ب) كسانى كه متقاضى تامين تمام سرمايه لازم براى فعاليت مورد نظر مى‏باشند. بانك مى‏تواند به وسيله عقد شركت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اول‏درهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضيان، به نسبت سهم سرمايه‏درسود حاصل،شريك شود و به وسيله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به اين ترتيب كه درهمه بخش هاى اقتصادى، بانك به عنوان جاعل،سرمايه لازم را تامين كند و با عامل درسود برحسب توافق شريك شود. درحال حاضر در قانون عمليات بانكى بدون‏ربا با عقد شركت، همان خصوصيتى كه‏دراين طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به اين وسعت وخصوصيت طرح نشده است. براى اين كه اثبات شود جعاله مى‏تواندچنين نقشى را به‏عهده گيرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله و هم چنين مرورى برقانون مدنى خواهيم داشت. 
 
 
 
عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران 
1. درماده 561 قانون مدنى آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در مقابل عملى، اعم از اين كه طرف معين باشد يا غير معين. و درماده 570 آمده است: جعاله برعمل نامشروع و يا برعمل غير عقلايى باطل است. حضرت امام نيز درتحرير الوسيله مى‏فرمايد: جعاله مانند اجاره‏برهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحيح است.بنابر اين جعاله درهمه بخش هاى توليدى و بازرگانى و خدماتى كاربردخواهد داشت. 
 
 
 
2. درماده 564 قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممكن است عمل هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله مى‏فرمايد: جايز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى كه دراجاره جايز نيست. لذا اگر بگويد: هركس چهارپاى مرا پيدا كند، به او فلان قدر مى‏دهم، صحيح‏است، اگرچه‏مسافت و شخص چهارپا(با توجه به اين كه‏دست يابى به چهارپايان مختلف از حيث سهولت و سختى متفاوت است) معين نشده باشد.همچنين‏جايز است ج‏ءعاله با وحدت جعل‏برعمل مردد واقع شود، مثل اين كه بگويد: هركس اسب يا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نيزجايز است، مثل اين كه بگويد. هركس اسب‏مرا برگرداند، به او ده درهم مى‏دهم و هركس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد. 
 
 
 
البته جعاله برعمل‏مجهول و مبهم صرف به گونه‏اى كه امكان تحصيل آن‏وجود نداشته باشد، صحيح نيست مثل، اين كه‏بگويد:هركس چيزى را كه از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مى‏دهم يا هركس حيوان گم شده ءمرا برگرداند، به‏او فلان مقدار مى‏دهم. نتيجه: بنابر اين بانك به عنوان صاحب سرمايه‏نقدى‏ مى‏تواند به متقاضى بگويد: اگراين يك ميليون تومان را در تجارت پارچه به كاربردى، تو را در نصف سود شريك مى‏كنم و اگر در تجارت مواد غذايى به كاربردى 13 سود از آن تو، و بدين ترتيب‏دايره انتخاب متقاضى را افزايش دهد. اين كار درمضاربه جايز نيست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسيله عقد جعاله انشاشود، جايز است. 3. درماده 561 قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جميع الجهات لازم نيست. بنابر اين اگر كسى ملتزم‏شود كه هركس گم شده او را پيدا كند،حصه‏ء مشاع معينى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحيح است. حضرت امام(ره) دراين باره مى‏فرمايد: عوض(جعل) بايد از نظر جنس و نوع ووصف، بلكه از نظر كيل و وزن وعدد(اگر با يكى از اينها سنجيده شود) معين باشد. بنابر اين اگر آنچه را كه‏در دستش يادر جيبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مى‏شود. 
 
 
 
البته‏ظاهراين است كه اگر حصه معينى از مالى را كه‏برمى گرداند، جعل قرار دهد، صحيح است اگر چه‏آن مال را مشاهده نكرده باشد و براى او توصيف نشده باشد. هم چنين صحيح است كه براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل اين كه بگويد:اين‏مال را بفروش به فلان مقدار و اگر بيش از آن فروختى، زيادى براى تو باشد. براين اساس بانك مى‏تواند درهمه بخش هاى اقتصادى به‏وسيله عقد جعاله سرمايه نقدى را درا ختيار عامل(متقاضى تسهيلات) قرارداده و او را درسود حاصل شريك كند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مى‏شود به وسيله عقد جعالهمى‏توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا كرد و به لحاظ اين كه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مى‏شود، درساير بخش هاى اقتصادى نيز مى‏توان ازعقد جعاله به همين نحو استفاده كرد. 
 
 
 
درنتيجه عقد جعاله مى‏تواند جانشين همه‏عقود بانكى غير از عقد شركت شود و اعطاى تسهيلات بانكى تنها به وسيله دو عقد شركت‏ جعاله انجام گيرد و بدين ترتيب مى‏توان از مشكلات مربوط به‏عقود غير مشاركتى رهايى جست. هم چنين مشكل مربوط به تعدد و محدوديت هاى عقود، با اين راه، حل مى‏شود. در پايان اين نكته گفتنى است كه در كتاب عمليات بانكى داخلى نويسنده درمورد اين كه جعل مى‏تواند حصه مشاع‏معينى از مال باشد، مى‏گويد: لكن قول مشهور فقهاى اماميه برآن است كه اجرت درجعاله بايد معلوم باشد.ظاهرا اين حرف درست نيست. مشهور اين است كه جعل نبايدمجهول باشد و مراد از مجهول دركلام فقها، به گونه‏اى است كه امكان تسليم آن نيست. فقها درمقابل كلمه مجهول به اين معنا كلمه معلوم را به كار مى‏برند. اما اين كه جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدكه درجعاله برگردانده مى‏شود، مساله‏اختلافى است. از نظر مشهور اشكال ندارد و اين مقدار از جهالت درجعل جايز است. لذا قانون مدنى نيز كه براساس فتواى مشهور نوشته‏شده، آن را جايز شمرده است. 
 
 
 
الگوى دوم: عقد صلح ‏دراين الگو عقد صلح جانشين دو عقد شركت و جعاله درالگوى اول مى‏شود. با عقد صلح مى‏توان مفاد اين دو عقد را درهمه بخش‏هاى اقتصادى انشا كرد. به علاوه شرايط خاص شركت و جعاله درصورتى كه مفاد اين دو به وسيله عقد صلح انشا شود، معتبر نيست. 
 
 
 
ويژگى هاى عقد صلح 
‏اكثر قريب به اتفاق فقهاى اماميه و نيز حنفيه، سبق خصومت و يا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمى دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامى است كه مى‏توان وسعت زيادى براى آن قائل شد. دكتر لنگرودى دراين مورد مى‏گويد: دامنه عقد صلح از يك يك عقودمعينه وحتى از همه آنها وسيع تر است وبه همين جهت به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول اين عقد،كار پيدا كردن يك تعريف‏قابل قبول را براى عقد صلح دشوار كرده است. با اين مقدمه به بررسى بعضى از احكام عقد صلح كه مربوط به بحث ما مى‏شود، مى‏پردازيم: 
 
 
 
1. شموليت عقد صلح 
‏ماده 752 قانون مدنى : صلح ممكن است يا درمورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيرى از تنازع‏احتمالى يا درمورد معامله غير آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالى مى‏شود و تنها مخصوص خريد و فروش نيست. بنا بر اين هرگونه قراردادمالى را مى‏توان به صلح انشا كرد. حضرت امام(ره) دراين باره مى‏فرمايد: عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل تمليك عين يا منفعت يا اسقاط دكين يا حق و غير اينها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نيست و برهرامرى به جز مواردى كه استثنا شده است و در ط‏ى مسائل آينده خواهد آمد جايز است و در هر مقامى مى‏توان از آن استفاده كرد مگر مواردى كه عقد صلح‏حرام كننده حلالى يا حلال كننده حرامى باشد.از مواردى كه حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غير قابل نقل و اسقاط مثل حق‏مطالبه ديكن و حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنين صلح ربوى است. 
 
 
 
2. استقلال عقد صلح در مقابل ساير عقود درماده 
758 قانون مدنى آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتيجه معامله‏اى را كه به جاى آن واقع شده است مى‏دهد، ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر اين اگر موردصلح عين‏باشد در مقابل عوض، نتيجه‏آن همان نتيجه بيع خواهد بود. بدون اين كه شرايطو احكام‏خاصه‏بيع‏در آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نيز مى‏فرمايد: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمايز است لذا احكام ساير عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى نيست اگر چه عقد صلح مفيد فايده‏آن عقود باشد. 
 
 
 
بنا بر اين صلحى كه مفيد فايده بيع‏است، احكام و شروط بيع‏درآن جارى نمى شود. لذا خيارات مختص به بيع مانند خيار مجلس و حيوان و خيارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدين(درهم و دينار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نيست و همچنين اگر صلح مفيد فايده‏هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عين كه‏درهبه‏معتبر است، در آن معتبر نيست و به همين ترتيب درساير موارد. نظريه ا ستقلال عقد صلح درمقابل‏نظريه تفريعاست كه فقهاى عامه بدان معتقدند. 
 
 
 
در فقه عامه عقد صلح‏عقد مستقلى نيست بلكه‏فرع‏عقود معين همچون بيع واجاره و عاريه و جعاله و امثال آن‏است. دو فرق عمده‏بين نظريه‏تفريع و نظريه استقلال وجود دارد كه عبارتند از:الف) بنابر نظريه تفريع اگر مفاد بيع يا اجاره يا جعاله يا عقود معين ديگر به‏وسيله عقد صلح انشا شود،احكام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظريه‏استقلال همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنين‏نيست. ب) بنابر نظريه تفريع تنها مفاد عقود معين را مى‏توان با صلح انشا كرد و اگر قراردادى بين عقلا رايج شود كه تحت هيچ يك از عقود معين وارد نشود، نمى توان‏آن را باصلح انشا كرد. ولى براساس نظريه استقلال، قراردادهايى كه تحت هيچ يك از عقود معين داخل نمى‏شود، درصورتى كه با قواعد عامه باب معاملات‏منافات نداشته باشد،مى‏توان با صلح محقق كرد. دكتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظريه تفريع‏مى گويد : وقتى كه فرق عقد صلح با ساير عقود، محسوس است، چه حاجتى است كه آن را فرع برساير عقود بدانيم؟ و در استدلال بر بى‏اعتبارى نظريه تفريع مى‏گويد: عقود معين درهيچ سيستم حقوقى كافى براى رفع نيازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزير بايد به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائل‏شد مگر آن كه تراضى مباين با قواعد آمره باشد. اين انديشه را كه‏درماده ده قانون مدنى ما منعكس است، فقه‏اماميه‏با توسعه‏اى كه به عقد صلح بخشيده است، ازقديم الايام دريافته به رشد حقوق مدنى كمك موثر كرده است. 
 
 
 
3. موضوع عقد صلح 
‏قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح ساكت است. دوبحث عمده درمورد موضوع‏عقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چه‏مواردى مى‏تواند باشد و مستثنيات كدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد كه مى‏تواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده 756 آمده‏است: حقوق خصوصى كه از جرم توليد مى‏شود، ممكن است مورد صلح واقع شود. ولى كليه مواردى كه صلح مى‏تواند برآن واقع شود، دراين قانون ذكر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) كليه موارد عقد صلح را بيان فرموده‏اند: متعلق صلح يا عين است يا منفعت يا دكين و يا حق درهمه اين صوكر يا صلح با عوض است يا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض يا عين است يا منفعت يا دين يا حق لذا همه اين صور صحيحند. تنها موردى را كه حضرت امام(ره) استثنا كرده اند، حقوق غير قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دين و حق رجوع درطلاق رجعى‏و. ب) آيا موضوع عقد صلح بايد معلوم باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هيچ اشاره اى به اين مساله نكرده است. تنها در ماده 190دركليات عقود آمده‏است كه‏موضوع بايد معين باشد و در ماده 216 مى‏گويد: مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است.دكتر لنگرودى مى‏گويد: استثناى ذيل ماده 216 قانون مدنى مبهم است و قانون گذار از اين ابهام پرده برنداشته است و شارحين قانون مدنى هم تا اين لحظه‏نظريه‏اى براى حل آن ذكرنكرده‏اند. سپس ايشان به بررسى اقوال فقها دراين مورد پرداخته و در نهايت، اين ديدگاه را اختيار كرده است كه‏مجهول بودن عوضين درعقدصلح اشكالى ندارد مگر دريك صورت و آن اين است كه‏عقد صلح سفهى باشد. 
 
 
 
حضرت امام(ره) نيز دراين باره مى‏فرمايد: اشكالى دراين مطلب نيست كه اگر درصلح شناخت مصالح‏ء عليه(چيزى كه برآن صلح واقع مى‏شود) براى دو طرف عقد صلح‏ممكن نباشد، جهالت(به مصالح‏عليه)بخشيده شده‏است مثل اين كه‏مال يكى از اين دو با ديگرى مخلوط شود و علم به مقدار هريك از اين دو مال نداشته‏باشند سپس صلح كند به اين كه هر دودرمال مخلوط به تساوى يا اختلاف شريك باشند.هم چنين اگر معرفت مقدار هريك از دو مال به دليل فقدان ترازو و مكيال درحال صلح،ممكن نباشد، جهالت‏به آن بخشيده شده است بلكه‏اگر امكان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممكن باشد، بعيد نيست كه جهالت بخشيده‏شده( و معتبرنباشد.) لازم به توضيح است كه در فرض اخير دركلمات امام(ره) عبارت بعيد نيست دلالت برفتواى ايشان برجواز چنين جهالتى مى‏كند. همچنين در مساله ديگرى مى‏فرمايد: جايز است كه‏دوشريك براين مطلب صلح كنند كه براى يكى از اين دو راس المال(سهم شركت خودش) باشد و سوديازيان برعهده فرد ديگر باشد. 
 
 
 
اين فتوا براساس حديث معتبرى است كه‏اكثر فقها به آن عمل كرده اند. متن حديث كه از امام صادق(ع) نقل شده‏چنين است: رجلين اشتركا فى مال فربحا فيه ربحا و كان من المال دين و عليهما دين. فقال‏احدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لك الربح و عليك التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شريك شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترك، بدهى بود و شركا، بدهى داشتند. يكى از شركا به‏ديگرى گفت : راس المال را كه‏حين عقد شركت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد كنند اشكالى ندارد. همان‏گونه كه ملاحظه مى‏شود، حديث مزبور دلالت دارد بر اين كه سود يا زيان كه سهم شريك ديگر است، به هيچ وجه معين نيست. اگرچه مى‏توانستند سود يازيان شراكت را محاسبه‏كنندو هريك سهم خود را از آن بردارد، ولى چنين نكردند. 
 
 
 
درچنين فرضى حضرت مى‏فرمايد: اگر توافق كرده باشند، اشكال ندارد.معلوم مى‏شود كه درصلح،جهالت به اين مقدار بخشوده شده است. بنا بر اين اگر بانك مفاد شراكت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا كند و سهم‏شريك يا عامل را درصدى از سود تعيين نمايد، هيچ اشكالى نخواهد داشت. هم چنين اگر بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى دربخش خدمات و صنعت‏باعامل چنين صلح كند كه‏بانك سرمايه فعاليت مزبور را تامين كند و سود حاصل برحسب توافق بين بانك و عامل تقسيم شود، از نظر فقهى با هيچ مشكلى مواجه‏نخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح داديم، عمليات بانكى بدون ربا در همه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى مى‏تواند با عقد صلح به شكل‏مشاركت درسود تحقق يابد. 
 
 
 
مقايسه دو الگوى مطلوب 
به نظر مى‏رسد الگوى دوم به دلايل زير برالگوى اول ترجيح دارد: 
 
 
 
1.درالگوى اول از دو عقد(شركت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از يك عقد(صلح) بهره جستيم. لذا مى‏توان گفت: الگوى دوم از نظر قوانين‏عمليات بانكى سهل‏تراست. 
 
 
 
2. درالگوى اول،شرايط خاص هريك از دو عقد شركت و جعاله بايد رعايت شود، درحالى كه در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسيله صلح انشا شود، آن شرايط معتبر نيست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروط‏ى كه متصالحين توافق مى‏كنند، مى‏باشد لذا الگوى‏دوم از محدوديت هاى كمترى برخوردار است. 
 
 
 
3.عقد شركت و جعاله از عقود جايز هستند. و شريك بانك يا عامل مى‏تواند درصورت صلاحديد عقد را فسخ كند. اين مساله بانك را بامشكل مواجه مى‏نمايد و بانك مجبور مى‏شود درعقد خارج لازم ديگرى شرط عدم فسخ شريك يا عامل را بكند و اين مساله برپيچيدگى عمليات مى‏افزايدولى عقد صلح از عقود لازم است و لذا براى بانك از اين جهت مشكل آفرين نيست. 
 
 
 
شرايط موفقيت دو الگوى پيشنهادى درعمل‏ 
دو الگوى پيشنهادى درصورتى گرفتار مشكلات بانك دارى فعلى نخواهد شد كه به چهار نكته زير توجه شده وعمل شود: 
 
 
 
1. بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از اين دو الگو استفاده كند. درحال حاضر بانك درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تمليك به عنوان مالك‏خانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خريدار كالايى كه در آينده توليد خواهد شد و به عنوان مالك آن، مى‏باشد. درگير شدن بانك با بخش واقعى‏اقتصاد به عنوان مالك سرمايه غير نقدى و يا كالا، آن را بامشكلاتى مواجه مى‏كند كه بخشى از آنها در بررسى مشكلات گذشت. درحقيقت بانك براى چنين‏عملياتى از ابزار و كاركنان و سازماندهى لازم برخوردار نيست لذا از اين گونه عقود به صورت غير حقيقى استفاده مى‏كند و به آنها ماهيت ربوى مى‏دهد. براى‏پرهيز از اين مشكل بهتر است بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از عقود شركت، جعاله و صلح استفاده كند تا كمتر با بخش واقعى اقتصاد درگير شود. 
 
 
 
2.بانك از اين عقود به روش مشاركت درسود استفاده كند. اين مساله موجب مى‏شود كه خطر عمليات بانكى به حداقل رسيده و بين بانك و عامل تقسيم شود.به علاوه مشكل تمديد مدت و جريمه تاخير نيز به اين وسيله مرتفع خواهد شد. 
 
 
 
3. بانك بايد مجهز به دو بخش سرمايه گذارى و نظارت برآن شود. در واقع بانك ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عمليات بانكى بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه حسابدارى و تخصص كاركنان آنهانيز متناسب با اهداف ووظايف چنين موسساتى بود.وقتى قانون عمليات بانكى بدون ربا به تصويب رسيد و بنا شد به اجرا درآيد، متاسفانه درساختار بانك هاتغييرات لازم ايجاد نشد. و نتيجه جمع ساختار ربوى و قانون غير ربوى چيزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان گونه كه گذشت، قانون عمليات بانكى بدون‏ربا و آيين نامه ها ى اجرايى آن ماهيت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى مى‏افتد كه براى كارربوى تعريف و بنا شده است، در عمل تبديل به پوششى براى‏عمليات ربوى مى‏گردد. براى اين كه دو الگوى پيشنهادى ما نيز به اين سرنوشت دچار نشود، بانك ها بايد درساختار خود پيش بينى دو واحد مستقل را بكنند: 
 
 
 
الف) واحد سرمايه گذارى: اين واحد كه متشكل از افراد خبره درامر سرمايه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است، موظف است پول بانك و سپرده‏گذاران را در بهترين و كاراترين فعاليت هاى اقتصادى سرمايه گذارى كند. 
 
 
 
ب) واحد نظارت برانجام فعاليت ها وسود: اين واحد نيز بايد مجهز به كاركنان متخصص دراين زمينه باشد و به صورت جدى و مداوم از سرمايه هاى بانك كه‏در فعاليت هاى متنوع اقتصادى سرمايه گذارى شده،محافظت كرده و برانجام فعاليت ها و سود حاصل از آنها نظارت نمايد. 
 
 
 
4. بانك ها بايد مجهز به واحد قضايى باشند. درحال حاضر اگر درعمليات بانكى تخلفى رخ دهد و يا متقاضى به تعهدات خود عمل نكند، پى گيرى آن از طريق محاكم قضايى موجود هزينه برو وقت‏گيراست. از آن جا كه هر الگويى از بانك دارى بدون ربا، با اين گونه موارد بسياربيش از بانك دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسيدن هزينه رسيدگى به‏تخلفات، لازم است بانك ها از واحد قضايى مخصوص به خود برخوردار باشند. اين تدبير علاوه بر اين كه هزينه رسيدگى به تخلفات را كم مى‏كند و از حبس‏سرمايه هاى بانك جلوگيرى مى‏نمايد، موجب منع سوء استفاده ءسودجويان نيز مى‏گردد.
 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
نويسنده : سيد حسين ميرمعزى -به نقل از سايت دادگستري تهران 
www.vekalat.org 
 
http://www.hvm.ir/print.asp?id=35310
چاپ
مشاهده در قالب PDF

پرسش در خصوص مبايعه نامه و شرايط ضمن عقد

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

نشست قضایی دادگستری بابلسر
پرسش:
چنانچه معامله ای با شرایط ماده 190 قانون مدنی (با عنوان مبایعه نامه) و به صورت عادی انجام شود و ضمن معامله قسمتی از ثمن معامله (مثلاً یک سوم ثمن) پرداخت و مابقی ثمن شرط گردد تا در زمان تنظیم سند در دفترخانه پرداخت شود و زمان تنظیم سند نیز مثلاً 4 ماه بعد از تاریخ معامله  باشد و طرفین در مبایعه نامه قید نمایند که چنانچه هریک از طرفین در موعد مقرر جهت انتقال سند در دفترخانه حاضر نشوند خسارت تأخیر روزانه به مبلغ دویست هزار ریال را پرداخت نمایند و در پایان نیز چنین عبارتی «اگر هر یک از طرفین از انجام معامله انصراف دهند باید مبلغ هفتاد میلیون تومان به طرف دیگر پرداخت نماید» قید گردد و خریدار در موعد مقرر در دفترخانه حاضر نشده است و فروشنده با تقدیم دادخواست، خسارت تأخیر روزانه و نیز مبلغ هفتاد میلیون تومان عبارت پایانی مبایعه نامه را (به عنوان وجه التزام) مطالبه نموده است و استدلال می نماید که این عبارت پایانی دلالت بر آن دارد که چنانچه خریدار در اجل معین در دفترخانه حاضر نشده است پس از معامله انصراف داده و علاوه بر خسارت تأخیر تأدیه روزانه باید به پرداخت وجه التزام مذکور نیز محکوم گردد. اما خوانده در دفاع اعلام داشت که از معامله انصراف نداده است و قبول دارد که در موعد مقرر جهت تنظیم سند و پرداخت تتمه ثمن معامله در دفترخانه حاضر نشده است، ولی چون توان پرداخت ثمن معامله را نداشته به تعهد خویش عمل ننموده است. لکن نسبت به معامله انجام شده پایبند می باشد. حال آیا شرط پایانی مذکور در مبایعه نامه جایگاه قانونی دارد یا خیر و نتیجه آن چیست؟
پاسخ:
اتفاق نظر
راجع به شروط ضمن عقد باید اراده طرفین را جویا شد. یعنی باید انگیزه طرفین از وضع چنین شرطی مشخص شود تا بر همان مبنا ضمانت اجرای آن تعریف گردد. اما آنچه از موضوع سؤال برمی آید این است که عقد طرفین بر مبنای شرایط ماده 190 قانون مدنی، معامله (عقد بیع) را محقق نموده اند ولی برای تنظیم سند و نیز پرداخت تتمه ثمن معامله شرایطی را پیش بینی نموده اند. نتیجه ای که حاصل می شود این است که عقد بیع با ایجاب و قبول و سایر شرایط قانونی واقع شده است و منظور طرفین از شرط پایانی مبایعه نامه، انعقاد عقد در آینده نبوده است (زیرا در شرط پایانی قید گردیده است که هر یک از طرفین از انجام معامله انصراف دهد ...) بنابراین، منظور طرفین از عبارت «از انجام معامله منصرف شود یا انصراف دهد» وعده بیع در آینده نیست، بلکه منظور متعاقدین از وضع چنین شرطی این است که چنانچه هریک از متعاقدین از استدامه و استمرار بیع منصرف گشته و قرارداد را فسخ نماید، باید وجه التزام (به مبلغ هفتاد میلیون تومان) را به طرف دیگر پرداخت نماید که در مانحن فیه و با توجه به اقامه دعوا از سوی فروشنده، لازمه استحقاق وی از دریافت وجه التزام هفتاد میلیون تومانی فسخ عقد از سوی خریدار می باشد که در مورد سؤال، خریدار به معامله منعقده پایبند می باشد و عقیده خود در خصوص فسخ قرارداد را اعلام ننموده است. در نتیجه فروشنده در کیفیت مطروحه استحقاق دریافت وجه التزام هفتاد میلیون تومانی را ندارد.
نظر کميسيون
همان گونه که در اتفاق نظر حاصله استدلال شده و مستفاد می گردد، مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین و اراده باطنی آنان در تحلیل موضوع حاکمیت خواهد داشت. تعیین وجه التزام یا وجه الضمان و یا خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد به نحوی که در سؤال مطروحه پیش بینی شده نافی اصل تعهد طرفین و آثار آن نمی باشد. ضمن این که در باب مطالبه وجه التزام، علاوه بر تخلف طرف قرارداد از انجام تعهد، آمادگی مطالبه کننده وجه التزام در انجام تعهدات خود لازم است. با این ترتیب اتفاق نظر تأیید می شود.
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/387/Code/10192/Default.aspx
چاپ
مشاهده در قالب PDF

در خصوص دعوي مطالبه وجه چک

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

سوال
1- در دعوي مطالبه وجه چک هرگاه براي براي مثال الف با مراجعه به بانک درخواست صدور گواهي عدم پرداخت مينمايد و گواهي عدم پرداخت در قسمت دارنده چک نام نامبرده قيد ميگردد حال اگر نامبرده با امضاء نمودن ظهر چک يا امضاء ننمودن چک را به فرد ب منتقل نمايد و فرد ب دادخواست را تقديم دادگاه نمايد آيا فرد (ب) ذينفع در پرونده محسوب مي شود يا خير؟
2- هر گاه در پرونده اي تعداد شاکيان بيش از يک نفر باشند براي اعمال ماده 277 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري آيا رضايت همه شاکيان لازم است و يا رضايت بعضي کفايت مي کند.
3- در خصوص جرم صدور چک بلا محل هر گاه دادگاه بدوي متهم را براي مثال به يک سال حبس محکوم نموده است و قبل از اينکه حکم قطعي گردد متهم در دادگاه حضور يافته است و اعلام مي دارد که حاضرم وجه چک و خسارت تاخير تاديه را نقدا پرداخت نمايم حال با توجه به ماده 12 قانون صدور چک آيا با توجه به عدم قطعيت راي قرار موقوفي تعقيب را مي بايست دادگاه بدوي صادر نمايد يا خير و تکليف دادگاه بدوي چه ميباشد. 
متن نظریه 
1) در موردي که بانک محالٌ عليه گواهي عدم پرداخت را به نام دارنده اوليه چک( الف) صادر نموده است، براي طرح دعوي مطالبه وجه آن توسط ديگري (ب) مستلزم داشتن سمت قانوني براي وي از جانب (الف) مي باشد تا با وکالت قانوني مبادرت به تقديم دادخواست نمايد، بنابراين صرف ظهرنويسي به منظور واگذاري چک متعاقب صدور گواهي عدم پرداخت مفيد ذينفع بودن خواهان نخواهد بود.
3)پس از صدورحکم و قبل از قطعيت آن، اعم از اينکه حکم صادره غيابي يا حضوري باشد، دادگاه صادر کننده حکم فارغ از رسيدگي است، بنابراين ، در صورتي که شاکي در خصوص بزه مورد استعلام که با شکايت وي تعقيب آغاز و با گذشت شاکي تعقيب موقوف مي شود، بعد از صدور حکم بدوي و قبل از قطعيت آن و بقاي مهلت تجديدنظر گذشت کند، بايد پرونده با درخواست تجديدنظر محکومٌ عليه به دادگاه تجديدنظر ارسال شود تا مرجع اخيرالذکر با انطباق مورد با بند 3 ماده 4 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري و نيز بند 2 ماده 6 همان قانون، با فسخ دادنامه تجديدنظر خواسته قرار موقوفي تعقيب صادر کند، مگر اينکه حکم صادره غيابي باشد که در اين صورت همان دادگاه بدوي به واخواهي محکومٌ عليه رسيدگي خواهد کرد، بديهي است در صورتي که اعتراضي نسبت به دادنامه در مهلت مقرر قانوني به عمل نيايد و طبق ماده 278 قانون مزبور، لازم الاجراء گردد، حسب مورد دادسرا يا دادگاه با توجه به اعلام گذشت شاکي قرار موقوفي اجراي حکم را صادر خواهد نمود.« ضمناً پرسش ديگر به طور جداگانه بررسي و پاسخ آن ارسال مي شود. لطفاً پرسش هاي متعدد راجع به موضوع هاي گوناگون، در برگ هاي جداگانه استعلام شود.» 
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/387/Code/10260/Default.aspx
چاپ
مشاهده در قالب PDF

قواعد حاكم بر تعهد تجاري در حقوق ايران

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
مقدمه 
ماده اول قانون تجارت ايران مصوب 1311 تاجر را كسي معرفي مي كند كه شغل معمولي خود را (معاملات تجارتي) قرار بدهد. معاملات تجارتي در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خريد يا تحصيل مال منقول به قصد فروش يا اجاره ،تصدي به حمل و نقل ،دلالي ،حق العمل كاري ،عاملي ، تصدي به تاسيساتي كه براي بعضي امور ايجاد شده از قبيل تسهيل معاملات ملكي ،پيداكردن خدمه يا تهيه و رسانيدن ملزومات ،تاسيس كارخانه براي امور توليدي ، تصدي به عمليات حراجي ،تصدي به هر قسم نمايشگاههاي عمومي ، عمليات بانكي و صرافي ،معاملات برواتي ،عمليات بيمه ،كشتي سازي و كشتي راني ومعاملات راجع به آنها. 
تدقيق در مصاديقي كه قانونگذار از معاملات تجارتي ارائه داده است نشان مي دهد كه عنوان ((معاملات تجارتي ))مناسب همه عمليات رديف شده در ماده 2نيست .بعضي از اين عمليات ((معامله ))به مفهوم حقوقي كلمه اند(تحصيل مال منقول به منظور فروش كه از مصاديق بارز آن صيد ماهي به منظور فروش است )و بعضي عمليات مصداق شغلند اگرچه متضمن انجام معاملات نيز هستند(تصدي به حمل و نقل كه شغل است و البته متضمن انعقاد قرارداد حمل و نقل با مشتريان نيز هستند).در نتيجه ،به نظر ما، به جاي استعمال عبارت ((معاملات تجارتي ))بهتر بود قانونگذار از عبارت ((عمليات تجارتي ))براي معرفي فعاليتها و معاملات منعكس در ماده 2 قانون تجارت استفاده مي كرد. 
به هرحال ،همان طور ماده يك قانون تجارت مقرر كرده است ،كسي كه به عمليات منعكس در ماده 2 مي پردازد، تاجر است و چون تاجر است تعهداتش تجارتي است ،چه اين تعهدات ،خود تجارتي باشند، يعني مشمول ماده 2 قانون تجارت باشند و چه مدني باشند ليكن به مناسبت انجام عمليات موضوع ماده اخير، ايجاد شوند. 
اما تفكيك تعهدات تجاري از تعهدات مدني ،كه قانونگذار برقرار كرده است چه هدفي را دنبال مي كند؟ آيا اين تفكيك صرفا براي تشخيص تاجر از غير تاجر است ؟ پاسخ، البته منفي است .در واقع ، بر تعهدات تجاري همان مقرراتي حاكم نيست كه بر تعهدات مدني تعهدات نوع اول ،البته ،علي الاصول تابع همان قواعد و مقرراتي هستند كه بر اعمال مدني حاكمند. ليكن در قانون ايران ،مانند قانون فرانسه ، مقررات خاصي نيز براي معاملات تجاري وضع شده كه شناخت و معرفي آنها ضروري مي نمايد و مادر اين جا به بررسي آنها مي پردازيم .ليكن ،قبل از ورود در اين بحث بايد به دو قاعده كلي ، كه به تعهدات تجاري مربوط مي شود اشاره كنيم : 
قاعده اول اين است كه در حقوق ما، برخلاف حقوق فرانسه ،تضامني بودن تعهدات ناشي از امور تجاري وجود ندارد، مگر آن كه قانون آن را صراحتاً پيش بيني كرده باشد(مثل مسؤوليت تضامني در شركتهاي تضامني يا تعهد تضامني امضاء كنندگان اسناد تجاري )و يا، به موجب قرارداد برقرار شده باشد(ماده 403 قانون تجارت )در حقوق ايران ، در واقع ، قانونگذار اصل مفروض بودن مسؤوليت تضامني تاجر را كه در حقوق فرانسه دنبال مي شود نپذيرفته و در اين مورد خاص فرقي بين حقوق تجارت و حقوق مدني وجود ندارد. 
قاعده دوم اين است كه ،تعهدات تاجر به سبب انجام امور تجارتي ، تجارتي است ،خواه طرف معامله با او تاجر باشد خواه نباشد هرگاه معامله تاجر با غير تاجر باشد، تنها تعهد تاجر تجارتي است و بنابراين تنها بر تعهد او مقررات تجارتي خواهدبود. فايده تفكيك تعهداتي كه طرفين آن تاجرند از تعهداتي كه تنها يك طرف آن تاجر است در بحث راجع به صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده به دعوي ناشي از چنين تعهداتي هويدا مي شود. در واقع ،به موجب ماده 22 
قانون آئين دادرسي مدني ((در دعاوي بازرگاني ))مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در آن جا واقع شده و يا تعهد در آن جا بايد انجام شود. اگر دعوي عليه تاجر و به سبب تعهدي تجاري مطرح شود، طرف غير تاجر مي تواند دادگاه خود را انتخاب كند، چه دعوي عليه تاجر يك دعواي بازرگاني است .برعكس هر گاه دعوي بازرگاني عليه غير بازرگان جنبه مدني دارد. 
با ذكر اين مقدمه ،براي بررسي رژيم حقوقي تعهد تجاري ،به ترتيب ايجاد تعهد تجاري ،اجراي تعهد تجاري و محو آن را مورد مطالعه قرار مي دهيم . 
بخش اول 
ايجاد تعهد تجاري 
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مبتني بر شرايط ماهوي و شكلي است آن چه ما در اين جا مطرح مي كنيم ،البته ،شرايط اختصاصي تعهد تجاري است والا در اغلب موارد، تعهد تجاري وتعهد مدني تابع شرايط ماهوي و شكلي واحدند كه ،بحث راجع به آنها ، موضوع حقوق مدني است . 
مبحث اول 
شرايط ماهوي ايجاد تعهد تجاري 
درميان شرايط ماهوي تجاري دو شرط قابل بررسي و ذكرند: اهليت و رضايت . 
الف – اهليت – قاعدتاً هركسي كه اهليت انجام امور مدني را داشته باشد. اهليت انجام امور تجارتي را نيز دارد. اما، تدقيق در سيستم حقوقي ايرلن ما را به يك نتيجه گيري عجيب مي رساند و آن اين است كه ،در حقوق ما ،قانونگذار ،براي انجام امور تجاري ،در باب اهليت ،سختگيري كمتري كرده است درحالي كه در حقوق فرانسه قاعده عكس حكمفرماست .براي توضيح مطلب بهتر است اول به سيستم حقوقي فرانسه در اين مورد اشاره اي داشته باشيم و سپس به سيستم حقوقي ايران بپردازيم . 
1-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت فرانسه –در حقوق اين كشور، هيچ كس نمي تواند به عمل تجارت بپردازد، مگر آن كه هيجده سال تمام. يعني سن معين شده براي رشد ،را داشته باشد .پس صغير ،يعني كسي كه از18 سال تمام كمتر دارد ،نمي تواند يك قرار داد تجاري منعقد كند ،حتي اگر صغير غير محجور باشد، يعني صغيري كه بيش از شانزده سال دارد و رشد زود رس او در دادگاه ثابت شده است .در چنين شرايطي، صغير غير محجور نمي تواند تاجر شود حتي اگر مبادرت به اعمال تجاري كند (ماده 2 قانون تجارت فرانسه )،اين است كه ،گفته مي شود كه هر عمل تجاري كه صغير غير مجحور مي كند ،ارزش يك عمل مدني را دارد و مثلا اگر صغير غير مجحور براتي را صادر يا قبول كند ،عملش تجاري نيست (ماده 114 قانون تجارت فرانسه )و حتي ،در مقابل دارنده حق ايراد عدم اهليت را خواهد داشت اگرچه دارنده با حسن نيت باشد .معذالك، نبايد تصور كرد كه صغير نمي تواند در زندگي تجاري دخالت داشته باشد ،در واقع او ميتواند ،به عنوان مالك مايه تجارتي آنرا به اجاره دهد. يا سهامدار يك شركت تجاري باشد ،ولي هيچ يك از اين اعمال به او وصف تاجر نمي دهد چراكه او(( اهليت تجاري ))ندارد مگر به سن هيجده سال تمام برسد .2-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت ايران –در حقوق ايران نيز، مانند فرانسه ،علي الاصول هر كسي كه داراي اهليت باشد، عمل تجاري نيز مي تواند انجام دهد و اگر اهليت نداشته باشد نمي تواند و اهليت كسي دارد كه ((بالغ و عاقل و رشيد ))باشد ،(ماده 211 قانون مدني ) 
بدون آن كه بخواهيم وارد جزئيات بحث اهليت در حقوق ايران بشويم ،كه پس از انقلاب بحثهاي زيادي را موجب شده است .بايد بگوييم كه بر خلاف حقوق تجارت فرانسه ،در حقوق ايران ،معامله تجاري صغير اگر مميز باشد ،باطل تلقي نمي شود بلكه غير نافذ است و با اجازه قبلي قيم داراي نفوذ وبا اجازه بعدي او قابل تنفيذ است. توضيح مطلب اين است كه ،مواد 85 و86 قانون امور حسبي ،رژيم حقوقي خاصي براي اهليت در امور تجاري محجور مميز (صغير مميز و سفيه )برقرار كرده اند كه قابل امعان نظر است .در واقع ماده 85 قانون اخير به ولي يا قيم اختيار داده است كه درصورت اقتضاء به محجور مميز اجازه دهد ،به((پيشه ))يعني اشتغال ورزد و لوازم آن پيشه را فراهم كند .ماده 56 اين قانون نيز مقرر كرده است كه محجور مميز مي تواند اموال و منافعي را كه خود به دست آورده است با اذن ولي يا قيم اداره نمايد و اعمال حقوقي لازم را براي اداره آنها انجام دهد .اين مواد حكايت از آن دارد .كه صغير مميز يا سفيه ،اگر به امور تجاري بپردازد ،اعمالش نافذ است مشروط به اين كه با اجازه ولي يا قيم باشد .چون انجام چنين اعمالي توسط قانونگذار ايران اجازه داده شده است ،پس در صورتي كه توسط محجور تا از مميز انجام شوند ،وصف تجاري آنها از بين نمي رود .مثلا اگر صغيري شغل خود را روزنامه فرو شي قرار دهد ،خريد روز نامه از جانب او براي فروش عمل تجارتي است با بند يك از ماده 2 قانون تجارت ،در حالي كه همين عمل ،براي يك صغير غير محجور فرانسوي ،مدني است . 
نتيجه وضعيت قانونگذاري ايران اين مي شود كه ، محجور مميز را بتوانيم ،اگر امور تجارتي را شغل خود قراردهد، تاجر تلقي كنيم ،در نتيجه ،اگر قادر به پرداخت ديون خود نشود، او را به ورشكستگي عادي يابه تقصير و تقلب محكوم كنيم .(ماده 412ونيزمواد536 به بعد قانون تجارت )اما، مواد85 و 86 قانون امور حسبي دو سئوال عمده را به ذهن مي آورند كه بايد به آنها پاسخ داده شود. 
سؤال اول اين است كه آيا، براي اين كه محجور مميز بتواند تعهد تجاري قبول كند لازم است در هر معامله يي اجازه ولي يا قيم خود را داشته باشد يا اجازه كلي به انجام پيشه او را از اين امور معاف مي كند؟ به نظر ما جواب اين سؤال اين است كه اجازه واحد به اشتغال از جانب ولي يا قيم كافي است تا اعمال تجاري صغير مميز صحيح تلقي شوند، زيرا در لفظ ((پيشه ))كه در ماده 85 قانون مورد اشاره ذكرشده استمرار مستتر است و چون اذن در شي اذن در لوازم آن نيز هست لذا، اگر به صغير اجازه داده شد كه به پيشه يي اشتغال ورزد معاملات او در اجراي اين پيشه صحيح است و نياز به اجازه ولي يا قيم در هر مورد ندارد. 
سؤال دوم اين است كه آيا اموال صغير مميز را، در اجراي اجازه يي كه براي اشتغال به پيشه به او داده مي شود ،مي توان به تصرف او داد ؟طرح اين سؤال در واقع به سبب وجود تبصره 2 از ماده 1210قانون مدني است كه در تاريخ 14/8/70به تصويب رسيده است .به موجب اين تبصره : ((اموال صغيري را كه بالغ شده است در صورتي مي توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد)).جمع تبصره اين ماده و ماده 85 قانون امور حسبي ما را الزاما به نتيجه گيري زير هدايت مي كند: اگر به صغير مميز اجازه اشتغال به تجارت داده شود، به تصرف دادن اموال او به او بلا مانع است چه لازمه انجام تجارت اين است كه ، اگر صغير نياز به سرمايه داشته باشد، اموال در اختيار او گذاشته شود و اين كار براي ولي يا قيم مجاز است .اما، اگر صغير بالغ شده باشد و هنوز اموال در اختيار او قرار داده نشده باشند، به تصرف دادن اموال به او منوط به اين است كه حكم رشد او صادرشود. 
راه حل فوق به وضوح نامعقول است .چگونه مي توان قبول كرد كه طفل قبل از بلوغ با همان شرط و احتمالاً با عقلي پيشرفته تراز چنين امري ممنوع باشد؟ چون از قانونگذار، وضع قاعده نامعقول انتطار نمي رود پس بايد اين گونه تلقي كنيم كه قاعده عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني راجع به اين مورد خاص نيست كه به صغير مميز اجازه داده مي شود تجارت كند، در اين مورد خاص اگر اموال طفل قبل از بلوغ به سبب اجازه تجارت در تصرف او قرارگرفته است ،بعد از بلوغ، از تصرف او خارج نمي شود و بعد از بلوغ هم ،به طريق اولي ،اگر طفل قوه درك و تميز در امور مالي خود را داشته باشد و به او اجازه تجارت داده شود، مي تواند اموال خودش را در تصرف بگيرد، بدون آن كه نياز به اثبات رشد اوباشد. در خارج از موارد منعكس در ماده 85 و86 قانون امور حسبي –يعني خارج از مواردي كه به طفل اجازه كار يا پيشه داده مي شود- قواعد عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني لازم الرعايه است كه خود بحثهاي ديگر به دنبال دارد كه در حقوق مدني مطرح مي شود و قواعد عام برآن حكومت مي كند. 
ب- رضايت – مانند قرارداد مدني ، قرارداد تجاري در صورتي وجود دارد كه طرفين به آن رضايت داده باشند. اما آيا رضايت براي آن كه مؤثر در صحت قرارداد باشد، لازم است اعلام شود يا سكوت در مقابل ايجاب يكي از طرفين براي طرفي كه سكوت كرده به معني اعلام رضايت است ؟نه در قانون مدني و نه در قانون تجارت قاعده عامي در اين خصوص وجود ندارد ولي مي توان گفت كه تا رضايت اعلام صريح يا ضمني نشود قرارداد نمي تواند وجود داشته باشد. ماده 249 قانون مدني در باب معاملات فضولي مقرر كرده است كه ((سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمي شود))از اين ماده مي توان اين اصل كلي را استنباط كرد كه در حقوق ما سكوت دليل رضا نيست . 
اصل فوق در حقوق تجارت هم علي الاصول حكم فرما است ، جزء در موردي كه قانون صراحتاً سكوت را دليل رضا دانسته و يا اوضاع و احوال حاكم بر سكوت به گونه يي باشد كه بتوان سكوت را به منزله اعلام رضايت تلقي كرد. مثال بارز تصريح قانوني به اين كه سكوت دليل رضا است در ماده 139 قانون تجارت آمده است كه راجع است به اعلام رضايت شركاء و قائم مقام شريكي كه عضو يك شركت تضامني بوده و فوت كرده است . 
در اين ماده آمده است كه براي بقاي شركت پس از فوت يكي از شركاء، شركاء بازمانده و قائم مقام شريك بايد در مدت يك ماه از تاريخ فوت رضايت يا عدم رضايت خود راجع به بقاء شركت را كتبا اعلام نمايند و قسمت آخر ماده مقرر مي كند كه : ((سكوت تا انقضاي يك ماه در حكم اعلام رضايت است ))مثال اوضاع و احوالي كه در آن سكوت رامي توان دليل رضايت تلقي نمود وقتي است كه دو نفر با يكديگر روابط قراردادي مستمر دارند. اين امر در حقوق مدني هم مصداق دارد- مثل مشتركي كه مدتها خريدار مجله خاصي بوده است و پس از انقضاي قراردادي كه با مجله داشته است به دريافت آن ادامه مي دهد و چيزي نمي گويد اما مصداق غالب آن در امور تجاري و ميان دو تاجر است كه يكي پيوسته براي ديگري كال امي فرستد و او دريافت كرده و بهاي آن رامي پردازد، سكوت او در يك مقطع خاص در مقابل ارسال كننده ،دليل رضايت اوست نمي تواند به بهانه اين كه ،اگرچه كالاها را دريافت كرده ليكن رضايت به ارسال آنهارااعلام نكرده است، از پرداخت بهاي آنها خودداري كند. معذالك ،با توجه به اصل كلي كه دربالا بيان كرديم هرگاه ترديد شود كه سكوت دليل رضا نمي شود. 
مبحث دوم 
شرايط شكلي ايجاد تعهد تجاري در موارد عديده ،اعمال تجاري و به طور كلي تر اعمال حقوقي كه در قانون تجارت مورد اشاره اند تابع شرايط شكلي خاصي هستند كه بعضاً مؤثر در اعتبار عملند و بعضا مؤثر در اثبات آن . 
الف –شرايط شكلي مؤثر در اعتبار عمل تجاري 
پاره يي از عمليات تجاري تابع شرايط شكلي ويژه يي هستند كه بدون آنها تعهد تجاري وجود پيدا نمي كند. مثلا، برات بايد، به موجب ماده 223 قانون تجارت ،علاوه بر امضاي صادركننده ، متضمن تاريخ تحرير، نام محال عليه ،مبلغ برات ،تاريخ تاديه و مكان تاديه و شرايط ديگري كه در ماده اخير آمده باشد. والا، مطابق ماده 226 قانون تجارت ،برات تلقي نمي شود، يا شركتهاي نسبي ، با مسئوليت محدود و مختلط بايد شكلهاي منعكس در قانون تجارت را داشته باشند و الا شركت تضامني تلقي مي شوند(ماده 220 قانون تجارت )شركتهاي سهامي عام و خاص نيز بايد شكل منعكس در لايحه قانوني 1347 را داشته باشند و الا شركت تجارتي تلقي نشده و مؤسسين آنها مسئوليت تضامني خواهندداشت (ماده 23لايحه قانوني 1347). بالاخره ،اوراق سهام شركتهاي سهامي و اوراق قرضه راجعه به آنها نيز بايد شكل بخصوص داشته باشند و الاورقه سهم و يا ورقه قرضه تلقي نمي شوند و تابع قواعد عام حقوق مدني خواهندبود. 
اين اندازه از اعتبار شرايط شكلي در حقوق تجارت ريشه در ضرورت امنيت حقوقي در معاملات تجاري دارد. اشخاصي كه در يك فضاي تجاري عمل مي كنند بايد مطمئن باشند كه ، اگر عملي حقوقي انجام دادند كه از قواعد شكلي خاص تبعيت مي كند و اگر آنها آن قواعد را رعايت كردند، با مشكل بي اعتباري عمل ناشي از قواعد ماهيتي مواجه نخواهند شد. مثلا كسي كه براتي را به دست مي آورد كه به صرف صورت درست است مطمئن خواهد بود با ايراد بعدي ناشي از عدم وجود رضايت يا اهليت يكي از امضاء كنندگان روبرو نخواهدشد و يا اگر روبرو شود، به موجب اصل استقلال امضائات، ديگر امضاء كنندگان و حداقل كسي كه برات را به او واگذار كرده است در مقابل او مسؤول خواهد بود وقس عليهذا. 
ب- شرايط شكلي مؤثر در اثبات عمل تجارتي –در حقوق فرانسه ،در روابط ميان تجار دليل آزاد است در واقع ،ماده 109 قانون تجارت اين كشور مقرر مي كند كه : ((در ارتباط با تجار، عمليات تجادي با هر دليلي قابل اثبات هستند ،مگر آن كه قانون ترتيب ديگري مقرر كرده باشد))علت وضع اين قاعده نيز در ضرورت تسريع در امور تجارتي و حفظ دفاتر تجارتي توسط تجار است كه ترديد در ديون و مطالبات تاجر را از ميان بر مي دارد. نتيجه اين قاعده عمدتا اين است كه ، در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعايي كه مبلغ آن بيش از5000 فرانك فرانسه است ،دليل كتبي لازم نيست ،درحالي كه در حقوق مدني ،اثبات دعوايي كه موضوع آن بيش از اين مبلغ باشد بايد باشند كتبي صورت پذيرد.(ماده 341قانون مدني فرانسه ) 
در ايران ،چه در حقوق مدني و چه در حقوق تجارت ،اثبات ادعا با هر دليل ممكن است .اين وضعي است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي و حذف ماده 1310قانون مدني پيش آمده است . 
در واقع ،ماده 1306قانون مدني مصوب 1314كه مقرر مي كرد: اگر موضوع دعوايي بيش از پانصد ريال باشد نمي توان آن را فقط با شهادت شهود اثبات كرد- چيزي كه به معني اين بود كه مي بايد سند كتبي وجود داشته باشد يا مدعي عليه اقراركند- به موجب قانون اصلاحي 14/8/70حذف گرديد. اين است كه ،چه در حقوق مدني وجه در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعاعلي الاصول سند كتبي لازم نيست و از اين حيث بين دعاوي تجاري و مدني تفاوتي وجود ندارد. 
اما در ارتباط با اثبات ادعا در حقوق تجارت يك ويژگي اساسي وجود دارد و آن اين است كه مابين تجار ،در صورتي كه دعوي از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد دفاتر تجارتي دليل محسوب مي شود مشروط بر اين كه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشد(ماده 1297 قانون مدني وماده 14 قانون تجارت )اين وضع نسبت به حقوق مدني ،جنبه استثنائئ دارد ، زيرا در حقوق مدني ،اظهار كسي به نفع او و به ضرر ديگري دليل نمي شود در حالي كه اظهار تاجر در دفاتر تجارتي خود او بر عليه تاجر ديگر قابل استناد است . 
بخش دوم 
اجراي تعهد تجاري 
مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري علي الاصول همان است كه درحقوق مدني آمده است .معذالك ،درباره يي موارد، مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري ازحدت و شدت بيشتري برخوردارند و اين ،يك بارديگر، نشان مي دهد كه تسريع در اجراي تعهدات تجاري و تضمين اجراي آنها خارج از چارچوب مقررات مدني مورد نظر قانونگذار ايران هم بوده است .معذالك ،بايد اذعان كرد كه قانونگذار ايران ،جز در يك مورد خاص ،كه به كل دعاوي بازرگاني مربوط مي شود، حدت و شدت مقررات تجاري را محدود به برات و اسناد تجاري كرده است . 
مبحث اول 
مقررات خاص دعاوي تجاري 
اين مطلب نياز به توضيح زياد ندارد .در واقع درحالي كه احكام مدني ،براي لازم الاجرا شدن نياز به قطعي شدن دارند ، كليه احكامي كه در دعاوي بازرگاني صادر مي شوند، قابل اجراي موقت هستند.(بند 5ماده 190 قانون آئين دادرسي مدني ) بعلاوه اگر تاجر قادر به پرداخت ديون خود نباشد و محكوم به ورشكستگي شود ،حكم ورشكستگي ،بدون آنكه نياز به اين باشدكه درمرحله بالاتر نيز تاييد شود ، موقتا اجراء مي شود(ماه 417 قانون تجارت )و اين خلاف اصول حاكم بر احكام مدني است . 
مبحث دوم 
تعهدات براتي 
صلابت مقررات حقوق تجارت به نسبت مقررات مدني بيشتر در خصوص اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )مصداق دارد ،كه دارندگان آنها ،اگر رعايت مهلتهاي مقرر در قانون را براي مطالبه طلب خود كرده باشند ، از امتيازات خاصي در اجراي تعهدات مسؤولين برخوردار مي شوند كه طلبكار مدني نمي تواند از آنها برخوردار شود. نمونه هايي از اين مقررات به قرار زير است : 
الف –تامين خواسته –در دعاوي مدني ،تامين خواسته ،قبل از تقديم دادخواست يا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوي يا در جريان دادرسي ،اگر مستند به سند رسمي نباشد و يا خواهان آن نتواند ثابت كند كه خواسته در معرض تضييع و تفريط است ،ممكن نيست مگر آنكه مدعي مبلغي به عنوان خسارت احتمالي به صندوق دادگاه بپردازد(ماده 225 قانون آئين دادرسي مدني )در دعاوي راجع به برات و سفته و چك ،برعكس ،دادگاه مكلف است به محض تقاضاي دارنده ،بدون نياز به پرداخت خسارت از ناحيه وي ،قرار تامين خواسته ،معادل وجه برات را از اموال خوانده به عنوان تامين توقيف كند(ماده 292 قانون تجارت )بعلاوه ،به موجب ماده 225مكرر قانون آئين دادرسي مدني ،در كليه دعاوي مدني ،مدعي عليه مي تواند براي تاديه خسارتي كه از بابت هزينه دادرسي و حق الوكاله ممكن است مدعي محكوم شود از دادگاه تقاضاي تامين نمايد و دادگاه در صورتي كه تقاضاي او راموجه بداند بايد قرار تامين صادر كند .در دعاوي كه مستند آن برات يا سفته يا چك باشد تقاضاي تامين پذيرفته نمي شود.(قسمت اخير ماده 225مكرر). 
ب-اعطاي مهلت پرداخت به مديون –در حقوق مدني ،هرگاه بدهكار تقاضا كند ،دادگاه مي تواند مطابق اوضاع و احوال براي او مهلت پرداخت معين كند يا مقرر كند كه به اقساط بپردازد(مواد277و652 قانون مدني )درحالي كه هيچ دادگاهي نمي تواند بدون رضايت دارنده برات براي پرداخت وجه آن به مديون مهلت اعطاء كند.(ماده 269 قانون تجارت ) 
ج-تجزيه دين –در حقوق مدني ،تجزيه دين ،به اين معني كه مديون بتواند، قسمتي از دين خود را بپردازد و قسمتي را بعدا بپردازد ،ممكن نيست و طلبكار مي تواند ،چنين پيشنهادي را از جانب مديون رد كند(ماده 277 قانون مدني )نتيجه اين قاعده اين است كه هر گاه مديون قسمتي از دين را در صندوق دادگستري بسپارد - چراكه دائن از دريافت آن خودداري مي كند- نسبت به قسمت پرداخت شده بري الدمه مي گردد(ماده 273 قانون مدني )در رابطه بابرات ،برعكس ،تجزيه دين ممكن است ،و((اگر مبلغي از برات فقط نسبت به بقيه مي تواند اعتراض كند)).(ماده 268 قانون تجارت ) 
بخش سوم 
محو تعهد تجاري 
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مطابق قواعد عام ساقط مي شود. 
ما قصد برسي اين قواعد را كه در حقوق مدني بررسي مي شوند نداريم و فقط اشاره مي كنيم كه آن چه در ماده 264قانون مدني به عنوان اسباب سقوط تعهدات آمده است ،يعني ،وفاي به عهد، اقامه ، ابراء ، تبديل تعهد ، تهلتر و مالكيت ما في الذمه ،علي الاوصول در خصوص تعهد تجاري نيز لازم الرعايه هستند. 
آن چه ،برعكس ،ما بايد بررسي كنيم ،امري است كه اختصاص به حوزه عمل حقوق تجارت دارد، يعني اسبابي كه تعهد تجاري را زايل مي كند . بررسي اين اسباب نشان مي دهد كه ،قانونگذار ، دروضع آنها ،اصل سرعت را مد نظر داشته است . 
از يك طرف ،در پاره يي تعهدات تجاري ،صاحب حق بايد مهلتهاي كوتاهي را در مطالبه حق مراعات كند و الاحق تجاري تجاري وي ساقط مي شود و از طرف ديگر صاحب حق حتي با رعايت اين مهلتها ، بايد در مدت زمان كوتاهي ،براي احقاق حق خود به مرجع قضائي مراجعه كرده طرح دعوي كند و الادعواي او مشمول مرور زمان مي گردد .بحث از مهلتهاي مراجعه ونيز مرور زمان دعوي تجاري موضوع اين مبحث است كه در دو گفتار بررسي مي كنيم . 
مبحث اول 
مهلت هاي تجاري 
شدت عملي كه قانون تجارت نسبت به تعهد تجاري به كار گرفته براي ايجاد امنيت بيشتر در حوزه عمل حقوق تجارت است .در قبال اين سختگيري نسبت به متعهد ،قانونگذار صاحب حق را به مراعات اين قاعده مكلف مي كند كه دين تجاري بايد سريعا مطالبه شود. 
اين طرز تلقي قانونگذار در ارتباط با اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )جلوه خاصي پيدا كرده است و او را ترغيب به وضع مهلتهاي كوتاه و غير قابل احتراز كرده است در واقع : 
1-در مورد برات ،دارنده حق براتي بايد در مهلتهاي قانوني ،يعني مهلتهايي كه در مواد 274به بعد قانون تجارت آمده است ، حق خود را از متعهدين براتي مطالبه كند و الا برحسب مورد ،حق او عليه براتكش يا حتي محال عليه ساقط خواهد شد. در خصوص چگونگي اين مهلتها و مقررات حاكم بر آنها در بحث مربوط بها سناد براتي صحبت شده است در اينجا 
تنها به اين نكته اشاره مي كنيم كه آن چه پس از گذشتن اين مهلتها قابل وصول نيست ((حق تجاري)) صاحب حق يعني حق او به موجب قانون تجارت است والا ، حق مدني او، يعني حق او به موجب قانون مدني، به جاي خود باقي است. مثلا ً،ماده274 قانون تجارت مقرر مي كند كه((نسبت به برواتي كه وجه آن بايد در ايران به رؤيت تأديه شود...دارنده برات مكلف است پرداخت(در مورد برات به رؤيت)يا قبولي (در مورد برات به وعده از رؤيت) آنرا در ظرف يك سال تاريخ برات مطالبه نمايد والا حق رجوع به ظهر نويسها و همچنين به برات دهنده يي كه وجه برات وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت«همان طور كه ميدانيم ، از ديد حقوق 
مدني ، ظهر نويس ،كه در واقع ديني است كه طلب خود را به ديگري منتقل ميكند ، مسؤوليتي ندارد و مسؤوليت پرداخت 
توسط ظهر نويس يك امر استثنايي است كه قانون تجارت بر عهده اين متعهد تجاري گذاشته است و بنا براين 
وجود ندارد مگر در مورد برات(يا سفته ، يا چك، برحسب مورد).اجراي دين ناشي از تعهد تجاري بايد به سرعت مطالبه 
شود والا از بين مي رود ،يعني گذشت مهلت موجب سقوط اين تعهد تجاري است .اين قاعده مخالفتي با شرع ندارد ،چه حق 
مطالبه از ظهرنويس در شرع وجود ندارد تا سقوط آن، با گذشت زمان، خلاف شرع تلقي شود. سقوط تعهد ظهرنويس در 
موارد ديگر هم مصداق دارد از جمله: 
-عدم مطالبه قبولي برات در مدت معين توسط دارنده (مواد 275-276-277 ق.ت) 
-هرگاه دارنده در مدت قانوني اعتراض نكرده باشد(مواد 286به بعد ق.ت). 
حق تجاري دارنده برات ممكن است حتي در مقابل براتكش هم زايل شود. اين چنين است اگر، پس از انقضاي مواعد مقرر در مواد 286به بعد قانون تجارت، دارنده عليه بر اتكش اقامه دعوي كند و ثابت شود كه بر اتكش در سر وعده وجه برات را به محال عليه رسانيده است. ماده 290 قانون تجارت مقرر ميكند كه در چنين فرضي:«دارنده برات فقط حق مراجعه به محال عليه خواهد داشت»اين عبارت به معني اين است كه تعهد تجاري بر اتكش (يعني تعهد پرداخت حتي در صورتي كه بر اتكش محل برات را قبلا ً به محال عليه رسانيده باشد)،فقط تا يك سال وجود دارد و نه بيشتر .پس از گذشتن اين مهلت، بر اتكش تنها در صورتي كه وجه برات هنوز نزد او است ، و در نتيجه بموجب قانون مدني بدهكار است ،مكلف به پرداخت خواهد شد. 
2-در مورد سفته نيز ،حق دارنده به موجب قانون تجارت تنها در صورتي است كه وجه آن 
در مواعد مقرر در قانون اخير مطالبه شده باشد. البته، همان طور كه گفته شد. صدور سفته ذاتا ًعمل تجاري نيست و تعهد راجع به آن در صورتي تجاري است كه براي امور تجارتي داده شده باشد. معذالك قانونگذار مقررات حاكم بر اين سند را تابع برات قرارداده، چه سفته تجاري باشد چه نباشد. اين است كه دارنده سفته نيز براي آن كه مثلا ً بتواند عليه ظهر نويس اقامه دعوي كند، بايد ظرف مهلت ده روز از تاريخ وعده سفته اعتراض كند (ماده309 ناظر به ماده 249 ق.ت) و پساز اعتراض هم بايد ظرف يك سال عليه او اقامه دعوي كند.(ماده 309ناظر به مواد 286به بعد قانون تجارت ) 
3- در خصوص چك قانونگذار رژيم حقوقي خاصي براي مهلت مراجعه دارنده به متعهدان مقرر كرده است:«اگر چك در همان مكاني كه صادر شده است بايد تأديه گردد، دارنده چك بايد در ظرف پانزده روز از تاريخ صدور ،وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه ديگر صادر شده باشد بايد در ظرف چهل و پنج روز از تاريخ صدور چك مطالبه شود. اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در اين ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نكند ديگر دعوي او برعليه ظهر نويس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چك به سببي كه مربوط به محال عليه است از بين برود دعوي دارنده چك برعليه صادر كننده نيز در محكمه مسموع نيست»اين مهلت هاي متفاوت به خاطر طبيعت خاص چك است كه وسيله پرداخت فوري است و نه، آن طور كه در مورد برات و سفته صدق مي كند، وسيله اعطاي مهلت و اعتبار و به هر حال گذشتن اين مهلتها ،مانند مورد برات و سفته، موجب سقوط تعهد مسؤول امضاء كننده چك است، فرقي نمي كند كه تعهد امضاءكننده به سبب يك دين تجاري باشد يا دين مدني. 
مبحث دوم 
مرور زمان تجاري 
«مرور زمان ،عبارت از گذشتن مدتي است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوي شنيده نمي شود»اين قاعده كه در ماده 731قانون آئين دادرسي مدني آمده است در حقوق تجارت نيز مصداق دارد .پس از بررسي مرور زمان در حقوق تجارت ،خواهيم ديد كه آيا ،ممنوعيت اعمال مرور زمان تجاري نيز صدق مي كند يا خير؟ 
الف –رژيم حقوقي حاكم بر مرور زمان در حقوق تجارت – قانون تجارت ايران قاعده يي كلي در خصوص مرور زمان تجاري ندارد، بلكه در پاره يي موارد به گونه يي خاص ،مرور زمانهايي را معين كرده است .در چنين شرايطي، جز در موارد خاص تعيين شده در قانون تجارت ،مرور زمان عام ،يعني مرور زماني كه در امور مدني نيز وجود دارد، در مورد تعهدات تجاري نيز اعمال مي شود. مرور زمان عام، در حقوق ايران ده سال است .در واقع به موجب ماده 737 قانون آئين دادرسي مدني :«در كليه دعاوي راجعه به اموال اعم از منقول و غير منقول و حقوق و ديون و منافع ...و دعاوي ديگر مدت مرور زمان ده سال است به استثناي مواردي كه در اين قانون يا ساير قوانين مدت ديگري براي مرور زمان قرارداده شده است »اين ماده شامل دعاوي تجاري نيز مي شود و در نتيجه جز در مواردي كه مرور زمان خاص براي يك دعواي تجاري به موجب قانون پيش بيني شده ،دعوي تجاري ظرف ده سال مشمول مرور زمان مي شود ،يعني ديگر قابل طرح در دادگاه نيست ،چه به صورت دعوي تجاري و چه به صورت دعوي مدني .شروع مدت ده سال مزبور نيز با توجه به بندهاي مختلف ماده 74قانون آئين دادرسي مدني معين مي شود. 
موارد خاص مرور زمان تجاري را قانون تجارت معين نموده است و از آن جمله اند: 
1-دعاوي راجعه به برات و سفته و چك كه از طرف تجار يا براي امور تجارتي صادرشده پس از انقضاء پنج سال از تاريخ صدور اعتراض نامه با آخرين تعقيب قضائي در محاكم مسموع نيست مگر آن كه در ظرف اين مدت رسما ً اقرار به دين واقع شده باشد كه در اين صورت مبداء مرور زمان از تاريخ اقرار محسوب است :درصورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاريخ انقضاي مهلت اعتراض شروع مي شود .؛(ماده 318 قانون تجارت ) 
2-مدت مرور زمان در دعواي اشخاص ثالث عليه شركا ء يا وارث آنها راجع به معاملات شركت (در مواردي كه قانون شركاء يا وارث آنها را مسئول قرارداده )پنج سال است .مبداء مرور زمان روزي است كه انحلال شركت يا كنارگيري شريك يا اخراج او از شركت در اداره به ثبت رسيده و در مجله رسمي اعلان شده باشد. در صورتي كه طلب پساز ثبت و اعلان قابل مطالبه باشد ،مرور زمان از روزي شروع مي شود كه طلبكار حق مطالبه پيدا كرده است .(ماده 219 قانون تجارت ) 
3-دعوي خسارت عليه متصدي حمل و نقل ظرف يك سال مشمول مرور زمان مي شود. مبداء اين مرور زمان درصورت تلف يا گم شدن مال التجاره و يا تأخير در تسليم روزي است كه تسليم بايد يستي در آنبه عمل آيد و در مورد خسارت بحري (آواري )روزي كه مال به مدسل اليه تسليم شده است (ماده 393 قانون تجارت ).مرور زمتنهاي خاص، يعني مرور زمانهاي كمتر از ده سال ،مانع طرح دعوي صاحب حق ناشي از اين ملتها نيست .ملتهاي اخير (پنج سال و يك سال )ملتهايي است كه ظرف آنها دعئي را مي توان به عنوان دعوي تجاري مطرح كرد و از مزاياي قانون تجارت كه براي صاحب حق قرار داده شده استفاده كرد .پس از گذشتن اين ملتها ،دعوي رنگ تجاري خود را از دست مي دهد و تابع مرور زمان مدني است .فرض كنيم دعوايي به طرفيت محال عليه براتي اقامه شده در حالي كه پنج سال و يك روز از تاريخ اعتراض نامه گذشته است .دعوي تجاري راجع به برات مشمول مرور زمان است ،ليكن صاحب حق ميتواند به طرفيت محال عليه، مطابق مقررات حقوق مدني پس از گذشتن 5سال هم اقامه دعوي كند. در اين صورت از مدت دهساله مرور زماني مدني 5سال و يك روز كم ميشود و صاحب حق ميتواند از اين تاريخ تا5 سال و يك روز ديگر دعوي خود را در دادگاه مطرح كند. البته در شرايط قانونگذاري فعلي ايران دعوي مدني مشمول مرور زمان نمي شود .نظر شوراي نگهبان كه حالا در مورد آن صحبت مي كنيم در اين خصوص صريح است .آن چه قابل بحث است اين است كه آيا مي توان گفت كه قبول شمول مرور زمان تجاري با شرع و نظر شوراي نگهبان در تعارض است يا خير؟ 
ب- مرور زمان تجاري و نظر شوراي نگهبان :تا قبل از پيروزي انقلاب اسلامي ،مرور زمانهايي كه بند الف اين مبحث بيان كرديم قابل اعمال بودند و بنابراين در خصوص اين كه مرور زمان در حقوق مدني يا حقوق تجارت قابل اعمال است يا خير بحثي وجود نداشت . پس از پيروزي انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اين مسأله مطرح شد كه آيا تأسيس مرور زمان در سيستم حقوقي ايران ميتواند ادامه داشته باشد يا به سبب مخالفت آن با موازين شرعي بايد كنار گذاشته شود. 
توضيح مطلب اين است كه اصل 104قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي كند كه :«كليه قوانين و مقررات مدني، جزائي، مالي، اقتصادي، فرهنگي ،نظامي ،سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است »فقهاي شوراي نگهبان در نظريه شماره 7257-27/11/1361چنين اظهارنظر كرده اند كه : «مواد 731 قانون آئين دادرسي مدني به بعد در مورد مرور زمان كه مقرر مي دارد پس از گذشتن مدتي (10سال ،20سال ،3سال ،يك سال و غيره )دعوي در دادگاه شنيده نمي شود مخالف با موازين شرع است. البته ،اين نظربارأي اكثريت فقهاي شوراي نگهبان اتخاذ شده و نشان مي دهد كه بعضي از آنان با رأي اكثريت موافقت نداشته اند، اما به هرحال، نظريه شورا لازم الاتباع است . 
مسئله يي كه مطرح مي شود اين است كه آيا اين نظريه به مرور زمانهاي تجاري نيز، كه در بالا به آن اشاره كرديم تسري مي يابد يا خير؟ به نظر ما نظريه شوراي نگهبان را نمي توان به مرور زمانهاي تجاري تسري داد ،زيرا صرف نظر از اين كه نظريه فقط به مرور زمانهاي منعكس در مواد 731 به بعد قانون آئين دادرسي مدني اشاره دارد و مرور زمان تجاري را مطرح نكرده است ،مرور زمان تجاري، از نوع مرور زمانهايي نيست كه حق صاحب حق را به طور مطلق ساقط كند بلكه موجب محو خصيصه تجاري حق و دعوي است .اگر توجه داشته باشيم كه خصيصه تجاري معاملات و دعاوي براي متعهدله امتيازاتي دارد كه خارج از امتيازات مندرج در شرع اسلام است و توجه كنيم كه مرور زمان تجاري تنها اين امتيازات را ساقط مي كند حفظ مرور زمانهاي تجاري تضادي با موازين اسلامي پيدا نمي كند كه لازم بشود به حكم اصل چهارم قانون اساسي ،متروك گردد. 
بايد اضافه كرد كه شوراي نگهبان، در نظريه ديگري در تاريخ 11/5/71به شماره 3506/ مفاد نظريه 27/11/61خود را مطلق تلقي نكرده است .به عقيده خود شورا، نظريه مزبور«شامل دعاوي اشخاص حقيقي و يا حقوقي كه در قوانين و مقررات كشورشان مرور زمان پذيرفته شده است ،نمي شود»از طرفي ،چون غير شرعي بودن مرور زمانهاي قانون تجارت ،مورد تأييد صريح شوراي نگهبان قرار نگرفته است و نظربه اينكه هيچ مرجعي جز شوراي اخير حق اعلام غير شرعي بودن قوانين و يا عدم انطباق آنها را با قانون اساسي ندارد، درشرايط فعلي حقوق موضوعه كشور بايد گفت كه ايراد مرور زمانهاي قانون تجارت بايد دردادگاه مورد توجه قرارگيرد. 
نتيجه 
اگربخواهيم آن چه راجع به قواعد حاكم برتعهد تجاري گفتيم خلاصه كرده واز بحث نتيجه اي بگيريم بايد بگوييم كه درسيستم حقوقي ايران ،مانند نظام حقوقي فرانسه ،تعهد تجاري ،كه در يك معني وسيع به هر تعهدي گفته مي شود كه در نظام حقوق تجارت از آن بحث مي شود ،وجودمستقلي ازتعهدات مدني دارد وتابع قواعد ويژه تجاري است كه با ماهيت اين نوع تعهد منطبق است اين امر كه در بحث مربوط به قواعد ماهيتي (اهليت ورضايت )وچه دربحث مربوط به قواعد تشريفاتي (قواعد راجع به رسيدگي به دعوي : ادله اثباط دعوي ،قابليت اجراي موقت احكام ،صلاحيت محلي دادگاهها، مهلت اقامه دعوي ومرور زمان )مصداق دارد .حتي ديديم كه در بعضي موارد شكل مؤثر در اعتبار تعهد تجاري است (اسناد تجاري )ونه اين كه ،آن طوركه در موردتعهد مدني صدق مي كند، شكل وسيله اثبات وجود تعهد باشد. 
ضرورت وضع اين قواعد خاص ريشه درتاريخ حقوق تجارت دارد وازگذشته هاي دوربه ما رسيده است ،علت وضع آنها نيز درد و ضرورت خلاصه مي شود:سرعت وامنيت معاملات تجاري ،يعني اجراي سريع واعتماد به ظاهر آنها ،كسي كه براتي را دريافت مي كند، نبايد مجبور باشد به دنبال ماهيت پنهان تعهدات امضاءكنندگان برود، همين كه صورت سند اوراازوجودتعهدات براتي مطمئن مي كندكافي است ،كسي كه باشركت تضامني معامله مي كند نبايد به جستجوي روابط ميان شركاءوتعهدات آنها نسبت به يكديگرباشد،همين كه شركت تضامني است ،اومطمئن است كه شركاءدرمقابل اوتعهد تضامني به پرداخت ديون شركت دارندوقس عليهذا.وجودقواعدخاص حاكم بر تعهدات موضوع قانون تجارت تأييدي است برضرورت شناخت معاملات تجاري وتفكيك آنها ازمعاملات مدني .درنتيجه اين گفته بعضي نويسندگان –كه ازآنهادرابتداي اين مقاله ياد كرديم –مبني براين كه تنها فايده تميز معاملات تجاري ومدني ازيكديگر شناخت تاجر از غير تاجر و اعمال قواعد ورشكستگي در مورد تاجر است، در شرايط فعلي قانونگذار در مبناي محكمي ندارد. 
آنچه باقي مي ماند پاسخ به اين سؤال است كه آيا قانونگذار ايران اصلا ً آن را داردكه رژيم حقوقي معاملات تجاري را تابع حقوق مدني كند؟ بررسي تحول قانونگذاري ايران بعد انقلاب اسلامي هيچ نشاني از اين قصد قانونگذار به دست نمي دهد. برعكس، درپاره يي از موارد ما شاهد حركت معكوس قانونگذاريم در اين ارتباط كافي است كه به قانون راجع به شركت تعاوني اشاره كنيم كه عدم قدرت شركتهاي تعاوني به پرداخت ديونشان و تقسيم اموال آنها بين طلبكاران را تابع مقررات ورشكستگي ،يعني حقوق تجارت كرده است و نه افلايا اعسار( بند6 ازماده 54 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370)،درحالي كه بعضي ازاين شركتها ،به سبب موضوع آنها،ممكن است حتي تجاري هم نباشند .قبول تأسيس ورشكستگي توسط قانونگذار اسلامي ،دليل بارزي است براين كه قانونگذار ايران نيز، مانند بسياري كشورها ،ويژگي امور تجارتي و اختلافات آنها را با امور مدني مدنظرداردوقبول مي كند كه براين امور ،بايدقاعدخاص حاكم باشد. 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
نويسنده : دكتر ربيعا اسكيني 
www.vekalat.org 
به نقل از:http://www.hvm.ir/print.asp?id=35087

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی