مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

ربا, تورم و ضمان

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

ربا, تورم و ضمان
احمدعابدينى
اين بحث, دو محور اساسى دارد كه يكى بر ديگرى بار است.
 
1. هنگامى كه پولى به ديگرى وام داده مى شود, در واقع ارزش اين زمانى آن پول وام داده مى شود و در هنگام پرداخت بدهى, بايد همين ارزش پرداخت شود و نبايد رقم و عدد پول و اسكناس در نظر گرفته شود; زيرا كه پولها, كاغذهاى اعتبارى و آيينه ارزش واقعى اند و هيچ گونه نقش استقلالى ندارند.
 
2. پس از ثابت كردن اعتبارى بودن پول و اين كه اندازه ارزش آن, به اعتبار دولت, اندازه چاپ اسكناس, چگونگى موضع گيريهاى داخلى وخارجى و… بستگى دارد, اين بحث به ميان مى آيد كه اگر دولت, يا غير آن با موضع گيريهاى خود, يا با چاپ ناقانون مند اسكناس, يا هرجهت ديگرى سبب پايين آمدنِ ارزش پول شد, آيا ضامن است و بايد آن را جبران كند؟ زيرا انسانها پيوسته مقدارى از دارايى خود را به پول تبديل مى كنند, تا بتوانند با آن چيزهايى كه نياز دارند, تهيه كنند, يا در هنگام ناگزيرى, از آن بهره برند و افزون بر اين, دستمزد افراد و حقوق كارگران و كارمندان, در ابتدا, پول و كاغذهاى اعتبارى است.
 
حال اگر بنا باشد, در زمانى كوتاه چاپ اسكناس دو برابر شود, در اين صورت ارزش پولهاى مردم نصف مى شود و فرد يا افراد حقيقى يا حقوقى كه سبب پايين آمدن ارزش پول مردم شده اند, ضامن و پايندانند و بايد آن را جبران كنند; زيرا:
 
(من اتلف مال الغير فهو له ضامن).
هر كس مال ديگرى را تباه سازد ضامن است.
 
ييا چون دولت دولت است ضامن نيست؟
 
و همچنين آيا كسانى كه از اين بازار آشفته استفاده برند و ثروت بيندوزند, مالك آن پولها مى شوند, يا بايد آنها را به صاحبانش برگردانند؟
 
بارى بحث ضمان, پيامدهاى زيادى دارد كه بحثهاى گوناگون و درازدامنى را مى خواهد كه در جاى خود, به آنها اشاره خواهد شد.
 
ربا و تورّم
اكنون و در اين جا, محور نخست را به بحث مى گذاريم. چه بسا در ابتدا, گمان شود كه سخنى كه ما بر سر آنيم, با اجماع ناسازگارى دارد, ولى در بين بحث روشن خواهد شد كه هيچ گونه خلاف اجماعى در كار نيست, بلكه چون موضوع بحث براى فقهاى بزرگ, درست روشن نشده است و پول اعتبارى را با پول صدر اسلام كه ارزش ذاتى داشته در هم آميخته اند و آنها را يكى دانسته اند, نتوانسته اند آن گونه كه بايد نظر بدهند.
 
ناگفته نماند پول اعتبارى, عمرى بيش از صد سال ندارد و نبايد اين بحث را از فقهاى پيشين انتظار داشت.
 
در گفت وگو از ربا و تورم, ناگزير بايد جستارها و سخنهايى را به بوته بررسى نهاد كه بدين قرارند:
 
1. پول چيست.
 
2. ربا و معناى لغوى و شرعى آن
 
3. مثلى و قيمى و علت بخش كردن چيزها, به مثلى و قيمى
 
4. اصل عدالت و كار بُرد آن
 
5. بررسى آيات و روايات ربا
 
6. سخنان فقها در بابهاى: غصب, دين, خمس, ضمان, تصرف در مال غير و…
 
7. بررسى تورّم در صدر اسلام و روزگار ائمه(ع) و سنجيدن آن با تورّم در اين روزگاران.
 
8. خرده گيريها و اشكالها.
 
پول چيست؟
(پول چيزى است كه به عنوان وسيله مبادله به كار مى رود و مورد قبول عموم باشد.)
 
يا:
 
(پول ارزش مبادله اى خالص اشياء است و ارزش مصرفى آن نيز, در ارزش مبادله اى آن مى باشد.)1
 
براى پول, كارآييهاى بسيارى ياد كرده اند, از جمله:
 
الف. پول معيار سنجش است, در مثل, يك كيلو گندم هزار ريال و يك سنجاق ده ريال.
 
ب. پول, كار ابزار دادوستد است; يعنى به كارابزارى آن, مى توان كالا يا خدمت خريد و پول پرداخت, يا كالا و خدمات فروخت و پول دريافت.
 
ج. پول, كار ابزار اندوختن ارزش است; يعنى فروشنده كالا اگر بخواهد كالاى خود را در حال حاضر بفروشد و در آينده از آن بهره برد, مشكلى نخواهد داشت.
 
د. در نظر گروهى, پول كارابزار پرداخت آتى نيز هست. جاهايى, زمان خريد كالا با زمان پرداخت پول آن برابر قرارداد, ناسانى دارد. پول در اين نقش نيز, از دگرديسيهاى اقتصادى, سياسى و اجتماعى اثر مى پذيرد و به طور معمول, خريداران و فروشندگان خدمت يا كالا, در سطح داخلى يا بين المللى, نوسانها را محاسبه و در قرارداد, در نظر مى گيرند, تا آن كه قدرت خريد پول و ارزش آن پايدار بماند.2
 
اگر اين تعريفها را براى پول بپذيريم (كه در واقع هم درست هستند و عرف مردم و اقتصاددانان, از پول همين مفهوم را مى فهمند) آن گاه بايد اعتراف كرد كه طلا و نقره اى كه در قديم به عنوان كار ابزارهاى دادوستد بوده اند, امروز ديگر آن نقش را ندارند و اگر ارزش دادوستدى هم داشته باشند, دست كم بايد پذيرفت كه ارزش مصرفى آنها همان ارزش دادوستدى آنها نيست. به بيان ديگر, طلا و نقره سكه دار (درهم و دينار) افزون بر ارزش دادوستدى, داراى ارزش ذاتى نيز بوده اند. ولى امروز پول, تنها ارزش دادوستدى دارد و با آن مى توان بهاى كالاها را فهميد, امّا خود آن, به خودى خود, با چشم پوشى از ارزش دادوستد آن, فايده اى ندارد.
 
براى روشن شدن بيش تر بحث, تاريخچه پول را به گونه فشرده بررسى مى كنيم:
 
تاريخچه پول
در آغاز كه انسان زندگى ساده اى داشت, خود در طبيعت كار مى كرد و نيازها را بر مى آورد و نيازى به دادوستد و خريد و فروش نداشت. ولى كم كم پى برد كه بسيارى از دسترنجها و توليدات او, بيش از اندازه نياز اوست و در برابر, به چيزهايى نياز دارد كه تهيه آنها دشوار است; از اين روى به اين فكر افتاد كه دسترنج افزون خود را به ديگران بدهد و در برابر از توليد افزون ديگران بهره ببرد كه امروزه اين گونه دادوستدها را در دانش اقتصاد, دادوستد (تهاترى) گويند.
 
اما انسان, به زودى پى برد كه با اين گونه دادوستدها نمى تواند امور خود را سامان دهد; زيرا گاهى مى خواهد كالاى باارزشى را كه نيروى زيادى براى به دست آوردن آن به كار برده, بدهد و كالاى كم ارزشى را بگيرد. در اين صورت, مانده حقّ او در نزد ديگرى مى ماند. در مثل اگر حيوانى را شكار كرده بود و آن را به ديگرى مى داد تا از او كفش بگيرد, مى دانست كه ارزش صيد بسيار بيش تر از ارزش كفش است, ولى چطور مى توانست اين ارزش افزون را دريافت كند, در حالى كه نه كفش گر كالاى ديگرى داشت كه به او بدهد و نه او بيش از يك جفت كفش نياز داشت. يا گاهى كفشى را كه مى خواست نزد كسى بود كه او نيازى به صيد و شكار نداشت; از اين روى, به فكر چيز سوّمى افتادند كه به گونه ميانگى و واسطه عمل كند و مشكل را بگشايد.
 
از اين روى, ميانگيهايى قرار دادند تا سرانجام نوبت به سنگهاى پر بها, مانند طلا و نقره رسيد كه پر بها ترين فلزها بودند و ديرتر هم تباه مى شدند.
 
براى آگاهى از گونه هاى پول و ميانگيها, فرازى از لغت نامه دهخدا را در اين باره نقل مى كنيم:
 
(پول, ظاهراً از زمان اشكانيان از (بَول) يونانى گرفته شده است…. قدما به جاى پول, زر, سيم, درم و دينار مى گفتند… صاحب قاموس مقدس گويد: در قديم الأيام و درميان طوايف غير متمدنه, معادله سپس طلا و نقره و مس غير مسكوك معمول شد.
 
بالأخره, فلزات را به حكم سلطان يا حاكم وقت, با نشانى مخصوص و وزن مخصوص معين كردند و نشانى قرار دادند تا عيار و بار آن را معين كند و قيمتش بر حسب تعيين عيار, معين باشد.)3
 
اين ميانگيها هم ارزش دادوستد داشتند و هم ارزش مصرفى, در مثل زمانى كه گندم ميانگى بود, كالايى بود كه به خودى خود, ارزش داشت و يكى از نيازهاى انسانها را بر مى آورد و از سويى نقش ميانگى را نيز بازى مى كرد و طلا و نقره هم همين گونه بودند, هم ارزش زينتى و طلا اندود كردن و مانند آنها را داشتند و هم نقش ميانگى را بازى مى كردند.
 
از آن جا كه ميانگى بودن طلا و نقره هم, با اشكالهايى رو به رو مى شد, در مثل وزن كردن آن كار دشوارى بود و بازشناخت سكه هاى سره از ناسره نيز, نياز به سره گر و كارشناس داشت و سكّه ها, به طور معمول, هم وزن, يا سره نبودند, تا اين كه حاكمان و فرمانروايان, بر طلا و نقره سكه زدند, تا مردم گرفتار شيادان نشوند. در واقع معناى سكّه زدن اين بود كه وزن و صحيح بودن آن را بر عهده مى گرفتند; امّا مشكل هنوز باقى بود, چون حمل و نقل سكّه ها از شهرى به شهر ديگر, سخت بود, بويژه كه دزدان در راه بودند و از طرفى مردم هر شهر و خطّه اى سكّه ويژه به خود داشتند كه حاكم آن جا, وزن و درستى آن را به عهده گرفته بود و پايندان شده بود. ولى در تجارت از شهرى به شهرى و از كشورى به كشور ديگر, ناگزير بودند, سكّه ها را تبديل و سكّه ويژه آن شهر را تهيه كنند.
 
سكّه ها در برخورد با يكديگر, دست به دست گشتن و مانند آن, ساييده مى شد و از ارزشى كه داشت, كاسته مى شد. گاهى زرشناسان و سره گران براى بازنمود عيار آن گوشه اى از آن را مى كندند. بارى, دشواريهاى فراوانى رُخ مى نمود و سره از ناسره شناسان, مقدار زيادى از دشواريها را مى گشودند, زيرا نخست آن سكه ها در نزد سره گران ردّوبدل مى شد.
 
دو ديگر, گاهى وقتها مردم سكّه هاى خود را نزد سره گر مى گذاشتند و به جاى گرفتن سكّه هاى ديگر, حواله اى مى گرفتند كه اين حواله نقش خود سكّه را بازى مى كرد و سره گران و زرشناسان معتبر با هم در پيوند بودند و حواله يكديگر را مى پذيرفتند و دادوستدها, به آسانى انجام مى گرفت, سكّه ها از دستبُرد دزدان در امان بود و در اثر برخورد, ساييده نمى شدند.
 
به هر حال, اين سره گران كه به زبان لاتين به آنان (بانكو) مى گفتند و كلمه (بانك) از همين واژه گرفته شده است4, مركز سكّه ها و نقدينگى مردم شد و گاهى يك تاجر, تمامى طلا و نقدينگى خود را به سره گر (بانك) تحويل مى داد و حواله آن را مى گرفت و به شهر ديگرى مى رفت و تجارت مى كرد و گاهى گروهى از مردم, نقدينگى خود را نزد زرشناسان و سره گران, به امانت مى گذاشتند.
 
بانكوها, كم كم متوجه شدند كه همه بستانكاران در يك زمان به نزد آنان نمى آمدند, تا سكه ها و نقدينگى خود را باز پس بگيرند, پس پيوسته مقدارى از سكه ها در نزد آنان مى ماند, با توجه به اين نكته, بانكوها شروع به وام دادن و تجارت كردند.
 
از همين جا, فصل نوينى درزندگى انسانها شروع شد; زيرا كه طلا و نقره, هم خودش به كارگرفته مى شد و هم اعتبارش. خودش را سره گر به كار مى گرفت و اعتبارش را, كسى كه حواله سره گر را در دست داشت. طلائى كه در دست زرشناس بود, هم ارزش ذاتى داشت و هم ارزش دادوستدى كه هر دو در عرض هم بودند. به ديگر سخن, داراى ارزش مصرفى در عرض ارزش دادوستدى بود. امّا حواله اى كه در دست صاحب مال بود, بيش تر ارزش دادوستدى داشت و ارزش ذاتى آن پيرو مقدار اعتبار طرف و اين كه اگر آن را به سره گر بدهم طلا مى دهد بود; يعنى ارزش ذاتى مستقلى نداشت و كم كم كيميايى كه قرنها دانشمندان به دنبال آن مى گشتند, پيدا شد. بر روى كاغذى مى نوشتند: سه سكّه نزد سره گر موجود است. و اين كاغذ, به اندازه سه سكّه ارزش مى يافت. وقتى چنين كيمياى بزرگ و راه گشايى كشف شد, همگان خواهان بهره مندى از آن شدند. كم كم كار از نوشتن حواله بالاتر رفت و نوشتن جاى خود را به ماشين چاپ داد و كاغذهاى معيّن با مقدار ارزش ثابت كه (نُت) يا (اسكناس) نام داشت, وارد بازار دادوستد شد و اكسير مجهول روزگاران طولانى پيدا شد5. از اين زمان, كم كم دولتها وارد كار شدند و كار بانكدارى و صدور حواله را به عهده گرفتند, تا سودى را كه سره گران از طلا و نقره مى بردند, خود ببرند و حواله اى كه زرشناسان مى دادند خود بدهند.
 
اسكناس, حواله اى بود كه دولت منتشر مى كرد و گونه گون و بسيار بود كه هر كس گونه اى از آن را در دست داشت, در نزد دولت به همان اندازه از طلا يا نقره پشتوانه داشت و داراى اعتباربود. ولى در اثر جنگ جهانى دوّم و ورشكستگى دولتها, اسكناسهاى بى پشتوانه زيادى چاپ شد. يعنى حواله ها موجود بود و در برابر آن وجهى موجود نبود و كم كم پشتوانه اسكناس از طلا و نقره, به همه معادن, منابع و داراييها دگرگونى يافت و سرانجام, اعتبار اسكناس به اعتبار دولت گره خورد و اسكناس به گونه حواله اى بدون پشتوانه كه اعتبارش تنها وابسته به اعتبار دولت بود, تبديل شد و به طور كلى ارزش اسكناس, تنها مربوط به ارزش و اعتبار دولت شد.
 
باز در چنين زمانى, اسكناس وجود داشت. ولى ارزش ذاتى نداشت, بلكه تنها ارزش دادوستدى داشت و ارزش مصرفى آن ارزش دادوستدى و ميانگى بودن آن بود. امّا بانكها به اين اندازه هم راضى نشدند, بلكه حواله و دادن اعتبار را جايگزين اسكناس, كه خود نيز اعتبارى بود, كردند.
 
امروزه, اگر شخصى از بانك يك ميليون تومان وام بخواهد, بانك به او اعتبارى معادل يك ميليون تومان مى دهد; يعنى در دفترچه حساب وى, عدد يك ميليون تومان را وارد مى كند, يا به او چكهاى تضمينى و مانند آن مى دهد, در حالى كه ممكن است هرگز اسكناس در بانك موجود نباشد, يا خود بانك وام دار باشد! بنگريد سير حركت چگونه بوده: زمانى سكّه, روزگارى حواله به مقدار سكه موجود, زمان ديگرى اسكناس به اندازه طلاى موجود, در روزگارى اسكناس بدون وجود آن مقدار از طلا و يا اعتبارى غير از اسكناس كه حتى در برابر آن, اسكناس اعتبارى نيز موجود نيست.
 
امروزه بانكها اجازه دارند كه چندين برابر مجموع داراييهاى خود, اعتبار بدهند و وقتى در مثل شخصى ده هزار تومان نزد بانك سپرده گذاشت, بانكها حق دارند تا نودهزار تومان اعتبار بدهند.
 
خلاصه اين كه: ميانگى در دادوستدها از چيزهايى كه خود ارزش ذاتى داشتند و به آن جهت ارزش مبادله اى هم پيدا كردند, شروع شد و سپس با گذراندن مرحله هاى گوناگون, به اعتبارى كه تنها نقش ميانگى را دارد, دگرگون شد.
 
اين نكته بايد به گونه اى مورد باريك انديشى واقع شود, تا هيچ گاه درهم و دينار و نقدينه هايى كه در اخبار و احاديث و گفته هاى فقهاء ما, مطرح است, با اين پول اعتبارى يكى دانسته نشود و يك حكم بر آنها بار نشود.
 
از باب نمونه, درروايت آمده است:
 
راوى از امام مى پرسد: از شخصى ده درهم طلبكارم و دولت آن درهمها را از دور خارج كرده است چه كنم؟
 
حضرت مى فرمايد: درهمهاى اولى [از دور خارج شده] را طلبكارى.)6
 
آيا مى توان پذيرفت كه امام مى خواهد بگويد مالت به هدر رفت و چيزى غير از چند كاغذ باطله طلبكار نيستى, چون از دور خارج شده است, يا بايد گفت: مراد اين است كه, ببين وزن درهمهايت چه اندازه بود, همان اندازه را طلبكارى و يا ببين ارزش درهمهايى كه داده اى چه اندازه است, همان را طلبكارى و يا شمار آنها چند تا بوده همان را طلبكارى و يا گفته شود: اين حديث مربوط به آن زمانها بوده است و در زمان ما كه پولها اعتبارى است, كار بردى ندارد; زيرا به هيچ روى, نمى شود پايبند شد و به امام معصوم نسبت داد كه بفرمايد: وقتى قرض دادى و سپس دولت آن پولها را از دور خارج كرد, شما همان اسكناسهاى از دور خارج شده كه هيچ گونه ارزشى ندارد, طلبكارى. اينگونه امام معصوم را معرفى كردن از گناهان كبيره و عدل را ظلم نماياندن است. بنابراين, نخستين و مهم ترين نكته اين است كه درهم و دينارِ داراى ارزش ذاتى و دادوستدى نبايد با پول, اسكناس و نُت, كه تنها ارزش دادوستدى دارند درهم آميخته شوند.
 
ربا در لغت و شرع
(الربا الزيادة على رأس المال, لكن خُصّ فى الشرع بالزيادة على وجه دون وجه.)7
ربا زياده بر سرمايه است, ليكن در شرع به زياده هاى مخصوص گفته مى شود.
 
صاحب جواهر, پس از بيان انگيزه هاى حرام شدن ربا, به تعريف آن مى پردازد:
 
(ليس المراد من الربا المحرّم مطلق الزيادة, كما هو معناه لغة, بل المراد به كما فى المسالك و غيرها, بيع أحد المتماثلين… او اقتراض احدهما مع الزيادة….)8
 
مراد از رباى حرام, هر زياده اى نيست, كه معناى لغوى آن است, بلكه همان گونه كه در مسالك و ديگر كتابهاى فقهى آمده است, دو گونه ربا داريم:
 
1. فروختن جنسى كه در عرف و شرع با كيل و وزن دادوستد مى شود, به جنسى مثل آن با زياده اى حقيقى يا حكمى در يكى از آن دو جنس.
 
2. قرض دادن يك جنس به ديگرى مثل آن, به شرط زياده اى حقيقى يا حكمى.
 
سپس صاحب جواهر از فقه راوندى نقل مى كند:
 
(الربا هو الزيادة على رأس المال من جنسه او مماثله.)9
 
ربا زياده بر سرمايه است, چه از همان جنس يا از مثل آن.
 
قرآن, در آن جا كه به ربا خواران هشدار مى دهد مى فرمايد:
 
(رباخوارى نكنيد و زياده را نگيريد, و اگر دست برنداريد بدانيد كه به جنگ خدا و رسول او برخاسته ايد.)
 
(وَان تبتم فلكم رؤس اموالكم لاتظلمون ولاتُظلمون.)10
واگر توبه كرديد سرمايه از آن شماست, نه ظلم كنيد و نه ظلم بشويد.
 
در تمامى اين موارد, تكيه روى سرمايه (رأس المال) است. امّا سرمايه چيست؟ آيا همان چيز وام داده شده است؟ آيا چيزى مثل آن است؟ و يا بهاى آن است؟ براى پاسخ به اينها, به زودى وارد بحث ديگرى مى شويم.
 
خلاصه: تاكنون روشن شد زياده گرفتن بر سرمايه ربا و حرام است, ولى خود سرمايه را حق دارد كه بگيرد. امّا سرمايه چيست؟ نياز به بحث دارد و از بحثهاى گذشته چيزى در اين باره روشن نشد, همان گونه كه معناى زياده گرفتن هم روشن نشد پس هم سرمايه نياز به شرح دارد و هم زيادة و از همين جاست كه بحث مثلى و قيمى پيش مى آيد كه آيا بايد مثل شىء قرض داده شده را به صاحب سرمايه برگرداند يا بهاى آن را و چرا؟
 
(مثل) در لغت
راغب مى نويسد:
 
(اصل المثول الانتصاب, والمثل المصدر على مثالِ غيره,… والمَثَل يقال على وجهين:
 
احدهما: بمعنى المِثل نحو شِبه و شَبه ونِقض و نَقَضْ. قال بعضهم: وقد يُعَبّر بهما عن وصف الشي,….
 
والثانى: عبارة عن المشابَهةِ لغيره فى معنيً من المعاني ايّ معنى كان, وهو أعم الالفاظ الموضوعة للمشابة وذلك ان الندِّ يقال في ما يشارك في الجوهر فقط. والشبه يقال فيما يشارك في الكيفية فقط, والمساوى يقال فيما يشارك في الكمية فقط, والشكل يقال فيما يشاركه في القدر والمساحة فقط, والمِثْلُ عامٌ في جميع ذلك).
 
توضيح: از آغاز و پايان عبارت راغب بر مى آيد كه معناى مِثل در نزد ايشان روشن بوده و وى بر آن بوده كه بر گرفته هاى ديگرى, همانند: مثول, ممثل, تمثال, مَثَل و… را بيان كند. و در معناى (مَثَل) مى نويسد:
 
(يكى از معانى آن مِثل است و معناى ديگر آن هرگونه همانندى, پس همانندى در شكل يا در جوهر, يا در صفتى از صفات را (مَثَل) مى گويند.)
 
با اين بيان روشن مى شود, جمله آخرى كه از ايشان نقل شد در كتاب مفردات, صحيح اعراب گذارى نشده و درست آن چنين است: (والمَثَل عامٌ فى جميع ذلك). زيرا اگر اين جا كلمه (المِثْل) باشد, لازم مى آيد كه معناى دوم و معناى اول سخن وى يكى بشود و ديگر تقسيم معنايى نداشته باشد و افزون بر اينها جمله آخر, با جمله هاى پيشين, پيوندى نداشته باشد. به هر حال, وى (مِثل) را معنى نكرده است.
 
شرتوتى در أقرب الموارد مى نويسد:
 
(المثل (بالكسر): كلمه تسوية, وفي المصباح: المثل على ثلاثة أوجه, بمعنى التشبيه وبمعنى نفس وذاته, وزائدة.)
 
ظاهراً مراد از كلمه تسويه (اين همانى) است, يعنى مانند شىء برابر با خود شيء است. سپس ايشان از مصباح, سه معنى براى مِثل نقل مى كند: تشبيه, خود شىء و ذات شيء و زائد.
 
طريحى در مجمع البحرين مى نويسد:
 
(قوله: (ليس كمثله شيء) اى كَهُوَ, والعرب تقيم المثل مقام النفس.
 
قوله: (ومثلهم معهم) اى شبههم, يعنى ان اللّه عزّوجلّ أحيى من مات من ولد أيوب ورزقه مثلهم.)
ايشان در معناى آيه: (ليس كمثله شىء) مثل را به معناى خود شىء دانسته و گفته است: عرب مثل را جاى خود شىء به شمار مى آورند و سپس در آيه (ومثلهم معهم) مثل را به معناى همانند گرفته كه مراد اين است:
 
(خداوند فرزندان مرده ايوب را زنده كرد و فرزندانى همانند آنان هم به او روزى كرد.)
 
ابى هلال عسكرى در معجم ذوق اللغوية فرق (مِثل و مثال) و (مِثل و مَثل) و (مثل و ندّ) و (مثل و نظير) و (مثل و عديل) و (مثل و شبيه) و (مثل و شكل) و همانند آن را بيان كرده كه وجه مشترك آنها اين است: (مثل)مشاركت در تمام حقيقت و مِثلين (ما تكافئا فى الذات) است. به هر حال, مثل يك چيز, آن است كه در تمام حقيقت ذات, با ديگرى همانند باشد.
 
براى آگاهى بيش تر از كاربردهاى (مثل) در فارسى و عربى مى توان به فرهنگ دهخدا ماده مثل مراجعه كرد.
 
نتيجه: بيش تر, (مثل) وقتى بر چيزى گفته مى شود كه به درستى همه ويژگيهاى آن با ويژگيهاى همانندش يكسان باشد و گاهى موارد (مِثل) بر چيزى گفته مى شود كه به جهتى با چيز ديگرهمانندى داشته باشد.
 
حال در بحث مثلى و قيمى, اگر معناى اوّلى مِثل مراد باشد, پس بدل يك چيز با خود آن چيزى در غصب و دَين و ديگر بابها, بايد آن قدر به هم نزديك باشند كه عرف آنها را به درستى مانند يكديگر بداند, و اگر كسى مِثل را به معناى دوم آن, يعنى همانندى هم در نظر گرفت, در اين صورت بايد گونه همانندى مطرح شود و در نظر گرفته شود و شايد به همين جهت و براى جلوگيرى از اشتباه فقها, كلمه تساوى و كلمه قيمت را كنار هم بكار برده اند و گفته اند: (مايتساوى قيمة اجزائه) به هر حال, خواسته اند با كلمه قيمت نشانه هايى همانند آن, بيان كنند كه مرادشان از مثل همان معناى نخست است. پس (مثلى) يعنى چيزى كه از دسته مانند داران است و مانندهاى فراوانى براى آن بتوان به دست آورد كه به درستى همانند او باشد.
 
با اين شرحها, روشن مى شود كه عرف حتى, اسكناس دو سال پى درپى را هم مانند يكديگر نمى داند, اگر چه تورّم از ده درصد هم تجاوز نكند, تا چه رسد وقتى كه تورّمهاى سى, پنجاه يا صد درصد باشد كه روشن است پولهاى دو سال, نه تنها مِثل نيستند, بلكه غير يكديگرند و دادن پول امسال هيچ گاه جبران پول و بدهكارى پارسال و پيرارسال را نمى كند, مگر اين كه ارزشها مطرح و محاسبه شود.
 
مراد از مثلى و قيمى
فقيهان اتفاق دارند كه اگر انسان مال ديگرى را تباه كرد اگر آن چيز مثلى بود, مثل آن را بدهكار است و اگر قيمى بود بهاى آن را. همين گونه است در باب قرض: اگر انسان چيز مثلى را قرض گرفت, مثل آن را بدهكار است و اگر قيمى بود بهاى آن را. در باب بيع و عاريه مضمونه و ديگر بابها هم همين را گفته اند. امّا چرا مثلى را به مثل و قيمى را به قيمت پايندان است, براى آن علت آورده اند و در ضمن آن به تعريف مثلى و قيمى هم پرداخته اند.
 
پس در بحث مثلى و قيمى, بايد از دو مقوله سخن گفت:
 
الف. تعريف مثلى و قيمى.
 
ب. چرا مثلى را به مثل و قيمى را به قيمت ضامن است؟
 
فقيهان, اين دو را با هم ياد كرده اند و ما به نقل سخنان و بررسى آنها مى پردازيم:
 
1. (وان كان للدَّين مثلٌ بأن يكون مكيلاً أو موزوناً فقضاؤه بمثله لابقيمته بدليل الإجماع المتكرر ولأنّه إذا قضاه بمثله برئت ذمته بيقين, وليس كذلك, اذا قضاه بقيمته, إذا كان مما لامثل له كالثياب والحيوان فقضاؤه بردّ قيمته.)11
اگر براى دين (قرض) مثل وجود داشت, يعنى مورد قرض مكيل و موزون بود, پرداخت و اداى چنين قرضى به پرداختن مثل است, نه به بها, به دليل اجماع متكرر و به جهت اين كه اگر مثل را بپردازد, بيقين, ذمه اش برئ شده است, ولى اگر بها را داد چنين يقينى را ندارد و اگر متعلق قرض از امورى, مانند حيوان و لباس بود كه مثل ندارد, بهاى آن را پرداخت مى كند.
 
2. (من غصب شيئاً له مثل و هو ما تساوت قيمته اجزائه, كالحبوب والادهان والتّمور, و ما اشبه ذلك وجب عليه ردّه بعينه. فان تلف فعليه مثله بدليل قوله تعالى: (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل مااعتدى عليكم)12 ولأن المثل يعرف مشاهدةً والقيمة يرجع إلى الإجتهاد, والمعلوم مقدم على المجتهد فيه ولأنّه اذا اخذ المثل اخذ وفق حقّه, واذا اخذ القيمة ربما زاد ذلك أو نقص, فإن أعْوَذ المثل اخذت القيمة.)13
كسى كه چيز مثلى را غصب كرد, (و مثلى آن است كه بها با مجموع بهاى اجزاى آن, برابر باشد [در مثل اگر يك كيلوى آن بيست دانه بود و هر دانه آن صد تومان بها داشت, تمام يك كيلو دوهزار تومان بها داشته باشد] مانند: حبوبات, روغن, خرما و مانند اينها) واجب است كه همان چيز را به صاحب آن برگرداند. بنابراين, اگر آن چيز تباه شد, واجب است كه مثل آن را بپردازد, به دليل:
 
1. آيه قرآن: (هر كس به شما تعدّى كرد به همان مقدارى كه بر شما تعدى كرده, او را مجازات كنيد.)14
 
2. زيرا مثل با ديدن شناخته مى شود, ولى بها به اجتهاد بستگى دارد و معلوم پيش است بر آنچه در آن اجتهاد و برآورد مى شود.
 
3. براى اين كه اگر مثل را گرفت برابر حق خود را گرفته است, ولى اگر بها را گرفت, چه بسا زيادتر يا كم تر از حق خود گرفته باشد; امّا اگر مثل ناياب شد, بها را مى گيرد.
 
بررسى: دو عبارت از غنيه نقل شد كه درهر دو, مطالبى را كه ما به دنبال آن بوديم, با روشنى بيان كرده است. در عبارتِ كتابِ دَين, مثلى را چيزى مى داند كه مكيل و يا موزون باشد و در عبارت كتاب غصب, مثلى را چيزى مى داند كه اجزاء آن داراى جزء بهاى كل باشد و بها بر اجزاء بخش بندى شود كه هر دو تعريف به يك چيز بر مى گردد.
 
اين در صورتى است كه تعريف مثلى (ما تساوت قيمته اجزاءه) باشد, ولى گويا بايد عبارت اين چنين باشد: (ما تساوى قيمة اجزائه). آنچه كه قيمت اجزائش برابر باشد. زيرا مثلى قسيم قيمى است و قيمى را در چند سطر بعد معنى كرده است: (مالايتساوى قيمة اجزائه) كه در اين صورت, معناى دو عبارتى كه از غنيه نقل شد, در واقع يكى مى شود و با عبارت ديگر فقيهان هم يكسان مى شود.
 
اما چرا بايد در مثلى, مثل را پرداخت كند؟ چند دليل مى آورد:
 
1. اجماع متكرر.
 
2. با پرداخت مثل, بيقين بر عهده اش چيزى نمى ماند.
 
3. انسان با ديدن مى فهمد كه مثل آن چيز, با حقّى كه طلبكار بود برابر است. و برايش يقين حاصل مى شود, ولى قيمى به برآورد كردن بستگى دارد و امر يقينى, بر امر تخمينى پيش است. يعنى تا انسان مى تواند از راهى درست و اطمينان آور, به حق خود برسد, يا با اطمينان, حق واجب خود را پرداخت كند, بايد همان را برگزيند.
 
4. اگر مثل را بگيرد, به درستى حق خود را بدون زياده و كم گرفته است, در حالى كه در بها چنين نيست.
 
5. در غضب, به آيه قرآن تمسك مى كند و مى نويسد:
 
(هركس به هر اندازه به شما ستم كرد, به همان اندازه او را كيفر دهيد.)
 
بررسى: از اين پنج دليل, اوّلى و آخرى در ظاهر با سه دليل ديگر ناسانى دارند, دليل نخست اجماع بود كه بسيار بعيد است حكم تعبدى خاص باشد, بلكه مدرك اجماع كنندگان, همان سه دليل بعدى است. و آن سه دليل هم, در يك نقطه مشتركند و آن: وام دهنده يا كسى كه حق او غصب شده, بايد به حق خود برسد, نه كم تر و نه بيش تر, پس برگشت آنها به يك دليل; يعنى (رسيدن حق به صاحب حق) است. و آيه قرآن هم همين را مى گفت و اجماع هم بر همين قائم است.
 
3. محقق در شرايع در بحث قرض مى نويسد:
 
(وكل ما يتساوي§ اجزائه, يثبت فى الذمة مثله كالحنطة, والشعير, والذهب والفضة, وما ليس كذلك يثبت في الذمة قيمته وقت التسليم, ولو قيل يثبت مثله ايضاً كان حسناً.)15
 
هر چه كه اجزائش برابر باشد, مثلش در ذمه ثابت مى شود, مانند گندم با جو و طلا با نقره. و آنچه كه اين گونه نباشد (اجزائش برابر نباشد) قيمت زمان پرداخت, در ذمه ثابت مى شود و اگر در اين جا هم گفته مى شد مثل آن ثابت شود, كلام خوبى بود.
 
4. همو, دركتاب غصب مى نويسد:
 
(فان تلف المغصوب, ضمنه الغاصب بمثله ان كان مثلياً ـ وهو ما يتساوى قيمة اجزائه ـ فان تعذر المثل ضمن قيمته يوم الإقباض, لايوم الاعواز… وان لم يكن مثلياً ضمن قيمته يوم غصبه وهو اختيار الأكثر… والذهب والفضة يضمنان بمثلهما, وقال الشيخ يضمنان بنقد البلد كما لو اتلف مالا مثل له).16
 
اگر مال غصب شده تباه شد, اگر مثلى است غصب كننده, مثل آن را ضامن است و اگر مِثل ممكن نشد, بهاى روز پس گرفتن را ضامن خواهد بود…. و اگر مثلى نباشد, بهاى روز غصب را ضامن خواهد بود و اين ديدگاه را بيش ترين برگزيده اند… و طلا و نقره, به مثل, به عهده مى آيد, ولى شيخ طوسى گفته: به پول رايج و مشهورِ شهر, به عهده مى آيد, مانند صورتى كه چيزى كه مثل ندارد (قيمى است) تباه شود.
 
5. شهيد ثاني در مسالك مى نويسد:
 
(اذا تلف المغصوب, ضمنه الغاصب لامحالة, ثم لايخلو امّا أن يكون مثليّاً أو قيمياً, فان كان مثلياً ضمنه بمثله لأنه اقرب إلى التالف.)17
 
اگر چيزى كه به ستم گرفته شده, از بين رفت, به هر حال, غاصب ضامن و پايندان است آن وقت چيز غصب شده يا قيمى است و يا مثلى, اگر مثلى بود, مثل آن را ضامن است; زيرا (مثل) به چيز تلف شده نزديك تر است.
 
سپس ايشان به تعريف مثلى پرداخته و تعريف مشهور را نقل و نقد كرده و تعريف شهيد در دروس را برتر دانسته و آن اين است:
 
(المتساوي الاجزاء والمنفعة المتقاربة الصفات.)
 
مثلى آن است كه اجزاء و سود برابر باشد و در ويژگيها, به هم نزديك باشند.
 
6. و در مورد بحث قرض چيز قيمى مى نويسد:
 
(الكلام هنا فى موضعين: احدهما ان الواجب فى عوض القيمى ـ وهو مايختلف اجزائه في القيمة والمنفعة كالحيوان ـ ماهو؟ اقوال:
 
أحدها ـ وهو المشهور ـ قيمته مطلقاًلعدم تساوى جزئياته و اختلاف صفاته فالقيمة فيه أعدل وهو قول الاكثر.
 
وثانيها: ما مال إليه هنا, ولعله أُفتى به الاّ أنه لا قائل به من اصحابنا… وهو ضمانه بالمثل مطلقاً, لأنّ المثل أقرب الى الحقيقة, وقد روى: أنّ النبي(ص) اخذعوض قصعة امراة كسرت, قصعة أخرى, وحَكَم بضمان عايشة إناءَ حفصة وطعامها, لمّا كسرتْه وذهب الطعام بمثلها.)18
 
كلام در دو موضع است: نخست اين كه: واجب درعوض قيمى, يعنى چيزى كه اجزاى آن در بها و سود گوناگونند, چيست؟ چند قول است:
 
* بنابر ديدگاه مشهور, بها را بدهكار است مطلقاً, زيرا اجزاى آن برابر نيستند. بنابراين, بها به عدالت نزديك تر است.
 
* آنچه مصنّف در اين جا به آن گرايش پيدا كرده و شايد من هم به آن فتوا بدهم, اگر چه هيچ يك از اصحاب نگفته اند و آن اين است كه قيمى را هم به مثل ضامن خواهد بود چون مثل به حقيقت نزديك تر است و روايت شده: پيامبر اكرم(ص) به جاى كاسه اى كه از زنى شكسته شد, كاسه ديگرى برايش گرفت. و هنگامى كه عايشه كاسه حفصه را شكست, حكم كرد: عايشه ضامن همانند كاسه و طعام آن است.19
 
از عبارت شهيد ثانى دو نكته روشن مى شود:
 
1. غصب كننده, مثل را ضامن است; زيرا مثل به تباه شده نزديك تر است و در قرض قيمى هم مى نويسد:
 
(مثل به حقيقت نزديك تر است.)
 
اگر چه پيش از آن مى نويسد:
 
(قيمت عادلانه تر است.)
 
2. تعريف مثلى و قيمى تعريفى پذيرفته شده در نزد همگان نيست, بلكه تمام كسانى كه در مقام تعريف برآمده اند فكر اين بوده اند كه چگونه مثلى را تعريف كنند, تا تمام مواردى كه همانند دارد را در بر بگيرد كه هم بدهكار و هم غصب كننده به پرداخت مثل وا داشته شوند و صاحب حق و طلبكار, كامل تر و درست تر به حق خود برسد.
 
7. علاّمه مى نويسد:
 
(ويصحّ قرض كل مايضبط وصفه, فان كان مثلياً تثبت في الذمة مثله كالذهب والفضة وزناً والحنطة والشعير كيلاً ووزناً والخبز وزناً وعدداً للعرف, وغير المثلى تثبت قيمته وقت القرض لايوم المطالبة…)20
 
هر چه كه ويژگى و اندازه اش درخور نگهدارى باشد, وام دادن آن صحيح است. آن گاه اگر مثلى بود, مثل در ذمّه ثابت مى شود, مانند: طلا و نقره, كه وزن آن و گندم و جو, كه كيل و وزن و نان كه وزن و شماره آن در ذمّه مى آيد. دليل تمامى اينها عرف است. و غير مثلى, قيمت روز وام دادن آن در ذمّه ثابت مى شود, نه قيمت روزِ خواستنِ آن.
 
8. صاحب رياض مى نويسد:
 
(وضمن الغاصب مثله ان كان المغصوب مثلياً بلاخلاف, لأنّه أقرب إلى التالف.)21
 
اگر كالاى غصب شده, مثلى باشد, غصب كننده, پايندان به مثل است. اين مطلب راهمه پذيرفته اند و اختلافى نيست, چون مثل به تباه شده نزديك تر است.
 
9. باز در همان صفحه بعد از ياد كرد چند تعريف از مثلى و قيمى مى نويسد:
 
(ولايذهب عليك عدم ظهور حجة لهذه التعريفات, عدا العرف واللغة وهما بعد تسليم دلالتهما على تعيين معنى المثلى المطلق و ترجيحهما احد الآراء, لا دلالة لهما, إذ هى فرع تعليق الحكم بلفظ (المثل) فى دليلٍ, وليس بموجود عدا قوله تعالى: (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل مااعتدى عليكم)22 وفيه نظر لإحتمال كون المراد بالمثل فيه, اصل الإعتداء, لامثل المعتدي§ فيه الذي هو ما نحن فيه (فتأمل). هذا مع أنه لم يظهر حجة على أصل اعتبار المثل في المثلي والقيمة في القيمى, عدا الاجماع والإعتبار, وليس فيهما ما يرجح احد التعريفات…)23
 
شرح: اشكال نشود كه هيچ دليلى بر حجت بودن تعريفهاى مثلى و قيمى غير از عرف و لغت, وجود ندارد و عرف و لغت هم, بر فرض كه دلالت آنها بر تعريف مثلى, بى هيچ قيدوشرطى پذيرفته شود و گيريم كه عرف و لغت يكى از آراء ذكر شده را برترى دهد, باز هيچ گونه دردى را دوا نمى كند, چون در لسان دليلهاى شرعى, احكام, بار بر واژه (مثل) نشده اند, تنها در آيه قرآن, حكم دست اندازى بر مثل بار شده است و در آيه شريفه آمد (هر كس بر شما دست اندازى كرد, همچون او بر او دست اندازى كنيد) ولى با دقت معلوم مى شود كه در اين آيه هم, حكم, بر (مثل) بار نيست, چون آيه كارى به گونه و چگونگى دست اندازى ندارد, بلكه اصل جايز بودن را در نظر دارد. در واقع مى خواهد بگويد هر كه بر شما دست انداخت, حق داريد با او به رويارويى برخيزيد; زيرا كه او دست اندازى كرده و كلمه مثل براى اين نيست كه بگويد: شما هم, همان گونه دست بيندازيد, يا همان گونه دست اندازى را بر او روا داريد.
 
افزون بر اين اشكالها كه بر تعريف مثلى و قيمى شد, هرگز دليلى غير از اجماع و اعتبار وجود ندارد كه بگويد: ضمان مثلى به مثل و قيمى به قيمت است.
 
10. باز در كتاب قرض رياض در مورد اين كه اگر وام گيرنده, جنس قيمى را وام بگيرد, آيا بهاى آن را بدهكار است يا مثل آن را؟ مى نويسد:
 
(فالقيمة أعدل و قيل: بل يثبت مثله ايضاً, لانّه أقرب إلى الحقيقة.)24
پرداخت قيمت به عدالت نزديك تر است و گفته شده كه مثل آن در ذمه ثابت است, زيرا, مثل به حقيقت نزديك تر است.
 
بررسى: بخش نخست عبارت رياض, مانند عبارت مسالك بود كه پيش از اين, شرح داده شد, يعنى مبناى تقسيم به مثلى و قيمى رسيدن صاحب حق, به طور كامل تر, به حق خود بوده است, ولى عبارت دوم رياض, چند نكته را بيان مى كند:
 
الف. تعريف يكسانى براى مثلى و قيمى وجود ندارد.
 
ب. بر فرض هم كه تعريف يكسانى وجود داشته باشد, حجت نيست; زيرا دليل تعريف, عرف و لغت است كه حجيّت ندارند.
 
ج. واژگان: مثلى و قيمى در روايات و آيات وجود ندارند و جائى هم كه در قرآن, واژه (مثل) وجود دارد, مقصود (مثل) فقهى نيست, بلكه در آيه مقصود اين است: اگر كسى به شما دست اندازى كرد, شما حق دست اندازى به او را داريد, امّا دست اندازى شما از چه گونه بايد باشد و چه اندازه, برابر با دست اندازى او يا كم تر و بيش تر, دلالتى ندارد.
 
د. تنها دليل براى تقسيم چيزها به مثلى و قيمى, اجماع است و اعتبار عقلى.
 
بايد به ايشان گفت: نيازى نيست واژه (مثل) در لسان دليلهاى شرعى موجود باشد, بلكه همان گونه كه از كتابهاى لغت نقل شد (مثل) عبارت ديگرى از عين و خود شىء است; يعنى مثل يك چيز, چيزى است كه به درستى با آن چيز يكسان باشد. بنابراين, اصل اولى در پرداخت غصب, دين و همانند آن, پرداخت (مثل) است. امّا چون بعضى از چيزها, در واقع (مثل) ندارند, بايد بهاى آن پرداخت شود; زيرا بها بيش از هر چيزى به حقيقت چيز تباه شده نزديك است.
 
عبارت سوم ايشان مى رساند بايد در پى چيزى بود كه به عدالت نزديك تر است. بايد نظرى داد كه حق, كامل تر به صاحب حق برسد و اين نكته اى است كه پس از اين زير عنوان قاعده عدل و انصاف شرح داده خواهد شد.
 
11. صاحب جواهر, پس از نوشته محقق حلى:
 
(وكل ماتساوى اجزائه يجوز قرضه.)25
 
هر چيزى كه اجزاى آن برابر باشد (مثلى باشد) وام دادن آن جايز است.
 
مى نويسد:
 
(بلا خلاف, بل النصوص والإجماع بقسميه عليه.)
در اين مطلب اختلاف نيست, بلكه روايات روشن و اجماع محصل و منقول, بر اين مطلب دلالت دارد.
 
و در ذيل قول مصنف: (وما ليس كذلك يثبت فى الذمة قيمته وقت التسليم) مى نويسد:
 
(… والوجه في ثبوت القيمة, ان القرض قسم من الضمانات… ولاريب فى ان ضمان القيمى بالتلف وغيره بالقيمة, لاالمثل, بل يمكن تحصيل الاجماع عليه هناك, وان كان يظهر من الشهيد في الدروس ان ميل المصنف هنا الى ان الضمان بالمثل جايز فيها أيضاً, لكن هو وغيره صرّح فى باب الغصب بأن ضمان القيمى بالقيمة… ولعلها لأنها البدل عن العين عرفاً في الغرامات, باعتبار عدم تساوى جزئيات العين المضمونة واختلاف صفاتها, فالقيمة حينئذٍ اعدل, خصوصاً في مثل الحيوان, الذي لم يعرف الباطن منه, ولاكثير من صفاته, ولكن قال المصنف هنا: (ولو قيل: يثبت مثله فى الذمة أيضاً كالمثلى, كان حسناً) لأنّه أقرب إلى الحقيقة من القيمة.)27
 
(دليل مصنف [محقق حلّى] كه گفته: هر چيز مثلى نيست, بهاى هنگام پرداخت آن, در ذمه ثابت مى شود, نه مثل آن, اين است كه: وام اگر چه به خشنودى دهنده و گيرنده بستگى دارد, ولى يكى از ضمانهاست و در بحث ضمان, بى گمان, اگر قيمى, به تلف و مانند آن, از بين رفت, شخصِ ضامن, بهاى آن را بدهكار است, نه اين كه مثل آن را. بلكه شايد بتوان اجماع بر اين مسأله تحصيل كرد, ولى از كتاب دروس شهيد اول بر مى آيد كه مصنف [صاحب شرايع] گرايش دارد كه ضمان به مثل را در اين جا هم جارى بداند. لكن همه در باب غصب, به روشنى مى گويند كه ضمان قيمى, به قيمت است و شايد به اين جهت باشد كه در عرف, بها در خسارتها, بدل از عين است; زيرا جزئيات عين مضمونه برابر نيست و ويژگيهاى آن گوناگون است. پس بها به عدالت نزديك تر است, بويژه در حيوان كه درون و بسيارى از ويژگيهاى آن ناروشن است. ولى مصنف در اين جا گفته: اگر در قيمى هم گفته مى شد, مثل آن در ذمه ثابت است, حرف خوبى بود. زيرا كه مثل, از قيمت, به حقيقت نزديك تر است.)
 
سپس صاحب جواهر, سه روايت از اهل سنت به عنوان يارى گر ياد مى كند و به سخن صاحب مسالك اشاره مى كند كه ايشان هم به همين نظر اخير محقق حلّى متمايل شده است. و سپس به ثمره اين اختلاف مى پردازد و دليلهاى پرداخت مثل را در مورد قيمى ردّ مى كند, ولى سرانجام مى نويسد:
 
(لكن الإنصاف عدم خلوّ القول به من قوّة بأعتبار معهودية كون قرض الشيء بمثله, بل مبنى القرض على ذلك. بل قد يُدعى إنصراف اطلاق القرض إليه, وربما يؤيده نصوص الخُبز الذي يقوى كونه قيمياً. ولذا تجب قيمته في اتلافه بأكل ونحوه, فالاحتياط فيه لاينبغى تركه.)28
انصاف بايد داد كه اين رأى قوى است: در جنسهاى قيمى نيز, مثلِ آن جنس قيمى, در ذمّه مى آيد; زيرا شناخته شده و متداول, همانا قرض به مثل است; يعنى انسان چيزى را قرض مى دهد, تا مثل همان را پس بگيرد. بلكه وام بر همين استوار است كه انسان چيزى را وام بدهد و سپس مانند همان چيز وام داده شده را پس بگيرد, بلكه گاهى ادعا مى شود كه وام, منصرف به همين است و چه بسا روايات راجع به قرض دادن نان هم همين مطلب را تقويت كند و يارى گر باشند; زيرا نان را انسان به وام مى گيرد و با خوردن, آن را از بين مى برد و چون نان قيمى است.
 
ولى روايات, وام گرفتن شماريِ نان و پرداخت شماريِ آن را اجازه داده اند. پس معلوم مى شود كه در قيمى ها هم, اگر پرداخت به مثل باشد, اشكال ندارد; از اين روى, جاى احتياط است و سزاوار نيست احتياط ترك شود.
 
بررسى سخن صاحب جواهر
چند بخش از سخن صاحب جواهر و صاحب شرايع و در ضمن آن نظر شهيد ثانى نقل شد كه خلاصه آن, بدين شرح است:
 
بايد در وام, چيزى را پرداخت كه به عدل و انصاف و به حقيقت چيز وام گرفته شده, نزديك تر باشد و چه بسا از عبارات ايشان و عبارتهاى ديگرى كه پيش از اين نقل شد اين نكته به آسانى درخور برداشت باشد كه ملاك تقسيم, مثلى و قيمى, علّت اختلاف زياد درتعريف مثلى و قيمى و علّت اختلاف در پرداخت قيمى, همه از اين مطلب سرچشمه مى گيرند كه بايد آنچه به حقيقت نزديك تر است, پرداخت شود و به وام دهنده, يا قرض گيرنده, ستم نشود و از اين روى مى گويند: در مثلى بايد مثل را پرداخت, ولى اگر مثل كمياب شد, بها را پرداخت كند. امّا اين كه به بهاى كدام روز؟ آيا بهاى الآن كه ناياب است, يا زمانى كه كمياب بود, اختلاف مى كنند.
 
آنچه تاكنون روشن شد, معيار كلى, در پرداخت, در باب غصب و قرض و… در نظر گرفتن نزديك ترى به حق است. اين اصل اساسى است و ديگر تعريفها و دليلها, فرع همين قانون كلى اند و براى رسيدن به همين قانون و اصل كلى.
 
اكنون به بحث اصلى, كه بحث پول بود, بر مى گرديم و چند نكته را به بوته بررسى مى نهيم:
 
1. مهم نيست كه پول مثلى باشد يا قيمى. اگر چه روشن است كه همه جنسهاى كارخانه اى و از جمله اسكناس, كه با دستگاههاى چاپ, چاپ مى شود, مثلى هستند و هر اسكناس هزار تومانى به تمام معنى, مثل اسكناس هزار تومانى ديگر است و تنها يك شماره سريال اختلاف دارند, ولى باز گفته شد كه در هنگام تورّم زياد, عرف, هزار تومانى دو سال پى درپى را مثل هم نمى داند. پس پول, مانند: قاشق, راديو, مداد و… نيست, چون آنها يا مثلى و يا قيمى هستند, ولى پول از نظر معيار شكل و ظاهر, مثلى, ولى از نظر ارزش قيمى است. بنابراين, اگر شخصى در چند سال پيش, قاشق, راديو و يا مدادى از كسى به وام گرفته بود, با دادن فرد ديگرى از همان جنس و گونه, برعهده وى چيزى نيست. ولى اگر همو, چند سال پيش, هزار تومان از كسى به وام گرفته بود, هزار تومان كنونى, مثل آن نيست.
 
بنابراين, براى وارهى عهده, نه معيار مثلى را بايد مطرح كرد و نه معيار قيمى را, زيرا پول با هيچ يك از معيارها سازگارى ندارد. به ديگر سخن, با هر دو معيار, در ظاهر سازگارى دارد, بلكه بايد (أقرب الى الحق) يا (اعدل) را برگزيد و در نتيجه بايد ارزشى معادل آن ارزش كه از شخص تباه كرده است به او بدهد, اين ميزان و خواست معيارى است كه اساس شريعت بر آن نهاده شده و نظر تمام فقهاى ما در تعريفها و تعبيرها بود, در مثل اگر تورّم 35 درصد بود و شخص صدهزار تومان وام گرفت, بايد پس از يك سال صدوسى و پنج هزار تومان بپردازد و اين ربا نيست; زيرا همان گونه كه پيش از اين گذشت ربا زياده بر سرمايه است و اين جا سرمايه طرف, هيچ زيادتر نشده, بلكه سرمايه او ثابت مانده است, امّا دولت به خاطر مشكلات خويش يا هر دليل ديگر, پيش از اين در برابر اين اندازه ارزش, در مثل صد حواله هزار تومانى چاپ مى كرد و اكنون سى و چند حواله بيش تر چاپ كرده است.29
 
البته ناگفته نماند كه در صورت عكس هم مسأله همين گونه است, يعنى اگر انسانى هزار تومان قرض داد و پس از آن سياست دولت اين شد كه در مثل با جمع كردن پولها از دست مردم بر ارزش پولها بيفزايد, يا به هر حال, بر اثر رخدادى دولت از نظر سياسى و اجتماعى قدرت پيدا كرد, به گونه اى كه نه تنها كاهش ارزش پول مطرح نبود و تورّمى دركار نبود, بلكه قدرت خريد بسيار بالا رفت, در مثل شصت هزار تومان سال آينده قدرت خريدى برابر صدهزار تومان اكنون را پيدا كرد, در اين صورت, وام دهنده, بيش از شصت هزار تومان طلبكار نيست. ولى اين انگاره اى است كه بسيار كم پديد مى آيد; زيرا دولتها آن قدر در فكر سود خود هستند كه هيچ گاه اجازه رشد مداوم ارزش پول را به خود نمى دهند, بلكه بر عكس پيوسته با چاپ اسكناس, از ارزش پول مى كاهند.
 
به نوشته يكى از نشريه ها:
 
(سابقه پشتوانه در كشور ما بدين صورت است كه تا سال 1340هـ.ش. حجم پول كمى بيش تر از بيست ميليون ريال بود30, لكن از سال 1356 به بعد اين حجم افزايش يافت به طورى كه از 400 ميليارد ريال در سال 1356 به 912 ميليارد ريال در سال 1357 رسيد. در حالى كه پشتوانه پول به همين ميزان افزايش نداشت…. در سال 1362 حجم پول به 2150 ميليارد ريال و در سال 1367 به 3700 ميليارد ريال رسيد.)31
 
بنابراين تصور, ارزش يافتن ارزش پول, اگر چه از سوى بعضى بزرگان مطرح شده است32, ولى به رؤيا شبيه تر است و اگر هم چنين رؤيائى, لباس واقع بپوشد, باز مسأله ارزش مطرح است و همان گونه كه گذشت, ارزش معادل ارزش گرفته شده را بدهكار است.
 
بيان مسأله با استفاده از حكم مثلى و قيمى
تاكنون, كارى به مثلى و قيمى نداشتيم, بلكه حكم پول و وام دادن و پس گرفتن آن براساس عدالت و نزديك تر به حق بودن كه روح كلام فقهاء بود, بحث شد. اكنون با توجه به معيارى مثلى و قيمى, وارد بحث مى شويم:
 
برابر تمام معيارهاى ارائه شده براى شناخت مثلى از قيمى كه فقهاء گفته بودند و پيش از اين نقل شد, اسكناس مثلى است, زيرا برابر تمام معيارها جنسهاى كارخانه اى و صنعتى كه مى توان همانند كامل براى آن پيدا كرد, از مثلى ها هستند: ليوان, استكان, ماشين, پودر و… هيچ اسكناس صدتومانى با اسكناس صدتومانى ديگر, كه در يك سال نشر يافته اند, اختلافى ندارند; از اين روى اسكناس مثلى است. زيرا (مايتساوى قيمة اجزائه) بر آن صدق مى كند, ولى از آن حيث كه حتّى در دو زمان نمى توان ارزش برابر در آن يافت و نمى توان هيچ گاه تمام ويژگيهايى را كه در ارزش آن دخالت دارد, به درستى بيان كرد و در دادوستد درنظر داشت, پس قيمى است.
 
و به عبارت ديگر, مثلى و قيمى وصف امور حقيقى اند كه در ذات ارزش داشته باشند, ولى پول و اسكناس, چك و سفته و ديگر حواله ها كه امور اعتباريند و در ذات ارزش ندارند, را نمى توان مثلى يا قيمى دانست, بلكه معيار ارزش سنجى چيزها و ميانگى در دادوستدهايند.
 
پس بحث مثلى و قيمى بودن مشكلى را نمى گشايد و در پول و اسكناس, از راه ديگرى بايد (أقرب الى الحق) و (أقرب الى الواقع) را باز نمود; زيرا گيريم پول قيمى باشد و قيمى بودن, معيار تقويم باشد, با اين حال نمى شود, بهاى آن را نمايان كرد و از سويى مثلى نيست, زيرا عرف, بين پولى كه عكس آن خط خورده يا نخورده و بين اسكناس امسالى و پارسالى, جدايى باورندارد, مگر اين كه به او فهمانده شود كه اين پول, از نظر دولت از اعتبار افتاده است, آن گاه باور مى كند كه فرق دارد و اين پول را مانند حواله بودن امضا مى داند.
 
به هر حال, طرح مسأله مثلى و قيمى از سوى فقها, تنها يك چيز را به ما مى فهماند و آن سعى بسيار همگان در يافتن (اقرب الى الحق) است, امّا اثبات اين كه پول از كدام گونه است را نمى نماياند; زيرا پول, دو حيث دارد: اگر پول و اسكناس از آن حيث كه كاغذ يا فلزى است كه با دستگاه چاپ شده و ساخته شده, درنظر گرفته شود, مثلى است و خط خوردگى, امضا شدن يا نشدن, كهنه و نو بودن در آن دخلى ندارد و اگر از آن حيث كه وسيله ارزيابى چيزهاست و داراى ارزش وابسته به اعتبار دولت, درنظر گرفته شود, قيمى خواهد بود, ولى آنچه در پول و اسكناس مهم مى نماد, همان جهت برآورد آن است و حيث كاغذ بودن و مثلى بودن آن هيچ معيار نيست; از اين روى همه مردم دو تا صد تومانى را همان يك دويست تومانى مى دانند به عكس33. امّا قيمى بودن پول هم مشكل را نمى گشايد; زيرا در پرداخت قرض, يا پول غصب شده, قيمت پول را چگونه بايد حساب كرد؟
 
اين جاست كه روشن مى شود مسأله پول و ربا در اسكناس و مانند آن, به آسانى درخور حلّ نيست و اين كه كسى بگويد: چون پول مثلى نيست, به همان گونه كه بيان شد, پس مانند حيوان است و همان گونه كه فروختن يك حيوان به دو حيوان جايز است, پس فروختن يك صدتومانى هم به دو صدتومانى جايز است, سخن درستى نيست; زيرا درست است كه پول مثلى نيست, ولى قيمى هم نيست.
 
به عبارت ديگر, از حيثى مثلى و از حيثى قيمى است و از آن حيث كه قيمى است, باز نمود بها براى آن دشوار است, زيرا خود معيار سنجش چيزهاى قيمى است و چيز قيمى را با توجه به بهاى آن مى توان با دو چيز يا كم تر و بيش تر, از همان جنس معامله كرد. آن گاه اگر قيمت در نظر گرفته شود, در هر زمانى صدتومان نصف دويست تومان همان زمان ارزش دارد. پس معامله صدتومانى به دو صد يا دويست تومان بى گمان ربا است و حرام و با روح شريعت و سخنان فقهاء كه (أقرب إلى الحق و اقرب إلى العدل) را مطرح مى كردند, نمى سازد. از سويى براى صدتومانى ارزشى را اعتبار كرده اند كه براى دو تا صدتومانى دو برابر آن ارزش را اعتبار كرده اند. پس در واقع, دادن ارزشى و گرفتن ارزشى دو چندان است كه بى گمان ربا خواهد بود. پس فكر حيله هاى شرعى را بايد از سر بيرون كرد.
 
نتيجه: اسكناس را نه مى توان مثلى به شمار آورد كه هر چه ارزش آن پايين بيايد, با همان شمار اسكناس را پرداخت كرد و نه مى توان غير مثلى حساب كرد كه در زمان حاضر يكى را به دوتا بيش تر بتوان در يك مجلس دادوستد كرد. پس بايد انديشيد و شايد يكى از بهترين انديشه ها و راهها, همان پيروى از ترازهاى ثابت شرعى باشد: قاعده عدالت, قاعده پرداخت حق ديگران به گونه كامل, قاعده ستم نكردن, قاعده على اليد, قاعده ضمان و… براى اين كه بايستگى بحث بيش تر روشن شود, چند مثال از بابهاى گوناگون به ميان مى آوريم و سپس به بررسى اصول و راه حلّها مى پردازيم.
 
1. دزدى سى سال پيش, مبلغ ده هزار تومان از شخصى دزديده است, با اين مبلغ در آن زمان, يك دستگاه اتومبيل پيكان خريده, اكنون توبه كرده و مى خواهد ذمه خود را رها كند و طلب آن شخص را بدهد. آيا بايد ده هزار تومان پرداخت كند كه با آن يك دوچرخه هم نمى توان خريد, يا بايد فكر ديگرى كرد؟
 
2. شخصى بيست سال پيش, بيست اسكناس هزار تومانى از كسى برداشته و در جايى پنهان كرده و اكنون بر آن شده كه جبران كند, آيا اگر همان پولهاى پنهان داشته را به صاحب پول, پس بدهد, بسنده است؟
 
در اين جا به اين نكته هم بايد توجه كرد كه اسكناسها افزون بر پايين آمدن ارزش ناشى ازتورم چندين ساله, باطل هم شده است و با اين كه اصل مال وجود دارد, ولى هيچ گونه ارزش ذاتى و اعتبارى ندارد.
 
3. زمينى از آنِ يتيمى بوده و چون در مسير خيابان بوده, سرپرست او, از روى مصلحت انديشى براى يتيم, آن زمين را فروخته و پول آن را به عنوان امانت نزد خود نگه داشته, يا در صندوق قرض الحسنه گذاشته است. پس از گذشت چند سال كه يتيم به سن رشد رسيده, مى گويد: حق من تباه شده است; زيرا يك دهم آن زمين را يا زمينى مانند آن را با اين پول, نمى توان خريد. دراين صورت وظيفه چيست؟ آيا در اين جا وليّ كوتاهى كرده با اين كه سعى در مصلحت انديشى براى كودك يتيم داشته است؟
 
آيا مى توان يتيم را از حقوقش محروم كرد و گفت: همين مقدار پول را بگير, گرچه يك دهم مانند آن زمين پيش را هم با آن پول نتواند بخرد.
 
4. زن و مردى پنجاه سال پيش ازدواج كرده اند و مهريه زن را هزار تومان قرار داده اند كه در آن زمان برابر يك منزل صدوپنجاه مترى, ارزش داشته است, اكنون كه زن مهريه خود را مى خواهد, آيا همان هزارتومان را طلبكار است؟ آيا هزارتومان درباب مهريه ماليّت دارد؟
 
5. فرش فروشى سال گذشته, سيصد تخته فرش داشته كه بهاى آنها سى ميليون تومان بوده است و خمس مال را حساب كرده و پرداخته, امسال كه مى خواسته خمس مال خود را حساب كند, دويست تخته فرش, از همان جنس داشته كه بهاى آنها چهل ميليون تومان است. آيا اين فرد, خمس بدهكار است و بايد خمس ده ميليون اضافه را بپردازد يا نه, او زيان ديده و سرمايه اش به مقدار 1/3 تنزل كرده است؟
 
6 ـ شخصى در حادثه رانندگى, از دنيا مى رود, ديه وى را براساس طلا يا غير آن, حساب مى كنند و مقدارى از آن را راننده خلافكار, مى پردازد و يك ميليون باقى مانده را براى وى قسط بندى مى كنند, با اين يك ميليون در هنگام حادثه, يك پيكان مى شد خريد, ولى پس از سر رسيد قسطها و پرداخت آن, 1/3 پيكان را هم با آن نمى توان خريد, وظيفه چيست؟
 
نمونه ها بسيارند و دربابهاى گوناگون فقه مورد دارند و به سادگى نمى توان گفت كه دزد و غصب كننده و زوج, همان پول را بدهكارند. و يتيم و اولياى فرد كشته شده, حقى بيش از همان پول, طلب ندارند و فرش فروش خمس بدهكار است. از اين روى شمارى از فقيهان, مسأله مصالحه را به ميان كشيده اند و گفته اند: به هر حال, بايد با هم مصالحه كنند. امّا بر چه ملاكى؟ روشن نيست. پاره اى از سخنان فقيهان و نقد و بررسيها و رد كردنها و ثابت كردنها را در مجله رهنمون, شماره 6و7, مى توان ديد. در رساله توضيح المسائل آمده است:
 
(مسئله 2621: اگر مهريه زن اسكناس قرارداده شود و در اثرگذشت زمان يا عوامل ديگر, قيمت آن تنزّل فاحش پيداكند, بنابراحتياط واجب, بايد با مصالحه رضايت زن فراهم شود ولى اگر چيزهاى نظير زمين, خانه, طلا يا نقره به عنوان مهر قرارداده شود, زن همان مقدار را طلبكار مى شود, هر چند قيمت آنها تنزل كرده باشد.)34
 
پيداست ايشان بين پول كه اعتبارى محض است و بين زمين, خانه, طلا و نقره كه ارزش ذاتى دارند, فرق گذاشته, ولى اشاره اى به ارزش پول ندارد.
 
امّا آيت اللّه موسوى بجنوردى, در مقاله (دور الاوراق المالية في الشريعة الاسلامية.)35 مسيرى بسان ما در مسأله دارد و پول را امرى اعتبارى محض مى داند كه معيار سنجش است و در خمس, ضمانها, زكات, نقدين, قرض و… قدرت خريد را معيار مى داند و مى نويسد:
 
(قدرت خريد كلى طبيعى است و عدد اسكناسهايى كه نمايانگر آن قدرت باشند, مصاديق آن هستند و به هر حال, كلى طبيعى پيوسته عين افراد خود است, ولى افراد متكثرالوجود هستند. پس هنگام قرض انسان قدرت خريد را قرض مى دهد و هنگام دريافت نيز, همان قدرت را دريافت مى كند. حال اين قدرت, در قالب چند اسكناس باشد, ديگر مهم نيست.)36
 
اول بايد راه گشودن مشكل را پيدا كرد و پس از پيدا شدن راه, همان را در قرض هم جارى كرد, زيرا سخنان فقهاء در بابهاى قرض و غصب نقل و بررسى شد و روشن شد كه معيارها در باب غصب و قرض يكى است و ملاكها همه (أقرب إلى الحق) و (أقرب إلى العدل) و (أقرب إلى التالف) و مانند آن بود. پس اگر در مثل قدرت خريد پول در غصب و دزدى به ميان آمد و گفته شد كه قدرت خريد را بدهكارند, همين قدرت خريد در قرض هم مى تواند مطرح باشد و گرفتن قدرت خريدى برابر قدرت خريد قرض داده شده, زياده برقرض نيست, همان گونه كه در غصب و دزدى هم زياده به شمار نمى آيد و اين گرفتن قدرت خريد, احتياجى به شرط كردن يا در نظر داشتن و مانند آنها ندارد, زيرا پول و اسكناس, يعنى قدرت خريد.
 
پس خود قرض, به گونه اتوماتيك وار از عنوان پول مشخص به قدرت خريد آن منتقل مى شود, همان گونه كه در غصب و دزدي… چنين است كه پس از اين شرح آن خواهد آمد.
 
به هر حال, اگر قرض دهنده شرط كند قدرت خريدى بيش از آنچه قرض داده دريافت كند, ربا و حرام است, ولى تا حدّ قدرت خريد را بدون شرط و با شرط مى تواند بگيرد و اين در باب قرض كه نفع داشته باشد (يجرّ نفعاً) نيست چون مال خود را دريافت مى كند.
 
قاعده عدالت
از اصول اساسى كه اسلام بر آن استوار است و جاى هيچ شك و شبهه اى در آن نيست, اصل و قانون عدالت است. اين اصل از اصول اوليه اسلام است و آيات و روايات زيادى بر آن دلالت دارد. افزون بر آيات و روايات, عقل انسان, بر آن دلالت و حكم مى كند. امّا آيا عقل به گونه مستقل بر خوبى عدل و زشتى ستم دلالت مى كند, يا اين امور جزء بناء عقلاست؟ اكنون مورد بحث نيست. بحث اين است كه تمام خردمندان, يا دست كم, تمامى اهل شرع, بويژه شيعه, حسن عدل و واجب بودن نگهداشت عدل را ركن اساسى دين مى دانند, حال دليل اين اصل هر چه باشد, حكم عقل, حكم عقلا, آيات و روايات يا همه اينها.
 
حال كه اين اصل از پذيرفته شده ها و جزء جدايى ناپذير دين است, اگر خبر يا خبرهايى از ائمه اطهار نظرى دادند و مطلبى بيان كردند كه با اين اصل پذيرفته شده سازگار نبود, آن خبر به خودى خود, حجّت نخواهد بود و هيچ گاه نوبت به ناسازگارى بين آن و بين اصل عدالت پيش نخواهد آمد; زيرا اصل عدالت, ركن اساسى دين و مدار اصلى است و با دليلهاى محكم عقلى و نقلى ثابت شده, اما خبر ناسازگار باعدالت, خبرى است كه صادر شدن آن از معصوم(ع) يقينى نيست و يقين بر گمان پيش است.
 
اگر در همه نمونه هاى هشت گانه بالا, روايت يا رواياتى داشتيم كه مى گفت: همان شمار پول ياد شده را حساب مى كنيم و كارى به ارزش و قدرت خريدنداريم, باز هم ما به خاطر نگهداشت قاعده عدالت, كه ركن اساسى اسلام است, از آن روايات دست بر مى داشتيم, تا چه رسد به اكنون كه روايت ناسازگار نداريم و مسأله پول اعتبارى و اسكناس و اعتبار بانكى و چك و… پديده هاى نوپيدايند و درهم و دينار, كه در روايات ياد شده طلا و نقره است كه هم ارزش ذاتى داشتند و هم ارزش دادوستد. بنابراين, آن روايات براى ما مشكلى پديد نخواهند آورد.
 
اكنون بايد در چند مقوله به بحث پرداخت, تا مسأله از همه زوايا روشن شود:
 
1. يادكرد آيات و رواياتى كه بر اصل و قانون عدالت دلالت دارد (اثبات كبرى).
 
2. بحث در اين كه پرداختن قدرت خريدى برابر قدرت خريد دريافت شده, عدل است, يا به عدل نزديك تر است و جريان و سريان اين بحث در تمام بابهاى فقه.
 
3. يادكرد رواياتى كه به احتمال از عدد ثابتى سخن مى گويد و تحليل و توجيه آنها.
 
آيات
1. (لقد ارسلنا رسلنا بالبينات وانزلنا معهم الكتاب والميزان ليقوم الناس بالقسط وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد.)37
ما پيامبران خود را با دليلهاى روشن فرستاديم و همراه آنان كتاب و ميزان فرو فرستاديم, تا مردم به قسط قوام پيدا كنند.
 
راغب اصفهانى مى نويسد:
 
(القسط هو النصيب بالعدل.)38
 
قسط همان سهم عادلانه است.
 
على بن ابراهيم درتفسير خود مى نويسد:
 
(الميزان الإمام.)39
 
ميزان, همان امام است.
 
امين الاسلام طبرسى مى نويسد:
 
(ليقوم الناس) فى معاملاتهم (بالقسط) اى: بالعدل والمراد: وامرنا بالعدل.)40
مردم در دادوستدهاى خود, بر قسط, يعنى برعدل قوام پيدا كنند و مقصود اين است كه ما به عدالت امر كرديم.
 
شايد نيازى به آوردن قول مفسران نباشد, زيرا آيه بسيار روشن است. از يك سوى با كلمه (لقد) مضمون آيه را مورد تأكيد قرارداده, از سوى ديگر (رسلنا) جمع مضاف است و عموم را مى رساند و ازسوى ديگر, تكرار ضمير (نا) به گونه متكلّم مع الغير, قدرت و بزرگى و جمع شدن تمام سببها و انگيزه ها را مى رساند. فرستادن (البينات) دليل هاى روشن براى ثابت كردن نبوّت آنان است. فرستادن (الكتاب) يعنى نوشته ها و قانونها. همچنين (ميزان) براى بازشناخت حق از باطل, چه به گونه امام عادل و چه به گونه ترازو براى باز نمود وزن, همه وهمه يك هدف را دنبال مى كنند. و آن برپايى قسط و عدل است. جالب اين كه متعلق (قسط) حذف شده تا بر عموم دلالت كند و همه زواياى اقتصادى, سياسى, فردى و اجتماعى و… را در بر بگيرد.
 
درنتيجه, معناى آيه با توجه به تمام گستردگيها و فراگيريهاى موجود چنين مى شود:
 
(بى گمان, هدف ما با تمام قدرت و شوكت و بزرگى و شكوه, از فرستادن همه پيامبران با دليلهاى روشن و فرستادن قانونها و ميزانهاى بازشناخت حق از باطل, چيزى جز بر پايى قسط و عدل, در تمام زمينه ها نيست.)
 
به هر حال, آيه قرآن قسط و عدل در تمام زمينه ها را نظر دارد كه يكى از آنها دادوستدها ست, كه مجمع البيان هم اشاره داشت و آنچه كه در بحث ما كار برد دارد, قسط و عدل در دادوستدها و پيوندهاى اقتصادى است.
 
نكته:
1. شايد آمدن (حديد) در آيه مورد بحث و ترس شديد داشتن آن, به اين منظور است كه قوام بخشيدن به جامعه بر اساس عدل, كه هدف تمامى پيامبران و كتابهاى آسمانى است, بدون وجود آهن و قوه اى كه پشتيبانى از قانون و ميزان را به عهده بگيرد, ممكن نيست; از اين روى دادوستدها و اقتصاد سالم و عادلانه, بدون وجود قانونى بر اساس عدل و قوه اى كه اجراى آن را به عهده بگيرد, نشايد; زيرا طبع آدمى فزونى خواه است و قوه اى بايد او را به سوى عدل بكشاند.
 
2. (يا ايها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على انفسكم أو الوالدين والأقربين ان يكن غنياً او فقيراً فالله اولى بهما….)41
اى كسانى كه ايمان آورده ايد, عهده دار عدالت باشيد و براى خدا گواهى دهيد, اگر چه به زيان خود شما يا پدر و مادر يا نزديكان شما, چه توانگر و چه درويش, بوده باشد, زيرا خدا به آنان سزاوارتر است.
 
در اين آيه هم, بسان آيه پيش متعلق قسط حذف شده, تا همه موارد را در بر بگيرد. ولى باز براى تأييد, مواردى را كه در نظر انسان اهميّت دارد و شرع هم, به آنها اهميّت داده, مطرح مى كند و مى فرمايد: (براى دفاع از آنان هم, پا از مسير عدالت بيرون نگذار) درست است كه (بالوالدين احساناً) و (لاتقل لهما أف) امّا عدالت ارزشى والا و پايه استوار دين است كه هيچ مصلحتى با آن برابرى نمى كند, ولى هيچ يك از اينها نبايد او را از مسير عدالت بيرون برد, بويژه با توجه به (قوّام) كه صيغه مبالغه است.
 
3. (يا ايها الذين آمنوا كونوا قوامين لله شهداء بالقسط ولايجرمنكم شنآن قوم على الاّ تعدلوا اعدلوا هو أقرب للتقوي…)42
اى كسانى كه ايمان آورده ايد, همواره براى خدا قيام كنيد و از روى عدالت گواهى بدهيد. دشمنى با گروهى, شما را به گناه و ترك عدالت واندارد. عدالت ورزيد كه به تقوا نزديك تر است.
 
بله, آغاز آيه فراگير نيست و عدالت در شهادت را مى گويد, ولى پايان آن فراگير است و عدالت در همه جا را دستور مى دهد و افزون بر اين درجايى كه انسان گمان مى برد كه شايد در چنين موردى عمل به عدالت يا گواهى به عدالت لازم نباشد, همان جا را آيه اشاره مى كند و بايستگى عدالت را در همان جا يادآور مى شود حتى در جايى كه بين انسان با انسان ديگرى دشمنى بود, در آن جا هم بايد به عدل گواهى دهد. البته بايد توجه شود كه آن سوى ستيز و درگيرى را مقيد به ايمان نكرد, پس شايد ستيز بين مؤمن و مؤمنى باشد, يا بين مؤمن و غيرمؤمن, ياحتى بين يك مؤمن و گروه زيادى غير مؤمن, در تمام اين موارد, بايد بر عدل و قسط گواهى داد.
 
شايد با توجه به همين سه آيه, ارزش عدالت روشن شده باشد و رمز كلام پيشين كه گفته شد: حتّى اگر روايت يا رواياتى داشتيم كه برخلاف عدل و انصاف فرمان مى داد, بايد كنار گذاشته شود, روشن شده باشد.
 
4. (ان الله يأمُرُ بالعدل والإحسان وإيتاء ذى القربى.)43
خداوند به عدل و احسان و دستگيرى از خويشان دستور مى دهد.
 
5. (قل أمر ربي بالقسط.)44
بگو پروردگارم به قسط و عدل فرمان داده است.
 
در اين دو آيه, هم متعلق قسط و عدل حذف شده است و از سويى قسط و عدل با الف و لام آمده, تا دلالت برجنس و ماهيّت كند; يعنى اين كه جنس و ماهيت عدل و قسط مورد فرمان الهى است.
 
آيات پنجگانه بالا عدل و قسط را در تمام زمينه ها فرمان مى داد. حال مناسب است نمونه هايى از آيات, كه عدالت دربعضى از زواياى زندگى بشرى را مطرح مى كند نيز, آورده شود:
 
6. (واوفوا الكيل والميزان بالقسط… واذا قلتم فاعدلوا ولو كان ذاقربى.)45
پيمانه و ترازو را در دادوستد خود به عدالت پر كنيد… و هرگاه سخن گفتيد با عدالت سخن بگوييد, حتى اگر نزديكان باشد.
 
7. (وان حكمت فاحكم بينهم بالقسط ان اللّه يحب المقسطين.)46
اگر بين آنان [يهود و نصارا] حكم كردى, به قسط و عدل داورى كن; زيرا كه خداوند اهل عدل را دوست دارد.
 
توجه شود كه داورى بين اهل كتاب و حتى يهوديانى كه براى اجراى نقشه هاى شوم خود, داورى نزد پيامبر اكرم(ص) مى آورند نيز, بايد براساس عدالت باشد. و انگيزه اى كه در پايان آيه ياد شده, خوب و محبوب بودن عدالت را مى نماياند.
 
8. (… واذاحكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل.)47
… هرگاه بين مردم حكم كرديد, به عدل حكم كنيد.
 
9. (الشهر الحرام بالشهر الحرام والحرمات قصاص فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل مااعتدى عليكم.) 48
ماه حرام در برابر ماه حرام و شكستن ماههاى حرام قصاص است. پس هر كس به شما دست اندازى كرد, به همان اندازه به وى دست بيندازيد.
 
بله, آغاز آيه, راجع به ماههاى حرام است, ولى پايان آن همانندى در دست اندازى را كه عدالت است, مى رساند.
 
نكته:
در واژگان آيه, سه بار واژه (اعتداء) به كار رفته است, در حالى كه يك سوى (اعتداء) است و سوى ديگر آن پاسخ برابر به (اعتداء) كه عدل است. در واقع, مقصود اين بوده كه اگر كسى به شما دست اندازى كرد, با او به گونه عادلانه, يا به گونه برابر, به رويارويى برخيزيد. آوردن واژه اى هم شكل و همانند با واژه طرف مقابل, از فنهاى علم معانى و بيان است, مانند:
 
قالوا اقترح شيئاً بخدك طبخه
 
قلت اطبخوا لى جُبة وقميصاً49
 
گفتند: چيزى را پيشنهاد كن تا آن را به خوبى براى تو بپزيم. گفتم: برايم جبّه و پيراهنى بپزيد.
 
و به جاى اين كه بگويد پيراهن برايم بدوزيد (بپزيد) به كار برده, تا هم شكل سخن طرف مقابل باشد و دليل اين كه خداوند در آيه از اين صنعت استفاده فرموده, افزون بر زيبايى سخن, شايد براى اين باشد كه خواسته در لفظ نيز عدالت را به كار برده باشد, و در برابر (اعتداى) او لفظ (اعتداء) آورده باشد, ولى براى اين كه كسى نپندارد (تعدّى) به معناى لغوى آن است, فورى, با كلمه (مثل) آن را جبران كرده, تا هم از دست اندازى جلوگيرى كند و هم عدالت را نگهداشته باشد.
 
10. (وان عاقبتم فعاقبوا بمثل ماعوقبتم به…)50
و اگر به شما عقوبتى رسيد شما به همان مقدار عقوبت كنيد.
 
11. (… وَذَروا ما بقى من الربا… وان تبتم فلكم رؤوس اموالكم لاتظلمون ولاتُظلمون.)51
اى مؤمنان… باقيمانده سود خود را نگيريد… و اگر توبه كرديد, رأس المال شما از آن شما خواهد بود, نه شما به كسى ستم كنيد و نه مورد ستم واقع شويد.
 
نتيجه: با توجه به يازده آيه بالا, روشن مى شود كه در همه جا و باهمه كس, حتى كافران, بايد مدار اصلى, قسط و عدل باشد. و اين يك اصلى كلى پذيرفته شده و خدشه ناپذير است وجزئياتى كه از شرع مى فهميم, بايد با اين اصل كلى برابر باشد و يا دست كم, ناسازگارى با آن نداشته باشد.
 
روايات
1. ابى مالك مى گويد: به حضرت سجّاد(ع) عرض كردم: همه شرايع دين را به من خبر بده.
 
قال: (قول الحق والحكم بالعدل والوفاء بالعهد.)52
فرمود: سخن حق, حكم به عدالت و وفاى به عهد.
 
2. پيامبر اكرم(ص) فرمود:
 
(بالعدل قامت السموات والأرض.)53
آسمان و زمين, بر عدل استوارند.
 
3. حضرت على(ع) درهنگام وفات سفارش مى فرمايد:
 
(أوصيك بالعدل في الرضا والغَضَب.)54
سفارش مى كنم به عدل درحالت خشنودى و حالت غضب.
 
عدالت و عقل
از آيات و روايات بر مى آيد كه اساس اسلام و ديگر اديان آسمانى, برعدالت است و هدف از فرستادن پيامبران و كتابهاى آسمانى پياده كردن عدالت در روى زمين است.
 
اگر اسلام, يا هردين ديگرى, عدالت خواه و عدالت گستر نبود, بايسته پيروى نخواهند بود. به بيان ديگر, عقل انسان كه دليل و برهان درونى و نخستين برهان و اساس ديگر برهانهاست و با آن راه حق را از راه باطل باز مى شناسيم و معيار پذيرش دين, تكليف, پاداش و كيفر است, از پيروى دينى كه عدالت خواه و عدالت گستر نباشد, باز مى دارد. پس در واقع دين عادلانه است, نه اين كه عدل اصلى دينى باشد, همان گونه كه دين عاقلانه است نه اين كه عقل, دينى باشد و به ديگر بيان ما با عقل و مستقلات, عقلى نظير عدالت, راهها و شرايع را مى سنجيم و آن را كه عاقلانه و عادلانه است, بر مى گزينيم.
 
بنابراين, بحث عدالت از ديدگاه آيات و روايات يك بحث تأكيدى است, نه تأسيسى; يعنى عقل, اجازه پيروى از دينى را مى دهد كه براساس عدالت استوار باشد و خود عادلانه باشد و اگر دينى عادلانه نبود, آن دين بايد از بين برود, نه عدالت. اگر دستورى از دستورهاى دين, يا قانونى از قانونهاى دين عادلانه نبود, آن قانون زير سؤال مى رود و بايد از بين برود يا اصلاح شود, نه عدالت.
 
البته توجه به اين نكته بايسته است كه گاهى, درعادلانه بودن قانونى ترديد است و با شك در عادلانه بودن, نمى شود حكم به غير عادلانه بودن كرد, ولى اگر ثابت شد كه قانونى غيرعادلانه است, از گردونه خارج مى شود.
 
قدرت خريد و عدالت
پرداختن قدرت خريدى برابر قدرت خريد گرفته شده عدل است و پرداختن رقم پول بدون درنظر گرفتن قدرت خريد, ازعدالت به دور است.
 
خلاصه مطالب گذشته: سخن اين بود كه وقتى شخصى به ديگرى پول و اسكناس وام داد, پس از سر رسيد وام, آن پول و اسكناس را بستانكارنيست, بلكه قدرت خريدى برابر قدرت خريد وام داده شده را بستانكار است و فرقى نمى كند كه در اين مدّت, پول اعتبارش كم تر يا بيش تر شده باشد و براى ثابت كردن اين مطلب گفته شد:
 
نخست آن كه: پول و اسكناس ارزش ذاتى ندارد و ارزش آن اعتبارى است و به قدرت دولت و كشور بستگى دارد خلاف درهم و دينار, كه هم ارزش ذاتى و هم نقش ميانگى در دادوستدها را داشت.
 
دو ديگر: پول, نه مثلى است و نه قيمى, زيرا پول اعتبارى است در حالى كه مثلى و قيمى از ويژگيهاى چيزهايى است كه ارزش ذاتى داشته باشند.
 
سه ديگر: معيار تقسيم چيزها به قيمى و مثلى, براى عدالت درپرداخت حق ديگران بوده است.
 
چهار ديگر: اين تقسيم در آيات و روايات نيست, بلكه بر أداى حق, تأكيد شده است و فقهاء در راستاى اداى حق بين چيزهاى گوناگون فرق گذاشته اند.
 
پنچ ديگر: گيريم كه مجبور باشيم هرچيزى را محصور درتقسيم مثلى و قيمى بدانيم, بايد نقش زمان را نيز در نظر بگيريم تا گامى خارج از مسير عدالت نگذاشته باشيم و كردارها و گفتارهاى ما را شرع و خردمندان زشت نشمارند.
 
پس مسأله ويژه و محصور شد به رعايت و نگهداشت عدالت و روشن شد كه اين اصل, ركن اساسى اسلام است. و آيات و أخبار بسيارى آن را يارى گرند, افزون برحكم عقل, كه به خوبى عدل و زشتى ستم حكم مى كند. از اين روى تنها راه, در بحث پول گرفتن قدرت خريدى برابر با قدرت خريد داده شده است و پرداختن رقم و مبلغ پول, بدون درنظر گرفتن قدرت خريد آن, از عدالت به دور است, بويژه اگر تورم زياد باشد, يا رخداد پيش بينى نشده اى, پيش بيايد كه ارزش پول, ناگهانى دگرگون شود.
 
مثالهاى گوناگونى كه پيش از اين مطرح شد, تا اين اندازه به روشنى دلالت دارند كه پرداختن همان رقم پول مشخص, از عدالت به دور است و هيچ كس صدتومانِ پنجاه سال پيش را برابر صدتومان امروز نمى داند, ولى شايد بسيارى از مردم, صد تومان يك سال پيش را با صدتومان امروز يكسان ببينند و همچنين شايد تورّم در سرمايه ها و قرضهاى اندك, اثر چندانى نگذارد, ولى هر چه سرمايه يا مال غصب شده بيش تر باشد, اثر تفاوت پولها در زمان كم ترى روشن مى شود و شايد راز اين كه چنين مسأله اى در روايات ما مطرح نشده55, عبارت باشد از: تورم شديد نبوده, قرضها براى مدت زيادى نبوده, مال وام داده شده به طور معمول, بسيار نبوده و پول, افزون بر ارزش دادوستدى, داراى ارزش ذاتى نيز بوده است و تنها ممكن بود اراده سلطان در خارج كردن سكه ها از گردونه دادوستد, ارزش دادوستدى پول را از بين ببرد, امّا در اين هنگام,باز ارزش ذاتى سكّه, همچنان باقى بود.
 
پس اين كه كسى بخواهد ديدگاه قدرت خريد را, ناسازگار با سيره عملى موجود در تمام روزگاران بداند, كلام به ظاهر زيبا و در واقع فريبنده اى بيش نيست; زيرا دست كم, چهار فرق اساسى بين اين پول و آن پول و بين وامها و دادوستدهاى اين زمان با آن زمان, وجود دارد كه عبارتند از:
 
1. در آن زمان, پول تنها اعتبار نبوده است, برخلاف اكنون.
 
2. وامها, كوتاه مدت بوده است, در مثل, شخص وام مى گرفت تا زمان رسيدن محصول يا برگشتن مال التجاره اش.
 
3. وامها بيش تر براى امور معاش بوده, نه براى ساختن خانه هاى گران قيمت و ايجاد كارخانه هاى بزرگ و…
 
4. تورم بسيار كم بوده به گونه اى كه اشخاص, طلاها و نقره هاى خود را نزد امينان به عنوان امانت مى گذاردند و هيچ گاه به ذهن آنان نمى گذشت كه ارزش آن كم مى شود و بايد آن را به مصرف رسانيد.
 
بند نخست: پيش از اين, شرح داده شد و سير ميانگى چيزهاى غير قيمتى و قيمتى و تبديل آن به پول و اسكناس و چگونگى شكل گيرى بانكها بيان شد. در ايران, تا زمان قاجاريان, پولهاى نقره اى رواج داشت, ولى اكنون پول, بويژه اسكناس, تنها اعتبارى است كه حتى پشتوانه اى غير از قدرت و اعتبار دولت ندارد.
 
بند دوّم: اين كه وامها, بيش تر, كوتاه مدت بوده است, روايات زيادى بر آن دلالت دارد, از جمله روايات وارده در ذيل آيه شريفه:
 
(وان كان دو عُسرة فنظرة إلى مَيسرة)56
اگر بدهكار تنگ دست بود, تا زمان گشايش به او زمان دهيد.
 
الف. عامربن جذاعة نقل مى كند كه شخصى خدمت حضرت صادق(ع) رسيد و عرض كرد:
 
(يا ابا عبداللّه, قرض إلى ميسرة.)
اى امام صادق, قرض به من بدهيد تا در زمان گشايش پرداخت كنم.
 
(فقال له ابوعبدالله; إلى غلة تدرك.)
حضرت فرمودند: آيا تا زمان غله و كشتى كه به دست آورى؟
 
(فقال الرجل: لا واللّه)
مرد گفت: نه به خدا قسم زرع و كشتى ندارم.
 
(قال عليه السلام: فإلى تجارة تؤبّ)
حضرت پرسيد: آيا تا زمان تجارتى كه بر گردد؟
 
(قال لا واللّه)
مرد جواب داد: سوگند به خدا, نه.
 
(قال: فإلى عقدة تباع)
حضرت پرسيد: آيا تا زمان زمينى كه آن را بفروشى؟
 
(فقال: لا واللّه)
گفت: نه, سوگند به خدا.
 
(فقال ابوعبداللّه: فأنت ممن جعل اللّه له في اموالنا حقّاً, ثم دعا بكيس فيه دراهم فأدخل يده فيه فناوله منه قبضة.)57
حضرت فرمود: بنابراين, تو از كسانى هستى كه خدا براى آنان در اموال ما, حق قرار داده است [كنايه از اين كه فقيرى] پس (به غلامانش) دستور داد كيسه اى كه در آن درهم بود آوردند, حضرت يك مشت از آن درهمها را به او داد.
 
از اين حديث روشن شد كه وام دادن در همه جا وهر حالى نيست و به هر كسى وام داده نمى شده است, بلكه به كسى وام داده مى شده كه يكى ازراههاى مطرح شده را براى پرداخت داشته باشد. و زمان گشايش يكى از امور ياد شده است كه هر كدام باشد, به يك سال نمى رسد.
 
ب. (شخصى از حضرت رضا(ع) پرسيد: آيا اين مجالى كه آيه قرآن فرموده اندازه اى دارد كه شناخته شود, درحالى كه شخصى از ديگرى وام گرفته و بر اهل و عيال انفاق كرده است و نه كشاورزى دارد, تا انتظار محصول آن را بكشد و نه از كسى طلب دارد, تا انتظار رسيدن زمان آن را بكشد و نه مال غايبى دارد كه انتظار آمدن آن را داشته باشد.
 
امام فرمود: بله, منتظر بماند, تا خبر نادارى اين فرد به امام برسد و او از سهم ورشكستگان بدهى او را بپردازد. اگر او اين پولها را در راستاى پيروى از خدا به كار برده باشد, امام مى پردازد و اگر در راه نافرمانى خدا به كار برده چيزى به عهده امام نيست.
 
گفتم: چه ربطى به وام دهنده دارد كه او را درراه خدا يا در راه نافرمانى خدا هزينه كرده, وام دهنده او را امين دانسته و به او وام داده است.
 
فرمود: سعى مى كند كه به گونه اى مال خود را از او بگيرد.)58
 
ج. درتفسير على بن ابراهيم با سند از عايشه نقل مى كند كه گفت:
 
(سمعت رسول اللّه(ص) يقول: ما من غريم ذهب بغريمه إلى والٍ من ولاة المسلمين و استبان للوالى عسرته إلاّ برء هذا المعسر من دينه, فسار دينه على والى المسلمين…)59
از پيامبرخدا شنيدم كه فرمود: هر بستانكارى كه بدهكارى خود را پيش يكى از فرمانروايان مسلمانان ببرد و براى آن والى روشن شود كه بدهكار در تنگناست, از عهده وى برداشته مى شود و بدهى وى, به عهده والى مسلمانان خواهد بود.
 
از اين روايات, به خوبى استفاده مى شود كه زمان براى پرداخت بدهى در آن روزگار كم بوده: تا زمانِ برداشت غله, برگشتن كالاى بازرگانى و آگاه شدن حاكم مسلمانان از تهى دستى وى و اين پيوندى ندارد به بدهيهاى چندين ساله و مهريه پنجاه ساله و…
 
چند نكته:
1. اكنون بحث در اين نيست كه آيا وامهاى دراز مدت جايز است يا نه, تا كسى بتواند به فراگيرى و اطلاق بعضى روايات يا فراگيرى و اطلاق آيه تمسك بجويد, بلكه بحث در اين است وامهايى كه در آن زمانها به زيان ديدگان مى داده اند, براى مدت كوتاهى بوده و نيز رواياتى كه در باب زكات آمده است, بر دَين بيش از دو ـ سه سال دلالت ندارد60 ومثل اين كه دين, بيش از سه ـ چهار سال گفته نمى شده است و در مدت دو ـ سه سال, ارزش پول در نظر عرف, چندان پايين نمى آمده است.
 
2. ازروايات گذشته روشن شد, آنان كه نادارند و با درآمدى كه دارند, نمى توانند زندگى خود را اداره كنند, مسئوليت هزينه زندگى آنان بر عهده امام مسلمانان است و اگر حاكم چنين وظيفه اى را انجام نداد, گناهش به عهده اوست. بنابراين, اگر شنيده شود در جامعه اى به سبب فقر و نادارى, كسانى براى برآوردن هزينه هاى ضرورى خود و فرزندانشان تن به خودفروشى بدهند و كارهاى پستى انجام دهند, گناه و مسئوليت آن بر عهده حكومتهاست كه نه تنها برآوردن نيازهاى زندگى آنها رانمى پذيرند, بلكه بدتر از بد هر روز با سياستهاى تورمى, آنان را به فقر و فلاكت بيش ترى مى كشانند و بر اين پندارند كه با بالا رفتن شاخص اقتصادى كل كشور حتماًوضع فرد فرد شهروندان نيز بهتر شده است.
 
پس از اين, در بحث ضمانت خواهد آمد كه اگر حكومت در برابر وامها و هزينه هاى معمولى افراد ضامن باشد, به گونه شايسته تر و سزاوارتر, در برابر خسارتهايى كه خود به زندگى معمولى افراد وارد كرده, در مثل با چاپ و نشر بيش از اندازه اسكناس يا هر عامل ديگر, ايجاد تورم كرده نيز, ضامن است.
 
بند سوم: وامهاى معمولى در زمان أئمه(ع) كم بوده و تنها براى امور زندگى, آن هم زندگى ساده آن زمان وام مى گرفته اند. آن روزها, نه سفرهاى پرهزينه به اروپا براى معالجه يا تفريح و تحصيل بوده است, نه وامهاى سنگين براى ساختن خانه ها و آپارتمانها و نه تشكيل ارتش و سپاه و خريد اسلحه از شرق و غرب. حتى أميرالمؤمنين(ع) با چندين سال, جنگهاى خانمان سوز و گرفتاريهاى توان فرسا, بدهى كه هنگام مرگ بر جاى گذاشته, رقم بسيار پايينى بوده, تا چه رسد به مردم معمولى كه بدهى آنان از چندين دينار تجاوز نمى كرد.
 
روايات
الف. (معاوية بن وهب مى گويد: به حضرت صادق(ع) عرض كردم, براى ما گفته شده است كه شخصى از انصار مُرد و دو دينار بدهكاربود, پيامبر(ص) بر او نماز نخواند و فرمود:
 
شما بر دوستتان نماز بخوانيد, تا اين كه بعضى از خويشان, بدهكارى او را ضمانت كردند.
 
حضرت صادق(ع) فرمودند: خبرى كه به شما رسيده است حق است.
 
سپس فرمود: پيامبر اكرم اين كار را كرد تا مردم اندرز شوند وحق يكديگررا بپذيرند و بدهكارى را كوچك نشمارند و گرنه بدهكار بودن بد نيست. پيامبر(ص) از دنيا رفت و بدهكارى داشت, حضرت على و حسن بن على و حسين بن على(ع) هم از دنيا رفتند, در حالى كه بدهكار بودند.)61
 
توجه شود: بدهكارى كه پيامبر به خاطر آن بر جنازه اى نماز نمى گزارد و شايد در آن لحظه سبب رنجش دلهايى نيز مى شود, از دو دينار تجاوز نمى كند.
 
نكته:
برابر نقل صاحب وسائل الشيعة, امام صادق(ع) درپاسخ پرسش معاوية بن وهب فرمود: (ذلك الحق) درحالى كه در چنين مواردى بايد گفته شود: (ذلك حق) يعنى مطلبى كه به شما رسيده حرف حقى بوده است. بنابراين, آوردن (الحق) با الف و لام (در صورت اثبات) براى بيان نكته ديگرى نيز بوده است و شايد بتوان از آن استفاده كرد كه آن بدهكارى بدهكارى ويژه اى بوده است كه بر آن (حق) گفته مى شده است. در مثل حق خمس, حق فقيرو… به هر حال, از گونه بدهكاريهاى شرعى بوده است, نه بدهكارى به افراد; زيرا بدهكارى افراد به طور معمول, گرفته مى شود و بستانكار با مراجعه به اولياى مرده و سپس به حاكم و… طلب خود را مى گيرد, ولى بدهيهاى شرعى: خمس, زكات و… خواهان ويژه اى ندارد و هر آن امكان دارد به دست فراموشى سپرده شود; از اين روى پيامبر اكرم(ص) برميّت نماز نگزارده تا كسى آن را پايندان باشد.
 
ب. (من طلب الرزق من حلّه فَغُلب فليستقرض على اللّه و على رسول(ص).)62
هر كس از راه حلال به دنبال رزق بوده, ولى شكست بخورد, قرض كند و قرضش به عهده خدا و رسول است.
 
ج. (عن ابى جعفر(ع) قال: قبض على(ع) و عليه دين ثمان مأة الف درهم, فباع الحسن(ع) ضيعة له بخمس مأة الف, فقضاها عنه و باع ضيعة له بثلاثمأة الف فقضاها عنه و ذلك انه لم يكن يزرءُ من الخمس شيئاً و كانت تنوبه نوائب.)63
حضرت باقر(ع) فرمود: وقتى حضرت على از دنيا رفت, هشت صد هزار درهم بدهكار بود. امام حسن(ع) قطعه زمينى را پانصد هزار و قطعه ديگرى را به سيصد هزار درهم فروخت و بدهيهاى وى را پرداخت و اين [بدهى سنگين] بدان سبب بوده كه از خمس چيزى موجود نبوده و گرفتاريها پيوسته به اومى رسيد.
 
نا گفته نماند, بدهيهاى حضرت على(ع) و ديگر ائمه, بمانند بدهيهاى مردم معمولى نبوده, آنان براى اداره خانواده ها, رسيدگى به نيازهاى شيعيان, هزينه راه مبارزه و… ناگزير گاهى وام مى گرفته اند و اين نمى رساند كه در آن زمان وامهاى بزرگ هم بوده, بله, ائمه وامهاى بزرگ داشته اند, ولى برنامه آنان, با ديگران فرق مى كرده و درست نيست اين دوبه هم قياس گرفته شود. آنان دست كم به مانند مراجع تقليد زمان ما هزينه ها و درآمدهاى كلان داشته اند و گاهى به خاطر مشكلى خاص هزينه ها بر درآمدها پيشى مى گرفته است.
 
با توجه اين توجيهى كه ياد شد و روايت هم آن را تأييد كرد, انگيزه وام سيصدهزار درهمى حضرت امام حسين(ع) نيز روشن مى شود:
 
د. حضرت باقر(ع) مى فرمايد:
 
(انَّ الحسين قد قتل و عليه دين و ان على بن الحسين عليه السلام باع ضيعة له بثلاثمأة ألف درهم ليقض دين الحسين وَعِداتٍ كانت عليه.)64
امام حسين(ع) كشته شد و بدهكار بود و حضرت على بن حسين, زمينى از آن حضرت را به سيصدهزار درهم فروخت, تا بدهى و تعهّدهاى آن حضرت را بپردازد.
 
به هر حال, با چشم پوشى از اين نمونه هاى بزرگ وام كه به خاطرجنگ و دشواريها و گرفتاريها بوده, بدهكاريهاى, بيشتر, كم بوده و از چند صد درهم يا دينار تجاوز نمى كرده, شاهد بر سخن ما, روايات باب قرض و سلف است.
 
بند چهارم: تورم در آن روزگار زياد نبوده و هيچ گاه مثل زمانهاى ما كه تورمهاى 20, 30 و حتّى چند صددرصد, نبوده, وگرنه پرسشهايى در اين باره مى شد و أئمه(ع) پاسخ مى دادند. بله رواياتى درباره ارزانى و گرانى, وجود دارد, ولى آنها درباره نيازهاى مردم و عرضه و تقاضاست. 
 
در اين جا, در ذيل بند چهارم چند مقوله جاى طرح دارد كه طرح مى كنيم:
 
نخست آن كه: تورّم كم بوده به گونه اى كه مردم, پولها و طلاهاى خودرا براى مدت زيادى نزد امين مى گذاشتند.
 
دو ديگر: رواياتى كه از دگرگونى بها, ارزانى و گرانى كالاها سخن مى گويند, درباره عرضه و تقاضا و گرايش مردم است, نه درباره تورم.
 
سه ديگر: اگر رواياتى درباره تورّم مى بود ياد مى شد همان گونه كه درباره از دور خارج شدن درهم و دينار جارى, روايتهايى به ما رسيده كه بحث آن خواهد آمد.
 
اندك بودن تورم در قديم
روايات باب وديعه و تأكيد زياد آنها بر ردّ امانت, اين نكته را ثابت مى كند كه امانت گذارى امرى شناخته شده و بسيار رايج بوده است و افزون بر روايات باب وديعة65 اخبار زيادى وجود دارد كه مردم حجاز مالهاى گرانبهاى خود را نزد پيامبر(ص) امانت مى گذاشتند, چه پيش از رسالت و چه بعد از رسالت آن سرور.
 
پيش از اين گفتيم: حتى دگرگون شدن فلز گرانبها به اسكناس و حواله, از يكى دو صده اخير, به وسيله سره گران و بانكوها شروع شده است. بدين گونه: مردم پول و طلاى خود را نزد آنان به امانت مى سپردند و شمارى از آنان چون يهوديان, بسيار پول دوست بودند و ديدند كه پيوسته مقدارى از امانتهاى مردم نزدشان مى ماند, به تجارت و وام دادن دست زدند و اين مقدمه اى شد براى دگرگونى طلا و نقره, به اسكناس و پولهاى اعتبارى.
 
افزون بر همه اينها, روايات بحث زكات نقدين و فتاواى فقهاء در اين باب, نشان مى دهد كه راكد گذاردن طلا و نقره سكه دار, بسيار رايج بوده است و شارع براى بازداشتن مردم از به جريان نينداختن طلا و نقره و تشويق آنان براى به كارگيرى آنها, زكات را بر طلاى سكه دار كه يك سال از جريان باز بماند وضع كرد و از پرسشها و پاسخها برمى آيد با اين حال, باز, بسيار بودند كسانى كه داراييشان, از جريان باز مى ماند.
 
شاهد ديگر بر اين كه ارزش پولها و طلاى ساخته شده در آن روزگاران, پايين نمى آمده و اگر پايين مى آمده, بسياراندك بوده اين است كه: علماى شيعه در آغازين روزها و ماهها و سالهاى عصر غيبت, تا مدتى خمس راكه حق امام زمان(ع) است, در زير خاك دفن مى كردند, يا نزد شخص امينى مى گذاردند كه پس از آمدن و ظهور امام, خدمت ايشان تقديم كنند.65 اگر ارزش آن مالها كاسته مى شد, يا بى ارزش مى شدند, به فكر تهيه جنسى مى افتادند كه بهاى آن كاسته نشود.
 
اينك نمونه هايى از روايات:
 
1. مسمع ابى سيار قال: قلت لأبي عبداللّه(ع): إنّي كنت استودعت رجلا مالاً فجحدنيه و حلف لى عليه ثم جاء بعد ذلك بسنين بالمال الذى كنت استودعته إياه فقال: هذا مالك فخذه, وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها فى مالك فهى لك مع مالك واجعلنى فى حلّ فأخذت المال منه وابيت أن آخذ الرّبح وأوقفت المال الذي كنت استودعت وأتيت حتى أستطلع رأيك فما ترى؟ قال: فقال: خذ الرّبح وأعطه النصف وأحلّه, إن هذا رجل تائب واللّه يحب التوابين. و رواه الصدوق باسناده عن مسمع أبى سيار.66
مسمع ابى سيار مى گويد: به حضرت صادق(ع) عرض كردم: پيش شخصى مالى را به امانت گذاشتم, سپس منكر شد و نزد قاضى هم قسم خورد بعد از چند سال مالى را كه به او امانت داده بودم آورد و گفت: اين مال توست و اين چهارهزار درهم, سودى است كه از مال تو برده ام, بگير و مرا حلال كن. مال را گرفتم و سود را نگرفتم و مال امانت را هم از جريان باز داشته ام و آمده ام تا نظر شما را بپرسم؟
 
امام فرمود: ربح را بگير و نيمى از آن را به او بده و حلالش كن. او, توبه كرده است و خدا توبه كنندگان را دوست دارد.
 
2. حضرت باقر(ع) مى فرمايد:
 
(الزكاة فريضة واجبة على كل مأتى درهم خمسة دراهم و لايجب فيهما دون ذلك من الفضة ولايجب على مال الزكاة حتى يحول عليه الحول من يوم ملك صاحبه… و تجب على الذهب اذا بلغ عشرين مثقالاً فيكون فيه نصف دينار.)67
زكات واجب است بر هر دويست درهم, پنج درهم و در كم تر از اين مقدار چيزى واجب نيست. و زكات وقتى واجب مى شود كه مال زكات, نزد صاحب آن, يك سال باقى بماند و بر طلا وقتى زكات واجب مى شود كه مقدار آن به بيست مثقال برسد كه در اين صورت, زكات آن نيم دينار است.
 
3. درحديث صحيح, زرارة از حضرت باقر(ع) نقل مى كند:
 
(فقال: يا زرارة ان أباذر و عثمان تنازعا فى عهد رسول اللّه(ص) فقال عثمان: كلّ مالٍ من ذهب او فضة يدار به ويعمل به ويتّجر به, ففيه الزكاة إذا حال عليه الحول, فقال أبوذر: امّا ما يتّجر به أو دير و عمل به فليس فيه زكاة انما الزكاة فيه إذا كان ركازاً اوكنزاً موضوعاً, فاذا حال عليه الحول ففيه الزكاة, فاختصما فى ذلك إلى رسول اللّه(ص) قال: فقال: القول ما قال أبوذر.)68
أباذر و عثمان در زمان رسول اللّه(ص) به بگو مگو پرداختند:
 
عثمان گفت: هر مالى, چه طلا و چه نقره, كه درجريان باشد و با آن تجارت شود, پس از سال زكات دارد.
 
ابوذر گفت: اگر با آن تجارت شود, يا در جريان باشد زكات ندارد و زكات هنگامى واجب است كه مال به گونه انباشته و گنجينه يك سال باقى بماند.
 
نزاع را نزد رسول خدا بردند. حضرت فرمود: حرف ابوذر صحيح است….
 
روايات بسيارى درباب نصاب زكات طلا و نقره داريم69 كه همه مى رسانند كه گنجينه كردن طلا و نقره, معمول بوده است. روشن است اگر پايين آمدن پول بسيار بود, هيچ گاه كسى آن را يك سال نگاه نمى داشت.
 
ييا شخصى از امام مى پرسد:
 
(هزار درهم براى هزينه يك سال عيال يا سه هزار درهم براى سه سال عيال كنار گذاشته مى شود, آيا زكات دارد يا نه.)70
 
همه و همه مى رساند كه درهم و دينارهاى آن زمان, چندان از ارزش نمى افتاده اند وگرنه چطور شخص سه هزار درهم كنار مى گذارد, تا اهل و عيال او, هر سال هزار درهم هزينه زندگى كنند؟
 
امّا رواياتى كه درباره گران و ارزان شدن كالاها وارد شده, بيش تر درباره عرضه و تقاضايند و پيوندى با بحث ما ندارند. پس رواياتى كه مى گويند: قيمت دست خداست و خداوند فرشته اى را مسؤول قيمتها كرده است و قيمتها به جهت كمبود بالا نمى روند, همان گونه كه به جهت فراوانى ارزان نمى شوند, با روايات ديگر توجيه مى شوند.
 
نتيجه: پولهاى زمانهاى پيشين, پيش از اعتبارى شدن, تورّم چندانى نداشته اند و به طور معمول, پول از يك سال تا سال بعد, از ارزش نمى افتاده, يا ارزش آن بالانمى رفته و وامها هم, بيش تر, كوتاه مدت و از نظر مبلغ كم بوده است. پس تورمى كه به چشم آيد و عرف مردم و حتى عرف دقيق بفهمد و بتواند حساب كند, مطرح نبوده است. پس آنان كه بر اين پندارند: تورّم در آن زمانها هم بوده است, پندار مى بافند و از واقع بدورند.
 
پس از همه اين شرحها, به مثالهايى كه ياد شد, بر مى گرديم. روشن است كه عقل حكم مى كند و عدل و انصاف به اين است كه قدرت خريد را درنظر بگيريم و معناى قدرت خريد نيز در جاى خودش بحث شده و آن كالاها و نيازهاى شناخته شده و معمولى مردم برابر مكان و زمان و چگونگى و حالتهاى آنان است كه اين كالاها در سال پيش چقدر قيمت داشت و با پولى كه سال پيش غصب, يا دزديده و يا به قرض داده شد, چه اندازه از آن كالاها را مى شد خريد و امسال كه سر رسيد قرض است, با آن مقدار پول چقدر از همان كالاها را مى شود خريد.
 
اين خواست عقل بود كه عدالت را اين گونه روشن كرد و در زمان ما اين راه, عين عدالت است يا دست كم, به عدالت نزديك تر است و همان گونه كه علماى پيشين, مثلى و قيمى را براى اجراى عدالت مطرح كردند, با اين كه در آيات و روايات, از آن اثرى نبود, بلكه چندين روايت برخلاف نظر آنان بود, در مثل در چيزهايى كه فقيهان آنها را قيمى مى دانستند, رسول اللّه(ص) مثل آن را پس داده بود, يا امر كرده بود كه مثل آن پس داده شود71, حال در زمان ما, با وجود تورم, بايد راه پيشنهاد شده را بپيماييم و اگر به فرض رواياتى برخلاف بود, توجيه كنيم; زيرا همان گونه كه شرح داده شد, عدالت را به هيچ روى نمى شود از گردونه خارج كرد و يا كم رنگ نمود.
 
حال كه تا اندازه اى جايگاه بحث روشن شده و بحث از نظر كبرا و صغرا, جايگاه حقيقى خود را يافت; يعنى روشن شد, عقل و اسلام بر عدالت تكيه دارند و باز عقل حكم مى كند كه تنها پرداخت قدرت پرداخت درمثالهاى هشتگانه و مانند آن عدل است و گفته شد كه مسأله تورم پيش از اين مطرح نبوده و تورم پديده اى است جديد و ناشى از اعتبارى بودن پول و پولهاى اعتبارى.
 
اكنون بحث در اين است كه آيا كلياتى در باب دادوستدها وجود دارد كه مطالب ما را يارى گر باشند و همچنين آيا براى بحث ما در فقه همانندى وجود دارد, يا خير؟
 
آيات
1. (يا ايها الذين آمنوا اتقوا اللّه وذروا ما بقى من الربا ان كنتم مؤمنين فان لم تفعلوا فاذنوا بحرب من اللّه ورسوله وان تبتم فلكم رءُوس اموالكم لاتظلمون ولاتظلمون.)72
اى كسانى كه ايمان آورده ايد راه تقوا پيش گيريد و اگر مؤمن هستيد ربا را نگيريد و گرنه بدانيد كه خدا و رسول, با شما سر جنگ دارد و اگر توبه كنيد, سرمايه شما از شماست, نه ظلم مى كنيد و نه ظلم مى شويد.
 
نكته ها
نكته نخست: آيه شريفه با رباخواران و رباخورى, شديد و سخت برخورد كرده كه كم تر حكمى از شرع را به اين شدت مى توان يافت.
 
روايات نيز, با رباخواران سخت و تند برخورد كرده اند:
 
(درهم ربا أشد من سبعين زنية كلها بذات محرم.)73
يك درهم ربا, شديدتر از هفتاد مرتبه زنا با محارم است.
 
و در وصاياى پيامبر اكرم به حضرت على(ع) آمده:
 
(اى على! ربا هفتاد جزء دارد كه كم ترين آنها مانند كسى است كه با مادرش در بيت اللّه الحرام زنا كند.
 
اى على! يك درهم ربا نزد خدا [گناه آن] از هفتاد مرتبه زناى با محارم در بيت اللّه الحرام بزرگ تر است.)73
 
و شايد به خاطر همين شدت و بزرگى گناه ربا ورباخوارى و همچنين پيش گيرى از اين كه كسى در ربا نيفتد, فقهاى ما, هر آنچه را كه احتمال ربا داده اند, با شدت جلوگيرى كرده اند و حتى حاضر نشده اند, درباره موارد ربا و نمونه هاى آن بحث كنند كه از جمله موارد, همين بحث تورّم زمان ماست و بااين كه از عمر اين پديده جديد حدود دويست سال مى گذرد, ولى هنوز كسى حاضر نشده است كه از نظر فقهى بحث را بپيرايد و نظر بدهد, حال چه از نظر قدرت خريد چه از نظر مصالحه و… به نظر مى رسد اين ترك بحث و تكيه بر مثالهاى پيشينيان و آوردن واژه درهم و دينار به جاى (نوت) و (اسكناس), همه حكايت گر ترس آنان از فروافتادن در ربا يا جايز شمردن آن باشد, از اين روى به جمله هاى كلى, بسنده كرده اند.
 
نكته دوّم: اگر رباخواران از رباخوارى توبه كنند, اصل سرمايه خود را حق دارند بگيرند كه در اين صورت, نه ستم روا مى دارند و نه به آنان ستم مى شود. پس اين آيه با دو حالت سازگار است:
 
الف. شخصى پول به ربا داده بوده و سودهاى آن را تاكنون دريافت كرده است.
 
ب: ربا داده, ولى شرط كرده كه بهره و اصل مال را در سر رسيد وام, پس بگيرد. در هر دو صورت, تنها سرمايه را حق دارد و زياده را حق ندارد.
 
سرمايه چيست
سرمايه اى كه در آن زمان مطرح بوده, بى گمان چيزى بوده كه ارزش ذاتى داشته است, مانند: گندم, خرما, درهم, دينار و… در هيچ روايتى يافت نشد كه يك چيز اعتبارى معامله شود, چه به گونه فروش, هبه, قرض و… پس خريد و فروش و بهره ورى از اوراق اعتبارى, بدون آنچه در خارج, در برابر آن چيزى باشد, مطرح نبوده است, پس آيه ما و بحثهاى ما را در بر نمى گيرد و با آنچه كه گفتيم, ناسازگارى ندارد. زيرا پول به اين گونه كه تنها ارزش دادوستدى داشته باشد و هيچ گونه ارزش ذاتى نداشته باشد, پديده اى جديد است.
 
گيريم كه سرمايه پول اعتبارى راهم دربر بگيرد كه حق هم همين است و بگوييم سرمايه ويژه آنچه در زمان نزول آيه سرمايه مى ناميدند نيست, بلكه سرمايه امرى عرفى است و امروزه عرف پولهاى اعتبارى و اوراق اعتبارى را نيز از سرمايه مى داند و در اين صورت, سرمايه همان مقدار اعتبار يا پول اعتبارى به قرض داده شده است و گرفتن اعتبارى علاوه بر آن اعتبار, ربا و حرام است. روشن است كه گرفتن همان مقدار از اعتبار با گرفتن همان مقدار و رقم از پول گوناگون است در مثل, بينگاريد: شخصى صدكيلو گرم شير گاو از ديگرى قرض كرد كه ماه ديگر يا سال ديگر بپردازد. در سر رسيد قرض, صاحب شير, تنها شيرهاى درآميخته با آب داشت. در مثل ده درصد آب درون آن ريخته باشد. حال اگر وام دهنده بگويد: به اندازه همين ده درصد كه آب در شير كرده اى, بايد شير بيش تر به من بدهى. آيا وام دهنده, رباخوارى كرده است, يا تنها حق خود را گرفته است؟ دقت كنيد, اكنون كارى نداريم كه آب داخل شير كردن, حرام يا حلال است, از روى اشتباه بوده, يا عمد, وام گيرنده آب را به شير آميخته, يا غير او, اينها بحثهاى فرعى است. بحث اصلى سرمايه اى است كه شخصى, وام گرفته و اكنون مى خواهد آن را بپردازد وام دهنده اكنون مى خواهد بپذيرد.
 
ييا شخصى نارگيل يا انارى را از ديگرى وام گرفت و پس از مدتى در مثل يك هفته يا يك ماه, كه خواست بدهى خود را بپردازد, اگر همان انار يا نارگيل موجود باشد, بى گمان با پرداخت آن, بر عهده اش چيزى نخواهدبود. حال اگر وام گيرنده در اين مدت, هر روز با سوزن, مقدارى از شيره و آب مكيد و بيرون آورد و به جاى آن در درونش هوا دميد, يا ديگرى چنين كارى كرد, آيا اين ميوه اى كه اكنون موجود است, مانند ميوه قرض گرفته شده است؟ آيا اين گونه پرداخت, دَين را از عهده برمى دارد, يا بايد بهاى آن را بپردازد, تا عهده اش از زير بار دين رها شود, يا دست كم, افزون بر پرداخت خود ميوه, زيان را نيز جبران كند.
 
مى بينيد كه هر عقل و هر عرفى حكم مى كند كه بايد يا خسارت جبران شود يا بها پرداخت شود و همانندى شكلى يا اسمى, يا خود آن جنس, بسنده نيست و هيچ گاه عرف اين نارگيل پس داده شده را همان كه قرض گرفته شده, نمى داند.
 
حال اگر به جاى نارگيل يا انار, درهم و دينار بود كه داراى ارزش ذاتى و ميانگى اند, باز مسأله همين گونه است و رواياتى هم يارى گر اين معنايند, بلكه بر آن دلالت دارند:
 
(عن حبيب الخثعمى قال: كتب ابوجعفر المنصور الى محمّد بن خالد و كان عامله على المدينة أن يسأل اهل المدينة عن الخمسة في الزكاة من المأتين كيف صارت وزن سبعة ولم يكن هذا على عهد رسول اللّه(ص) وأمره أن يسأل فيمن يسأل عبداللّه بن الحسن وجعفر بن محمّد(ع) قال فسأل اهل المدينة فقالوا: ادركنا من كان قبلنا على هذا فبعث إلى عبداللّه بن الحسن و جعفر بن محمّد(ع) فسأل عبداللّه بن الحسن فقال كما قال المستفتون من اهل المدينة قال: فقال: ما تقول يا ابا عبداللّه؟ فقال: ان رسول اللّه(ص) جعل فى كل أربعين أوقية أوقية فاذا حسبت ذلك كان على وزن سبعة, وقد كانت وزن ستة وكانت الدراهم خمسة دوانيق, قال حبيب: فحسبناه فوجدناه كما قال, فأقبل عليه عبداللّه بن الحسن فقال: من اين اخذت هذا؟ قال: قرأت فى كتاب امك فاطمة: قال: ثم انصرف فبعث إليه محمد بن خالد ابعث إليّ بكتاب فاطمة عليها السلام, فأرسل إليه أبو عبداللّه(ع) إنى إنما اخبرتك أنى قرأته ولم اخبرك أنه عندى, قال حبيب: فجعل محمد بن خالد يقول لى: مارأيت مثل هذا قطّ.)74
حبيب خثعمى نقل مى كند: منصور خليفه عباسى به محمدبن خالد كه عامل او در مدينه بود, نوشت: از اهل مدينه بپرسد چرا زكات كه از هر دويست [درهمى] پنج درهم بود, تبديل شد به هفت درهم از نظر وزن, درحالى كه در زمان رسول اللّه(ص) چنين نبوده است و به او امر كرد كه از عبداللّه بن حسن و جعفر بن محمد هم بپرسد.
 
والى از مردم مدينه پرسيد گفتند: ديديم پدرانمان چنين مى كنند.
 
والى به دنبال عبداللّه بن حسن و حضرت صادق فرستاد و از عبداللّه پرسيد او هم مانند اهل مدينه پاسخ داد.
 
والى, محمد بن خالد, به حضرت صادق(ع) عرض كرد: شما چه مى گوييد؟
 
حضرت فرمود: پيامبراكرم در هر چهل اوقيه اى يك اوقيه قرار داد. پس وقتى آن را به وزن حساب كنى, هفت مى شود و پيش از اين شش درهم بود در حالى كه درهمها پنج دانق بودند. حبيب [راوى حديث] مى گويد: حساب كرديم همين گونه بود.
 
عبداللّه بن حسن رو به حضرت صادق كرد و گفت: اين مطلب را از كجا مى گويى؟
 
فرمود: در كتاب مادرت فاطمه(س) خواندم. آن گاه, محمد بن خالد فرستاد كه كتاب فاطمه(س) را نزد من بفرست.
 
حضرت پاسخ داد: من فقط خبر دادم كه در كتاب فاطمه خواندم و نگفتم كه كتاب فاطمه نزد من است.
 
حبيب گفت: محمّدبن خالد پيوسته مى گفت: مانند اين تا حال نديده ام.
 
مى دانيد كه يك أوقيه وزن ثابتى است (1/12 رطل) و هر يك اوقية چهل درهم بوده و هر پنج اوقية دويست درهم مى شود كه زكات آن پنج درهم است و زكات چهل اوقية چهل درهم; يعنى يك اوقية مى شود. در زمانهاى پسين درهمها كمى كوچك تر شد, به گونه اى كه وزن شش درهم برابر با پنج درهم زمان رسول اللّه(ص) شد و سپس باز درهمها كوچك تر شد به گونه اى كه هفت درهم از نظر وزن, با پنج درهم زمان حضرت رسول(ص) برابر شد.
 
البته از روايات برمى آيد كه مشخص شدن هفت درهم به مشورت با امام باقر و سجاد(ع) و در زمان عبدالملك بوده است.
 
نكته مهم: چون اصل نصاب زكات, با وزن است, امامان(ع) زكات را برابر وزن حساب كرده اند و به شماره و عدد پنج قانع نشده اند, از اين روى, كسى كه دويست درهم دارد, اگر درهمها عوض شد, اگر چه عرف به آنها درهم مى گويد و شايد بازار, در برابر آن درهمها كالايى برابر آن درهمهاى پيشين بدهند, ولى در پرداخت زكات, وزنِ آن حساب مى شود اين مطلب در بحث ما رهگشاست; زيرا آنجا كه ارزش ثابت بود, باز عدد و شمار ثابت كارساز نبود و برابر وزن حساب مى شد, تا چه رسد به جايى كه ارزش هم ثابت نباشد و در ديگرجاها هم اين گونه است.
 
ييا زيد صائغ (طلا ساز) مى گويد:
 
(قلت لأبى عبداللّه, عليه السلام: إنى كنت فى قرية من قرى خراسان يقال لها: بُخارى, فرأيت فيها دراهم تعمل ثلث فضة وثلث مسّاً, وثلث رصاصاً, وكانت تجوز عندهم وكنت أعملها وأنفقها, قال: فقال أبوعبداللّه عليه السلام لابأس بذلك اذا كان تجوز عندهم فقلت أرأيت ان حال عليه الحول و هى عندي وفيها مايجب عليّ فيه الزكاة أزكيها؟ قال: نعم انما هومالك قلت: فإن أخرجتها إلى بلدة لاينفق فيها مثلها فبقيت عندي حتّى حال عليها الحول أزكيها؟ قال: إن كنت تعرف أن فيها من الفضة الخالصة ما يجب عليك فيه الزكاة, فزكّ ما كان لك فيها من الفضة الخالصة من فضة ودع ما سوى ذلك من الخبيث, قلت: وإن كنت لا أعلم ما فيها من الفضة الخالصة إلاّ انّي أعلم أن فيها ما يجب فيه الزكاة؟ قال: فاسبكها حتّى تخلّص الفضة و يحترق الخبيث, ثم تزكي ما خلص من الفضة لسنة واحدة.)75
 
زيد گويد: به حضرت صادق(ع)عرض كردم: من در روستايى از روستاهاى خراسان, كه به آن بخارا گويند, بودم, ديدم درهمهايى كه ساخته مى شود, يك سوّم نقره, يك سوّم مس و يك سوّم قلع است و اين درهمها در بين آنان جارى بود و من هم مى ساختم و مى پرداختم.
 
حضرت صادق(ع) فرمود: اگر در بين آنان جارى بوده, اشكالى ندارد.
 
گفتم: اگر پيش من بماند و يك سال بر آن بگذرد و در بين درهمها, آن مقدارى كه زكات به آن برسد, موجود بود, آيا زكات بدهم؟
 
امام فرمود: بله مال توست و بايد زكات آن را بپردازى.
 
گفتم: اگر اين درهمها را به شهر ديگرى ببرم كه اين گونه درهمها پرداخت نمى شود و نزد من باقى ماند, تا يك سال بر آن گذشت, آيا زكات آنها را بدهم؟
 
فرمود: اگر بدانى در بين آن نقره خالص به مقدارى كه زكات به آن تعلق مى گيرد باشد, زكات نقره هاى خالص را بده و باقى مانده را كه پليدند, رها كن. گفتم: من مقدار نقره خالص را نمى دانم, ولى مى دانم كه به اندازه نصاب زكات وجود دارد.
 
فرمود: آنها را ذوب كن و در قالب بريز تا روشن شود و پليديها بسوزد, پس براى يك سال نقره ناب را پاك كن [زكات بده].
 
بررسى: از اين روايت برمى آيد كه به نقره ناب زكات بار مى شود و در آميخته شدن آن با مس و قلع سبب نمى شود كه زكات ندهد يا درهمهاى در هم آميخته را به جاى درهم ناب و خوب بدهد. به هر حال, آنچه ارزش دارد, سرمايه است. و مانند مس و قلع كه ارزشى نداشته اند, امام آنها را پليد ناميده است. در آن زمان, پول جارى طلا و نقره بوده اما در بخارا, به جاى طلا و نقره ناب, طلا و نقره درآميخته با مس و قلع در دادوستدها جريان داشته و امام(ع) هم, خرده نمى گيرد. سپس وقتى زكات كه حكم شرعى است مطرح مى شود, امام(ع) واقع و ارزش حقيقى ناب آن را در نظر مى گيرد و اين راهگشاى ماست كه در تمام موارد و مثالهاى هشتگانه و… در هنگام پرداخت بدهى, همان ارزش ناب پول و… را حساب كنيم نه شمار و رقم پول را.
 
راستى اگر در مثال شير و نارگيل, دقت شود آيا تورّم غيراز وارد كردن چيز بى ارزش درون كالاى با ارزش است؟
 
همان گونه كه درمثال يادشده, آب كه در برابر شير ارزشى ندارد, به شير آميخته مى شود و آن را كم ارزش مى كند. در تورم هم, اسكناسهاى بى پشتوانه و بى ارزش, با اسكناسهاى با ارزش, وارد بازار مى شود و در نتيجه پول, كم ارزش مى شود.
 
نكته سوم: (لاتظلمون ولاتظلمون)76 نه ظلم مى كنيد و نه ظلم مى شويد.
 
جمله آخر هر آيه, به طورمعمول علت است براى آنچه در ضمن آيه بيان شده است. به ديگر بيان, در اين آيه, دو حكم بيان شد:
 
الف. اگر دست از رباخوارى برنداريد, بدانيد كه با خدا و رسول جنگ داريد.
 
ب. اگر توبه كرديد سرمايه شما حق شماست. آن گاه جمله (لاتظلمون ولاتظلمون) علت همين دو حكم است. چرا خداوند با رباخوار مى جنگد؟ زيرا رباخوارى ستم است و ربا خوار ستم مى كند; از اين روى خداوند با او سرجنگ دارد. چرا اگر توبه كرديد سرمايه شما مال شماست؟ چون شما هم نبايد ستم شويد و اگر سرمايه شما به شما پرداخت نشود, به شما ستم شده است.
 
در اين آيه و چند آيه ديگرى كه در بحث اصلِ عدالت گذشت, روشن نشد كه عدالت و ستم چيست؟
 
بله, سخنى از معناى عدل و ستم به ميان نيامد, زيرا معناى عدالت و ستم در نزد همگان روشن است. هر كسى مى تواند بفهمد كجا عدالت است و كجا ستم; از اين روى, در بسيارى از روايات كه به پاره اى از آنها اشاره شد, همه عدالت و ستم را به خود شخص وامى گذارند, مانند آنچه براى خودت مى خواهى براى ديگران هم بخواه, نفس خود را به داورى بخواه.
 
آيات ديگرى كه مى توان به آنها استناد جست و بايستگى پرداخت قدرت خريد را يارى گر بود, آياتى است كه وفاى به كيل وميزان را دستور مى دهند:
 
* (وَيل للمطففين الذين اذا اكتالوا على الناس يستوفون واذاكالوهم أو وزنوهم يخسرون.)77
واى بر كم فروشان, آنان كه چون براى خود پيمانه كنند, پيمانه را پر مى سازند و چون كالاى خود را براى ديگران پيمانه كنند و يا براى آنان وزن كنند, كم مى گذارند.
 
اين آيات درآغاز ورود پيامبر اكرم(ص) به مدينه, فرود آمد و مردم مدينه كه كيل و وزن ناجورى داشتند با فروآمدن اين آيات, كيل و وزن خود را اصلاح كردند.78
 
براى اين آيات نمونه هايى ياد كرده اند, از جمله كسى كه اجيرى بگيرد تا براى او كيل كند و مى داند اين اجير خوب كيل نمى كند گناه وى, به عهده اجير گيرنده است.79
 
از سلمان و ابن مسعود نقل شده است:
 
(الصلاة مكيال فمن وفّى, وفى اللّه له, ومن طفّف قد سمعتم ما قال اللّه فى المطففين)80
نماز پيمانه است, هر كسى حق آن را ادا كرد, خدا حقش را ادا مى كند و هر كس از آن كم گذارد. شما سخن خدا را درباره كم فروشان شنيده ايد كه فرمود: ويل للمطففين.
 
* (واوفوا الكيل اذا كلتم وزنوا بالقسطاس المستقيم.)81
هنگام پيمانه كردن, پيمانه را پر سازيد و با سنگ و ترازوى درست وزن كنيد.
 
* (واوفوا الكيل والميزان بالقسط.)82
پيمانه و ترازو را در دادوستدهاى خودى به عدالت پركنيد.
 
* (وإلى مدين اخاهم شعيباً… فأوفوا الكيل والميزان ولاتبخسوا الناس اشيائهم ولاتفسدوا فى الارض بعد اصلاحها ذلكم خير لكم إن كنتم مؤمنين.)83
ما به سوى مدين, برادرشان شعيب را فرستاديم… پيمانه و ترازو را پرسازيد, كالاى مردم را خوار و پست نشماريد. پس از اين كه جهان با قانون عدالت اصلاح شده است, شما آن را فاسد نسازيد. رعايت اين دستورات الهى براى شما بهتر است, اگر مؤمن هستيد.
 
* (اذ قال لهم شعيب الا تتقون… اوفوا الكيل ولاتكونوا من المخسرين وزنوا بالقسطاس المستقيم ولاتبخسوا الناس أشيائهم ولا تعثوا في الأرض مفسدين.)84
آن گاه كه شعيب به آنان گفت: آيا از خدا نمى ترسيد… پيمانه را پر سازيد و حق مردم را كم نگذاريد و با ترازوى درست, كالاى خودرا وزن كنيد. كالاى مردم را پست و خوار مشماريد و در زمين فساد نكنيد.
 
نكته ها
1. تاكنون پنج آيه راجع به رعايت ونگهداشت كيل و وزن نقل شد, ولى هيچ يك نمونه آشكارى را بيان نكرد. مفسران نيز, در ذيل اين آيات نمونه آشكارى ياد نكرده اند, مگر همان قولى كه از ابن مسعود و سلمان در ذيل سوره (مطففين) ياد شد كه نماز را پيمانه دانسته بودند كه يا تأويلى است از رسول خدا(ص) شنيده اند و يا برداشتى است نيكو و اخلاقى. به هر حال, ياد آور نشدن نمونه آشكار, از سوى آيات قرآن و از سوى مفسران, دلالت بر اين دارد كه خرد و خردمندان گونه وفا كردن را مى دانند.
 
2. كيل و وزن, همان گونه كه در مثمن مطرح بوده, در ثمن هم مطرح بوده است. پس در باز نمود وزن درهم و دينار ديگران و عيار آنها, بايد عدل و قسط نگهداشت, همان گونه كه در وزن كردن مثمن بايد رعايت عدل و انصاف بشود و تقلّبى صورت نگيرد. گستردن حكم به ثمن و مثمن, از گستردگى معناى وفاى به كيل و وزن, با توجه به اين كه در آن زمانها, درهم و دينار نيز, نياز به وزن داشته استفاده مى شود. اكنون زمان ما كه در دادوستدها درهم و دينار به كار نمى رود, بلكه به جاى آن پول اعتباريِ درخور دگرگونى در ارزش, ميانگى در دادوستد است, باز بايد وفاى به كيل و وزن كرد و قسط و عدل را پاس داشت. پاس داشت قسط و عدل در اين جا به اين است كه ارزش آن در نظر گرفته شود. در مثل, دادوستدى انجام گرفت و پيكانى به بهاى دو ميليون تومان خريده شد و قرار شد كه پول آن پس از ده روز پرداخت گردد. ناگهان در همين ده روز, به خاطر جنگ, با موضع گيرى, يا ترور و استعفا و… ارزش پول, حدود بيست درصد پايين آمد و بهاى پيكان به دو ميليون و نيم تومان رسيد. اين جا وفاى به كيل اقتضا مى كند كه پايين آمدن ارزش حساب شود و همان بيست درصدى كه پول پايين آمده بر خواسته بستانكار افزوده شود.
 
خوب دقت شود كه اين دگرگونى براى پيكان, به خاطر عرضه و تقاضا, يا دگرگونى ديگر شرطها نبوده است,بلكه تنها ناشى از پايين آمدن ارزش پول است. عكس آن هم, اين گونه است; يعنى اگر در همان فاصله ده روز, در مثل به خاطر كشف معدن, يا پيوستگى و يكى شدن دو گروه رقيب, شكست دشمن خارجى و… آن ارزش پول بالا برود, مى توان گفت كه پول كم ترى را بپردازد, يا با خيار غبن و مانند آن معامله را برهم زند.
 
خلاصه, كبراى مسأله, يعنى اصل عدالت ثابت و غير قابل تغيير و از اصول اساسى اسلام است و صغراى مسأله عرفى است و هر كسى توان فهم آن را دارد و از اين روى, در آيات مورد بحث و در روايات, نمونه هاى آشكار عدالت ياد نشده و آن را به عرف واگذار كرده است و عرف در مثالهاى هشتگانه, به قدرت خريد حكم خواهد كرد.
 
روايات
چندين روايت است در فروع كافى, تهذيب, من لايحضره الفقيه درباره درهمهايى كه سلطان آنها را از گردش خارج كرده كه دقّت در آنها و دقّت در حلّ ناسازگارى بين آنها, عدالت در بحث ما را مى نماياند.
 
1. كتب يونس بن عبدالرحمن إلى الرضا(ع): انه كان لى على رجل عشرة دراهم وان السلطان اسقط تلك الدراهم وجاء بدراهم أعلي§ من تلك الدراهم وفى تلك الدراهم الأولى اليوم وضيعة, فايّ شيء لي عليه, الدراهم الاولى التى اسقطها السلطان او الدراهم التى أجازها السلطان؟ فكتب: لك الدراهم الأولى.)85
ييونس بن عبدالرحمن, به حضرت رضا(ع) نامه نوشت كه من از شخصى ده درهم بستانكار بودم و سلطان آن درهمها را از دورخارج كرده و درهمهايى برتر از آن درهمها, به دور انداخته و از [ارزش] درهمهاى پيشين, اكنون كاسته شده است. اينك, آيا درهمهايى را كه سلطان از دور خارج كرده بستانكارم, يا درهمهايى را كه به جريان انداخته است؟
 
حضرت در پاسخ نوشت: درهمهاى نخستين را بستانكارى.
 
2. شيخ صدوق, پس از نقل اين خبر مى نويسد:
 
(كان شيخنا محمد بن الحسن يروى حديثاً فى ان له الدراهم التى تجوز بين الناس.)86
استاد ما, محمد بن الحسن [صفار] روايتى نقل مى كرد كه بستانكار, همان درهمهايى كه بين مردم جريان دارد را بستانكار است.
 
شايد مقصود شيخ صدوق روايتى باشد كه ثقة الاسلام كلينى ياد كرده:
 
3. (على بن ابراهيم, عن محمد بن عيسى, عن يونس, قال: كتبت إلى أبى الحسن الرضا(ع) اَنَّ لى على رجل ثلاثة آلاف درهم وكانت تلك الدّراهم تنفق بين الناس تلك الايام وليست تنفق اليوم فلى عليه تلك الدّراهم بأعيانها أو ماينفق اليوم بين الناس. قال: فكتب اِليَّ: لك أن تأخذ منه ماينفق بين الناس كما أعطيته ماينفق بين الناس.)87
ييونس بن عبدالرحمن مى گويد: به حضرت رضا(ع) نامه نوشتم كه من از شخصى, سه هزار درهم, بستانكارم. آن درهمها, آن روزها بين مردم معامله مى شد و اكنون بين مردم معامله نمى شود. آيا من, همان درهمهاى آن روزى را بستانكارم, يا آنچه را كه امروزه بين مردم در جريان است.
 
حضرت نوشت: حق دارى آنچه اكنون در بين مردم جريان دارد, بگيرى; زيرا آنچه بين مردم در جريان بود, به او دادى.
 
راههاى جمع
راه جمع نخست:
شيخ صدوق, پس از نقل حديث نخست, و اشاره به اين حديث دوم و سوم, كه متن آنها را نقل كرديم, مى نويسد:
 
(الحديثان متّفقان غير مختلفين فمتى كان للرجل على الرجل دراهم بنقد معروف فليس له الاّ ذلك النقد و متى كان له على الرجل دراهم بوزن معلوم بغير نقد معروف فإنّما له الدراهم التى تجوز بين الناس.)88
 
دو حديث, اتفاق دارند و اختلافى با هم ندارند. هرگاه شخصى درهمهاى با [وزن معلوم و] نقد معروف و در جريان طلبكار بود, تنها همانها را حق دارد و هرگاه درهمهاى با وزن معلوم به غير نقد در جريان را بستانكاربود, تنها حق دارد درهمهايى كه بين مردم جريان دارد, بگيرد.
 
راه جمع دوم:
محمّد تقى مجلسى پدر علامه مجلسى, در شرح خود بر من لايحضره الفقيه, پس از نقل خبر اول, خبر صفوان را (كه به زودى نقل خواهد شد) نقل مى كند و سپس خبر صفّار را مى آورد, آن گاه راه جمع شيخ صدوق را بيان مى كند و پس از آن مى نويسد:
 
(ما ذكره المصنف ممكن ويمكن ان يكون الخبر ان الاولان فى القرض, كما هو مصرّح فى خبر صفوان, وهذا الخبر من ثمن المبيع مثلا, لأن الزيادة والنقصان حرام فى القرض فيمكن ان تكون الدراهم الجائزة اقلّ وزناً كما هو المتعارف الآن فلو اعطاه تلك الدراهم لزم الربا بخلاف الثمن فانه منصرف الى الجائز بين الناس.)89
 
توجيه صدوق ممكن است و شايد دو خبر نخست درباره وام باشد و اين خبر مثلاً درباره خريد و فروش باشد همان گونه كه در خبر صفوان, بدان به گونه روشن اشاره شده است. زيرا زياده و كم در وام حرام است و شايد درهمهاى جارى بين مردم وزنش كم تر باشد همان گونه كه اكنون معمول همين است, از اين روى اگر درهمهاى جارى را بدهد ربا لازم مى آيد, به خلاف بهاى جنس, كه بازگشت دارد به آنچه كه بين مردم رواج دارد.
 
ييادآورى: محمد تقى مجلسى, پس از آوردن حديث نخست, كه شيخ صدوق نقل كرد, حديث ديگرى هم, در همان معنى و براى تأييد آن, از صفوان ياد مى كند:
 
(عن صفوان قال: سأله: (اى الرضا(ع) على الظاهر) معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل وسقطت تلك الدراهم اوتغيّرت ولايباع بهاشىء ألصاحب الدراهم, الدراهم الأولى او الجائزة التى تجوز بين الناس؟ قال: فقال: لصاحب الدراهم الدراهم الأولى.)90
صفوان نقل مى كند: معاوية بن سعيد از او سؤال كرد [گويا مقصود وى از او, حضرت رضا باشد] درباره شخصى كه از ديگرى درهمهايى وام گرفته و آن درهمها يا از دور خارج و يا دگرگون شده است و با آنها ديگر چيزى فروخته نمى شود. آيا وام دهنده, درهمهاى اولى را بستانكار است يا درهمهايى را كه بين مردم رواج دارد؟
 
حضرت, درپاسخ فرمود: صاحب درهمها, درهمهاى اولى را بستانكار است.
 
با توجه به اين حديث, روشن مى شود كه چرا مرحوم مجلسى, خبر نخست را بر وام سريان داد. به نظر ايشان, در وام, زياده و كم, هر دو, رباست; زيرا به طور معمول, درهمهاى جديد از وزن كم ترى برخور دارند و اگر وام گيرنده, آنها را بدهد و يا وام دهنده همانها راحق داشته باشد, يعنى وام دهنده بايد كم تر از آنچه وام داده است بگيرد و اين هم رباست و در اين صورت, وام گيرنده رباخوارى كرده است. پس بايد همان مقدار وزنى كه وام داده پس بگيرد, تا ربا لازم نيايد.
 
ييادآورى: درهمهاى اولى و دوّمى, هر دو, طلا و يا نقره بوده و ارزش ذاتى داشته اند, پس در هر صورت, وام دهنده همان وزن طلا يا نقره اى را كه وام داده است, دريافت مى كند و هيچ گاه مسأله نبايد با پولهاى اعتبارى اين زمان, درهم آميخته شود.
 
نكته: شايد بتوان به مجلسى, نسبت داد كه اگر كسى وام گرفت به اميد اين كه ارزش پول كاسته شود و او هنگام پرداخت وام, ارزش كم ترى را به وام دهنده بازگرداند, اين ربا و حرام است و در اين جا وام گيرنده, رباخورده است, مگر اين كه وام دهنده, قصد احسان و يارى به وام گيرنده را داشته باشد و از آن باب مسأله ربا حلّ شود و همچنين اگر دولت با پديد آوردن تورّم, خواست كه ارزش كم ترى را به بستانكاران خود: كارمندان و… بدهد, باز ربا و حرام است.
 
راه جمع سوّم:
شيخ طوسى در استبصار, پس از نقل دو خبر يونس و صفوان, كه امام در آنها مى فرمود:
 
(درهمهاى پيشين را بستانكار است).
 
(درهمهاى جارى را بستانكار است.)
 
ابراز مى دارد: اين دو خبر, با هم ناسازگارى ندارند, زيرا:
 
(انما قال: لك ان تأخذ منه ماينفق بين الناس يعنى بقيمة الدراهم الأولى ماينفق بين الناس لأنه يجوز ان تسقط الدراهم الأولى حتى لايكاد تؤخذ أصلاً فلا يلزمه اخذها وهو لاينتفع بها, وانما له قيمة دراهم الأوّله وليس له المطالبة بالدراهم التى تكون في الحال.)91
حضرت تنها فرمود: تو حق دارى از آنچه بين مردم جريان دارد, بگيرى [و نفرمود: چه اندازه بگيرى] مقصود امام اين بوده كه به بهاى درهمهاى اولى, از آنچه بين مردم دست به دست مى شود بگيرد; زيرا ممكن است درهمهاى اولى به گونه اى از دور خارج شوند كه هرگز در دادوستدها به كار نيايند, در اين صورت لازم نيست كه درهمها را بگيرد, در حالى كه از آنها سودى نمى برد. به هر حال, تنها بهاى درهمهاى اولى را بستانكار است و حق ندارد درهمهايى را كه اكنون دست به دست مى گردد, بخواهد.)
 
روشن است كه همه سخن شيخ طوسى, روى مسأله درهمهاست, نه شمار و يا وزن آنها و استدلال مى كند: شايد درهمها از ارزش بيفتد, يا در دادوستدها كاربرد نداشته باشند, با اين كه در آن زمان, دادوستدها با درهم و دينار بوده كه بدون كاربرد دادوستدى, داراى ارزش ذاتى بوده اند.
 
پادشاه و حاكم, درهم و دينارهاى سكه دار را, يعنى درهم و دينارهايى كه وزن و بدلى نبودن آنها را به عهده گرفته بوده, از رواج مى انداخته, پس وزن واقعى درهم, يا دينار به حال خود باقى بوده و ارزش ذاتى آنها, از بين بردنى نبوده است. با اين حال, شيخ طوسى مى نويسد:
 
(ممكن است كه درهمهاى اولى بى ارزش يا بى كاربُرد شود.)
 
بنابراين, سخن شيخ و علتى كه ياد كرده به گونه سزاوارتر, در اسكناسهاى اعتبارى نيز جارى است.
 
به هر حال, شيخ طوسى:
 
نخست آن كه: درهمها را در چنين حالتى قيمى مى داند.
 
دو ديگر: گويا مقصود وى, از قيمت, قيمت پيش از خارج شدن از بازار دادوستد است; يعنى همان قدرت خريد كه پيش از اين بحث شد.
 
سه ديگر: علتى كه آورد, تنها ويژه از دور خارج شدن درهم و دينار نيست, بلكه هرگاه پولهاى رايج نسبت به پولهاى پيشين, فرق آشكارى پيدا كرد, چه پولهاى رايج با ارزش تر باشند, چه بى ارزش تر, بستانكار, قيمت پولهاى پيشين را بستانكار است.
 
اينها مجموعه رواياتى بود كه در بحث از رواج افتادن درهم و دينار, وارد شده بود كه متن روايات و ديدگاه علماى بزرگ در ناسازگار نبودن اين روايات با يكديگر, نقل شد. اگر پاره اى از توجيه ها, يارى كننده هايى هم پيدا كرد, آن را گرفته و سه خبر را با هم جمع مى كنيم و اگر يارى كننده اى نيافت و توجيه ها هم در حدّ جمع تبرعى بود, روايات با هم ناسازگارى و برخورد مى كنند (تعارض) و پس از فرو افتادن از دلالت (تساقط) نوبت به اصل بالاتر مى رسد كه عبارت است از اين كه هر صاحب حقى, بايد به حق خود برسد كه اين برابر فهم خردمندان و خواست شارع بر عدالت است و رسيدن هر كسى به حق خود, در اين است كه قدرت خريدى برابر با درهمها, از آنِ او باشد.
 
راه جمع چهارم:
1. (محمّد بن الحسن الصفار, عن محمّد بن عيسى, عن يونس قال: كتبت إلى ابي الحسن الرضا(ع) انه كان لي على رجل دراهم, وان السلطان اسقط تلك الدراهم و جاءت دراهم أغلى من تلك الدراهم الأولى ولها اليوم وضيعة, فايّ شيء لي عليه؟ الاولى التى اسقطها السلطان او الدراهم التى اجازها السلطان؟ فكتب الدراهم الأولى.)92
اين روايت, همان روايت يونس است كه پيش از اين, از من لايحضره الفقيه نقل كرديم و اختلافات جزئى, مانند اين كه در آن جا مقدار درهمها ذكر شده بود و كلمه (أعلى) به جاى كلمه (اغلى) داشت, زيانى به استدلال وارد نمى سازد, از اين روى, از بحث درباره آن واژه ها خوددارى مى كنيم. سند روايت در استبصار و تهذيب صحيح و در فقيه مرسل است.
 
2. (عنه, عن محمّدبن عبدالجبار, عن العباس, عن صفوان, قال: سأل معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل فسقطت تلك الدراهم او تغيّرت ولايباع بها شيء لصاحب الدراهم, الدراهم الأولى او الجائزة التى تجوز بين الناس؟ قال: فقال: لصاحب الدراهم الدراهم الاولى.)93
سند اين حديث, صحيح, ولكن مضمره است و روشن نيست كه معاوية بن سعيد از (امام) نقل كرده باشد. اگر چه در كتابهاى حديثى, نقل, به ظاهر از (امام) است و محمدتقى مجلسى, در روضة المتقين مى نويسد:
 
(گويا سؤال از امام هشتم حضرت على بن موسى الرضا بوده است.)94
 
به هر حال, سند روايت پذيرفتنى است و مضمره بودن آن, زيانى نمى رساند و مضمون آن, يارى كننده روايت پيشين است. تنها فرقى كه دارد: در آن جا پرسش گر, راجع به شخصى پرسيد كه از شخصى ديگر, درهمهايى طلب داشته, ولى روشن نبود كه براى چه طلب داشت: آيا به او وام داده يا بين آنان دادوستدى انجام گرفته, يا ضمان و چيز ديگرى بوده است. لكن در اين جا مى گويد: (شخصى به ديگرى چند درهم وام داده و اكنون سلطان آن درهمها را از جريان انداخته است.)
 
بارى, پرسش او اين است كه آيا وام دهنده, همان چند درهمى را كه وام داده اكنون طلب دارد يا چيز ديگر؟
 
پاسخ اين است كه درهمهاى اول را طلب دارد. 
 
مضمون دو روايت يكى است, اگر چه نمى توان با يقين حكم كرد كه دو روايت يكى هستند; زيرا روايت نخست به گونه نامه و دوّمى زبانى بوده و نويسنده روايت نخست, يونس بن عبدالرحمن و پرسش گر در حديث دوم معاوية بن سعيد است.
 
به هر حال, پرسشها مربوط به يك زمان و يك حادثه است; زيرا مأمون عباسى درهمهاى پيشين را از جريان انداخته بوده و درهمهاى بهتر و گران بهاترى را به جريان انداخته بوده است و از آن جا كه مردم دادوستدهايى داشته اند و وامها و ضمانتهايى, بين آنان بوده, حضرت رضا فرموده است كه درهمهاى اولى را طلب داريد. امّا مراد از درهمهاى اولى چيست؟ آيا نقره اى هم وزن درهمهاى پيشين را طلب دارند؟ يا اين كه بدهكار بايد درهمهاى پيشين را بيابد و به بستانكار بدهد يا مقصود چيز ديگرى است, از اين حديث, روشن نمى شود. آن مقدار كه مى شود از روى يقين گفت: اگر بدهكار, همان درهمهاى پيشين را بيابد و بپردازد, بر عهده اش چيزى نخواهد بود; زيرا درهمها, ارزش ذاتى خود را دارند و آمدن درهمهاى رايج بهتر و گران تر, آن درهمهاى نخست را بى ارزش نكرده است.
 
امّا آيا بستانكار, مى تواند آن درهمها را نپذيرد و بگويد: من درهمهاى جديد را مى خواهم; زيرا درهمهاى پيشين در بازار جريان ندارند؟ مقوله اى است كه بايد بحث و بررسى شود كه به زودى بحث از آن در فراديد شما قرار خواهد گرفت.
 
3. (محمدبن احمد بن يحيى, عن سهل بن زياد, عن محمد بن عيسى قال: قال لى يونس: كتبت إلى الرضا(ع) ان لي على رجل ثلاثة الآف درهم وكانت تلك الدراهم تنفق بين الناس تلك الأيام وليس تنفق اليوم, ألي عليه تلك الدراهم باعيانها أو ماينفق بين الناس؟ قال: فكتب اليّ, لك أن تأخذ ماينفق بين الناس كما اعطيته ماينفق بين الناس.)95
اين روايت, در تهذيب و استبصار نقل شده است و در هر دو سند سهل بن زياد وجود دارد. اگر بگوييم كه (الأمر فى السهل سهلٌ) در اين صورت مى توان اين سند را معتبر دانست وگرنه اين سند مشكل دارد, ولى ثقة الاسلام كلينى, همين حديث را از على بن ابراهيم از محمد بن عيسى از يونس نقل مى كند96 كه سند كلينى صحيح است. به هر حال, به روايت مى شود عمل كرد; زيرا دست كم در سه كتاب از كتابهاى چهارگانه ياد شده و در كتاب صدوق هم, به آن اشاره اى شده است و يك سند صحيح هم دارد.
 
اكنون پرسش اين است: آيا يونس دوبار به حضرت رضا(ع) نامه نوشته است و درباره درهمهاى از جريان افتاده پرسيده, يا يك بار؟ در روايت نخست, پرسش از (درهمها) يا ( ده درهم) بودو در اين روايت, سخن از سه هزار درهم است. در آن روايت, پرسش از درهمهاى از جريان افتاده بود كه درهمهاى (اعلى) يا (اغلى) جايگزين آنها شده بود. و در اين روايت سخن از درهمهايى است كه در بين مردم, دست به دست نمى گردد. در آن جا شايد سخن از اين بود كه چقدر حق دارد, امّا در اين جا سخن از اين است كه حق مشخص را از درهمهايى كه اكنون دست به دست مى گردد بدهد, يا از درهمهاى از جريان افتاده.
 
از اين روى به نظر مى رسد كه دو روايت باشد و دوبار و به دوگونه از حضرت پرسيده شده است, ولى هر چه كه باشد, مهم نيست; زيرا اين دو روايت درخور جمع هستند و هر پرسش درباره قسمتى است كه امام(ع) هم, همان قسمت را پاسخ فرموده اند:
 
در روايت اخير, اين جمله بود:
 
(ألي عليه تلك الدراهم باعيانها.)
آيا خودهمان درهمهاى پيشين را طلب دارم, يا درهمهايى كه بين مردم هزينه مى شود؟
 
حضرت پاسخ فرمود:
 
(درهمهايى كه دست به دست مى گردد, حق دارى, همان گونه كه درهمهاى درخور هزينه شدن را به او دادى).
 
ولى, از اين كه چه اندازه بايد بگيرد, ساكت است.
 
به بيان ديگر, روايت, درصدد بيان گونه درهمهايى است كه حق دارد: آيا گونه خارج شده از جريان دادوستد است, يا از گونه جديد.
 
امّا در روايت نخست, بحث از اين بود: وقتى ده درهم طلب دارم و اكنون درهمهاى بهتر يا گران تر, جريان داده اند, آيا ده درهمى كه بهتر است بگيرم يا به مقدار ده درهم خودم كه پيش از به جريان افتادن پول جديد, طلب داشتم بگيرم؟
 
امام مى فرمايد: (درهم پيشين را) يعنى بيش از آن و بهتر از آن را حق ندارى. ولى اين كه مقدار حق, يعنى ده درهم را از چه گونه بگيرد روايت ساكت است.
 
به عبارت ساده تر, دو نامه يونس, يكى براى بيان چگونگى است و ديگرى براى بيان مقدار و با هم درخور جمع و كامل كننده يكديگرند و ناسازگارى ندارند.
 
ييارى گر سخن ما, ديدگاه شيخ طوسى است كه مى نويسد:
 
(دو خبر با هم ناسازگارى ندارند; زيرا نامه دوّم يونس مى گويد: تو حق دارى بهاى درهمهاى خود را از درهمهاى رايج بين مردم بگيرى.)97
 
نكته جالب توجه اين كه شيخ طوسى در اين جا واژه (قيمت) را به كار برده است, با اين كه درهم و دينار از نظر ايشان و ديگر فقيهان (مثلى) است و اين نشان مى دهدكه اگر چه درهم (مثلى) است, ولى تنها درهم يك عصر و داراى يك سكّه (مثلى) است, امّا درهمهاى موجود در دو زمان (از جريان افتاده و درجريان) ديگر (مثلى) نيستند و بايد براساس قيمت محاسبه شوند.
 
شايد برگشت كلام شيخ صدوق هم, به كلام ما باشد; زيرا ايشان نوشت:
 
(دو حديث اتفاق دارند هرگاه انسان از ديگرى درهمهايى به نقد معروف, طلب داشت, همانها را نيز طلب دارد و هرگاه درهمهاى به وزن معلوم و به غير نقد معروف طلب داشت درهمهاى رايج بين مردم را طلب دارد.)
 
روشن است كه درهم (مثلى) بوده است و در يك شهر, درهمهاى يك پادشاه را با شماره و عدد مى فروختند. پس آغاز عبارت ايشان مى رساند كه اگر شخصى درهمهايى را كه بين مردم دست به دست مى گردد و جريان دارد, وام داد و زمان گرفتن وام, درهمها, از جريان نيفتاده است همانها را طلب دارد ولى اگر درهمهايى را وام داده كه از جريان افتاده, يا پس از وام دادن از جريان افتاده است وزن آنها را طلب دارد; زيرا با از جريان افتادن آنها, ديگر بين مردم دست به دست, نمى گردند و با شماره دادوستد نمى شوند.
 
از بحثهاى پيشين روشن مى شود:
 
نخست آن كه: روايات مربوط به جريان افتادن درهمها, با هم, ناسازگارى ندارند, بعضى نظر به مقدار دارند و بعضى ديگر نظر به چگونگى وگونه.
 
دو ديگر: علما و روايت گران روايات نيز, از آنها ناسازگارى نفهميده اند.
 
سه ديگر: مفاد روايات, هر چه باشد, ربطى به بحث ما ندارند; زيرا درهمها و دينارها, در ذات, داراى ارزش بوده اند, ولى پولى كه اكنون مورد بحث است, تنها ارزش اعتبارى دارد.
 
چهار ديگر: گيريم كه مفاد روايات اين باشد كه رقم و عدد درهمها مهم است و پس از سقوط و از جريان افتادن درهمها, تنها معيار اندازه گيرى, عدد و شمارش است. جواب داده مى شود كه اين سخن با اصل عدالت سازگارنيست و آيات زيادى پيش از اين ياد شد و روايات بسيارى و از همه مهم تر و در رأس آنها عقل بر واجب بودن عدالت اصرار دارد و با وجود دليل يقينى از آيات قرآن, روايات متواتر و عقل صحيح و سليم, هيچ گاه نوبت به روايات گمانى نمى رسد.
 
روايات باب ربا
ييك دسته از روايات باب ربا, پيش از اين بحث شد كه حرام و شديد بودن گناه آن را مى رساند و بيان شد كه حتى از زناى با محارم در خانه خدا هم گناه آن بيش تر و بزرگ تر است.
 
شايد بخاطر همين بزرگ بودن گناه است كه علما حاضر نشده اند درباره مواردى مثل تورّم و مانند آن, اظهار نظر روشن كنند و گرنه مسأله عدالت هر كسى را وا مى دارد كه پيرامون اين پديده جديد, فكر كند و به گونه اى نظر دهد كه حق به صاحب حق برگردد.
 
دسته ديگرى از روايات كه در همان باب تحريم ربا آمده, به اين معنايند كه خداوند ربا را حرام كرد, تا مردم از كار خير و قرض الحسنه دادن دست برندارند. پاره اى از آنها بايد ياد شود, تا بتوان به يك جمع بندى كلى رسيد.
 
1. (عن سماعة, قال: قلت لأبي عبداللّه(ع): اني قد رأيت اللّه تعالى قد ذكر الربا في غير آية و كرّره, قال: أو تدرى لم ذاك؟ قلت: لا: قال: لئلا يمتنع الناس من اصطناع المعروف. ورواه الشيخ باسناده, عن أحمد بن أبى عبداللّه مثله.)98
سماعة مى گويد: خدمت حضرت صادق عرض كردم كه من ديده ام خداى تعالى در قرآن ربا را در آيات گوناگون ياد كرده و تكرار فرموده است.
 
حضرت پرسيد: مى دانى براى چه؟ گفتم: نه.
 
فرمود: براى اين كه مردم از كار خير سرباز نزنند.
 
2. درخبر ديگرى (روايت چهارم همان باب) هشام بن سالم باز همين مضمون را از حضرت صادق نقل مى كند.
 
3. در خبر هشتم همان باب, هشام بن حكم از حضرت صادق(ع) درباره علت حرام بودن ربا مى پرسد و امام مى فرمايد:
 
(انه لو كان الربا حلالاً لترك الناس التجارات و مايحتاجون إليه, فحرّم اللّه الربا لتنفر الناس من الحرام إلى الحلال وإلى التجارات من البيع والشراء, فيبقى ذلك بينهم فى القرض. و رواه في العلل عن علي بن أحمد, عن محمّد بن أبي عبداللّه, عن محمّد بن أبي بشر, عن علي بن العباس, عن عمر بن عبدالعزيز, عن هشام بن الحكم نحوه.)
اگر ربا حلال بود, مردم تجارتها و ديگر دادوستدهايى را كه به آنها نياز داشتند, ترك مى كردند. از اين روى, خداوند ربا را حرام كرد, تا مردم از راه حرام به سوى حلال و به سوى تجارت, مانند: دادوستد و خريد و فروش حركت كنند و آن پول به جاى ربا, در بين آنها به صورت قرض باقى بماند.
 
4. زراره از حضرت باقر(ع) نقل مى كند:
 
(انما حرّم اللّه عزّوجلّ الربا لئلا يذهب المعروف.)99
خداوند, ربا را حرام كرد تا معروف [مانند قرض الحسنه] از بين نرود.
 
5. و بالأخره خلاصه جواب حضرت رضا(ع) به مسائل محمد بن سنان چنين است:
 
(و علت حرام شدن ربا, به خاطر نهى الهى و فساد مالهاست كه در ربا وجود دارد; زيرا انسان وقتى يك درهم را به دو درهم خريد, بهاى يك درهم يك درهم خواهد بود و بهاى درهم ديگر باطل است. پس اين خريد و فروش, به هر حال بر فروشنده و خريدار زيان است. پس علت حرام بودن ربا فساد اموال است… و علت حرام بودن ربا به نسيه, از بين رفتن معروف و تباه شدن مالها و ميل مردم به سود و ترك كردن قرض الحسنه است, با اين كه قرض الحسنه كار معروف است و چون در ربا, فساد و ستم و تباه شدن مالهاست.)100
 
خلاصه
آنچه از روايات روشن شد, اين بود كه علت حرام بودن رباى قرضى اين است كه شخصى از كار معروف و پسنديده دست بر ندارد و قرض الحسنه بدهد. زيرا اگر ربا حرام نباشد, افراد به اميد رباخوارى وام نمى دهند و مالهاى خود را به اميد پيدا شدن ربا دهنده نگه مى دارند, ولى وقتى بدانند در جامعه ربا دهنده اى نيست, پولها به سوى قرض الحسنه سرازير مى شود. پس علت حرام بودن ربا, بيكار نماندن پولها و به جريان افتادن آنها, در قالب قرض الحسنه است.
 
حال اگر همانند ديگران و برخلاف عدلى كه عقل دقيق و عقل عرفى, به آن حكم مى كنند, بگوييم وام دهنده تنها همان رقم و عدد پولهاى اعتبارى وام داده شده را طلب دارد, نه قدرت خريدى برابر قدرت خريدى كه وام داده است, در اين صورت, روشن است كه هيچ كس, ديگر قرض نمى دهد, بلكه همه خواهان گرفتن وام هستند; زيرا هر كسى فكر مى كند با اين تورّمى كه وجود دارد, هر جنس كه امروز صدتومان است, سال ديگر دست كم صدوبيست تومان است, پس چرا پول خود را وام بدهد, به جاى آن چيزى مى خرد و در خانه نگه مى دارد و سال ديگر اگر نخواست مى فروشد, بويژه اگر احتمال بدهد اين چيز, ممكن است كمياب شود و نگه دارى آن سودى هم داشته باشد, همان گونه كه در جامعه ما, امروز بسيار روشن است. امروزه بيش تر خانه ها, داراى اجناسى اضافى و غير درخور مصرف هستند و پول دار و بى پول, همه, فكر خريدند تا مبادا فردا جنسها گران تر شود.
 
به عبارت ديگر, علت ياحكمت حرام بودن ربا, تشويق به قرض الحسنه دادن و ترك سودجويى بود, ولى با اين حساب كه ما قدرت خريد بيش تر را وام مى گيريم و قدرت خريد كم تر را پرداخت مى كنيم, وام دهنده, به جهت جلوگيرى از زيان, وام نمى دهد, يا سعى مى كند جنس غير پول را قرض بدهد, مثلاً ده سكّه بهار آزادى را تا يك سال قرض مى دهد. به هر جال, آيه قرآن اصرار دارد كه در وام, زياده نگيريد و ما اصرار داريم كه وام بده و پس از پايان وام, حتى سرمايه خود را هم نگير. قدرت خريد برابر ده هزار تومان را وام بده, ولى يك سال ديگر, تنها عدد ده هزار تومان كه ارزش آن, از پول وام داده شده مقدار زيادى كم تر است, پس بگير. آيا اين شدنى است؟ آيا به علتى كه در اين حديثها آمده عمل شده است؟ آيا حق و عدل همين است؟ علتى كه در روايت ياد شده, به زبان حال مى گويد: (قرض دهنده نبايد سود ببرد) و ما به زبان قال و واقع مى گوييم بايد زيان ببيند, چقدر فرق است! از اين روى, درجامعه اسلامى, وام دهنده بسيار كم و وام گيرنده بسيار زياد است. با آن كه در روايات آمده:
 
(اليد العليا خير من اليد السفلى.)101
دست دهنده, بهتر از دست گيرنده است.
 
تنها شبهه اى كه وجود دارد اين است كه هميشه پول پايين نمى آيد و كم ارزش نمى شود, بلكه گاهى افزايش ارزش پيدا مى كند.
 
مى گوئيم:
 
نخست آن كه: اين بسيار كم است; زيرا حكومتها و دست اندركاران اقتصاد, همين كه مقدارى ارزش پولى و اعتبارى پيدا كردند, فورى اسكناس جديد چاپ مى كنند. تنها تا زمانى كه اسكناس جديد, بازار را پُر كند, يعنى حدود يكى دو ماه پول ارزش پيدا مى كند و دوباره ارزش آن, پايين مى آيد.102
 
بر اين باوريم كه اگر پول افزايش ارزش پيدا كرد, وام گيرنده رقم و عدد كم ترى را بدهكار است, مگر اين كه از روى بخشش, همان مقدار عددى و رقمى را بپردازد. اشكال ديگر اين كه اين پايين آمدن ارزش, در صدر اسلام و زمانهاى پيش هم بوده است كه جواب اين شبهه هم, به شرح آمد و چهار فرق اساسى بين پولهاى اين زمان و آن زمان بيان شد و گفته شد كه شايد پايين آمدن ارزش پولها در آن زمانها به يك درصد هم نمى رسيده است در حالى كه نرخ تورّم اكنون در جامعه ما حدود 35% است و در بعضى جامعه ها بالاتر.
 
بعضى علتهايى كه در روايات بيان شده درباره رباى معاوضى بود كه چون از بحث ما خارج است, آنها را رها مى كنيم. همان گونه كه روايات باب صرف ربطى به بحث فعلى ما ندارد, زيرا روايات صرف, مربوط به دادوستد طلا و نقره است كه بايد به گونه نقد انجام گيرد و در همان مجلس هم, گرفتن و پرداختن انجام مى گيرد درحالى كه بحث ما وام است و آن هم وام هر چيز, نه تنها وام گرفتن طلا و نقره, تا لازم باشد شرطهاى معامله صرف را نگهداريم.
 
نتيجه گيرى:
نخست آن كه: پولهايى كه اكنون موجودند, اعتبارى اند و ارزش ذاتى ندارند, بلكه تنها ميانگى در دادوستدها هستند.
 
دو ديگر: بحث ما در رباى قرضى است, نه در رباى معاملى, پس نمى خواهيم فروش يك اسكناس صدتومانى را به دو اسكناس صدتومانى, روا شماريم, كه جايز هم نيست.
 
سه ديگر: ملاك و حكمت تقسيم كالاها و جنسها به قيمى و مثلى رساندن حق به صاحب حق, نزديك تر به حق و نزديك تر به واقع بوده است.
 
چهار ديگر: عقل و شرع و عقلا, همه و همه, بر اصالت عدل اصرار و تأكيد دارند.
 
پنج ديگر: در شرايط تورّمى (كه پس از اعتبارى شدن پول پيوسته تورم بوده) پرداخت رقم و عدد اسكناس وام گرفته شده, بدون توجه به پايين آمدن ارزش پول, ستم است و با عدالت مخالف است.
 
شش ديگر: پرداخت رقم دقيق و ارزشى كالا, برابر با ارزش قرض گرفته شده, در زمان ما آسان و محاسبه مقدار تورّم, به درستى ممكن است.
 
هفت ديگر: آيه و روايتى مخالف با آنچه گفته شد (يعنى ارزش را ملاك قرار دادن نه اين كه ملاك رقم و عدد باشد) وجود ندارد, بلكه آيات و روايات و گفتار فقها, در باب مثلى و قيمى, به طور كامل, با كلام ما مناسب و هم سوست.
 
هشت ديگر: وامهاى صدر اسلام, به طور معمول, كوچك و با مدّت كم بود. و از سويى چون پول رايج آن زمان, طلا و نقره بود و داراى ارزش ذاتى, تورم در آن زمانها بسياركم و غير درخور محاسبه بوده است,از اين روى, در روايات چنين مسأله اى مطرح نشده است.
 
با توجه به امور ياد شده, انسان يقين مى كند كه گرفتن ارزشى معادل باارزش وام داده شده, جايز بلكه لازم است و كم يازياد بودن تورّم, زيانى به بحث وارد نمى سازد. تنها بايد تورّمى باشد به طور كامل محاسبه شده و دقيق, تا انسان, زيادتر از قدرت خريد قرض داده شده را نگيرد و حرامى انجام ندهد.
 
تا بدينجا به بحث ربا و تورم پرداخته شد و بحث ضمان را در مقاله بعدى پى خواهيم گرفت.
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
 
پى نوشتها:
1. جزوه (اقتصاد كلان), آقاى مصباحى42/.
2. مجله (رهنمون), شماره 6, پائيز 73/1372, مقاله پول وتورم, نوشته محمد حسين بهداد فر.
3. (لغت نامه دهخدا), ج5065/4, دانشگاه تهران.
4. شايد بانك از (بانكو) لاتينى به معناى (صراف) و شايد از كمه بانك Bank انگليسى به معناى ساحل گرفته شده باشد و چون صرافها به طور معمول در ساحل مى نشستند و طلاها و پولهاى تاجران را محك مى زدند يا تبديل مى كردند, كم كم به جاى گفتن نزد صراف برويم, گفتند: نزد (بانك) برويم و واژه بانك رايج شد و لفظ محل بر حال اطلاق شد.
5. (پول و تورم)/
6. (من لايحضره الفقيه), ج191/3 انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين; (استبصار), ج100/3 دارالكتب الاسلاميه.
7. (معجم المفردات الفاظ القرآن), ماده ربوه.
8. (جواهر الكلام), محمد حسن نجفى, ج334/23, دار الكتب الاسلاميه.
9. همان مدرك.
10 . سوره (بقره), آيه 279/.
11 . (غنية), چاپ شده در (جوامع الفقهيه) 529/ و (ينابيع الفقهية), 27.
12 . سوره (بقره), آيه 194.
13. (غنيه), چاپ شده در (جوامع الفقهية)537/.
14 . سوره (بقره), آيه 194.
15 . (شرايع), محقق حلّى, ج68/2, الآداب في النجف, 1289. هـ.ق.
16. همان مدرك, ج239/3 ـ 240.
17. (مسالك الافهام), ج259/2, چاپ سنگى.
18. همان مدرك, ج220/1.
19 . روايت نقل شده را پس از اين به گونه دقيق نقل خواهيم كرد.
20. (قواعدالاحكام), ج156/1, رضى, قم.
21 . (رياض المسائل), ج303/2, مؤسسة آل البيت.
22 . سورة (بقره), آيه 194.
23 . (رياض المسائل), ج303/2.
24 . همان مدرك, باب قرض, ج577/1.
25 . (شرايع الاسلام), ج68/2. (يجوز قرضه) درعبارت شرايع نيست, ولى بحث درباره روايى قرض دادن است.
26 . (جواهر الكلام), محمد حسن نجفى, ج, دارالكتب الاسلامية.
27. همان مدرك18/ ـ 21.
28 . همان مدرك21/.
29 . دراين مباحث, به طور معمول سعى شده كه اسكناسهاى موجود, داراى پشتوانه فرض شود و داراييها پشتوانه آن حساب شود و دولت به عنوان مثال است; زيرا تورّم علتهاى گوناگون دارد.
30. به نظر مى رسد, بيست ميليون, عدد دقيقى نباشد و بيست ميليارد يا دويست ميليارد صحيح باشد وگرنه در 16 سال لازم مى آيد كه حجم پول دو هزار برابر افزايش داشته باشد كه با واقع خارجى و همچنين با عبارت: (ولكن از سال 1356 به بعد اين حجم افزايش يافت) سازگارى ندارد.
31 . مجله (رهنمون), شماره 78/6, مقاله پول و تورم.
32 . همان مدرك96/.
33 . در جاى خود خواهد آمد: اگر درنزد كسى پولهاى گوناگون باشد, يا پولهايى كه مصارف گوناگون دارند, مانند: صدقه, زكات, خمس و… لازم نيست حسابهاى گوناگون بانكى براى آنها باز كند يا صندوقهاى گوناگون داشته باشد, بلكه داشتن رقم و عدد هر يك در جدا كردن آنها كافى است, اگر چه همه آنها را در يك جا جمع كند. پس رقم و عدد هريك, نشانگر موارد آن است و رواياتى كه بر جدايى آنها و جدا گذاشتن هر يك وارد شده است, درباره جاهايى است كه پولها ارزش ذاتى داشته باشند و سكّه نو با سكّه كهنه, از نظر وزن فرق داشته است, يا عيار جدايى داشته باشد. درست است كه هر دو سكّه دار و هر دو سكّه سلطان زمان را داشته و هر دو درهم يا دينار ناميده مى شده اند, ولى نو بودن يا كهنه بودن, در ارزش ذاتى آنها دخالت داشته است. از اين روى, گاهى صرافان يا ديگر دادوستد گران, هنگام دادوستد سكه هاى نو را در كيسه اى مى ريختند و به شدت تكان مى دادند, تا مقدارى از طلاها ساييده شود و از اين راه سود مى كردند و گاهى براى تعيين عيار, گوشه سكّه را مى كندند. به طور كلى يكى از دليلهايى كه سبب مى شد هر چند سال يك بار, دينار و درهم سكّه جديد بخورد و پيوسته سكّه جديد وزنى كم تر از سكّه پيشين داشته باشد, همين مسأله بوده است (براى اطلاع بيشتر به كتاب پول و تورّم مراجعه شود).
34. (توضيح المسائل).
35. اصل اين مقاله به فارسى بوده و در جواب سؤالى است كه مجله (رهنمون) شماره 89/6, درباره كاهش ارزش پول مطرح كرده است و از فقهاء جواب خواسته كه جواب آيت اللّه بجنوردى از صفحه 108 ـ 115 به چاپ رسيده و در شماره 7 از صفحه 60 ـ 75 عربى آن به چاپ رسيده است.
36. مجله (رهنمون), شماره 70/7.
37 . سوره (حديد), آيه 25.
38. مفردات راغب.
39 . تفسير على بن ابراهيم, ذيل آيه.
40 . (مجمع البيان), ذيل آيه.
41 . سوره (نساء), آيه 135.
42. سوره (مائده), آيه 8.
43. سوره (نحل), آيه 9.
44 . سوره (اعراف), آيه 29.
45 . سوره (انعام), آيه 152.
46 . سوره (مائده), آيه 42.
47 . سوره (نساء), آيه 58.
48 . سوره (بقره), آيه 194.
49 . (مختصر المعانى), تفتازانى, فن سوم, صفت مشاكله; (معانى بيان), غلامحسين آهنى109/, بنياد قرآن, 1360.
50. سوره (نحل), آيه 126.
51. سوره (بقره), آيه 279.
52 . (بحار الأنوار), 26/75.
53. تفسير (صافى), ذيل آيه 7 از سوره الرحمن.
54 . (بحارالأنوار, 27/75.
55 . تنها چند روايت درباره درهم و دينارى كه سلطان آنها را از رواج انداخته موجود است كه پس از اين بحث خواهد شد.
56 . سوره (بقره), آيه 280.
57. تفسير (نورالثقلين), ج297/1, اسماعيليان.
58 . همان مدرك; (وسائل الشيعه), ج91/13.
59 . تفسير (نورالثقلين), ج296/1.
60 . (وسائل الشيعه), ج67/6 ـ 68, دار الكتب الاسلامية.
61 . همان مدرك, ج79/13, باب جواز الاستدانه مع الحاجة اليها.
62 . همان مدرك, ج81/13, ح7.
63 . همان مدرك, ج82/13, ح11.
64 . همان مدرك, ح12.
65 . همان مدرك, ج13, كتاب الوديعة.
66 . همان مدرك, ج235/13.
67 . همان مدرك, ج42/6, ح1.
68 . همان مدرك48/.
69 . همان مدرك92/ ـ 98.
70 . همان مدرك118/, ح2و3.
71 . از چيزهايى كه فقها قيمى مى دانسته اند, ظرفهاى طعام بوده است كه چون با دست ساخته مى شده, مثل هم نبوده اند و مى گفته اند: بهاى آنها را ضامن است, ولى سه حديث از پيامبر اكرم وجود دارد كه در واقع قصه بوده است كه از جمع آنها معلوم مى شود: پيامبر(ص) در خانه بوده كه صفيّه, همسر ديگر پيامبر, غذايى پخته توسط خادمش براى حضرت فرستاده است. عايشه, به دست خادم زد كاسه افتاد و شكست و طعام ريخت. پيامبر اكرم(ص) خادم را نگه داشت و كاسه اى ديگر به او داد, تا برگرداند (سنن بيهقى96/6). اشكال سندى به اين واقعه نمى توان كرد, زيرا اهل سنت براى احترام ام المؤمنين هر چه توانسته اند خدشه كرده اند, ولى سرانجام چاره اى جز پذيرش خبر پيدا نكرده اند. با اين حال, هم علماى اهل سنّت و هم علماى شيعه, در قيمى, حكم به قيمت مى كنند و اين عمل آشكار پيامبر اكرم را توجيه مى كنند و بر آن خدشه سندى وارد نمى سازند.
72 . سوره (بقره), آيه 278, 279.
73 . (وسائل الشيعه), ج423/12, ح1.
74 . روايت در (وسايل الشيعه), ج100/6 آمده, ولى كامل آن در (فروع كافى), ج507/3, آورده شده كه ما از كافى نقل كرديم.
75 . (وسائل الشيعه), ج104/6; (كافى), ج517/3, ح9.
76 . سوره (بقره), آيه 280.
77 . سوره (مطففين), آيه 1 ـ 3.
78 . تفسير (نورالثقلين); (البرهان), (درالمنثور), ذيل آيه.
79 . تفسير (در المنثور), ج344/6.
80. (مجمع البيان), ج452/10, ذيل آيه; (درالمنثور), ج344/6.
81 . سوره (إسرى), آيه 35.
82 . سوره (انعام), آيه 152.
83 . سوره (اعراف), آيه 85.
84 . سوره (شعراء), آيه 177 ـ 183. (لاتعثوا) از (عَثِيَ) به معناى فساد كردن است يعنى در زمين فساد نكنيد.
85 . (من لايحضره الفقيه), شيخ صدوق, ج191/3, (الاستبصار), شيخ طوسى, ج99/3.
86 . (من لايحضره الفقيه), ج191/3; (الاستبصار), ج99/3.
87 . (فروع كافى), ج252/5; (الاستبصار), ج100/3.
88 . (من لايحضره الفقيه), ج191/3.
89 . (روضة المتقين), 548/6.
90 . همان مدرك.
91. (الاستبصار), ج100/3.
92 . همان مدرك, ج 99/3, باب 65, ح1; (تهذيب الاحكام), شيخ طوسى, ج117/7, كتاب التجاره, باب بيع الواحد بأثنين, ح113.
93. (الاستبصار), ج99/3, باب 65; (تهذيب), ج117/7, ح114; (روضة المتقين), ج547/6.
94. (روضة المتقين), ج547/6.
95 . (الاستبصار), ج3 100/; (تهذيب), ج117/7, ح111.
96 . (فروع كافى), ج152/5, كتاب المعيشة, باب آخر بعد از باب الصروف.
97 . (الاستبصار), ج100/3.
98 . (وسائل الشيعه), 423/12, ح3, 4 و 8.
99 . همان مدرك425/ ح10.
100. همان مدرك425/, ح11.
101 . (من لايحضره الفقيه), ج376/4, ح5763 من الفاظ رسول اللّه (ص) الموجزة.
102 . در تمامى اين بحثها, پول و اسكناس, داراى پشتوانه ثابت فرض شده است, با اين كه اكنون, نه تنها پول داراى پشتوانه ثابت نيست, بلكه پول اعتبارى, پشتوانه اش همين اسكناسهاى اعتبارى است, يعنى وقتى كسى در مثل صدتومان پول در بانك گذاشت, بانك حق دارد به پشتوانه اين صدتومان تا هزار تومان اعتبار بدهد و بانك ديگر با توجّه به همين اعتبار هزار تومان تا ده هزار تومان, مى تواند اعتبار دهد و وام بدهد كه در اصطلاح مى گويند بانكها پول خلق مى كنند.
و همچنين در اين بحثها, براى آسانى بحث, تنها از ميان علّتهاى فراوانى كه براى كاهش ارزش پول و تورّم وجود دارد, تنها به چاپ و نشر اسكناس بسنده شده است.
منبع:
http://www.shareh.com/persian/magazine/figh/11-12/11-12_03.htm
چاپ
مشاهده در قالب PDF

ضمان در وجوه شرعى

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
ابوالقاسم يعقوبى
ضمان, در بسيارى از نوشته ها و بابهاى فقهى, در بوته بحث و بررسى قرار گرفته است. در بحثهاى حقوقى نيز, اين مسأله نمونه هاى فراوان و گسترده اى دارد. ما, در جاى ديگر, از مفهوم ضمان, جايگاه ضمان در فقه اسلام, عوامل به وجود آورنده و از بين برنده ضمان, انواع ضمان و ارتباط آن با زمان, سخن گفته ايم1.
 
در اين نوشتار, بر آنيم كه مسأله ضمان را, از زاويه ديگرى به بوته نقد و بررسى نهيم.خمس و زكات, دو واجب مالى اند كه با شرايط ويژه اى بر عهده فرد مسلمان قرار مى گيرند. با استقرار اين دو واجب, تكليفهاى ديگرى نسبت به حفظ و پرداخت آن نيز, به عهده مكلف مى آيد. سهل انگارى و يا توجه نكردن به قانونهاى زكات و خمس, در مواردى, سبب پرداخت دوباره آن از باب ضمان مى شود.
 
پرداخت به غير مستحق, دريافت بدون استحقاق, نقل و انتقال غيرمجاز, مصارف ناروا, حيله هاى ناروا, سهل انگارى در حفظ خمس و زكات, تقديم و تأخير در پرداخت و...
 
پيش از آن كه به بررسى اين موارد بپردازيم, يادآورى دو نكته را بايسته مى دانيم:
 
1 . ضمان در لغت, عرف و فقه
اهل لغت, واژه (ضمان) را بيشتر از (ضَمِن) گرفته اند2 و با توجه به جايهاى استعمال و كاربرد آن در زبان عرب, آن را به (تعهد) معنى كرده اند, تعهد به جبران خسارت, و يا تعهّد به برگرداندن عوض و ... از اين روى, برخى از حقوقدانان اخير, تفسير ضمان را به (مسؤوليت), صحيح ندانسته و آن را شامل تر از اين گرفته اند3.
منبع:
http://www.shareh.com/persian/magazine/figh/03/03_07.htm
به هر حال, معناى لغوى ضمان: التزام به پرداخت مالى است كه در نگهدارى و يا اداى آن سهل انگارى شده و يا پذيرفتن خسارتى كه بر اموال ديگران وارد شده است4.
 
در عرف نيز, از (به استقرار و ثبوت چيزى در عالم اعتبار, به عهده ضامن, ضمان اطلاق مى شود.5) روى هم رفته, امرى است اعتبارى كه شارع يا عقلا, يا هر دو, آن را اعتبار مى كنند و فقها, بر اساس لغت و عرف, به تعريف آن مى پردازند برخى آن را (ادخال الشئ فى العهدة) دانسته اند6.
 
شيخ انصارى مى نويسد:
 
(الضمان, كون الشئ فى عهدة الضامن وخسارته عليه7)
 
ضمان, بودن چيزى است در عهده ضامن كه خسارت آن بر اوست.
 
كاشف الغطاء, حقيقت ضمان را عبارت مى داند از:
 
(كون مال انسان فى عهدة آخر8)
 
به نظر شهيد صدر, ضمان دو معنى دارد:
 
1 . نقل از ذمه به ذمه ديگرى. همان ضمان اصطلاحى. در عرف مى گويند فلانى از ديگرى ضمانت كرده است.
 
2 . تعهد به چيزى كه در ذمه قرار دارد. قراردادن ذمه بر عهده:
 
(والآخر الضمان بمعنى التعهد بما فى الذمّة وجعل الذّمة فى عهدته...9)
با توجه به معناى لغوى, عرفى و فقهى واژه ضمان, هدف از عنوان اين نوشته:
 
(ضمان در وجوه شرعى) روشن مى شود. اگر در باب زكات و خمس, به هر دليلى, مالك, يا وكيل و واسطه كوتاهى كنند و يا زمينه نابودى, يا نقص و عيب زكات و خمس را فراهم سازند, بايد از عهده خسارت برآيند و تدارك كنند.
 
شيخ انصارى در اين زمينه مى نويسد:
 
(ثم المراد بالضمان هنا بقاء التكليف بالزكاة فلايتعين دفع القيمة اذا تلف الغنم المنقول, بل له دفع المثل من باقى المال الزكوى ومن غيره ودفع القيمة ولو تلف من يد غيرالمالك فالظاهر ضمان القيمى بالقيمة لانه الأصل فى ذوات القيم...10)
 
در بحث نقل و انتقال زكات, مقصود از ضمان اين است كه: پس از نابودى مال زكات, وظيفه ادا, هست. بنابراين, اگر گوسفند در حال جابه جايى از بين رفت, لزومى ندارد قيمت آن را بپردازد, بلكه مى توان از ديگر گوسفندانى كه زكات به آنها بار شده, يا غير آنها, زكات را بپردازد و نيز مى توان, قيمت آن را به صاحبان زكات بدهد.
 
امّا اگر اين مال زكات, به دست غير مالك, از بين برود, به ظاهر, تكليف وى, پرداخت قيمت آن, نه مثل; زيرا اصل در قيميها, قيمت است, نه مثل.
 
اگر مال زكات و خمس, از بين رفت و در اين نابودى, شرايط ضمان: (تعدى, تفريط, تأخير و...) فراهم بود, بر عهده مالك و گاه نقل دهنده است كه بايد مثل و يا قيمت چيزهاى نابود شده را بپردازند.
 
از سوى ديگر, كسانى كه زكات و خمس را دريافت مى دارند, اگر شرايط گرفتن آن را نداشته باشند, ضامن خواهند بود و گاه بايد آنچه را گرفته اند, خود مال, يا قيمت آن را به مالك برگردانند.
 
در همين راستا, كسانى كه اين اموال را به مصرف مى رسانند و مسؤوليت تقسيم آن را به عهده دارند, اگر در راههاى غيرضرورى مصرف كنند و يا به اسراف و تبذير بپردازند, ضامن خواهند بود كه تحت سه عنوان زير, آن را در اين مقال بحث خواهيم كرد:
 
1 . پرداخت كننده زكات و خمس.
 
2 . وليّ فقيه و نمايندگان و دست اندركاران گرفتن و تقسيم كردن زكات و خمس.
 
3 . مصرف كنندگان, يا موارد مصرف.
 
2. چگونگى وجوب زكات و خمس
چگونگى وجوب زكات و خمس و ديگر واجبات مالى, گونه گون است:
 
* برخى از آنها, فقط به عهده مى آيد و اثر وضعى در مال مكلف ندارد. از آن جمله: بدهيها, هزينه زندگى و...11
 
در اين گونه موارد, طلبكار يا افراد زيرپوشش و افراد خانواده, حقى بر عهده بدهكار و عهده دار نفقه, پيدا مى كند, ولى در اموال و اعيان, حقى ندارند.
 
چنانچه اموال آن شخص, دزديده شد, يا سوخت. يا به دريا فرو رفت و... بدهى و آنچه از هزينه افراد زير پوشش به عهده اوست, به عهده وى قرار مى گيرد و بايد در نخستين وقت مناسب, بپردازد.
 
* برخى واجبات مالى تكليفى اند و هيچ گونه حكم وضعى را به دنبال ندارند, مانند: كفارات. در اين موارد, فقيران و... مالكيت و يا حقى نسبت به آنها ندارند. فقط در صورت مخالفت, مجازات مى شوند. بنابراين, در چنين مواردى, نه عهده مالك مشغول است و نه مال وى, ملك كسى است12.
 
* حق مالى, فقط به اصل مال بسته است و اگر مال از بين رفت, عهده بدهكار چيزى نيست, مانند نذر. 
 
در مسأله خمس و زكات, از آغاز تاكنون, در ميان فقها, در بحث مطرح بوده است:
 
* آيا واجبات مالى به عهده بار مى شوند, يا به خودِ مال يا به هيچ كدام؟ حكم تكليفى اند يا وضعى؟ اگر حكم وضعى اند به چه صورت؟
 
* اگر خمس و زكات به اصل مال واجب شود, آيا به گونه شركت حقيقى صاحبان خمس و زكات با مالك است, يا به شكلى كلى در معين؟ و يا به گونه شركت در ماليّت و...
 
از اين دو محور, بحث سومى پيش آمده است كه آيا خمس و زكات در اين دو بحث, اشتراك دارند, يا بين آن دو, در برخى از موارد تفاوتهايى وجود دارد.
 
ضمان وجوه شرعى, ارتباط نزديك با مبانى فقهى فوق دارد, اما پرداختن به تمام اين مباحث, ما را از اصل نوشتار دور مى سازد. از اين روى, نگاهى اجمالى به آن مباحث خواهيم داشت و در ادامه به تشريح نظريه اى كه بر گزيده ايم, اشاره مى كنيم.
 
گرچه زكات و خمس دربسيارى از احكام و مسائل, حكم يكسان دارند, امّا در برخى از جايها, تفاوتهاى اندكى بين آن دو وجود دارد كه بحث و بررسى جداگانه اى را مى طلبند. به همين جهت, بحث وجوب و چگونگى آن را در اين دو واجب مالى جداگانه مى آوريم:
 
وجوب زكات
در چگونگى وجوب زكات, ديدگاههاى گوناگون وجود دارد كه مى توان در چهار ديدگاه آنها را خلاصه كرد:
 
1 . برخى از فقها بر اين نظرند كه حكم زكات وضعى نيست كه در آن بحث از چگونگى وجوب بكنيم. بلكه حكم تكليفى است كه ربطى به عهده و اصل مال ندارد. در برابر تكليفهاى بدنى مانند: روزه و نماز و... تكليف مالى (زكات) نيز بر عهده مسلمان قرار مى گيرد و بيش از اين, نياز به دليل دارد كه وجود ندارد. در اين ديدگاه, وجوب زكات, مانند وجوب كفارات و تاوانهايى است كه با فراهم آمدن شرايط, به عهده مكلف مى آيد. آية اللّه ميلانى, از جمله فقيهانى است كه اين نظر را دارد13.
 
بر اين اساس, از بين رفتن و نرفتن زكات و سهل انگارى و كوتاهى در حفظ و يا مراقبت و... در ضمان و عدم ضمان, نقشى ندارند.
 
2 . برخى ديگر از فقيهان بر اين نظرند كه: زكات, بر ذمه مكلف قرار مى گيرد و پيوندى با مال ندارد. اينان, براى نظر خود, اين گونه دليل مى آورند:
 
الف . اگر زكات بر مال باشد, بايد مستحقان زكات, حق داشته باشند كه مالك را وادارند به پرداخت زكات از مال زكوى.
 
ب . بايد مالك, پيش از تصرف در مال, زكات آن را كنار نهد و گرنه نمى تواند تصرف كند. از آن جا كه فقيهان, اين دو نتيجه را نپذيرفته اند, به دست مى آيد, زكات, به ذمّه مالك قرار گرفته است, نه به مال.
 
پوشيده نماناد كه محقق در (معتبر)14 و به پيروى از وى, ديگر فقيهان15 از اين استدلال پاسخ داده اند, بدين شرح:
 
الف. پيوستگى بين واجب شدن زكات به مال و واداشتن مستحق زكات, مالك را به پرداخت, وجود ندارد, زيرا فلسفه تشريع زكات از بين بردن نيازها و بهره مند ساختن نيازمندان است و اين با پرداخت از غير مال زكوى هم شدنى است.
 
ب. مالك, مى تواند در مال زكوى, تصرف كند و ضمانت مانند و يا بهاى آن را بر عهده گيرد.
 
3 . گروهى از فقيهان, در چگونگى وجوب زكات, مسأله را در دو بخش آورده و براى هر بخشى حكمى داده اند. نراقى, بر اين نظر است كه زكات, در جاهايى كه فريضه, از نصاب نيست, مانند جايى كه مثلاً زكات شتر, گوسفند است و... زكات بر ذمّه مالك قرار مى گيرد. امّا در جاهايى كه فريضه از نصاب است, زكات, بر اصل سرمايه به مقدار نصاب رسيده, بار مى شود16.
 
4 . مشهور فقيهان بر اين باورند كه پس از فراهم شدن شرايط وجوب زكات در غلاّت چهارگانه و انعام سه گانه و نقدين, زكات به خود اينها واجب مى گردد و حق صاحبان زكات به همينها بسته است, نه ذمّه مالك. شيخ طوسى در مبسوط17, ابن ادريس در سرائر18, محقق در شرايع19, علامه در منتهى20 و تذكره21 و قواعد22, عاملى در مفتاح الكرامه23, شهيد در البيان24 و شيخ انصارى در زكات25, اين نظر را برگزيده و آن را به مشهور نسبت داده اند:
 
(المشهور بين الاصحاب, تعلق الزكاة بالعين و نقل عن شذوذ اصحابنا بالذّمه والأظهر الأول.26)
بنابر قول مشهور, زكات به خود مال است و شمار كمى از فقيهان, زكات را به ذمّه مى دانند. ديدگاه اول روشن تر است.
 
افزون بر اجماع, ظاهر نصوص و ادلّه نيز, همين ديدگاه را تأييد مى كنند, بويژه آن كه در بسيارى از رواياتِ وجوبِ زكات, كلمه (فى) به كار رفته كه ظهور در ظرفيّت دارد. از باب نمونه در نصاب گوسفند آمده است:
 
(فى كل اربعين شاة شاة27)
 
يا در نصاب طلا و نقره آمده:
 
(فى كل عشرين مثقالاً من الذهب والفضة نصف مثقال28.)
 
گذشته از اينها, پذيرش مبناى آنان كه زكات را بر ذمه مى دانند پيامدهايى دارد كه هيچ يك از فقيهان, بدانها گردن نمى نهند, از جمله:
 
1 . اگر زكات بر ذمّه باشد, لازم مى آيد هر سال, براى يك نصاب, كه چندين سال بر آن مى گذرد, زكاتى جداگانه به ذمّه آيد.
 
2 . بر اين مبنى, اگر شخصى كه زكات بر ذمّه دارد, از دنيا برود, در حالى كه هم بدهى دارد و هم مال مورد زكات وجود دارد, لازم مى آيد زكات بر بدهى مقدم نشود.
 
3 . اگر فردى, پس از وجوب زكات, پرداخت آن را به تأخير بيندازد و مال زكوى را بفروشد, لازم مى آيد مأمور جمع آورى زكات, حق نداشته باشد دنبال آن برود.
 
4 . اگر نصاب, بدون سستى و سهل انگارى مالك, از بين برود, بايد زكات را از ساير اموال خود بپردازد. از آن جا كه فقيهان, اين پيامدها را در فقه نپذيرفته اند, پيداست كه زكات به مال واجب مى شود نه به ذمّه مالك29.
 
جمع بندى
بنابر نظر اول, پس از وجوب زكات, صاحب مال, وظيفه پرداخت دارد, لكن تصرف در مال و معامله, منعى ندارد.
 
بنا به ديدگاه دوّم, ذمّه مالك مشغول به پرداخت زكات است, چون ساير وامها. پس اگر تمام مال و نصاب از بين برود, بدون سهل انگارى از سوى مالك, ضامن خواهد بود.
 
براساس قول به تفصيل, در مواردى كه زكات, به ذمه قرار مى گيرد, نتيجه, همان نتيجه قول به ذمّه است. در مواردى كه زكات به خود مال, قرار مى گيرد, همان ثمره اى را دارد كه وجوب زكات بر اصل مال دارد.
 
بنابر قول چهارم و مشهور كه زكات را به اصل مال مى داند, بايد ديد كه اين وجوب چگونه است, تا نتيجه آن در بحث ضمان و عدم آن به دست آيد.
 
فقها در اين بحث مبانى گوناگونى را برگزيده اند كه به سه محور كلى و اساسى آن اشاره مى كنيم:
 
1 . شركت حقيقى: بر اين اساس, اهل زكات, درمال مالك, شركت دارند با تمام آثار شركت:تصرف با اجازه شريك, رضايت در تقسيم از دو طرف, فضولى بودن داد و ستد, بدون اجازه شريك و...
 
صاحبان اين نظر, به رواياتى تمسك جسته اند كه تهى دستان را در اموال ثروتمندان شريك مى دانند. از باب نمونه, امام باقر(ع) مى فرمايد:
 
(ان الله تبارك و تعالى اشرك بين الأغنيا والفقراء فى الأموال فليس لهم ان يصرفوا الى غير شركائهم30.)
خداوند تبارك و تعالى فقرا را در اموال ثروتمندان شريك قرار داده است.بر ثروتمندان روا نيست كه آن را در غير جهت شريك خود, مصرف كنند.
 
و نيز صحيحه بريدبن معاويه 31 از امام صادق(ع), كه از فرستادن مأمور جمع آورى زكات اميرالمؤمنين(ع), گزارش مى دهد32, بر شركت حقيقى دلالت دارد. بويژه جمله: (فان اكثره له), به اين استدلالها, فقها, پاسخهايى داده اند, از جمله شيخ انصارى, پس از نقد و بررسى آنها مى نگارد:
 
(كيف كان فالظاهر ان القول بالشركة الحقيقيه مشكل33)
 
هرگونه كه باشد, قول به شركت حقيقى در باب زكات, مشكل است.
 
افزون بر اين, پذيرفتن شركت حقيقى تهى دستان در دارايى ثروتمندان, پيامدهايى دارد كه فقيهان, آن را نپذيرفته اند و نمى شود به آنها پايبند شد34.
 
2 . كلى در معين: بر اين مبنى, زكات به مال, بسته است به گونه كلى در معين كه برابر ساختن آن كلى, بر فرد مشخص, به دست مالك است, مانند فروختن يك كيلو گندم, از گندمى كه بسيار است و مشخص. بنابراين, مالك مى تواند در مالهايى كه زكات به آنها واجب شده, دست بيازد و داد و ستد انجام دهد, تا آن جا كه به اندازه زكات از آن مال, به جاى ماند. در اين صورت, اگر آن اندازه به جاى مانده, به سبب سهل انگارى, از بين برود, مالك, بايد تاوان بدهد و معامله او, دخالتِ بى جا در امور ديگران به شمار خواهد آمد و پيامدهاى ديگرى نيز خواهد داشت.
 
گروهى از فقيهان, از جمله نراقى35 و سبزوارى36, اين ديدگاه را برگزيده اند.
 
سيد يزدى مى نويسد:
 
(الا قوى ان الزكاة, متعلقه بالعين, لكن لاعلى وجه الاشاعه, بل على وجه الكلى فى المعين37.)
 
بيشتر حاشيه نويسان (عروة الوثقى) اين ديدگاه سيّد يزدى را نپذيرفته اند و بر سيّد, اشكال گرفته اند. گمان مى رود, بر اين مبنى, دليل روشن و استوارى هم, نمى توان راست كرد.
 
افزون بر اين, آنچه در خارج وجود دارد, چيزى جز ويژگيها نيست و كلى در خارج وجود ندارد, تا بشود بر افراد, برابرش كرد.
 
3 . شركت در ارزش: بسيارى از فقيهان, بويژه فقيهان متأخر و معاصر, اين نظر را پذيرفته اند كه شركت صاحبان زكات در اموال ثروتمندان, شركت در ارزش آن است. به اين معنى, آنچه براى صاحبان زكات, ثابت شده, بهاى سهمى است كه در دارايى ثروتمندان دارند.
 
اگر مالك, بنابراين, سهم صاحبان زكات را از خود مال بپردازد. كفايت مى كند, زيرا سهم آنان را پرداخته است. عرف هم, در اين باره, فرقى بين پرداخت جنس, يا بهاى آن, نمى گذارد و هر دو را مال به شمار مى آورد.
 
اين گروه از صاحب نظران, از برخى روايات نيز, براى تأييد نظر خود, بهره برده اند,از جمله:
 
(فى خمس من الابل, شاة38)
در پنج شتر, يك گوسفند است.
 
گفته اند: مقصود از گوسفند, بهاى آن است, نه خود آن. زيرا شتر كه از افراد گوسفند نيست.
 
اينان, زكات را مانند كرده اند به ارث زوجه از درختها و ساختمانها. همان گونه كه زن, از بهاى درختها و ساختمانها ارث مى برد. نه از خود آنها, صاحبان زكات هم, مالك بهاى آن سهمى اند كه در مالى كه زكات بر آنها وابسته است, نه خود مال.
 
با اين بيان, جمع كرده اند بين اخبارى كه مسأله شركت صاحبان زكات را در دارايى ثروتمندان, آشكارا بيان داشته اند.
 
حاج آقا رضا در مصباح الفقيه, پس از بررسى در آيات و رواياتى كه مسأله شركت صاحبان زكات را در دارايى ثروتمندان به ميان آورده اند, مى نويسد:
 
(قد تلخص من جميع ما ذكرنا, انه لا دليل يعتدّ به على الشركة الحقيقية, بل هى مخالفة للاصول والقواعد وظواهر الادله, بل غاية مايمكن استفادته منها ان الزكاه حق مالى متعلق بالعين.40)
 
از آنچه يادآورى كرديم, به دست مى آيد كه دليل در خور درنگى بر مسأله حقيقى صاحبان زكات, در زكات نداريم. بلكه اين نظر, مخالف با اصول و قواعد فقهى و دليلهاست. نهايت سخنى كه مى توان گفت اين است كه: زكات حقّى است مالى, وابسته به خود مال.
 
شيخ انصارى هم, همين نتيجه را مى گيرد41.
 
بيشتر هم عصران و حاشيه نويسان (عروة الوثقى) نيز همين نظر را برگزيده اند42.
 
سيد محسن حكيم مى نويسد:
 
(الاقوى ان الزكاة حق متعلق بالعين لا على وجه الاشاعه ولا على نحو كلى فى المعين ولا على نحو حق الرهانة ولا على حق الجباية, بل على نحو آخر له احكام خاصه لاتناسب واحداً من المذكورات43.)
 
استوارتر اين كه زكات, حقى است وابسته به خود مال نه به گونه اشتراك و نه برگونه كلى در معين و نه بر گونه حق گرو و نه ماليات, بلكه بر نوع ديگر كه براى آن احكام ويژه اى است كه هيچ مناسبتى با آنچه ياد كرديم, ندارد.
 
شهيد صدر در حاشيه مى نويسد:
 
(الظاهر, هو الاشاعة بنحو الشركه فى الماليتة44)
 
وجوب خمس
در وجوب خمس, بسان زكات, نظرها گوناگون است:
 
1 . وجوب خمس, به مال.
 
2 . وجوب خمس, به ذمه.
 
3 . تفصيل.
 
1 . وجوب خمس, به مال: بسيارى از فقيهان, در بحث چگونگى وجوب خمس به مال, آن را با زكات, يكسان دانسته اند و بر اين نظرند كه خمس, به مال بسته است, نه به ذمّه. اينان, بر اين باورند كه در مسأله, خلافى وجود ندارد. شيخ انصارى مى نويسد:
 
(الظاهر تعلق الخمس بالعين فى الغنيمة والمعدن والكنز والغوص والارض المتباعه من المسلم والحلال المختلط بالحرام والمظنون عدم خلاف فى ذلك وامّا ارباح المكاسب. فالظاهر انها كذلك لانه الظاهر من ادلتها سيما الاية التى استدل بها كثير من الاصحاب لكن الظاهر عدم وجوب ان يخرج من كل عين خمسه لصدق اخراج خمس الفائدة45.)
 
از ظاهر كلام فقها بر مى آيد كه در غنيمت و معدن و گنجينه, آنچه شناگران به دست مى آورند, زمينى كه اهل ذمه از مسلمان مى خرد و مال حلال آميخته به حرام, خمس به مال واجب مى گردد. به گمان, خلافى در اين نباشد. سودهايى كه از داد و ستد نيز به دست مى آيد, چنين است. زيرا ظاهر دليلها و آيه شريفه:
 
[واعلموا انما غنمتم فان للّه خمسه] كه فقيهان براى خمس سودهاى داد و ستد, به آنها استدلال كرده اند, لكن از ظاهر دلايل بر مى آيد, واجب نيست كه خمس از خود مال پرداخت گردد. بلكه از مانده سودها مى توان پرداخت.
 
محقق اردبيلى در (مجمع الفائده)46سيد كاظم يزدى, صاحب (عروة)47 و ديگران نيز اين معنى را آشكارا بيان داشته اند48. اين بحث كه وجوب خمس به مال, به گونه شركت حقيقى در مال, يا به گونه كلى در معين و يا شركت در ارزش است, در بين فقيهان به بوته نقد و بررسى گذارده شده است.
 
گروهى بر اين نظرند, در خمس, برخلاف زكات, به گونه شركت و اشاعه حقيقى است. اين نظر از آن جا ناشى مى شود كه در اين باره دو گونه دليل داريم:
 
ظاهر برخى از دليلها دلالت بر شركت حقيقى و اشاعه, به گونه كسر مشاع دارند. مانند آيه شريفه (واعلموا انما غنمتم فان للّه خمسه49)
 
از ظاهر آيه بر مى آيد كه خمس غنيمت و سودهاى داد و ستدها, بسته به همان دستاوردهاست, ازمجموع آنچه به دست آمده .
 
موثقه سماعه نيز, ظهور در همين معنى دارد. امام(ع) در جواب از اين كه خمس در چه چيزهايى واجب است فرمود:
 
(فى كل ما افاد الناس من قليل او كثير50)
آنچه مردم, به دست مى آورند, چه كم و چه زياد.
 
روشن است كه كسر مشاع ( ) جزء مركّبى است كه آن را در بر مى گيرد, خارج از آن نيست زيرا كل, هميشه جزء را در بر دارد. و با توجه به همين نكته است كه ظرف بودن (فى) معنى مى دهد. در برابر آيه و روايات بالا, روايات ديگرى وجود دارد كه ناسازگارى با نكته اى كه بدان اشاره شد, ندارند:
 
(الخمس على خمسة اشياء: على الكنوز و المعادن...51)
 
از اين سخنان بر مى آيد كه خمس, در اين اجناس وجود دارد و اما وجوب خمس بر اين اجناس, چگونه است, دلالتى ندارند. بنابراين, اين دسته از روايات, در نهايت دلالت بر اشاعه و شركت حقيقى نمى كنند و بى گمان دليل بر مخالفت با آنها هم به شمار نمى روند. نتيجه آن مى شود كه دسته يكم, ظاهر در اشاعه و شركت حقيقى است و دسته دوم, ناسازگارى با آنها ندارد.
 
با اين بيان, خمس از زكات در اين جهت فرق دارد52.
 
گروهى از فقها, خمس و زكات را در چگونگى وجوب به مال, يكسان شمرده اند و شركت صاحبان خمس را به گونه شركت در ارزش دانسته اند, نه شركت حقيقى, با اين بيان:
 
خمس, به جاى زكات بر بنى هاشم تشريع شده است. مقتضاى عموم جايگزينى خمس از زكات, آن است كه در همه احكام, از آن جمله است چگونگى نحوه تعلق, يكسان باشند. پس بستگى خمس به مال, هم در زكات و هم در خمس, به شكل شركت در ارزش است53.
 
از اين استدلال پاسخ داده اند:
 
1 . جايگزينى خمس از زكات, ناظر به اصل آن است, نه احكام ترتيب داده شده بر آن.
 
2 . پذيرفتيم كه نظر به احكام و آثار دارد, لكن به آن مقدارى اين برابرى را مى پذيريم كه دليل بر خلاف آن نداشته باشيم و آن جاها بسيارند. و اما جاهايى كه دليل بر خلاف باشد (از آن جمله است مسأله ما) برابرى را نمى پذيريم54.
 
محقق اردبيلى مى نويسد:
 
(الظاهر تعلقه بالعين فلايجوز التصرف فيه الا بعد الأخراج كالزكاة ويمكن الأخراج من غيره كالزكاة لئلا يلزم الحرج والضيق ولحصول الغرض, وظاهر الأدلة يقتضى الأول مع عدم التصريح بجواز الأخراج عن غيره والقياس على الزكاة من غير دليل, غير معقول ولانه احوط ايضاً.55)
 
از ظاهر دليلها بر مى آيد كه خمس, مانند زكات, به اصل مال بسته است. بنابراين در اختيار گرفتن آن, بدون جداسازى روانيست.
 
امكان دارد مانند زكات, جداسازى خمس, از غير مالى كه به آن خمس واجب شده, را پذيرفت, تا مردم در تنگنا نيفتند و مقصود نيز حاصل آيد. ليكن, ظاهر دليلها, همان ديدگاه يكم [جدا كردن خمس, از غيرمالى كه به آن خمس واجب شده روانيست] را تأييد مى كنند.
 
علاوه, دليل روشنى بر جواز جداسازى خمس از غير مالى كه خمس بر آن بسته شده, نداريم و قياس خمس بر زكات, بدون دليل, عقلايى نيست. از همه مهم تر,جداسازى خمس از مالى كه به آن خمس واجب شده, هماهنگ با احتياط است.
 
گروهى از فقيهان, درباب وجوب خمس به مال, اظهار كرده اند: اين وجوب, به گونه كلى در معين است. بنابراين ديدگاه, مالك مى تواند در مالى كه خمس بر آن واجب شده دست ببرد, تا هنگامى كه به اندازه بدهى خمس در مال, باقى بماند.
 
سيد يزدى مى نويسد:
 
(يجوز له ان يتصرف فى بعض الربح مادام مقدار الخمس منه باق فى يده مع قصده اخراج من البقية اذ شركة ارباب الخمس مع المالك انما هى على وجه الكلى فى المعيّن كما ان الأمر فى الزكاة ايضا كذلك وقد مرّ فى بابها.56)
 
مالك مى تواند در پاره اى از سودهاى مالى كه بر آن خمس واجب شده, تا هنگامى كه به مقدار خمس, باقى است, دست ببرد, منتهى قصد آن را داشته باشد كه خمس را از مال جدا سازد. زيرا شركت صاحبان خمس با مالك, بر وجه كلى در معين است, مانند زكات.
 
بسيارى از حاشيه نگاران (عروة الوثقى) اين نظر را نپذيرفته اند و به اشاعه و شركت, نظر داده اند57.
 
2 . وجوب خمس به ذمّه: فقيهانى بر اين نظرند كه: خمس, به ذمه بسته است نه به مال. براساس اين ديدگاه صاحبان خمس, در اموالى كه خمس بر آنها واجب شده, شركتى ندارند و مالك مى تواند, هر گونه كه بخواهد, دست ببرد و هر دگرگونى در آن انجام دهد. نهايت, ذمه او مشغول به پرداخت خمس است و از غير مالى كه خمس به آن واجب شد نيز مى تواند خمس مال خود را بپردازد.
 
صاحب مفتاح الكرامه مى نويسد: اين نظر از آن محقق ثانى است:
 
(نعم, فى كلام المحقق الثانى فى تجارة القواعد مايدل على تعلقه فى جميع اقسامه بالذّمة.58)
 
از سخن محقق ثانى, در شرح تجارت قواعد [جامع المقاصد] استفاده مى شود كه ايشان خمس را در همه جا, بسته به ذمّه مى داند.
 
با بررسى و پى گيرى كه در كتاب (تجارت) جامع المقاصد انجام گرفت, ايشان در ذيل اين جمله علامه كه:
 
(اگر شخصى چهل گوسفند داشته باشد و زكات به آنها واجب شده باشد, آيا مى تواند بدون ضمانت بفروشد يا نه؟
 
مى نويسد: سهم زكات نامعلوم است و معامله نسبت به آن اشكال دارد.)
 
مى نويسد: اين اشكال, مبتنى بر اين است كه آنچه واجب شده, گوسفند نامشخص است (كلى فى المعين). به اندازه ارزش آن در نصاب؟ سپس بحث را به باب خمس گسترده و با عنوان (فرع) مى نويسد:
 
(هل الخمس كالزكاة؟ ظاهر كلام الأصحاب ـ انه لو اشترى ممن لايخمس لم يجب عليه الخمس ـ العدم59)
آيا خمس, مانند زكات در شركتِ صاحبان زكات در مال مالك - است؟ ظاهر كلام اصحاب اين است كه چنين نيست. [ اين بحث را اصحاب در جايى گفته اند كه:]اگر شخصى مالى را از كسى بخرد كه خمس نمى دهد, بر او واجب نيست, پرداخت خمس آن.
 
از سخنان ايشان در جامع المقاصد به دست مى آيد كه ايشان, خمس را به مال بسته نمى داند و با اين نظر, خمس را از زكات جدا مى سازد و بين آن دو, در چگونگى وجوب فرق مى گذارد.
 
3. تفصيل: گروهى از فقيهان, در چگونگى وجوب خمس, نظر به تفصيل دارند. اينان وجوب خمس را در برخى از موارد, به مال دانسته اند و در بعضى از موارد به ذمّه. از جمله مفتاح الكرامة از حاشيه هاى شهيد نقل كرده است:
 
(والظاهر ان ماعد المكاسب من متعلقات الخمس يتعلق بالعين... امّا المكاسب فلاريب فى تعلق الخمس فيها بالذمة بالنسبة الى تكليف المالك بالأخراج و غير ذلك. والاشكال فى سقوط الخمس, لو تلف الفاضل بغير تفريط بعد الحول. فان جعلناه فى الذّمة فالوجوب باق وان جعلناه فى العين ففى جعله كالتركة والرهن تردد...60)
 
ظاهر دليلها چنين است كه جداى از سودهاى كسبها, از وابسته هاى خمس, خمس در آنها به مال, بسته است. امّا در سودهاى كسبها, بدون ترديد, خمس به ذمه بسته است. مالك مى تواند خمس را از مال و غير آن خارج سازد.
 
اشكال در اين است كه: اگر وجوب خمس به ذمّه را بپذيريم, پس از گذشت سال, اگر بدون كوتاهى, از بين رفت, وجوب در ذمه باقى است و اگر وجوب خمس را به مال, بپذيريم, در اين كه مانند تركه است كه با از بين رفتن اصل, خمس برداشته مى شود,يا مانند رهن است كه با از بين رفتن مال, ذمّه مشغول است, ترديد وجود دارد.
 
بنابراين, در چگونگى وجوب خمس, سه ديدگاه وجود دارد و در وجوب خمس به مال سه احتمال كه يك به يك بر شمرديم.
 
پس از بيان مبانى وجوب زكات و خمس و تفاوتهايى كه در چگونگى وجوب خمس و زكات وجود دارد.
 
اينك به نتيجه هاى آنها اشاره مى كنيم. از جمله نتيجه ها, كه به بحث ما ربط دارد, ضمان است كه براساس مبانى كه پى ريخته شد. جاهايى كه مكلف بايد تاوان بپردازد و جبران خسارت كند و جاهايى كه چيزى بر عهده ندارد, بر مى شمريم:
 
1 . پس از وجوب و استقرار زكات و خمس, مالك در نگهدارى از مالى كه زكات و يا خمس, به آن واجب شده كوتاهى و يا سهل انگارى كند و به هر دليلى, آن را از بين ببرد, ضامن خواهد بود و بايد حق صاحبان زكات و خمس را بپردازد. قاعده: (من اتلف مال الغير, فهوله ضامن61), اين جايها را نيز در بر مى گيرد.
 
2 . اگر بدون كوتاهى در نگهدارى و... مالى كه به آن زكات و يا خمس بار شده, از بين برود و ديدگاه وجوب آن دو را به اصلِ مال, بپذيريم, مالك, ضامن نخواهد بود62; زيرا او امانتدار است و فرد امين, ضامن نيست.
 
3 . در همين فرض, اگر مبناى وجوب زكات و خمس را به ذمّه بپذيريم, با از بين رفتن مالى كه به آن زكات و خمس واجب شده, مالك, ضامن خواهد بود; زيرا ذمّه, محفوظ از هرگونه دگرگونى است.
 
4 . اگر وجوب زكات و خمس را به مال, به گونه كلى در معين, دانستيم, وقتى اصلِ مال از بين برود و به اندازه خمس و زكات, در آن باقى بماند, برابر قاعده, بايد تمام زكات و خمس را بپردازد و ضامن تمام نصاب خواهد بود و حق ندارد به نسبت, از آن دو كم كند, گرچه كوتاهى هم از سوى وى انجام نگرفته باشد. برخلاف مبناى اشاعه كه از هر دو طرف, به نسبت, كم مى شود.
 
5 . اگر وجوب خمس را به مال دانستيم, به گونه اشاعه, دست بردن در مالى كه به آن خمس واجب شده بدون اخراج خمس و يا اجازه از حاكم, جايز نيست, گرچه ضمانت آن را به عهده بگيرد63.
 
همچنين در فرض ياد شده, اگر ديدگاه كلى در معين را بپذيريم, نتيجه همان است.
 
نمونه هاى ضمان آور, در خمس و زكات
 
1 . جابه جايى. در اين جا, دو نكته در خور بررسى است:
 
* درستى و نادرستى جا به جايى.
 
* جابه جاييهاى ضمان آور.
 
در اين كه آيا جابه جايى مال زكات و خمس به گونه مستقل و يا به همراه ديگر مالها, رواست, يا خير؟ نظرها گوناگونند. ولى بيشتر فقيهان, بر درستى جابه جايى نظر داده اند.
 
البته گروهى در فرض نبود اهل خمس و زكات در شهر, جابه جايى را جايز شمرده اند64 و گروهى بر اين نظرند چه اهل زكات و خمس, در شهر باشد, يا نباشد, رواست, جابه جايى.
 
صاحب جواهر نويسد:
 
(التحقيق عندنا الجواز, مع وجود المستحق بدون الاذن منه من غير فرق بين المواضع القريبة والبعيدة65)
 
حق آن است كه در نظر فقهاى شيعه, جابه جايى خمس و زكات, از شهرى به شهر ديگر, رواست, چه اهل زكات آن جا باشد, چه نباشد, چه به مكان نزديك برده شود يا مكان دور.
 
فقهاى بسيارى در بود اهل زكات در شهر به جواز جابه جايى, فتوا داده اند. گروهى بر اين نظركه جابه جايى درست نيست. نكته اى كه وجود دارد, هر دو گروه, در صورت نابودى مال زكات و خمس, مالك را ضامن دانسته اند.
 
سيد كاظم طباطبايى يزدى مى نويسد:
 
(الأقوى جواز النقل الى البلد الأخر ولو مع وجود المستحق فى البلد وان كان الأحوط عدمه كما افتى به جماعة, ولكن الظاهر الأجزاء لو نقل على هذ القول ايضا... وعلى القولين اذا تلفت بالنقل يضمن66.)
 
اقوى آن كه: جابه جايى رواست, گرچه در شهر نيازمند هم وجود داشته باشد. هر چند احتياط اقتضا مى كند نادرستى آن را, همان گونه كه برخى بر نادرستى آن فتوا داده اند. ولى بنابراين نظر هم. اگر جابه جايى پديد آمد, كفايت مى كند.... بنابر هر نظر, اگر مال زكات و خمس, از بين رفت در اين جابه جايى, مالك ضامن است.
 
در اين مسأله فرقى بين خمس و زكات نيست. صاحب جواهر مى نويسد:
 
(حكم الخمس بالنسبة الى جواز النقل و عدمه مع وجود المستحق وعدمه و الى الضمان و عدمه حكم الزكاة لأتحاد الطريق والتنقيح, فمن منع نقل الزكاة الى غير البلد... قال هنا ايضا... ولو حمل والحال هذه اى المستحق موجود ضمن كالزكاة...67)
 
حكم خمس, از جهت درستى و نادرستى جابه جايى, بودن نيازمند در شهر و نبودن آن, ضمان و نبود ضمان, بسان زكات است, زيرا ملاك در هر دو يكسان است.
 
كسى كه بردن مال زكات را به شهر ديگر درست نمى داند, در مال خمس نيز, جايز نمى داند. به هر حال, اگر با وجود نيازمند در شهر, خمس را بيرون برد و از بين رفت, ضامن است.
 
ناگفته نماند, اگر از سوى فقيه حاكم, اگر نبود, مرجع با صلاحيت, اجازه بردن داشته باشد, ضامن نخواهد بود, گرچه در فرض وجود نيازمند در شهر باشد و بر اين معنى, فقيهان, به روشنى نظر داده اند68.
 
همچنين اگر در شهر نيازمند نباشد و آن را بيرون ببرد و در حال جابه جايى, بدون كوتاهى و سهل انگارى از بين برود, مالك و نقل دهنده, ضامن نخواهد بود69.
 
نكته اى كه يادآورى آن در اين جا, بايسته مى نماد, اين كه مقصود از نبود نيازمند در شهر چيست؟ آيا نبودن فقير و نيازمند در شهر معيار جواز جابه جايى است, يا نبودن هيچ يك از موارد هشتگانه مصرف زكات و ساير موارد مصرف خمس؟
 
شيخ انصارى در پاسخ مى نويسد:
 
(مقتضى استدلالهم بمثل الفورية والتغرير بالزكاة هو الثانى ولكن ظاهر كلمات المانعين, هو الاول, بل ظاهر معقد الاجماعهم على الجواز مع عدم المستحق و ظاهر روايتى: ابن مسلم وزراره المتقدمين فى عدم الضمان بالنقل مع وجود الاهل فى البلد, هو الاول و هذا هوالاقوى70.)
 
به موجب استدلال فقيهان, بر اين كه جابه جايى, با سرعت در پرداخت, ناسازگارى دارد و نيز جابه جايى, مال زكات را در معرض نابودى قرار مى دهد, همان دومى است [اگر هيچ مصرفى وجود نداشته باشد, جابه جايى مجاز خواهد بود.]
 
امّا ظاهر گفته هاى كسانى كه جابه جايى را درست نمى دانند, همان اولى است بلكه ظاهر اجماع دلالت مى كند بر جواز جابه جايى, با نبود نيازمند. ظاهر دو روايت فرزند مسلم و زراره كه پيش از اين گذشت, دلالت مى كنند بر ضامن نبودن مالك, هنگامى كه نيازمندى در شهر نبود, ولى ساير موارد مصرف بود, با اين حال از شهر بيرون برد و مال از بين رفت, كه همان اولى است و همين نظر قوى تر مى نماد.
 
هر گروهى از فقها, براى نظر خود, به يكسرى روايات تمسك جسته اند: از جمله گروهى كه بر اين نظرند كه اگر در شهر نيازمندى نبود, صاحب مال, زكات و يا خمس را بيرون برد و آن از بين رفت ضامن نيست, به روايت زير تمسك جسته اند:
 
(رجل بعث بزكاة ما له لتقسّم, فضاعت هل عليه ضمانها حتى تقسّم؟ فقال: اذا وجد لها موضعا فلم يدفعها اليه فهو لها ضامن حتى يدفعها, وان لم يجد لها من يدفعها اليه فبعث بها الى اهلها فليس عليه ضمان لأنها قد خرجت من يده. وكذا الوصيّ الذى يوصى اليه يكون ضامنا لما دفع اليه اذا وجد ربّه الذى امر بدفعه اليه, فان لم يجد فليس عليه ضمان71).
 
به امام صادق(ع) گفتم: اگر كسى زكات مال خود را به محل ديگرى بفرستد براى تقسيم, در بين, راه, زكات از بين برود, آيا ضامن است و بايد آن را بپردازد؟
 
امام فرمود: اگر در محل خود, نيازمندى بوده و زكات را به او نپرداخته است, ضامن خواهد بود و بايد آن را بپردازد. و اگر نيازمندى در محلّ نبوده و آن را به محل ديگرى فرستاده, ضامن نيست. زيرا به وظيفه شرعى خود عمل كرده است. چنين است اگر كسى از طرف عهده دار زكات مأمور شده تا زكات را به اهل آن برساند. ولى اگر نيازمند آن را يابيده و نپرداخته و مال از بين رفته, ضامن است. اگر نيابيده و در همين بين, مال از بين رفته است, ضامن نيست.
 
2 . (عن زراره قال سألت اباعبدالله (ع) عن رجل بعث اليه اخ له زكاته ليقسّمها, فضاعت.
فقال: ليس على الرسول ولا على المؤدى ضمان. قلت: فانّه لم يجد لها اهلاً ففسدت وتغيّرت أيضمنها؟ قال: لا, ولكن ان عرف لها اهلاًفعطبت او فسدت فهو لها ضامن حتى يخرجها72.)
زراره مى گويد: از امام صادق(ع) پرسيدم درباره فردى كه برادرش زكات مال خود را براى او فرستاده, تا بين نيازمندان تقسيم كند و آن وجه از بين رفته است؟ امام(ع) فرمود: بر فرستنده و پرداخت كننده ضمانى نيست. گفتم: اگر نيازمندى نيابيد و وجه زكات فاسد شد, آيا ضامن است؟
 
فرمود: نه. ولى اگر اهل آن پيدا شد و كوتاهى كرد در پرداخت, تا از بين رفت و يا فاسد شد, ضامن است, بايد آن را بپردازد.
 
آنان كه بردن مال زكات را از شهرى به شهر ديگر, با وجود نيازمند, در آن شهر , درست ندانسته اند, چند دليل آورده اند:
 
* اجماع: اينان, بر اين باورند كه قضيّه اجماعى است و همگان بر اين مطلب اجماع دارند.
 
علامه در تذكره مى نويسد:
 
(لايجوز نقل الزكاة عن بلدها مع وجود المستحق فيه, عنه علمائنا اجمع.73)
 
شيخ طوسى در خلاف, نويسد:
 
(دليلنا اجماع الفرقة المحقة4)
 
* سرعت در پرداخت: از آن جا كه صاحبان زكات, پس از آن كه زكات بر مال واجب مى شود, با زبان حال در خواست مى كنند, و در شرع مقدس هم, دستور است كه در پرداخت سهم نيازمندان از مال خود, شتاب ورزيد:
 
(متى حلّت اخرجها76)
 
(ليس لك ان تؤخرها بعد حلّها77.)
 
چنين به دست مى آيد كه تأخير در آن روا نباشد و بردن از شهرى به شهر ديگر, تأخير در پرداخت پيش مى آيد و جايز نيست.
 
سيره پيامبر: پيامبر اسلام, زكات هر محلى را در همان محل هزينه مى كردند. امام صادق(ع) مى فرمايد:
 
(كان رسول الله يقسم صدقه اهل البوادى فى اهل البوادى وصدقه اهل الحضر فى اهل الحضر.78)
سيره رسول خدا اين بود كه زكات مال بيابانيها را در بين خود آنان پخش مى كرد و زكات مال شهر نشينان را در بين خود آنان. 
 
شيخ انصارى, از اين دليلها پاسخ مى دهد و خود, نظر به درستى جابه جايى دارد. وى در پاسخ اجماع مى نويسد:
 
(واما الشهرة وحكاية الاجماع فموهونتان بذهاب كثير الى الجواز: امّا بشرط الضمان كما عن المبسوط و الاقتصاد والفاضل فى بعض كتبه والشهيدين فى الدروس والمسالك. او من غير ذكر شرطه كما عن المفيد و ابن حمزه و الحلّى والفاضل فى بعض كتبه79.)
 
شهرت و اجماعى كه حكايت شده سست بنيادند. زيرا در برابر, گروه بسيارى از فقيهان, بردن مال زكات را از شهرى به شهر ديگر, درست دانسته اند, يا به شرط ضمان, مانند شيخ طوسى در مبسوط واقتصاد و علامه در بعضى از نوشته هاى خود و شهيد اول و دوم در دروس و مسالك, يا بدون شرط ضمان, مانند شيخ مفيد در مقنعه و ابن حمزه در وسيله و ابن ادريس در سرائر وعلامه در برخى از نوشته هاى خود.
 
در پاسخ استدلال به سرعت در پرداخت, مى نويسد:
 
(جابه جايى, با سرعت در پرداخت, ناسازگارى ندارد; زيرا شروع در سفر, آغاز خارج كردن زكات, به شمار مى رود. افزون بر اين, در برابر دو روايت [فرزند مسلم و زراره] روايات ديگرى داريم كه جايز مى دانند تأخير در پرداخت را80.)
 
در پاسخ استدلال به سيره مى نويسد:
 
(نخست اين حديث, در مقام بيان قسمت است و ممكن است تقسيم زكات گروهى براى گروهى ديگر, بدون جا به جايى, همان گونه كه امكان دارد جابه جايى, با تقسيم زكات هر گروه, براى گروه ديگر, در سوى ديگر, سيره داريم كه پيامبر(ص) كارگزاران زكات را براى صدقه ها به پيرامون مى فرستاد81.)
 
در اين بررسى, نتيجه هاى زير, به دست مى آيد:
 
1 . اگر اهل زكات, در محلِ به بار نشستن مال زكات, نبود, همه فقها رساندن زكات را به اهل آن, در جاى ديگر, جايز مى دانند.
 
2 . بسيارى از فقيهان, حتى با وجود نيازمند در شهر, بيرون بردن زكات را از شهر, جايز مى دانند.
 
3 . بنابر ديدگاه نخست, اگر بدون كوتاهى و سهل انگارى, مال زكات از بين برود, مالك, چيزى بر عهده ندارد.
 
4 . بنابر ديدگاه دوم, اگر مال زكات از بين برود, بدون اين كه كوتاهى در كار باشد, مالك, ضامن است.
 
5 . بنابر همه ديدگاهها, اگر واسطه, در رساندن زكات كوتاهى بورزد, ضامن است.
 
6 . اگر جابه جايى درست باشد, فرقى بين مكان دور و يا نزديك, وجود ندارد.
 
7 . در اين مسأله (درستى جابه جايى و ضمان و نبود ضمان) حكم زكات و خمس, يكى است.
 
8 . دليلهايى كه مخالفان آورده اند, نارساست و اصل درستى جابه جايى, بى اشكال است.
 
عزل و ضمان
از جاهايى كه مسأله ضمان, به ميان آورده شده و فقيهان در آن به بحث و گفت و گو پرداخته اند, عزلِ مال زكات است از اصل مال, چه در زكات بر مال و چه در زكات فطره.
 
عزل, يعنى كنار نهادن و جداسازى. در بحث زكات, اين كلمه, به معناى: (الأفراز من المال وتعينيه فى مال مخصوص82) است.
 
قول جداسازى دو چيز است:
 
1 . جدا ساختن.
 
2 . نيّت پرداخت83.
 
در اين كه آيا اين كار براى صاحبان اموال, نسبت به سهم زكات, رواست يا نه؟ به اختصار مى توان گفت: بين فقها مخالفى وجود ندارد و همه بر جواز فتوا مى دهند. لكن اين مسأله از اين جهت مورد بحث قرار گرفته كه آيا در فرض نبود نيازمند, اين كار جايز است يا در صورت وجود اهل زكات هم مى شود آن را جدا كرد و به كنارى گذارد؟
 
نراقى مى نويسد:
 
(الظاهر من اطلاق الأصحاب جواز العزل مع وجود المستحق وعدمه وهو كذلك لأطلاق الموثقة84...)
 
ظاهر كلمات اصحاب, جواز جداساز ى مال زكات را مى رساند; چه در محلّ نيازمندى باشد و چه نباشد. نظر ما نيز همين است, زيرا اطلاق روايت بر اين دلالت دارد.
 
امام باقر(ع) مى فرمايد:
 
(اذا اخرج الرجل الزكاة من ماله ثم سمّاها لقوم فضاعت او ارسل بها اليهم فضاعت فلا شئ عليه85.)
هرگاه كسى زكات را از مال خود جدا نهد و آن را به نام افرادى معين سازد, اگر از بين برود, يا براى نيازمندان بفرستد نابود شود, چيزى بر ذمّه او نخواهد بود.
 
در اين روايت, جدا نهادن, مقيّد به وجود نيازمند, يا عدم آن نشده است و از اين جهت اطلاق دارد. بنابراين, اگر به نيّت زكات مال يا زكات فطره, پول و يا از خود مال جدا كرد, منع شرعى ندارد و پس از جدا كردن, وظايفى به عهده او مى آيد.
 
از آن جمله: عدم تبديل آن به مال ديگر; زيرا با عزل از ملك او خارج مى شود و به ملك نيازمندان زكات در مى آيد دست بردن به آن, دست بردن آن در مال ديگرى بدون اجازه مى شود. ديگر آن كه اگر جايگزينى جايز باشد, بايد در فرض از بين رفتن كلى, زكات بر ذمّه اوباقى باشد و حال آن كه اين را فقها نپذيرفته اند و در اين فرض, از بين رفتن را به حساب ارباب زكات دانسته اند.
 
نتيجه ديگرى كه بر جداسازى مترتب مى شود آن كه: نماء و افزونى از آن ارباب زكات است؟ زيرا نماء, پيوسته به مال زكات و جزئى از آن به حساب مى آيد و پيرو اصل مال زكات است و امّا نماء و زيادى جدا نيز, بنابر اين كه با جداسازى, مال زكات از ملك مالك خارج شود, مال اهل زكات خواهد بود.
 
شيخ انصارى مى نويسد:
 
(ظاهر اخبار العزل والأخراج والضمان تحقق القيمة بين المالك والفقراء بولاية المالك ويؤيده قاعدة تلازم كون تلف شئى وكون نمائه له المستفادة من الأخبار86)
 
ظاهر رواياتى كه درباره جداسازى و اخراج و ضمان است, دلالت مى كنند كه با جداكردن مال زكات, تقسيمى بين مالك و فقرا در مال حاصل مى شود و هر كدام, جداى از ديگرى, مالك قسمت خويش مى شوند. تأييد مى كند اين معنى را: نماء و افزايش مال جدا شده از باب زكات, از آن مستحقان است, قاعده تلازم كه از روايات استفاده مى شود: هر جا خسارت چيزى به عهده كسى باشد, نماء و افزايش آن نيز, براى او خواهد بود.
 
روايت ابى حمزه ثمالى از امام باقر(ع) نيز اين معنى را تأييد مى كند:
 
(قال: سألته عن الزكاة يجب عليّ فى مواضع لايمكننى ان اؤديها؟ قال: اعزلها فان اتجرت بها فأنت لها ضامن ولها الربح, فان تويت فى حال ما عزلتها من غير ان تشغلها فى تجارة فليس عليك87.)
 
گويد از امام(ع) پرسيدم زكات بر عهده من آمده است, لكن در آن جا كه هستم, امكان پرداخت آن را به اهل زكات ندارم, چه كنم؟
 
امام(ع) فرمود: آن را جدا كن سپس اگر آن را به تجارت انداختى ضامن اصل آن هستى و سود آن, از آنِ اربابِ زكات است. اگر آن را جدا كردى و تصرف تجارى هم در آن نكردى و از بين رفت, ضامن نيستى.
 
به هر حال, اگر كسى بخشى از مال خود را به عنوان زكات, جدا كرد, يا به قول شيخ88 از مال غير زكات, مقدارى را براى زكات جدا نهاد, تا آن را به ارباب زكات يا هزينه هاى ديگر برساند, چند گونه است كه در برخى از گونه هاى آن ضامن است و در برخى خير.
 
(لو عزلها فتلفت فان كان بتفريط منه ضمنها مطلقا للأجماع الأنها صارت بالعزل ملكا للفقراء امانة فى يده فيضمنهما بالتفريط. و ان كان بغير تفريط فان كان لم يجد لها مستحقا ولذا اخرها فلايضمن وان كان وجده ضمن كما نصّ عليه جماعة منهم الصدوق فى المقنع والشيخ فى النهاية والمبسوط والحليّ وابن حمزة والفاضلان والشهيدان وغيرهم... ولصحيحة زرارة... ولكن اذا عرف لها اهلا فعطبت او فسدت فهو لها ضامن حتى يخرجها89.)
 
اگر مالك, زكات را از مال خود جدا كند و نابود شود, واين نابودى به خاطر سهل انگارى و كوتاهى مالك باشد, ضامن است, به دليل اجماع. زيرا با جداسازى مال زكات, مال, ملك فقرا مى شود و مالك امين آن مال است كه اگر كوتاهى كرد, ضامن مى شود اما اگر بدون كوتاهى مالك, مال از بين برود, چنانچه نيازمندى وجود نداشته, از اين روى, به تأخير انداخته, ضامن نيست و گرنه ضامن است. بر اين معنى عده اى از فقها تصريح كرده اند, و از جمله شيخ صدوق در مقنع و شيخ طوسى در مبسوط و نهايه, ابى ادريس و ابن حمزه, علامه حلى, محقق, شهيد اول و دوم و... و نيز روايت صحيحه زراره [پيش از اين, آن را نقل كرديم] بر اين مطلب صراحت دارد كه: اگر مالك براى پرداخت زكات نيازمندانى را بشناسد و نپردازد, تا مال از بين برود و يا فاسد شود, ضامن است, تا اين كه دو باره بپردازد.
 
فرق خمس و زكات
نكته پايانى اين كه: آيا اين بحثها كه درباره جداسازى زكات بود, مى شود به خمس نيز شمول داد. يا حكم آن دو واجب مالى در اين مسأله فرق مى كند؟
 
در باب زكات, دليل خاص داريم بر اين كه اگر مالك, از اصل مال, زكات آن را جدا كند, درست است و آن مال جدا شده, از آنِ صاحبان زكات خواهد بود. و اگر بدون كوتاهى, از بين برود مالك ضامن نيست, لكن در خمس چنين دليلى در دست نيست; از اين روى, اگر بدون اذن حاكم و پيش از رساندن به نيازمند از بين برود, ضامن است90. فرقى نمى كند كه مالى كه خمس به آن بسته است موجود باشد, يا نباشد و خمس به ذمه او باشد.
 
بنابراين, حكم به تعميم مشكل مى شود و دليلى هم بر جواز جداسازى در خمس در دست نيست. از اين روى:
 
(لا تبرء ذمّته من الخمس الا بقبض المستحق او الحاكم, سواء كان فى ذمّته او فى العين وفى تشخيصه بالعزل اشكال.91)
 
عهده مالك از خمس خلاص نمى شود, مگر به دريافت گيرنده, يا حاكم, چه خمس در ذمه وى باشد و چه در اصل مال و در مشخص شدن خمس با جداسازى اشكال است.
 
فقها نيز بر اين مسأله در (عروة الوثقى) حاشيه اى ندارند و آن را پذيرفته اند.
 
سيد محسن حكيم مى نويسد:
 
(فى صحة عزل الخمس بحيث يتعين فى مال مخصوص اشكال و عليه فاذا نقله الى بلد لعدم وجود المستحق فتلف بلاتفريط يشكل فراغ ذمة المالك. نعم اذا صح العزل فلاضمان عليه.92)
 
درستى جداسازى, به اين معنى كه خمس در مال معين ومخصوص تعيّن پيدا كند, اشكال است. بنابراين, اگر مال خمس را به جهت نبود اهل آن در محل به محلّ ديگرى ببرد و نابود شود ضامن خواهد بود, گرچه كوتاهى در بين نباشد. بلى اگر درستى جداسازى را پذيرفتيم, ضمانتى ندارد.
 
بدين سان, مى توان گفت كه در زكات مالها و زكات فطره, با جداسازى, زكات تعيّن پيدا مى كند در آن مال جدا شده و از آن پس, دست مالك, دست امانى شرعى است و اگر بدون كوتاهى, مال از بين برود ضامن نيست و نيازى به پرداخت دوباره ندارد. نماى آن نيز, از ارباب زكات است و جايگزين و عوض كردن آن هم جايز نيست. اما در باب خمس, در اصل جواز جداسازى اشكال است. اگر مالك, خمس مال خود را جدا كند از بين برود, خمس در ذمّه او باقى است و بايد دوباره بپردازد, گرچه كوتاهى هم نكرده باشد.
 
بله, اگر پس از اجازه حاكم شرعى, خمس مال خود را جدا سازد و آن را براى حاكم بفرستد, ضامن نيست93.
 
تقديم و تأخير در پرداخت
آيا پيش از آن كه زكات واجب شود, مى توان پرداخت يا خير؟
 
آيا پس از آن كه زكات واجب شد و توانايى بر پرداخت هم بود, به تأخير انداختن پرداخت, درست است, يا خير؟
 
در هر صورت, اگر پيش از وجوب, پرداخت و آن كه وجه زكات و يا خمس را گرفته, در هنگام وجوب, شرايط را نداشته و مال را هم از بين برده بود, چه بايد كرد و چه كسى ضامن است؟
 
در فرض تأخير, اگر در دست مالك از بين رفت, آيا ضامن است يا خير؟
 
در همين رابطه, اگر دير كرد و بر قيمت مال, افزوده شد و يا از قيمت مال, كاسته شد, آيا زيادى مال را نيز ضامن است, يا خير فقط اصل آن را بپردازد كفايت مى كند.
 
تقديم:
فقيهان, در بحث تقديم پرداخت خمس و زكات, بويژه زكات, اقوال گونه گونى دارند:
 
شيخ طوسى در خلاف مى نويسد:
 
(لايجوز تقديم الزكاة قبل حلول الحول... دليلنا اجماع الفرقة وايضا فلا خلاف فى اذنه اذا اخرجه وقت وجوبه انه تبرء ذمته وليس على براءة ذمّته اذا اخرجها قبل ذلك دليل, وايضا قول النبى(ص):
 
(لازكاة فى مال حتى يحول عليه الحول) يدل على ذلك...94)
 
پرداخت زكات, پيش از فرا رسيدن سال, روا نيست... به چند دليل:
 
1 . اجماع فقهاى شيعه. 2 . اگر در وقت وجوب, زكات را پرداخت, بى ترديد بر عهده اش چيزى نيست, ولى اگر قبل از وجوب پرداخت. دليلى بر آن نداريم. 3.سخن پيامبر اكرم(ص) كه فرمود: (پيش از تحويل سال بر مال زكاتى نيست) نيز, دليل مدعاست.
 
مشهور فقها بر اين نظرند و به روايات گوناگونى كه در اين باره رسيده است تمسك مى جويند. گروهى بر جواز تقديم فتوا داده اند و به روايات مستفيضه, بلكه متواتره اى استدلال كرده اند: اين روايات متواتره, نه تنها پيش پرداخت زكات را روا مى شمارند, بلكه از برخى آنها, مستحب بودن آن نيز, استفاده مى شود از آن جمله:
 
امام صادق(ع) فرمود:
 
(لابأس بتعجيل الزكاة شهرين و تأخيرها شهرين95.)
پيش پرداخت زكات و تأخير آن, تا دو ماه اشكالى ندارد.
 
ابى بصير از امام صادق(ع) پرسيدم:
 
(عن الرجل يعجل زكاته قبل المحلّ, فقال اذا مضت خمسه (ثمانية) اشهر فلا بأس96 )
فردى, زكات مال خود را پيش از زمان وجوب مى پردازد؟
 
فرمود: هرگاه پنج يا هشت ماه از اول سال بگذرد, اشكالى ندارد.
 
اين دو روايت, مقيد به قيد زمانى بود. در رواياتى ديگر, مطلقا, پيش پرداخت, بى اشكال ذكر شده است:
 
(عن رجل يأتيه المحتاج فيعطيه من زكاته فى اول السنّة. فقال؟ ان كان محتاجا فلا بأس97)
فردى كه در آغاز سال, نيازمند, از او زكات مى طلبد و مى پردازد. امام(ع) فرمود: پرداخت به نيازمند اشكالى ندارد.
 
روى هم رفته از اين روايات استفاده مى شود كه پرداخت زكات واجب, پيش از زمان وجوب يا با گذاشتن چند ماه از آغاز سال, اشكالى ندارد.
 
از روايت ديگرى در همين باب,برمى آيد كه اين كار,مستحب است: (ما احسن ذلك98 ).
 
در برابر اين دسته از روايات, روايات ديگرى است كه از آنها استفاده كرده اند و بر آن اساس فتوا به نادرستى پيش پرداخت داده اند. از جمله:
 
عمربن زيد مى گويد به امام صادق(ع) عرض كردم:
 
(الرجل يكون عنده المال ايزكيه اذا مضى نصف السّنة؟ قال: لا ولكن حتى يحول عليه الحول ويحلّ له, انه ليس لأحد ان يصلّى صلاة الا لوقتها وكذلك الزكاة, ولايصوم احد شهر رمضان الاّ فى شهره الا قضاءً, وكل فريضة انّما تؤدى اذا حلّت.98 )
در پيش شخصى, مالى موجود است, آيا در نيمه سال, مى تواند زكات آن را بپردازد؟
 
امام فرمود: نه. بايد سال آن تمام شود و بگذرد. زيرا همان گونه كه نماز و روزه را پيش از وقت وجوب نمى توان انجام داد, مگر قضا, زكات را نيز پيش از وجوب, نمى توان پرداخت. و هر واجبى نيز چنين است كه در ظرف خودش انجام مى گيرد.
 
حسنه زرارة99 و مانند آن نيز, همين مضمون را تأكيد مى كنند و اصل در مقام اقتضا مى كند كه پيش از وجوب جايزنباشد.
 
فقها در جمع بين اين دو دسته از روايات,راههايى را به ميان آورده اندكه به آن اشاره مى كنيم:
 
1 . صاحب جواهر 100 و صاحب حدائق101 و بسيارى ديگر از فقها, دسته اول از روايات را حمل بر تقيه كرده ٌند, چون در ميان فقهاى عامه, بسيارند كسانى كه به پيش پرداخت, نظر دارند.
 
2 . بسيارى از فقيهان نيز, دسته اول راحمل بر قرض كرده اند. مالك به فقير, مقدارى از مال خود را قرض مى دهد و در هنگام وجوب زكات, از بابت زكات, با وى حساب مى كند102.
 
3 . گروهى اخبار جواز را حمل بر جاهايى كرده اند كه شخصى در زمان وجوب,عذر از پرداخت داشته باشد, مانند كسى كه غسل جمعه را پيش از هنگام, به خاطر ترس از نبودن آب, انجام مى دهد103.
 
4 . گروهى, احتمال داده اند كه دسته اول از روايات جايى را مى گويند كه مالى را صاحب مال, از باب صدقه به شخص نيازمند مى پردازد كه آخر سال به مقدار آن, از نصاب بكاهد104.
 
5 . فقيهانى چون مفيد و... روايات جواز را به كلى كنار نهاده اند و به روايات منع, فتوا داده اند105.
 
در مجموع, مى توان گفت كه: اگر كسى به انگيزه كمك و گره گشايى از نيازمند, از مال زكات به كسى پرداخت, هنگام وجوب زكات, به همان مقدار, از باب زكات با وى حساب كرد و فقير هم پذيرفت, كفايت مى كند. بيشتر فقهاى عصرما, اين نظر را پذيرفته اند. سيد كاظم يزدى مى نويسد:
 
(اذا اراد ان يعطى فقيراً شيئاً ولم يجئ وقت وجوب الزكاة عليه, يجوز ان يعطيه قرضا فاذا جاء وقت الوجوب حسبه عليه زكاة بشرط بقائه على صفة الاستحقاق وبقاء المال على صفة الوجوب...106)
 
هرگاه كسى به آن شد كه پيش از هنگام وجوب زكات, به نيازمندى كمك كند, مى تواند به او, از باب قرض بدهد و هنگام وجوب, اگر نيازمند, همچنان نيازمند باشد و مال نيز به حد نصاب برسد, از باب زكات حساب كند.
 
بر همين اساس, فقيهان گفته اند:اگر پيش از وجوب زكات, مال خود را به نيازمند پرداخت و به هنگام وجوب, شخص نيازمند, بى نياز شده و مال هم از بين رفته بود, صاحب مال, بايد دوباره زكات مال خود را بپردازد.
 
شاهد اين نظر, صحيحه اى است كه مرحوم كلينى از نعمان بن احول, به نقل از امام صادق(ع) آورده است:
 
(فى رجل عجّل زكاة ما له ثم ايسر المعطى قبل رأس السنه؟ قال يعيد المعطى الزكاة107)
مى پرسد اگر كسى زكات مال خود را پيش از هنگام وجوب به نيازمندى پرداخت, ولى در هنگام وجوب, نيازمند, دولتمند شد, چه تكليفى دارد؟
 
امام فرمود: بايد زكات اموال خود را دوباره بپردازد.
 
فردى كه زكات پيش از هنگام مى پردازد, به پيامدهاى آن هم پايبند مى شود, از جمله پرداخت دوباره, در هنگام بى نيازى كسى كه پيش از اين, نيازمند بود.
 
محقق, به اين نكته اشاره كرده و شيخ انصارى نيز, پس از نقض و ابرام, كلام محقق را تأييد كرده و آن را خالى از وجه ندانسته است108.
 
البته اگر گيرنده آگاه بوده كه زكات بر او روا نيست و آن را گرفته و مال از بين رفته, ضامن است109.
 
تأخير
پس از وجوب زكات, آيا پرداخت آن, فورى است يا خير, نظرها گوناگون است:
 
1 . پس از وجوب جدا ساختن و پرداخت فورى است.
 
2 . نه جدا ساختن و نه پرداخت و تسليم, هيچ كدام, فورى نيستند.
 
3 . جدا ساختن فورى است; اما پرداخت, خير.
 
ريشه اختلاف, رواياتى است كه در اين باب وجود دارد. از دسته اى, مانند: صحيحه سعدبن سعد اشعرى110, روايت ابى بصير111 و... استفاده مى شود كه تأخير جايز نيست. و از دسته اى استفاده مى شود كه تأخير رواست و مانعى ندارد, مانند: روايت عبدالله بن سنان112, و يونس بن يعقوب113 و...
 
به هر حال, در اين مسأله كه پس از وجوب و امكان پرداخت, اگر مال از بين رفت, مالك ضامن است, بحثى نيست و فقها آن را پذيرفته اند:
 
شيخ در خلاف مى نويسد:
 
(اذا حال عليه الحول وامكنه الأداء لزمه الأداء, فان لم يفعل من القدرة لزمه الضمان)114
 
هرگاه سال بر ما بگذرد و مالك تواناى بر پرداخت باشد, بايد بپردازد. اگر تواناى بر پرداخت باشد و نپردازد, تا مال از بين برود ضامن خواهد بود.
 
صاحب جواهر, پس از نقد و بررسى دليلهاى درستى تأخير و نادرستى آن, در توضيح كلام محقق در شرايع, مى نويسد:
 
(كيف كان فقد عرفت مما تقدم لنا فى الأبحاث السابقة انه يضمن لو تلفت مع التأخير لغير عذر وان قلنا بجوازه, للنصوص الخاصّة التى قدمناها الصريحة فى الضمان115)
 
به هر حال, از بحثهاى گذشته روشن شد كه اگر مالك, بدون عذر, در پرداخت زكات تأخير كند و مال از بين برود, ضامن است, اگر چه تأخير را جايز بدانيم. دليل ضمان, روايات روشنى است كه بر ضمان در تأخير دلالت مى كرد و پيش از اين يادآور شديم.
 
شيخ انصارى, در اين مسأله, تفصيل را پذيرفته و گفته: اگر علت تأخير در پرداخت, نبود اهل آن, يا نبود تمكن از رساندن به اهل آن باشد, مالك ضامن نيست.
 
در اين مسأله از نظر نص و فتوا خلافى نيست. امّا اگر عذرهاى ديگرى از قبيل تعميم در پرداخت و انتظار نيازمند باشد و مال از بين برود, مالك ضامن است116. صحيحه زراره و حسنه ابن مسلم, كه پيش از اين يادآور شديم, بر اين مطلب دلالت مى كنند.
 
شيخ, به نكته اى اشاره دارد و آن اين كه:منظور از ناتوانى در پرداخت چيست؟ آيا شامل تر از نيازمند و سبيل الله است؟ يا تمكن از پرداخت به نيازمند؟ ايشان از لفظ (اداء) استظهار مى كند كه مقصود تمكن خاص است, نه هر تمكنى117.
 
بنابراين, اگر مالك تواناى بر پرداخت به نيازمند بود و نپرداخت و مال از بين رفت, ضامن است.
 
روشن مى شود كه اگر بر مال شخصى زكات واجب شد و شرايط وجوب هم تمام بود, لكن مالك سهل انگارى كرد و با وجود مستحق, پرداخت آن را به تأخير انداخت و مال از بين رفت, ضامن است, گرچه بدون كوتاهى وى از بين برود. البته در بحث كنار نهادن مال زكات, گفتيم كه اگر مال زكات را مالك جدا كرد و به نگهدارى آن پرداخت, تا به اهل آن برساند و از روى اتفاق, مال از بين رفت ضامن نيست.
 
نكته ديگرى كه در تأخير زكات, بويژه خمس, در خور بحث است, مسأله تأخير در پرداخت و ترقى و يا كاهش قيمت بازار است كه آيا مالك آن را نيز ضامن است, يا فقط اصل را ضامن است؟
 
تأخير در پرداخت زكات و افزايش قيمت
اگر در باب زكات, مكلف پرداخت آن را به تأخير انداخت و هنگام پرداخت قيمت بازار, با قيمت زمان وجوب فرق داشت, كاهش يافت, يا افزوده شد كدام قيمت ملاك است؟ اگر افزايش يافت و سپس كاهش پيدا كرد, آيا مقدارى را كه كاهش يافته, ضامن است, يا خير؟ در اين مسأله شش احتمال وجود دارد:
 
1 . قيمت هنگام وجوب ملاك است.
 
2 . معيار قيمت وقت پرداخت است.
 
3 . اگر مال موجود باشد, قيمت هنگام پرداخت و اگر از بين رفته باشد, قيمت وقت نابودى.
 
4 . اگر مال موجود باشد, قيمت هنگام پرداخت و اگر از بين رفته باشد, بالاترين قيمت.
 
5 . تفصيل بين قيمت گذارى مال زكات پيش از كاهش و يا ترقى قيمت و بين قيمت گذارى نكردن آن كه در اولى ضامن است و در دوّمى نه.
 
6 . تفصيل بين جدا كردن و قيمت گذارى آن و بين عدم, آن118.
 
اگر در بحث وجوب زكات, پذيرفتيم كه زكات به ذمّه است, قيمت روز وجوب, به ذمه او آمده زيادى بر آن دليل مى خواهد. و اما اگر گفتيم كه به مال بسته است, كه مشهور پذيرفتند, افزايش و كاهش قيمت بازار را بايد در نظر گرفت. به نظر مى رسد اگر مالك,پس ازوجوب,مال زكات راجدا نكرده باشد,يا آن را تبديل به قيمت نكرده وبه ذمه هم نگرفته باشد,قيمت روز پرداخت رابايدمعياروملاك قراردهدو اما اگر جدا كرده باشد, همان مقدار را بدهكار است چه قيمت آن كالا در بازار افزايش يافته باشد يا كاهش.
 
علاّمه مى نويسد:
 
(انما تعتبر القيمة وقت الأخراج ان لم يقوم الزكاة على نفسه, ولو قوّمها وضمن القيمة ثم زاد السوق او الخفض قبل الأخراج فالوجه وجوب ما ضمنه خاصة دون الزائد او الناقص وان كان قد فرّط بالتأخير حتى الخفض السوق او ارتفع اما لو لم يقوم ثم ارتفع السوق او الخفض اخرج القيمة وقت الأخراج119)
 
در پرداخت زكات, قيمت روز جداسازى ملاك است, اگر پيش خود, آن كالا را قيمت نكرده باشد. اما اگر در روز وجوب, آن را قيمت كرده باشد و همان را به عهده بگيرد, سپس قيمت بازار زياد و يا كم شود, پيش از جدا نهادن, او, آنچه را به عهده گرفته ضامن است, بدون زيادى و كاستى آن.ولى اگر قيمت نكرد و زكات را نپرداخت, ملاك روز پرداخت است, چه افزايش داشته باشد, چه كاهش.
 
تاخير در پرداخت خمس
نكته اى كه به آن اشارت رفت, در مسأله خمس بيشتر مورد ابتلاست, زيرا در مال خمس, سه گونه زيادى تصور مى شود:
 
1 . افزايش و نماى پيوسته, مانند نموّ درخت, چاقى حيوان و...
 
2 . افزونى و نماى ناپيوسته, مانند: نتيجه حيوان, ميوه درخت و...
 
3 . زيادى حكمى, به معناى افزايش قيمت بازار.
 
در اين كه مال خمس, اگر داراى نماى پيوسته و يا ناپيوسته بود, افزونى خمس دارد يا نه, دو مبناست: اگر داد و ستد را مبناى وجوب خمس بگيريم, به اين گونه افزوده ها, خمس واجب نمى شود, چون صدق تكسّب نمى كند. اگر مبنى را مطلق (فائده) بگيريم, اينها نيز خمس خواهند داشت. البته اين مبنى موافق تر با عمومات است120.
 
امّا زيادى حكميه: اصل مال از لحاظ كمّى و كيفى هيچ گونه دگرگونى نمى پذيرد, ولى قيمت ارزش آن افزايش مى يابد. اين افزايش در همه اجناس, امكان دارد به وقوع بپيوندد. آيا بر اين گونه زيادى, خمس واجب مى شود؟ آيا اگر مالك آن را نپرداخت و جنس خمس دوباره كاهش يافت, ضامن افزايش قيمت است يا خير؟
 
در اين جا دو فرض وجود دارد:
 
1 . مالى را در اختيار دارد كه كسى به او بخشيده يا مهر اوست, يا به ارث برده, يا از راه ارث به او رسيده و هيچ گونه معامله و معاوضه اى در آن صورت نگرفته است, به نظر گروهى از فقها, زيادى قيمت بازار, در اين گونه اجناس, بسته به خمس نيست; زيرا فائده بر آن صدق نمى كند, گرچه به بالاترين قيمت, افزايش يافته باشد121.
 
2 . مالى است كه آن را خريده و از راه معامله به دست آورده اين نيز, به دو نوع است:
 
* گاهى آن را براى بهره ورى شخصى خريده, مانند خريد منزل براى سكونت, ماشين براى سوارى, گوسفند براى بهره ورى از شير و پشم و... در اين صورت, اگر قيمت مال افزايش پيداكند, تا هنگامى كه آن را نفروخته, چيزى از بابت خمس بر عهده او نمى آيد.
 
* گاهى مال را براى تجارت و به انگيزه سود و بهره خريده است و به ويژگى فردى آن مال, توجهى ندارد, آن گونه كه بيشتر بازرگانان اين گونه اند. در اين فرض, اگر در آغاز سال, جنسى را خريد در پايان سال, افزونى آن را هر چه باشد, بايد پس از اخراج مؤنه, خمس آن را بپردازد, گر چه آن را نفروشد; زيرا صدق سود, مى كند122 و عقلا اين گونه موارد را از نمونه هاى فايده مى شمارند. افزايش قيمت كالا, سبب مى گردد ظرفيّت جديدى به عنوان درآمد, تحقق پيدا كند و در بازار, به عنوان كار اقتصادى به شمار آيد, از اين روى, مردم با همين معيار, ثروتمندى افراد را مى سنجند و با يكديگر مقايسه مى كنند.
 
در همين فرض, اگر قيمت بازار افزايش يافت و مالك آن را نفروخت تا دوباره قيمت آن كاهش پيدا كرد, آيا قيمت افزايش يافته آن روز را خمس دربر مى گيرد, و مالك ضامن آن مقدار است يا خير.
 
در اين جا, دو نظر اساسى بين فقها وجود دارد كه هر يك بر مبناى خاص استوارند:
 
1 . سيد كاظم طباطبايى يزدى و بسيارى از فقيهان در اين مسأله تفصيل داده اند:
 
(اذا اشترى عينا للتكسّب بها فزادت قيمتها السوقيّة ولم يبعها غفلة او طلبا للزيادة ثم رجعت قيمتها الى رأس مالها او اقلّ, قبل تمام السنّة لم يضمن خمس تلك الزيادة, لعدم تحققها فى الخارج. نعم لو لم يبعها عمداً بعد تمام السنّة واستقرار وجوب الخمس ضمنه123)
 
هرگاه, مالى را به انگيزه كسب و تجارب خريدارى كند و قيمت آن در بازار, افزايش يابد, اگر آن را از روى غفلت و يا افزون خواهى, نفروشد, تا اين كه به همان قيمت نخست باز گردد; كمتر از آن, اگر پيش از پايان يافتن سال باشد خمس آن زيادى را ضامن نيست; زيرا فايده در خارج تحقق پيدا نكرده است. بلى, اگر پس از پايان سال و وجوب خمس باشد و آن را بعمد نفروشد, ضامن مقدار زيادى خواهد بود.
 
بنابراين مبنى, بسيارى از بدهكاران خمس, اگر بخواهند درست به وظيفه خود عمل كنند, گاهى خمس مال آنان همه درآمد آنها را مى پوشاند و گاه پيش مى آيد تمام در آمد هم كافى نيست و از اموال ديگر بايد, كسرى آن را جبران كنند.
 
مثلا اگر شخصى بيست هزار تومان سرمايه دارد كه قيمت آن در بازار به صدوبيست هزار تومان, افزايش پيدا كرده و اين شخص, خمس بهره را نپرداخت, تا دو باره برگشت به همان بيست هزار تومان. در اين صورت, اگر بخواهد خمس آن صد هزار تومان زيادى را بپردازد, بايد تمام سرمايه را از دست بدهد.
 
و اگر در مثال بالا,همان بيست هزار تومان, افزايش پيدا كرد و رسيد به دويست هزار تومان. اگر بخواهد خمس صد و هشتاد هزار تومان زيادى آن را بدهد, بايد سى و شش هزار تومان خمس بپردازد.يعنى شانزده هزار تومان آن, از اصل سرمايه او, بيشتر است.
 
2 . اصولا, زيادى حكمى و اعتبارى, هيچ گونه ضمانتى به دنبال ندارد. به عبارت ديگر, افزايش قيمت بازار, روى جنسى كه آن را نفروخته است, تأثيرى ندارد و چيزى بر ذمه صاحب مال, به خاطر زيادى نمى آيد. زيرا آنچه ضمان مى آورد, از بين بردن مال است, چه خود آن را و يا وصف آن را, مانند: عيب دار كردن آن. در اين مسأله, كه قيمت بازار كاهش مى يابد, نه اصل مال از بين رفته و نه ارزش آن عيب دار شده است. از اين روى, كاهش قيمت مال در بازار, چيزى به عهده صاحب آن نمى گذارد و قاعده: (على اليد ما اخذت حتى تؤدّى) نيز شامل اين نوع از ارزش نمى شود. چون اين گونه ارزشها, به دست نمى آيد, تا ضامن آن باشد124.
 
البته, در همين فرض, اگر تمام مال را از بين ببرد, مانند كسى كه مالى را در دريا مى افكند و آن را از ارزش مى اندازد, گرچه اصل مال وجود دارد, ولى ضامن است. امّا اگر به ارزش آن لطمه وارد كرد, ضامن نيست.
 
به همين جهت, در باب غصب گفته اند: اگر غاصب, مالى را كه غصب كرده, پيش خود نگهدارد و قيمت آن بالا برود و سپس كاهش يابد, اگر اصل مال را به صاحب مال برگرداند, چيزى نسبت به زيادى مال, بر عهده او نيست, گرچه گناهكار است.
 
بنابراين مبنى, اگر در مثالى كه پيش از اين ذكر كرديم, بيست هزار تومان, صد و بيست هزار تومان شد و به آن صدهزار تومان زيادى, خمس واجب شد, حق ارباب خمس, به مجموع اين ما ل, است;زيرا از زيادى و اصل مال از آن مالك است و از مجموع اصل و زيادى از آن ارباب خمس.
 
پس, اگر قيمت بازار پايين آمد و به قيمت پيش از افزايش رسيد, يعنى صدوبيست هزار تومان, رسيد به بيست هزار تومان, آن بيست هزار تومان شش قسمت مى شود و يك ششم آن, از آن ارباب خمس است و نه بيشتر. با اين فتوا, خمس, جميع اموال را فرا نمى گيرد125. ناگفته نماند, ريشه اين دو مبنى, بر مى گردد به چگونگى وجوب خمس.
 
اگر در باب وجوب خمس, مبناى, پيوستگى و تعلق خمس را به ذمّه پذيرفتيم, اين مسأله روشن است, زيرا به صرف افزايش قيمت بازار ذمه مالك نسبت به حقوق ارباب خمس مشغول مى شود و كاهش قيمت, در آن تأثيرى ندارد.
 
و اگر مبناى پيوستگى خمس به مال را بپذيريم, كه از ظاهر دليلها بر مى آيد و مشهور هم برآنند, افزايش قيمت, در بعضى از صورتهاى آن متصور است.
 
توضيح: اگر قائل به پيوستگى خمس به خودمان شديم, سه صورت پيدا مى كند:
 
1 . پيوستگى به مال به گونه كلى فى المعين.
 
2 . پيوستگى به مال به گونه اشاعه و شركت در ارزش.
 
3 . پيوستگى به مال به گونه شركت حقيقى.
 
اگر كسى اين گونه سوم را در باب پيوستگى خمس به مال پذيرفت و فقرا و ارباب خمس را شريك حقيقى با مالك دانست, به همين جهت در هنگام افزايش قيمتها, خمس نيز تصاعدى بالا مى رود و مالك به نسبت افزايش قيمت كالا به صاحبان خمس بدهكار مى شود و چه بسا كه در دراز مدّت, اگر همه اموالش را هم بخواهد بدهد, جبران اين بدهى را نكند.
 
امام خمينى براساس همين مبنى مى گويد:
 
(ما حديث داريم كه مى شود با آن فتوا داد و عمل كرد و آن اين است كه: (... فقرا در مال اغنيا شريك هستند) مگر نه اين است كه كسى كه حقوق مالى خود را پرداخت نكرده است, سهمى كه مى بايست پرداخت كند, به صورت مشاع در دست اوست و در صورت عدم پرداخت, به صورت تصاعدى افزايش پيدا مى كند, تا آن جا كه اگر كليه اموالشان را هم بدهند, باز بدهكارند126.)
 
چند نكته:
1 . اگر در بازار, قيمت جنس افزايش يافت, در حقيقت ارزش آن بالا رفته, نه عين آن. با بالا رفتن قيمت, مردم صاحب مال را ثروتمند به حساب مى آورند با اين ديد با او, وارد معامله مى شوند. بنابراين, به هنگام افزايش قيمت مال, ذمه مالك نسبت به ارباب خمس, مديون مى شود كه بايد آن را بپردازد. حال اگر در پرداخت تأخير كرد و سال گذشت و قيمت پايين آمد, ضامن است. البته, به اين نكته بايد توجه كرد كه ملاك در افزايش قيمت, آن افزايش است كه ثبوت و استقرار عرفى داشته باشد. اما اگر افزايش آنى و ناپايدار باشد, به گونه اى كه از صبح تا شب يا از امروز تا فردا, تفاوت فاحش و افزايش و كاهش زيادى را نشان دهد, آيا در اين صورت هم نسبت به زيادى, خمس بر ذمه مى آيد يا خير؟ از مسائلى است كه بايد بيشتر بررسى شود.
 
2 . اگر صاحب مال, خمس مال خود را به تأخير بيندازد و چند سال بگذرد و اكنون بخواهد آن را بپردازد, آيا همان مقدار معيّن را بدهكار است, يا ملاك قدرت خريد و ارزش پول است. مثلاً اگر دو سال پيش, با اين پول مى توانست دو اتومبيل بخرد و اكنون با همان پول يك اتومبيل هم به او نمى دهند, كدام قيمت ملاك پرداخت است؟ قدرت و ارزش خريد روز وجوب خمس, يا قدرت و ارزش پول در هنگام پرداخت؟ اين هم از مسائل جديدى است كه فقها كمتر بدان پرداخته اند.
 
3 . فرع ديگرى كه برخى از فقيهان, به آن اشاره كرده اند اين است كه ملاك افزايش و كاهش قيمت بازار را بايد با پول و اسكناس و مانند آن, سنجيد يا مقايسه اين مال با ساير مالها, ملاك سنجش و قيمت گذارى است؟
 
مثلا اگر قيمت و ارزش پول نقد و رايج پايين باشد و جنسى را كه سال گذشته به هزار تومان مى فروخت, اكنون به دوهزار تومان مى فروشد, آيا در اين فرض, فايده صدق مى كند, تا خمس آن را بپردازد, يا اين كه بر اثر پايين آمدن ارزش پول, قيمت جنس بالا رفته, نه اين كه مال افزوده و ارزش اضافى پيدا كرده باشد127.
 
اينها و مانند آن, مباحث و مسائلى است كه در بحث خمس و نيز ضمان در خور گفت و گويند و اثرات فقهى فراوانى در اين زمان بر آن بار مى شود.
 
بيشتر فقها بر اين نظرند كه در چنين مواردى مالك, ضامن مثل است. اينان, (مثل) را به نقود هم گسترش مى دهند. يعنى اگر كسى پنج سال پيش, صدهزار تومان, از بابت خمس بدهكار بوده, اكنون هم, همان مبلغ را بدهكار است, نه بيشتر.
 
حيله هاى ضمان آور
فلسفه تشريع زكات و خمس, افزون بر پاك كردن جان و استوار ساختن ايمان, پر كردن خلأهاى اجتماعى و اقتصادى است. نيازها و نيازمندان را در نظر گرفتن و براى رفع مشكلات و گرفتاريها برخاستن, از حكمتهاى اصلى و اساسى پرداخت وجوه شرعى از جمله خمس و زكات است.بنابراين, هرگونه بهانه اى براى سرباز زدن از اين دو واجب مالى, بى مسؤوليتى و بى تعهدى است كه افزون بر گناه و اثر تكليفى, پيامدهايى نيز به دنبال خواهد داشت. يكى از پيامدهاى آن, (ضمان) است كه در اين مقال آن را به بررسى گذارده ايم.
 
فقها, در بحث زكات, اين مسأله را به ميان آورده اند كه: در طلا و نقره, هنگامى زكات واجب مى شود كه مسكوك باشند; يعنى رايج. در اين صورت است كه اگر يك سال اين دو راكد بمانند, زكات به آنها واجب مى شود.
 
به مناسبت اين مسأله, اين بحث پيش آمده كه اگر شخصى, پيش از پايان سال زكات, طلا و نقره و سكه دار را تبديل به شمش و پاره هاى طلا و نقره بكند, آيا اين فرار از زكات, به حساب مى آيد و ضامن است؟ يا اين فرار, چيزى به عهده او نمى آورد و زكات آن مال واجب نيست؟
 
در پاسخ به اين سؤال دو دسته از روايات, به ميان آمده اند:
 
1 . رواياتى كه مى گويند: آنچه به خاطر فرار مالك از زكات, از حق فقرا از بين رفته, زكات دارد و بر عهده اوست كه بپردازد. از جمله: صحيحه زراره:
 
(قلت لأبى عبدالله(ع) ان اباك قال: من فرّ من الزكاة فعليه ان يؤديها. فقال: صدق ابى ان عليه ان يؤدى ما وجب و مالم يجب عليه فلا شئ عليه منه...128)
 
به امام صادق(ع) گفتم: پدرت, امام باقر(ع) فرمود: كسى كه از زكات فرار كند, بايد آن را بپردازد.
 
فرمود: پدرم درست فرموده است. آنچه بر عهده مكلف واجب شده است بايد بپردازد و اگر بر عهده او چيزى نيامده چيزى بر او نيست.
 
محمد بن مسلم گويد:
 
(سألت ابا عبدالله (ع) عن الحلّى فيه زكاة؟ قال: لا الاّ ما فرّ به من الزكاة129.)
از امام صادق(ع) پرسيدم: آيا در زيور آلات زكات است؟
 
فرمود: نه, مگر به آن وسيله از زكات فرار كرده باشد.
 
در برابر اين روايات, روايات ديگرى است كه فرار از زكات را مجاز مى شمردند و مالك را ضامن نمى دانند. از جمله, صحيحه عمربن زيد:
 
(قال: قلت لأبى عبدالله(ع) رجل فرّ بما له من الزكاة فاشترى به ارضا او داراً عليه شئ؟ فقال لا ولو جعله حليا او نقرا فلاشئ عليه و مامنع نفسه من فضله اكثر مما منع من حق الله الذى يكون فيه130.)
 
به امام صادق(ع) عرض كردم: مردى از راه فرار از زكات مال خود, پولى به دست مى آورد و با آن زمين و يا خانه مى خرد, آيا بر عهده او چيزى است؟ فرمود: نه. اگر آن طلا و نقره مسكوك را زيور هم قرار بدهد, چيزى بر او نيست. ارزشى را كه به اين وسيله, از دست مى دهد, بيشتر است در نپرداختن حق خدا.
 
در جمع بين اين دو دسته از روايات گفته شده است:
 
1 . به قرينه صحيحه زراره, روايات دسته اول حمل مى شود به فرار پس از استقرار و دسته دوم به فرار پيش از استقرار زكات.
 
2 . دسته اول, به قرينه ذيل صحيحه عمربن زيد, حمل مى شود بر استحباب پرداخت زكات در سبائك.
 
نتيجه اين جمع آن مى شود كه اگر كسى, با حيله از پرداخت زكات فرار كرد, ضامن نيست. امّا در برابر, بسيارى از فقيهان, اين جمع را نپذيرفته اند و در صورت فرار از زكات, مالك را ضامن دانسته اند.
 
شيخ صدوق در مقنع مى نويسد:
 
(اعلم انه ليس على السبائك زكاة الا ان تفرّ به فان فررت به فعليك الزكاة.133)
 
بدان كه در طلاى شمش, زكات نيست مگر به آن وسيله بخواهى از زكات فرار كنى كه زكات هست.
 
ابن براج, در المهذب مى نويسد:
 
(وسبائك الذهب والفضة قد ذكرنا انها متى سبكت فراراً من الزكاة كانت الزكاة واجبه عليها134.)
 
شمشهاى طلا و نقره, اگر براى فرار از پرداخت زكات, ساخته شده باشند, زكات بر آنها واجب است.
 
حيله گرى براى فرار از خمس, به گونه دست گردان, مصالحه به چيز اندك و پذيرش چيزى, به بيش از آنچه ارزش دارد,گه گاه در بين پرداخت كنندگان خمس و زكات, ديده مى شود. حيله گران, با اين حيله به ظاهر شرعى, سرمايه كلانى را به دست مى آورند.
 
اگر حكمت تشريع خمس و زكات و مذاق شريعت و تفكر حاكم بر اين, در نظر گرفته شود, نه تنها اين حيله ها, ناروا خواهد بود كه ضمان نيز دارد.
 
شيخ محمد حسن نجفى, صاحب جواهر, اين گونه حيله ها را خلاف فلسفه تشريع و نوعى از بين بردن حق صاحبان خمس و زكات مى داند. وى, پس از بيان حيله هاى بنى اسرائيل در صيد ماهى, مى نويسد:
 
(لعل ذلك ما يتعاطاه بعض الناس فى هذه الازمنه من التخلص مما فى ذمّته من الخمس والزكاة ببيع شئ قيمة ردّية بالف دينار مثلا من فقير برضاه ليحتسب عليه ما فى ذمته عن نفسه و لو بأن يدفع له شيئاً فشيئاً فما هو مناف للمعلوم من الشارع من كون المراد بمشروعية ذلك نظم العباد و سياسة الناس فى العاجل و الآجل بكفّ حاجة الفقراء من مال الاغنياء, بل فيه نقض الغرض الذى شرع له الحقوق و كل شئ تضمّن غرض اصل مشروعية الحكم يحكم ببطلانه, كما اومأ الى ذلك غير واحد من الاساطين ولاينافى ذلك عدم اعتبار اطراد الحكمة, ضرورة كون المراد هنا, ما عاد على نقض اصل المشروعية كما هو واضح135.)
 
شايد از همين نوع [حيله هاى بنى اسرائيلى] است راهى را كه گروهى از مردم در اين زمان براى فرار از پرداخت خمس و زكات, برگزيده اند. اينان اشياى كم بها را با بهاى گران, هزار دينار مثلاً, با رضايت فقير, به وى مى فروشند تا آنچه بر ذمه دارند با او حساب كنند, گر چه پرداخت, تدريجى باشد. اين نوع حيله گريها, با روح تشريع اين وجوه ناسازگار است. زيرا هدف شارع از وجوب پرداخت اين وجوه, نظم بندگان و سياست مردمان در دنيا و آخرت است, تا نياز فقيران از مال ثروتمندان بر طرف گردد. در اين گونه حيله ها نقض غرض شارع است از جعل اين حقوق و هر چيزى كه هدف شارع را از مشروع بودن حكمى نقض كند, نادرست است. همان گونه كه گروهى از بزرگان, به آن اشاره كرده اند.
 
اين سخن, منافات ندارد با آن كه اين حكمت از جعل, همه جا, جارى نباشد; زيرا هدف از اين سخن آن است كه آنچه برگشت مى كند به نقض اصل مشروع بودن حكم, محكوم به بطلان است.
 
سيد كاظم يزدى, اين مسأله را به شكل گسترده ترى به ميان آورده و گونه هاى حيله را نادرست مى داند:
 
(لايجوز للفقير ولا للحاكم الشرعى, اخذ الزكاة من المالك ثم الردّ عليه المسمى او المصالحه معه بشى يسيرا وقبول شئ منه بازيد من قيمته او نحو ذلك. فان كل هذه حيل فى تفويت حق الفقراء و كذا بالنسبة الى الخمس و المظالم و نحوها...136)
 
فقير و حاكم شرع مجاز نيستند كه زكات را از مالك آن بگيرند, سپس آن را به او برگردانند, به گونه دست گردان. يا زكات را با مالك به چيز اندكى مصالحه كنند و يا چيز كم ارزشى را از وى, به قيمت بالا بخرند و مانند آن, زيرا در همه اين حيله ها, حق فقيران از بين مى رود. همچنين است در خمس, حق مظالم و مانند آنها.
 
اصولا اگر اين گونه حيله ها و راههاى فرار از پرداخت خمس و زكات مجاز مى بود, چرا پيامبر(ص) و امامان بر پرداخت آن تأكيد داشتند. تا آن جا كه اگر به غير اهل پرداخت مى شد. دستور مى دادند به پرداخت دوباره آن. بى ترديد, حيله گران اقتصادى با ايجاد اضطرار و مشكلات, مى خواهند از پرداخت وجوهات, سرباز زنند و با پرداخت مبلغى اندك, خود را از دينى كه بر عهده دارند, رها كنند.
 
فقيه بايد زيرك باشد و حيله شناس, تا در دام حيله گران نيفتد.
 
امام خمينى مى گويد:
 
(وقتى در پاريس بودم, عده اى از سرمايه دارها, كه حس كرده بودند ديگر رژيم سابق رفتنى است... پيش من آمدند كه مى خواهيم وجوه شرعى خود را پرداخت كنيم. من مقصود آنها را فهميدم و گفتم: شما, برويد اساس كارتان را درست كنيد. من پولى از شما نمى گيرم. الآن عده اى هستند كه مى روند مثلا صدهزار تومان به يكى از آقايان مى دهند كه اين حقوقى است كه شرعاً به عهده من است و آنها مى گويند: بله, فلانى وجوه شرعى خود را پرداخته است, در حالى كه اين شخص پنجاه ميليون تومان از اين بابت بدهكار بوده است, حالا مى خواهد با پرداخت اين مبلغ كم, بگويد كه اموالش ديگر اموال خودش است. شما بياييد احكام الهى را اجرا كنيد. بايد قوانينى وضع بشود كه حقوق محرومين و فقرا به آنها باز گردانده شود137...)
 
امام, با بينش فقهى و سياسى روشنى كه داشت, به درستى حيله هاى فرار از مسؤوليت و تعهد, بويژه در امور مالى را مى شناخت و آن را به شدت منع مى كرد. مثلا در باب حيله هاى فرار از ربا بر اين نظر بود كه پذيرش آنها ناسازگار است با حرمت ربا و تناقض در جعل لغو بودن حرمت پيش مى آيد138.
 
ايشان, از روحانيت مى خواست كه با سلامت نفسى كه دارند همه را به كيش خود نپندارند و حمل بر صحت را در همه جا به كار نگيرند, بلكه در امور مالى, نمى توان حسن ظن داشت و بايد بنا را بر سوء ظن گذاشت139.
 
بالأخره, در باب پرداخت زكات و خمس و ساير وجوهات شرعى, نمى توان با حيله هاى شرعى حقوق نيازمندان را از بين برد و اين شيوه ها, انسان را برى الذمه نخواهد كرد.
 
صاحب جواهر مى نويسد:
 
(لو وهب المال فى اثناء الحول او اشترى بعين حيلة لم يسقط ما وجب من الخمس حينئذ140.)
 
اگر در بين سال, كسى مال خود را به كسى ببخشد يا آن را با حيله, به كمتر از قيمت و به زيان بفروشد, خمس مال, از او برداشته نمى شود.
 
به هر حال, از موارد ضمان در وجوه شرعى, حيله هايى است كه به آن اشاره گرديد. البته ناگزيريم بيفزاييم: از آن جا كه دين اسلام, دين سمحه سهله است, به هر دليل, از پرداخت خمس و زكات و ساير وجوه شرعى سرباز زدند, حاكم اسلامى و يا نماينده وى, با در نظر گرفتن مصالح اسلام و مسلمانان, مى تواند نوعى تخفيف و مصالحه درباره اينان روا بدارد.
 
سيد كاظم طباطبائى يزدى مى نويسد:
 
(نعم لو كان شخص عليه من الزكاة او المظالم او نحوهما مبلغ كثير وصار فقيراً لايمكنه اداءها و اراد ان يتوب الى الله تعالى لابأس بتفريغ ذمته باحد الوجوه المذكورة ومع ذلك اذا كان مرجوا التمكن بعد ذلك الأولى ان يشترط عليه اداءها بتمامها عنده141.)
 
بله, اگر فردى مبلغ فراوانى از زكات و مظالم و مانند آن بدهكار است والآن فقير و نادار شده, به گونه اى كه امكان پرداخت آنها را ندارد و قصد برگشت به سوى دين و خدا را دارد, اشكالى ندارد كه حاكم شرع به يكى از راههاى ذكر شده ذمّه او را فارغ سازد. با اين حال, اگر اميد مى رود كه بتواند در آينده بپردازد, بهتر است كه شرط شود با او كه اگر روزى توانست تمام بدهى خود را بپردازد, كوتاهى نورزد.
 
حاشيه زنندگان بر عروه هم, اين نظر را پذيرفته اند.
 
صاحب جواهر, اين شيوه را براساس (احسان) و بر طرف كردن مشكل از زندگى مؤمنان و ساير موازين شرعى سفارش شده, مجاز شمرده است142.
 
امام در تحرير الوسيله مى نويسد:
 
(لايجوز للمستحق ان يأخذ من باب الخمس ويرده على المالك الا فى بعض الأحوال كما اذا كان عليه مبلغ كثير ولم يقدر على ادائه بأن صار معسراً لايرجى زواله واراد تفريغ ذمته فلا مانع حينئذ منه لذلك.143)
 
نيازمند خمس, حق ندارد كه آن را بگيرد و دوباره به مالك برگرداند, مگر در برخى از موارد, مانند اين كه: بر عهده شخصى مبلغ فراوانى از خمس بوده, سپس به مشكلى افتاده كه اميد به برطرف شدن آن نيست و قدرت بر پرداخت آن را ندارد و بر آن است كه ذمّه خود را رها سازد. در اين فرض, برگرداندن آن به مالك اشكالى ندارد.
 
ناگفته نماند اگر كسى به گونه اى خود را ورشكسته جلوه دهد كه مشمول اين قانون استثنايى قرار بگيرد, از نظر ظاهر رفع مسؤوليت از او شده, لكن در روز واپسين, بايد پاسخ گو باشد. در اين جا روايتى را مى آوريم كه از نظر سند, صحيحه يا حسنه است و مورد ما را در بر مى گيرد, گرچه پرسش پرسش كننده مربوط به وقف است, اما جواب امام(ع) كلى است.
 
على بن ابراهيم از پدرش نقل مى كند:
 
(قال كنت عند ابى جعفر الثانى(ع) اذ دخل عليه صالح بن محمد بن سهل وكان يتولى له الوقف بقم فقال يا سيدى اجعلنى من عشرة آلاف فى حلّ فانى انفقتها, فقال له: انت فى حلّ, فلمّا خرج صالح, قال ابوجعفر(ع) احدهم يبثّ على اموال حق آل محمد وايتامهم و مساكينهم و فقرائهم و ابناء سبيلهم فيأخذه ثم يجى فيقول: اجعلنى فى حلّ اتراه انى اقول: لا افعل والله ليسألنهم الله يوم القيامة عن ذلك سئوالاً حثيثاً.144)
خدمت امام جواد(ع) بودم كه صالح بن محمد سهل, متولى اوقاف قم شرفياب شد و گفت: سرور من! ده هزار درهم از اموال شما را خرج كرده ام و اينك قدرت پرداخت ندارم, مرا حلال كنيد.
 
امام فرمود: حلال كردم.
 
پس از آن كه صالح بن محمد رفت, امام فرمود: يك نفر تلاش مى كند و با شيوه هايى اموال آل محمد و حق يتيمان و مسكينان و فقيران و در راه ماندگان را مى گيرد و هزينه زندگى مى كند. آن گاه مى آيد و مى گويد: مرا حلال كن كه هزينه زندگى كرده ام.
 
فكر مى كنى غير از اين تصور مى كرده است كه من خواهم گفت: حلالت كردم؟
 
به خدا سوگند كه روز قيامت بازپرسى سختى خواهد داشت.
 
سيره امامان بر اين بود كه اگر كسى ورشكسته مى شد و نمى توانست حقوق شرعى كه بر ذمه داشته بپردازد, بر وى حلال مى كردند. از اين روى, متولى قم, از روى عمد خود را ورشكسته جلوه داده تا مشمول اين عنايت بشود و صاحب حق, او را حلال كند, در حالى كه ورشكستگى ساختگى, مسؤوليت شرعى را بر نمى دارد و چنين روشى, هرگز حقوق از بين رفته نيازمندان را از عهده او بر نمى دارد و او, ضامن خواهد بود145.
 
مصارف ضمان آور
در ضمان وجوه شرعى, از جمله مسائلى كه به ميان مى آيد, چگونگى تصرف در اموال زكات و خمس و اموالى است كه زكات و خمس بر آنها واجب شده است.
 
اين بحث, مالك, پرداخت كننده, گيرنده, دريافت كننده, وكيل و واسطه هاى پرداخت و مصرف را در بر مى گيرد كه به ترتيب, به آنها اشاره خواهيم كرد.
 
زياده روى در هزينه
مالك, مجاز است پيش از پرداخت زكات و خمس, آنچه را براى به دست آوردن مال, هزينه كرده, از درآمد كسر كند و از باقى مانده آن, زكات و خمس مال خود را بپردازد. البته در چگونگى كسر هزينه در زكات, بين فقيهان, دو مبنى وجود دارد.
 
1 . گروهى از فقيهان برآنند كه مالك, نخست, آنچه براى تحصيل مال هزينه كرده, كسر مى كند و پس از آن, اگر مال وى, به حدّ نصاب شرعى رسيد, زكات آن را با شرايط تعيين شده در فقه مى پردازد146.
 
2 . گروهى مى گويند: همين كه مال به حدّ نصاب رسيد, زكات آن واجب مى شود, لكن هزينه به دست آوردن آن را كسر مى كند و از باقى مانده آن, زكات را مى پردازد147.
 
امّا در باب خمس, همه اتفاق دارند كه هزينه ساليانه, از سودهاى كسبها, كسر مى شود و بر باقى مانده آن, خمس واجب مى شود. نصوص روشنى بر اين معنى دلالت دارد, از جمله (الخمس بعد المؤنه)148.
 
بر اين اساس, مالك, آنچه براى خود و خانواده, افراد تحت پوشش و... مصرف مى كند از مجموع درآمد ساليانه كسر مى شود149 و باقى مانده آن, به پنج قسم تقسيم و يك قسم آن به عنوان خمس, جدا مى گردد براى اهل آن.
 
پر واضح است كه در مصرف شخصى, بايد رعايت موازين بشود و اسراف و تبذير و اتلافى در كار نباشد و گرنه ضمان خواهد داشت.
 
از اين زاويه, در اين جا, نگاهى داريم به برخى از فروع مربوط به ضمان, در باب زكات و خمس از ديدگاه فقيهان:
 
فقيهان, در بحث غلاّت چهارگانه, به هنگام بررسى زكات خرما و كشمش و گندم و جو, اين مسأله را به ميان مى آورند كه: ملاك وجوب زكات چيست و زمان آن, چه وقت است؟ دو مبنى وجود دارد:
 
1 . بنابر مبناى مشهور, در گندم و جو, هنگام دانه بستن, خرما, هنگام زرد يا سرخ شدن و انگور, هنگام غوره شدن, زكات واجب مى شود.
 
2. بنابر مبناى غير مشهور, ملاك وجوب, صدق اسم گندم, جو, خرما, و انگور است151.
 
بنابر ديدگاه مشهور, اين فرع مطرح مى شود.
 
(اذا اراد المالك, التصرف فى المذكورات, بُسراً او رُطباً او حصرماً او عنباً بما يزيد على المتعارف فيما يحسب من المؤن, وجب عليه ضمان حصة الفقراء152.)
 
هرگاه مالك بخواهد تصرف كند در غلات چهارگانه: شكوفه خرما, يا خرماى تازه و پيش از تمر شدن, غروه انگور, يا انگور, به بيشتر از مقدار معمول, كه جزء هزينه زندگى است, سهم فقيران را ضامن خواهد بود.
 
بنابر اين فرع, مالك, حق تصرف در اموال زكات را دارد, امّا به اندازه معمول و گرنه, ضامن خواهد بود. در باب خمس, بنابراين نظر, همين گونه است و طرفداران اين نظر, اين بحث را به ميان آورده اند.
 
صاحب جواهر مى نويسد:
 
(اما لو اسرف وجب عليه خمس الزوائد قطعا كما صرح به جماعة بل لا اعرف فيه خلافا153.)
 
[مالك مجاز است در سودهاى كسبها تصرف كند و پيش از وجوب خمس, در مؤنه زندگى صرف كند] اما اگر در اين باره اسراف و رزد, بايد خمس آنچه زيادى مصرف كرده بپردازد و اين قطعى است به تصريح گروهى از فقها, بلكه خلافى در آن نمى شناسم.
 
در باب خمس, همين كه سود كسب, بروز كرد, خمس آن واجب مى شود, لكن شريعت اسلام براى ارفاق به مردم و سهولت كار, به آنان اجازه داده است كه تا آخر سال, پرداخت آن را به تأخير اندازند. با اين حال, اگر نسبت به سود به دست آمده در بين سال, اتلاف و اسرافى صورت بگيرد, مالك, آن مقدار را ضامن خواهد بود.
 
سيد محسن حكيم مى نويسد:
 
(فاذا اتلفه ضمن الخمس, وكذا اذا اسرف فى صرفه او وهبه او اشترى او باع على نحو المحاباة اذا لم يكونا لائقين بِشأنه154.)
 
اگر مالك, سود به دست آمده را از بين ببرد و يا در مصرف آن اسراف ورزد, يا آن را به ديگرى ببخشد, يا خريد و يا فروشى انجام دهد كه براساس قيمت واقعى و متناسب با شأن او, نباشد, ضامن است.
 
پرداخت به غير نيازمندان
بنابر قول مشهور, كه مالك مى تواند زكات مال خود را خود به مصرف نيازمندان برساند و نيز بنابر قول كسانى كه پرداخت حق سادات را در خمس از سوى مالك اجازه مى دهند و يا بنابر مبناى صحيح و قوى كه ولى امر در عصر غيبت بايد وجوه را دريافت كند و يا اجازه مصرف دهد, اگر مالك, با اجازه وى زكات و خمس مال خود را به نيازمندان داد و بعد متوجه شد كه آن شخص نيازمند نبوده است, تكليف چيست؟ ضامن است يا نه؟
 
سه ديدگاه وجود دارد:
 
1 . مالك, ضامن است, چه بررسى كرده باشد و چه نكرده باشد.
 
2 مالك, ضامن نيست, چه بررسى كرده باشد و چه نكرده باشد.
 
3 . فرق است بين مواردى كه مالك تلاش و بررسى كرده و سپس معلوم شده كه اشتباه كرده و بين مواردى كه بدون بررسى زكات پرداخته است.
 
شيخ مفيد155 و حلبى156 قول نخست را پذيرفته اند و شيخ طوسى157 و محقق در شرايع158 قول دوم را و علامه در منتهى159و صاحب جواهر160 قول سوم را.
 
صاحب جواهر, پس از توضيح قول نخست, مى نويسد:
 
(ومن هنا جعل جماعة المدار فى الضمان وعدمه على الأجتهاد و عدمه, بل لعله المشهور بين المتأخرين لأنه امين فيجب عليه الأستطهار ولفحوى الحسن او اطلاقه...161.)
 
از اين جا است كه گروهى از فقيهان مدار ضمان و عدم ضمان را در اين مسأله بر بررسى و تلاش مالك و بررسى نكردن او گذاشته اند, بلكه مى توان گفت: همين قول به تفصيل, مشهور بين فقهاى متأخر است. زيرا مالك امانتدار است لازم و واجب است كه براى اداى اين امانت, بررسى لازم را انجام دهد و فحوا يا اطلاق روايت حسنه162 نيز, بر اين معنى (تفصيل) دلالت دارد.
 
در اين زمينه, نصوص فراوانى وجود دارد163. كه از مجموع آنها مى توان نتيجه گرفت كه اگر مالك, در پرداخت زكات و خمس, دقت و بررسى لازم را انجام داد و به وظيفه شرعى و دينى خود در رساندن امانت به اهل آن كوتاهى نكرد و سپس معلوم شد كه به خطا رفته و به غير نيازمندان پرداخته است, ضامن نخواهد بود و همان پرداخت نخستين, كفايت مى كند.
 
و اگر بدون تحقيق و بررسى وجوه شرعى را به غير نيازمندان داد و يا به بررسى ظاهرى و سطحى بسنده كرد و سپس معلوم شد كه آن را به غير نيازمندان پرداخته است, ضامن خواهد بود و دوباره بايد بپردازد در همين رابطه بايد گفت: مالك حق ندارد بدون رعايت ضوابط شرعى و اجازه حاكم و ولى فقيه, به هر كسى كه دلخواه اوست, زكات و يا خمس مال خود را بپردازد. حتى اگر از وليّ فقيه هم تقليد نكند و مقلَّد او كس ديگر باشد, يا بايد اجازه از فقيه حاكم داشته باشد و يا يقين و اطمينان پيدا كند: جاهايى كه مقلَّد او به مصرف مى رساند, با آن جاهايى كه ولى فقيه به مصرف مى رساند يكسانند و گرنه با توجه به وجود فقيه مبسوط اليد, مجاز و مجزى نيست پرداخت به غير وى.
 
روشن است كه تمركز در امور سياسى, بدون تمركز در امور مالى امكان ندارد. نمى شود كسى ولى فقيه را بپذيرد و حكومت و رياست را به وى بسپارد, اما دست او را در امور مالى باز نگذارد و هر كس براى خود حساب و كتاب جداگانه اى داشته باشد. البته اين مسأله ناسازگارى با تقليد از مراجع ديگر ندارد. با برنامه ريزى و اشراف وليّ امر و حاكم فقيه و ايجاد صندوق واحد هم مى توان به وجوه شرعى تمركز بخشيد و هم زندگى معمولى همگان را تأمين كرد.
 
دريافت بدون استحقاق
همان گونه كه پرداخت به غير نيازمند ضمانت مالك را در پى دارد, دريافت خمس و زكات براى فردى كه شرايط اخذ و دريافت را ندارد, ضمان دارد. چه گيرنده نداند كه بر فرد دارا زكات روا نيست آن را دريافت كند, يا بداند, ضامن است, به اصل مال, يا مثل, يا قيمت.
 
شيخ انصارى مى نويسد:
 
(... اما الآخذ فان كان عالما بكونها زكاة فهو محرم عليه, ضامن له يرده مع بقائه وقيمته مع تلفه164...)
 
امّا گيرنده اگر آگاه باشد كه زكات بر او حرام است و آن را بگيرد, ضامن است تا آن را بازگرداند, اگر اصل مال موجود است وگرنه قيمت آن.
 
صاحب جواهر مى نويسد:
 
(لو دفعها على انه فقير فبان غنيا ارتجعت مع التمكن مع بقاء العين او تلفها مع علم القابض بكونها زكاة لكونه حينئذ غاصبا فيجرى عليه حكمه, حتى لو كان جاهلا بحرمة دفع الزكاة للغنى اذ هو جهل بالحكم الشرعى لايعذر فيه بالنسبة الى الضمان...165)
 
اگر زكات را به كسى, به گمان اين كه نادار است, پرداخت, سپس معلوم شد كه وى دارا بوده, اصل مال را پس مى گيرد, اگر بشود و اصل مال, وجود داشته باشد. يا قيمت آن را مى گيرد اگر مال, از بين رفته باشد و گيرنده مى دانسته اين مال براى فرد ثروتمند حرام است. زيرا گيرنده, در اين فرض, غاصب است و احكام غصب, بر او جارى مى شود.
 
حتى اگر نداند كه اين مال, براى فرد دارا, حرام است, ضامن خواهد بود. زيرا جهل به حكم شرعى, عذر نمى شود براى نبود ضمان.
 
از جمله مواردى كه گرفتن زكات و خمس, رواست, براى تحصيل دانش دين است. محصلان دينى, اگر كار با تحصيل آنان ناسازگارى داشته باشد, مى توانند از وجوه شرعى بهره برند.
 
امّا اگر به مرحله اى رسيدند كه كار با تحصيل آنان ناسازگارى نداشت, يا وجود آنان در حوزه, بر دانش آنان نيفزود و در بيرون حوزه: روستاها, قصبات, شهرها و... به آنان بيشتر نياز بود, با اين حال, در حوزه ماندند و از شهريه ارتزاق كردند, بى گمان, گرفتن و مصرف كردن وجوه شرعى, براى اينان اشكال دارد.
 
ابن فهد حلّى مى نويسد:
 
(واما مازاد على الواجب على التفقه فان كان طالبا لدرجة الأجتهاد او قد بلغتها وتحتاج الناس الى التعلم منه جاز له ترك التكسب, وان كان يعلم انه لايبلغ درجة الأجتهاد فان كان فى ازدياد و يعلم حاجة الناس الى القدر الذى عنده جاز له الأشتغال بالتعلم والتعليم عن التكسب والا فلا166)
 
طالب علم, اگر افزون بر تفقه در دين, بخواهد چيزى را فراگيرد, اگر به انگيزه رسيدن به مقام اجتهاد باشد, يا به آن مرتبه رسيده و هنوز مردم و جامعه به فراگيرى علوم بيشتر, نياز دارند, جايز است بر او كه كار و كسب را رها كند و از وجوه شرعى استفاده ببرد. و اگر مى داند كه به مرتبه اجتهاد نمى رسد, ولى مى داند كه فرا گرفتن بيشتر علوم دينى, مورد نياز جامعه است, جايز است كه به تعليم و تعلم مشغول باشد و كسب و كار را رها سازد و از وجوه شرعى بهره مند گردد.
 
در غير آنچه گفتيم, استفاده از وجوه شرعى روا نيست.
 
وجوه شرعى و رهبرى
اسلام راستين مجموعه اى به هم پيوسته از مسائل اعتقادى, عبادى, اجتماعى, سياسى و اقتصادى است كه جدا كردن آنها از يكديگر, امكان ندارد. از نمونه هاى پيوستگى و به هم آميختگى قوانين اسلام مسائل و واجبات مالى اسلام است كه از سويى عبادى است و بدون قصد قربت نمى توان آن را به نيازمندان داد و يا در نيازها مصرف كرد و از سوى ديگر, سياسى است و ارتباط نزديك بين واجبات مالى و مسأله ولايت و رهبرى وجود دارد.
 
امام صادق(ع) در اين زمينه مى فرمايد:
 
(اثافيّ الأسلام ثلاثة: الصلاة والزكاة و الولاية لاتصح واحدة منهنّ الا بصاحبتيها.167)
اجاق اسلام سه پايه دارد: نماز و زكات و رهبرى.
 
هيچ يك سامان نمى گيرد, مگر به ديگرى
 
هيچ يك از سه استوانه, به بهايى راست نمى آيد و هيچ مشكلى به گونه مطلوب و صحيح, بدون ولايت و رهبرى به سامان نمى رسد. بالآخره هيچ گرهى بدون (مفتاح ولايت)168 گشوده نمى شود.
 
شايد به همين علت بوده است كه در طول تاريخ, فقهاى تشيعّ در باب زكات, با اين كه به مالك اجازه پرداخت و مصرف را داده اند, ولى بيشتر آنان بر اين باور بوده اند كه (افضل و (احوط) است كه زكات در عصر غيبت, به فقيه جامع الشرايط پرداخت شود169. افزوده اند اگر فقيه از مردم بخواهد و طلب كند كه مال زكات را به وى بسپارند, لازم است كه مردم چنين كنند170.
 
در باب خمس, اين مسأله روشن تر مطرح شده و گروهى از فقها, آن را بودجه حكومت (وجه الاماره) دانسته اند و پرداخت خمس به غير فقيه حاكم را مجاز ندانسته اند.
 
به هر حال, با توجه به مبانى قوى و محكمى كه در تصرف وجوه شرعى و بيت المال وجود دارد و براساس دلايل موجود, زكات از آن حاكم اسلامى است171. در اين جا, سؤال و فرع فقهى به ميان مى آيد كه در زمان تأسيس حكومت اسلامى و وجود فقيه جامع الشرايط در رأس آن, تكليف مردم نسبت به پرداخت وجوه مالى چيست؟ و حدود تصرف ساير فقها در اين گونه امور مالى چقدر است و در چه مواردى پرداختها كافى و مجزى نيست و ضمان آور است؟
 
فقها در بحث ولايت فقيه, گفته اند: اگر فقيهى عادل و جامع الشرايط, از باب واجب كفايى حكومت را به دست گرفت و يا مردم از ميان فقهاى واجد شرايط, مديرترين و لايق ترين فرد را به رهبرى برگزيدند, حكم او, در تمام زمينه ها و از جمله امور مالى مؤثر است و مزاحمت ساير فقها با او جايز نيست.
 
(فالأحوط مع تعدد الفقهاء الواحدين للشرايط تعيين الأمامة لخصوص من النتخبه الأمة وعدم جواز مزاحمة غيره له بل عدم جواز تصرف غير المنتخب فى شئون الولاية بدون اذن المنتخب بالفعل من غير فرق بين الأمور الماليّة وغيرها172.)
 
موافق احتياط است كه با وجود فراوانى فقهاى جامع الشرايط, امامت در شخصى تعيّن پيدا كند كه مردم او را انتخاب كرده اند. در اين صورت, مزاحمت فقيه ديگر با او جايز نيست, بلكه بدون اجازه او, دخالت در مسائلى كه از شؤون ولايت است, جايز نيست, چه در امور مالى و بيت المال و چه در امور ديگر.
 
بسيارى از فقها اين مبنى را در بخش ولايت فقيه پذيرفته و نظم و نظام بخشيدن به امور مالى را نظام دين و قوام مذهب شمرده اند و نهاد ولايت را بهترين حافظ حقوق محرومان دانسته اند173.
 
امام خمينى در اين باره بيان مى دارد:
 
(وبالجمله من تدبر فى مفاد الآيه والروايات يظهر له ان الخمس بجميع سهامه من بيت المال والوالى ولى التصرف فيه... كما ان امر الزكوات بيده فى عصره يجعل السهام فى مصارفها حسب مايرى من المصالح.174)
 
گزيده كلام آن كه: هر كس در مفاد آيه و روايات مربوط به آن انديشه كند در مى يابد كه تمام سهمهاى خمس به بيت المال وابسته است و حاكم حق تصرف در آن را دارد... همان گونه كه امر تقسيم زكاتها نيز در هر زمان, بر عهده حاكم اسلامى آن زمان قرار دارد و او بنابر مصالحى كه تشخيص مى دهد در موارد ويژه صرف كند.
 
بنابراين, حق ولى فقيه نسبت به گرفتن و تصرف زكات و خمس, بيشتر است و اين حق مقام امامت اوست نه حق شخصى او. با پذيرش اين مبنى كه حق نيز همين است و با روح شريعت سازگار, موضع ولى فقيه را در اين رابطه بايد بررسى كنيم:
 
1 . يا اين است كه ولى فقيه مبسوط اليد, با برنامه ريزى و نظم گسترده و فراگير, امور مالى را به عهده مى گيرد و آن را طلب مى كند و دستور مى دهد كه وجوه را به وى بپردازند.
 
2 . يا اين كه بنابر مصالحى در اين زمينه, سكوت اختيار مى كند و موضعى نمى گيرد.
 
در فرض نخست, بر همگان لازم است وجوه شرعى را به وى بپردازند. حتى مقلدان ديگر مراجع نيز بايد پيروى كنند. اگر پيروى نكنند, ذمه آنان مشغول خواهد بود و ضامن هستند.
 
شهيد ثانى در توضيح كلام صاحب شرايع مى نويسد:
 
(يجب ان يتولى صرف صحة الأمام فى الأصناف الموجودين من اليه الحكم بحق النيابة كما يتولى اداء مايجب على الغائب175.)
 
واجب است حاكم اسلامى و كسى كه بحق, نيابت ولى عصر(ع) را بر عهده دارد سرپرستى صرف سهم امام(ع) را در اصناف موجود به عهده گيرد, همان گونه كه پرداخت چيزى را كه بر غايب واجب است, به عهده مى گيرد.
 
در مسالك مى گويد:
 
(قوله (من اليه الحكم بحق النيابة) المراد الفقيه العدل الإمامى الجامع للشرائط الفتوى لأنه نائب الإمام(ع) ومنصوبه فيتولى عنه الأتمام لباقى الأصناف مع اعواز نصيبهم كما يجب عليه(ع) ذلك مع حضوره... و لو تولى ذلك غيره كان ضامنا عند كل من اوجب صرفه الى الأصناف176)
 
مقصود صاحب شرايع از (من اليه الحكم بحق النيابه) فقيه عادل شيعى دارنده تمامى شرايط فتواست. زيرا او جانشين امام معصوم(ع) و گمارده شد از ناحيه اوست, بنابراين, طبقاتى كه به آنان خمس مى رسد, اگر كم آوردند از سهم امام(ع) جبران مى شود, مانند زمان حضور امام معصوم(ع)... با اين حساب, اگر غير فقيه عادل, عهده دار اين مسئوليت گردد, ضامن است از ديدِ كسانى كه صرف خمس را در اصناف, واجب مى دانند.
 
در اين فرض, فقهاى ديگر, در صورتى مجاز به دريافت و مصرف وجوه شرعى خواهند بود كه از ولى فقيه, اجازه داشته باشند.
 
پرسشى كه در اين جا به ميان مى آيد اين است كه: اگر فقيه حاكم, بنابر مصالحى در گرفتن و تصرف وجوه شرعى كارى نكرد و آن را مستقيم و يا غيرمستقيم در اختيار فقها قرارداد, آيا فقيهانى كه صلاحيّت گرفتن وجوه شرعى را دارند, مجازند در هر جايى كه مى خواهند آن را به كار گيرند, يا اين تصرف هم مقرراتى دارد؟
 
بدون شك, در چنين فرض و زمانى نيز جهت مصرف بايد مصلحت اسلام و مسلمانان باشد. بايد در راه توانا ساختن نظام اسلامى و گستردن فرهنگ و ارزشهاى دينى ژرفا بخشيدن و تثبيت بنيه معنوى, به كار برده شود. اگر اين وجوه, در راه تبليغ از شخص, چاپ و پخش رساله و... به كار رود خالى از شبهه نيست, بلكه مى توان گفت در بسيارى از اين موارد, اسراف, تبذير و موجب ضمان خواهد بود.
 
سيد كاظم طباطبايى يزدى مى نويسد:
 
(اذا دفع المالك الزكاة الى الحاكم الشرعى ليدفعها للفقراء... ان كان بعنوان الولاية على الفقراء فلا اشكال فى الأجزاء اذا كان المالك قاصداً للقربة بالدفع الى الحاكم لكن بشرط ان يكون اعطاء الحاكم بعنوان الزكاة واما اذا كان لتحصيل الرياسة فهو مشكل بل الظاهر ضمانه حينئذٍ وان كان الآخذ فقيراً177.)
 
هرگاه مالك, زكات را به حاكم شرعى بدهد كه او, به فقيران بدهد... اگر اين كار به عنوان ولايتِ فقيه بر نيازمندان باشد, جايز است و مجزى, البته اگر مالك قصد قربت داشته باشد در پرداختن به حاكم, لكن به اين شرط كه: حاكم اين وجوه را به عنوان زكات به نيازمندان بدهد, امّا اگر براى تحصيل رياست, بوده باشد. ضامن است هر چند دريافت كننده فقير و مستحق باشد.
 
صاحب جواهر درباره اين لغزشگاه مى نويسد:
 
(خصوصاً من لم تزهد نفسه فى الدنيا منّا... مع عدم خلوص النفس من الملكات الردّية كالصداقة والقرابة ونحوها من المصالح الدنيويّة, فقد يفضل على البعض ويترك الباقى فى شدة الجوع والحيرة وربما يستغنى ذلك البعض بقبض ماحصل له فيحتال فى قبض غيره الى تمليك زوجته او ولده ماعنده كى يبقى فقيراً فيقبض مايشاء178.)
 
بويژه آن كس كه روحيه زهد در دنيا را نداشته باشد... و نفس و روانش را از خصلتهاى پست پاك نكرده باشد و صداقت و قرابت و مانند آن, جلو انصاف و عدل او را بگيرد و گروهى را بر گروهى ديگر برترى دهد. بعضى در نهايت نادارى و بيچارگى به سر برند و اندكى با اين كه نيازى ندارند از بيت المال بهره ببرند و گاهى براى توجيه دريافت وجوه, دست به حليه هاى ناروا نيز بزنند, تا مصداق فقير و نيازمند گردند و پول بيشترى دريافت كنند.
 
با اين ترسيمى كه اين فقيه فرزانه از دامهاى شيطانى و لغزشگاههاى نفسانى درباره وجوه شرعى و مصرف آن كرده است, مى توان گفت: همواره گروهى در پى آنند كه از بيت المال بهره بيشتر ببرند, خواه مستحق باشند يا نه. دوستى و دشمنى آنان بر محور همين منافع دور مى زند. هر كس جيب آنان را پركند, از او راضى هستند و سنگ او را بسينه مى زنند و زير علم او جمع مى شوند و هر كس به خاطر رعايت عدالت و حفظ امانت به آنان نبخشد, از او ناراضى مى شوند. چه بسا هزاران عيب براى او بتراشند. بالأخره, گروهى هستند كه همه چيز را از زاويه منافع خويش مى گيرند و هرگز به حق خود راضى نيستند و اينان, كم هم نيستند. به فرموده امام صادق(ع) مردم اين گونه اند179.
 
بنابراين, مراجع و بيوت وابسته به آنان, همواره بايد اين مدعيان زياده طلب را شناسايى كنند, تا خداى نكرده حقى از صاحب حق ضايع نگردد. نيازمندان آبرومند در حوزه كم نيستند. طلبه هايى كه فقرشان را اظهار نمى كنند و با سختى و دشوارى روزگار مى گذرانند فراوانند پيامبر اكرم(ص) فرمود:
 
(ليس المسكين الذى ترده التمرة والتمرتان ولا اللقمة ولا اللقمتان انما المسكين الذى يتعفف. اقرأ وان شئتم: (لايسألون الناس الحافا.180)
 
نادار آن نيست كه يكى دو خرما و يا يكى دو لقمه نان, شما را رها مى سازد, بلكه نادار كسى است كه باندارد, ولى عفت و عفاف او مانع اظهار و سؤال اوست.
 
آيا اينان را ناديده گرفتن و وجوه شرعى را در راههاى غيرضرورى مصرف كردن, مسؤوليتى ندارد؟ ضمانى به دنبال ندارد؟ ملاك مصرف چيست؟ تعريف و مداحى و چاپلوسى ريا و سمعه و... يا نياز و استحقاق؟
 
سيد كاظم طباطبايى يزدى مى نويسد:
 
(اذا لم يكن الفقير المشتغل بتحصيل العلم الراجح شرعاً قاصداً للقربة لامانع من اعطائه الزكاة و اما اذا كان قاصداً للرياء او للرياسة المحرمة ففى جواز اعطائه اشكال من حيث كونه اعانة على الحرام181.)
 
هرگاه طالب علوم دينى نيازمند باشد, گرچه در تحصيل علم قصد قربت هم نداشته باشد, مى توان به او از زكات پرداخت. و امّا اگر قصد ريا و رياست حرام و نابجا داشته باشد, پرداخت زكات به وى اشكال دارد, زيرا نوعى كمك بر حرام است.
 
همين مسأله در پرداخت و دريافت خمس و سهم امام نيز جارى است و زكات خصوصيتى ندارد. اگر فردى نيازمند نباشد و يا وجود وى براى جامعه اسلامى مفيد نباشد, نمى تواند از اين وجوه استفاده كند.
 
توجه به اين معيارهاست كه مصرف وجوه شرعى را از هرگونه اسراف, تبذير و مصارف غير ضرورى و غيرلازم, دور نگه مى دارد. بى ترديد, نا ديده گرفتن اين معيارها در تقسيم و يا مصرف وجوهات شرعيه و حيف و ميل آنها هم مردم را نسبت به پرداخت وجوه سست و بى انگيزه مى سازد و هم از بعد شرعى موجب به عهده گرفتن وزر و وبال ديگران است و در بعضى از موارد موجب ضمان نيز مى شود.
 
اين نوشتار را با حديث نورانى از امام باقر(ع) كه درباره ضوابط شرعى پرداخت وجوه شرعى است, به پايان مى بريم:
 
(قال ابوعبد الله بن عجلان السكونى لأبى جعفر(ع) انى ربما قسمت الشئ بين اصحابى اَصِلُهم به فكيف اعطيهم؟ فقال: اعطهم على الهجرة فى الدين والفقه والعقل.182)
سكونى گويد به ابوجعفر امام باقر(ع) گفتم: چه بسا مبلغى ميان يارانم تقسيم مى كنم, تا صله رحم كرده باشم. چگونه و با چه ملاكى اين وجوه را بين آنان تقسيم كنم؟
 
امام(ع) فرمود:
 
براساس مهاجرت دينى و فقاهت و خرد آنان.
 
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
1 . مجله (فقه) شماره اول/215.
2 . (لسان العرب) ج13/257; (الإمضاح فى فقه اللغة) ج2/1209.
3 . (حقوق مدنى, رهن و صلح) جعفرى لنگرودى, / 23, گنج دانش, تهران.
4 . (القواعد الفقهيّة), بجنوردى, ج1/150, اسماعيليان, قم.
5 . (همان مدرك) ج2/91.
6 . (بحوث فقهيّة), عزالدين بحرالعلوم /24, دارالزهراء.
7 . (مكاسب) شيخ انصارى/145.
8 . (تحرير المجلة) محمد حسين كاشف الغطاء ج1/86, مطبعه حيدريه, نجف اشرف.
9 . (منهاج الصالحين) آية الله حكيم, با حاشيه شهيد صدر, ج2/196, دارالتعارف للمطبوعات, بيروت. فرق (عهده) و (ذمه) در اين است كه ظرف ذمه ظرفى است كلى غير متعين در خارج, ولى عهده, گسترده تر از ذمه است. به عهده گرفتن و به عهده آمدن, هم اموال را در بر مى گيرد و هم حقوق را و نيز, هم خارج و هم ذمه را. از جهت ديگر, فرا مى گيرد اعيان و منافع و حقوق را. بنابراين, تعبير شهيد صدر بر اين كه (ذمه در عهده قرار مى گيرد) به اين معنى است كه در باب ضمان, انسان متعهد مى شود به پرداخت و آنچه به ذمه او آمده بر عهده مى گيرد.
در اين باره ر . ك: (كتاب الخمس), سيد محمود هاشمى, ج2/326, مكتب سيد محمود هاشمى.
10 . (زكات) شيخ انصارى, 368, كنگره شيخ اعظم.
11 . (تحرير الوسيله) امام خمينى, ج1/247, دارالتعارف, بيروت.
12 . (كتاب الزكاة) سيدهادى ميلانى, تحقيق فاضل ميلانى, ج2/209 و 226, دانشگاه فردوسى مشهد.
13 . (همان مدرك).
14 . (معتبر), محقق حلّى 265.
15 . (حدائق الناضرة) شيخ يوسف بحرانى ج12/141, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
16 . (مستند الشيعة), مولى احمد نراقى, ج2/238.
17 . (المبسوط) شيخ طوسى ج1/201.
18 . (السرائر), ابن ادريس ج1/452, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
19 . (شرايع الأسلام) محقق حلى, ج1/148, دارالاضواء, بيروت.
20 . (منتهى الطالب), ج1/505.
21 . (تذكرة الفقهاء) علامه حلّى ج224/1.
22 . (قواعد) علامه حلّى ج1/55.
23 . (مفتاح الكرامة) سيد جواد حسينى عاملى, ج1/18, مؤسسة آل البيت.
24 . (البيان) شهيد اول, تحقيق شيخ محمد حسّون/186, بنياد فرهنگى امام مهدى.
25 . (كتاب الزكات) شيخ انصارى/198.
26 . (الحدائق الناضره) شيخ يوسف بحرانى ج12/141.
27 . (وسائل الشيعه) شيخ حر عاملى ج6/78 و 94, دار احياء التراث العربى, بيروت.
28 . (همان مدرك).
29 . (كتاب الزكاة) آقاى منتظرى, ج2/131, انتشارات دفتر تبليغات اسلامى, قم.
30 . (وسائل الشيعه), ج6/148.
31 . (همان مدرك) /88.
32 . (نهج البلاغه) صبحى صالح, نامه 25.
33 . (كتاب الزكات), شيخ انصارى /205.
34 . (كتاب الزكاةة) آقاى منتظرى, ج2/147.
35 . (مستند الشيعة) مولى احمد نراقى ج2/38.
36 . (ذخيرة المعاد), محقق سبزوارى 446.
37 . (العروة الوثقى), سيد كاظم يزدى, محشّى/401, دارالكتب الاسلاميه, تهران.
38 . (وسائل الشيعه), ج6/74.
39 . (مستندالعروة) تقرير درس سيد ابوالقاسم خويى, مقرر: شيخ مرتضى بروجردى كتاب زكات/227; كتاب خمس 288, علميه, قم.
40 . (مصباح الفقيه) حاج آقا رضا همدانى /45.
41 . (كتاب الزكات شيخ انصارى) / 205.
42 . (العروة الوثقى) سيد كاظم يزدى 401.
43 . (منهاج الصالحين), سيد ابوالقاسم خويى, با حاشيه شهيد صدر ج1/427.
44 . (همان مدرك).
45 . (كتاب الخمس) شيخ انصارى 278. كنگره شيخ اعظم.
46 . (مجمع الفائدة والبرهان) محقق اردبيلى ج4/297, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
47 . (العروة الوثقى) /444.
48 . (كتاب الخمس), آقاى منتظرى/231.
49 . سوره (انفال) آيه 69.
50 . (وسائل الشيعه), ج6/350.
51 . (همان مدرك) /339.
52 . (مستند العروة), كتاب خمس /290.
53 و 54 . (همان مدرك) 291.
55 . (مجمع الفائده والبرهان), ج4/297.
56 . (العروة الوثقى) /445.
57 . (همان مدرك) پاورقى.
58 . (مفتاح الكرامة), ج3/110.
59 . (جامع المقاصد) محقق كركى ج4/84, مؤسسه آل البيت.
60 . (مفتاح الكرامة), ج3/110.
61 . (مصباح الفقاهة) آية الله خوئى, ج3/60. (جواهر الكلام) ج27/60.
62 . (القواعد الفقهيّة). بجنوردى, ج2/4, اسماعيليان, قم.
63 . ( العروة الوثقى) 445.
64 . (ينابيع الفقهيّة) تنظيم و گردآورى على اصغر مرواريد ج5/159, مؤسسة الفقه الشيعه; (عروة الوثقى)/413.
65 . (جواهر الكلام), ج15/435.
66 . (العروة الوثقى) 413.
67 . (جواهر الكلام), ج16/114.
68 . ((العروة الوثقى), 413; (استفتاآت امام خمينى), ج2/548. انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
69 . (وسائل الشيعه), ج6/198.
70 . (كتاب الزكات), شيخ انصارى /366.
71 . (وسائل الشيعة), ج6/198.
72 . (همان مدرك).
73 . ( تذكرة الفقهاء), ج1/244.
74 . (الخلاف), شيخ طوسى ج2/28, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين قم.
75 . (معتبر), ج2/553 و 589; (ايضاح الفوائد), علامه حلّى ج1/199, مؤسسه اسماعيليان, قم.
76 و 77 . (وسائل الشيعة), ج6/213 و 214.
78 . (همان مدرك), 197.
79 . (كتاب الزكات), شيخ انصارى/36, 361 و 376.
80 . (همان مدرك).
81 . (همان مدرك).
82 . (مستند الشيعة), ج2/70.
83 . (همان مدرك).
84 . (همان مدرك).
85 . (وسائل الشيعة), ج6/198.
86 . (كتاب الزكات) شيخ انصارى 369.
87 . (وسائل الشيعة), ج6/214.
88 . (كتاب الزكاة), شيخ انصارى /373.
89 . (مستند الشيعة), ج2/70.
90 . (مستند العروة), كتاب الخمس /288.
91 . (العروة الوثقى), سيد كاظم يزدى طباطبايى/448.
92 . (منهاج الصالحين), ج1/485.
93 . ((العروة الوثقى) /447.
94 . (الخلاف) شيخ طوسى ج2/42.
95 . (وسائل الشيعة), شيخ حر عاملى ج6/210.
96 . (همان مدرك).
97 . (همان مدرك).
98 . (همان مدرك).
99 . (همان مدرك).
100 . (جواهر الكلام) شيخ محمد حسن نجفى ج15/462.
101 . (حدائق) شيخ يوسف بحرانى ج12/236.
102 . (التهذيب الأحكام) شيخ طوسى, ج4/45, دارالتعارف, بيروت.
103 . (حدايق), ج12/232.
104 . (كتاب الزكات), سيد هادى ميلانى ج1/213.
105 . (ينابيع الفقهية), ج5/31.
106 . (العروة الوثقى) /415.
107 . (وسائل الشيعة), ج6/211.
108 . (كتاب الزكات)/384, كنگره شيخ اعظم .
109 . (االعروة الوثقى)/415.
110 . (وسائل الشيعة), ج6/214.
111 . (همان مدرك).
112 . (همان مدرك).
113 . (همان مدرك).
114 . (الخلاف) شيخ طوسى ج2/17.
115 . (جواهر الكلام), ج15/46.
116 . (كتاب الزكات), شيخ انصارى /378.
117 . (همان مدرك) /379.
118 . (كتاب الزكاة), آقاى منتظرى, ج1/217.
119 . (تذكرة الفقهاء), ج1/225.
120 . (كتاب الخمس) شيخ انصارى /186 و 195,كنگره شيخ اعظم; (جواهر الكلام), ج16/55.
121 . (مستند الشيعة) مولى احمد نراقى, ج2/78.
122 . (جواهر الكلام), ج16/57; (كتاب الخمس), منتظرى/185.
123 . (العروة الوثقى)/442, مسأله 54.
124 . (مستندالعروة), كتاب خمس/234.
125 . (همان مدرك).
126 . ( در جستجوى راه از كلام امام, دفتر اول/78, امير كبير.
127 . (كتاب الخمس) سيد محمود هاشمى, ج2/193.
128 . (وسائل الشيعة), ج6/110 و 108.
129 . (همان مدرك).
130 . (همان مدرك).
131 . (همان مدرك).
132 . (همان مدرك); (مختلف الشيعة), ج3/32, انتشارات دفتر تبليغات اسلامى, قم.
133 . (ينابيع الفقهيه), ج5/11.
134 . (همان مدرك), 172.
135 . (جواهر الكلام), ج32/202.
136 . (العروة الوثقى) /448, مسأله 18.
137 . (در جستجوى راه امام), دفتر اول/78.
138 . (كتاب البيع), امام خمينى ج2/401, اسماعليان, قم.
139 . (صحيفه نور) مجموعه رهنمودهاى امام خمينى ج18/186, وزارت ارشاد اسلامى.
140 . (جواهر الكلام), ج16/63.
141 . (العروة الوثقى) /448.
142 . (جواهر الكلام), ج32/203.
143 . (تحرير الوسيله), ج1/367.
144 . (اصول كافى) ثقه الاسلام كلينى ج1/548, دارالتعارف, بيروت.
145 . (گزيده كافى), محمد باقر بهبودى, ج1/167, علمى فرهنگى, تهران.
146 . (العروة الوثقى)/399.
147 . (تحرير الوسيله), ج1/331.
148 . (وسائل الشيعة), ج6/354.
149 . (جواهر الكلام), ج16/59 ـ 60.
150 . (وسائل الشيعة), ج5/263.
151 و 152 (العروة الوثقى) /398.
153 . (جواهر الكلام), ج16/63.
154 . (منهاج الصالحين), ج1/470.
155 . (المقنعة), 42.
156 . (الكافى), ابى صلاح حلبى/173.
157 . (خلاف) ج2/354.
158 . (شرايع الأسلام) محقق حلّى ج1/157.
159 . (منتهى الطالب), ج1/527.
160 . (جواهر الكلام), ج15/331.
161 . (همان مدرك).
162 . (وسائل الشيعة), ج6/147.
163 . (همان مدرك).
164. (كتاب الزكات)/286, كنگره شيخ اعظم.
165 . (جواهر الكلام), ج15/327.
166 . (المهذب البارع), ابن فهد حلّى ج1/530, انتشارات اسلامى, قم.
167 . (الكافى), ابى صلاح حلبى ج1/18.
168 . (همان مدرك).
169 . (مختلف الشيعة), علامه, ج3/108; (البيان), شهيد اول/32; (منهاج الصالحين), ج1/442; (عروة الوثقى) 412.
170 . (همان مدارك).
171 . براى تفصيل بيشتر , ر . ك: مجله (حوزه), شماره 53 ـ 54/225.
172 . (دراسات فى ولاية الفقيه), آقاى منتظرى, ج1/491, دارالفكر, قم.
173 . (مستمسك العروة) سيد محسن حكيم, ج9/584.
174 . (البيع) امام خمينى, ج2/495.
175و 176. (المسالك الافهام), شهيد ثانى, ج1/474, مؤسسة المعارف الاسلاميه, قم.
177 . (العروة الوثقى) /424.
178 . (جواهر الكلام), ج16/173.
179 . (مجمع البيان), امين الاسلام طبرسى ج3/83, مكتبة الحياة, بيروت.
180 . (فقه الزكاة), راوندى, ج2/561.
181 . (العروة الوثقى) /424.
182 . (من لايحضره الفقيه), شيخ صدوق ج2/18, دار التعارف, بيروت.
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

اقامتگاه (مطالعه ای است تطبیقی در باره مفهوم اقامتگاه همراه با طرح این سئوال که آیا مفهوم یاد شده در حقوق همه کشورها وجود دارد یا نه ؟)

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

مقدمه
در حقوق مدنی عصر حاضر بسیاری از کشورها مفهوم اقامتگاه وجود دارد اما برخی از حقوقدانان بین المللی مسائل مربوط به آن را جزیی دانسته و این مطلب را که در نظر اول بدیهی می آید پذیرفته اند که : (( مفهوم مذکور دارای جانمایه ای مشترک در همه مقررات قانونگذاری جهان است )) و این جانمایه (( وابستگی روانی و مادی به یک محل معین میباشد )) و در نتیجه معتقدند که مفهم مذکور درخور بررسی حقوق تطبیقی نیست . کسانیکه با این نظر گاه موافقند ، بحث را در همین جا خاتمه یافته می بینند اما اگر بخواهیم بحث را ادامه دهیم ، میتوانیم گفت که این مفهوم از جمله مفاهیم اعلی و اجلای حقوقی است ، زیرا مفهوم مذکور فقط هنگامی در متن واقعیت اجتماعی حضور میباشد و وظیفه ای را بدوش می کشد که در یک چهار چوب حقوقی قرار گیرد و حدود وثغور آن را ساز و کار حقوقی ( قانون یا رویه قضایی ) با دقت معین نماید . البته خصوصیت عناصری که مبنای تعارف مختلف اقامتگاه اند از سادگی نسبی برخوردار است و همین امر موجب میشود که بحث دارای چهار چوبی مشترک باشد بطوریکه بتواند بیش و کم با حقوق کشورهای مورد نظر منطبق گردد و مقایسه میان روشهای حقوقی گوناگون را امکان پذیر سازد .
 
قالب مورد نظر ، که ذیلا از آن بحث میشود گزارشگر مقایسه ای ابتدایی و سریع ـ و البته سطحی ـ از مفاهیم اقامتگاه و به شرح زیر است :
 
 
بدین ترتیب از لحاظ نظری میتوان بیست و هفت نوع تعریف از اقامتگاه عرضه کرد :
 
شش تعریف مبتنی بر امر مادی خارجی و سه تعریف موسس بر اساس اراده شخص و هیجده تعریف از نتیجه تلفیق امر مادی خارجی و اراده . تجربه نشان میدهد که در عمل تنها ده نوع از این اشکال تحقق پذیرفته و هفده نوع دیگر ، جنبه ذهنی خود را حفظ کرده اند . از این ده تعریف پنج را که تافیقی نیستند ، میتوان تعارف ساده یا بسیط خواند ، بدین شرح : تعریف اقامتگاه : مبتنی بر عملیات و اشتغالات نامشخص ـ امر مادی مبتنی بر فعالیت های شغلی و اقامتگاه بر اساس اراده انشایی خارجی . پنج تعریف دیگر که پیچیده اند و عبارتند از اقامتگاه حاصل از تلفیق میان واقعیت خارجی ( یا امر مادی ساده ) با اراده نامشخص و تلفیق امر مادی مقرون به ثبات و دوام نامشخص با : ۱ ـ اراده نامشخص ـ ۲ ـ اراده انشایی ۳ ـ ارده مفروض ، و بالاخره تعریف مبتنی بر امر مادی موصوف به وصف مرکز عملیات و فعالیتها .
 
قسمت اول
 
تعاریف ساده
 
در تعاریف ساده ، تنها یکی از عناصر موجود در تحلیلی که از تعاریف اقامتگاه به عمل آمده ، مد نظر قرار میگیرد.
 
۱
 
امر مادی ساده و بدون قید و شرط
 
این واقعیت ساده و بی قید وشرط که آدمی در جایی مستقر باشد ، بطور استثنایی مبنای تعریف اقامتگاه قرار گرفته است . البته این امر به عنوان تعریف جانشین در تعیین اقامتگاه دخالت می ورزد ، یعنی وقتی وجوه دیگر که به منظور تعریف و تعیین اقامتگاه ، و به عنوان وجوه اصلی پیش بینی شده اند ، به کار نیایند این تعریف وارد میدان میشود .
 
شیوه یاد شده از خصوصیات حقوق شبه جزیره اسپانیا و حقوق کشورهای امریکای لاتین است . در حال حاضر این معنی در مجموعه قوانین مدنی کشورهای کوستکاریکا ( ۱۸۸۶ ـ ماده ۴۲ ) و برزیل ( ۱۹۱۶ ـ ماده ۳۳ ) و ناحیه فدرال مکزیکو ( ۱۹۲۸ ـ ماده ۲۹ ) و پرو ( ۱۹۳۶ ـ ماده ۲۱ ) و پرتقال ( ۱۹۶۰ ـ ماده ۲ /۸۲ ) و بولیوی ( ۱۹۷۵ ماده ۲۵ ) وجود دارد . غیر از این دو دسته ( شبه زیره اسپانیا و آمریکای لاتین فقط ماده ۲ / ۱۸۸ مجموعه قانون مدنی اتیوپی ( به قلم رنه داوید : ۱۹۶۰ ) حاوی این مفهم است . منشا این مفهوم از طرفی در مجموعه قوانین مدنی پرتقال ( ۱۸۶۷ ـ ماده ۴۵ ) و از طرف دیگر در دو پیش نویس مجموعه قوانین مدنی اسپانیا ( مجموعه های : ۱۸۵۱ ـ ماده ۴۴ و ۱۸۶۹ در مواد ۴۴ و ۴۶ ) یافت میشود اما دو متن اخیر هیچکدام مبنای متن نهایی مجموعه قوانین مدنی اسپانیا ( ۱۸۸۸ ) نمی باشند . پیش نویس های مورخ ۱۸۲۰ و ۱۸۳۶ نیز حاوی مقررات مذکور در پیش نویسهای ۱۸۵۱ و ۱۸۶۹ نیستند و در نتیجه میتوان تدوین این مفهوم را از کمیسیون ۱۸۵۱ ( به ریاست موریلو ) دانست . در ضمن رابطه موجود میان پیش نویسهای اسپانیایی و متن قانون مورخ ۱۸۶۷ پرتقال ( و یا مطالعات مقدماتی آن ) روشن نیست .
 
اکنون باید دید که این فرمول چگونه تبیین میشود ؟ در خصوص اسپانیا میتوان گفت که این فرمول پرتوی از تقسیم بندی اساسی شهروندان اسپانیا در روزگاران گذشته است . در این تقسیم بندی اسپانیائیها نخست به دو دسته مقیم و مسافر تقسیم شده و دسته اول به نوبه خود به دو شاخه بورژواها و ساکنها منقسم گردیده اند . پیش نویس های ۱۸۵۱ و ۱۸۶۹ محل سکونت بورژوازی را بعنوان اقامتگاه معین می کنند و بدین ترتیب تکلیف شاخه اول از بخش اول تقسیم بندی را مشخص مینماید . مسافران نیز که بورژوا نیستند ، اقامتگاه ثابت ندارند و لزوماَ اقامتگاهشان همان جایی است ک حضور دارند .
 
متونی که به این ترتیب در اروپا تنظیم شده بود به امریکا انتقال یافته و به زندگی خویش حتی در زمانی ادامه داده است ک مفهوم مورد نظر دیگر در مجموعه های قوانین مدنی ما در شهر ت نظیر اسپانیا ـ مورد توجه نیست . البته در آنجای هم که این مفهوم مطرح است ، همواره عنوان جانشین و علی البدل دارد .
 
در اتیوپی نیز تنها پس از انتفاء وجود اقامتگاه اصلی ، محل حضور شخص مورد توجه قرار میگیرد . به علاوه در این مورد مدون قانون بدین امر توجه داشته است که چون غالباَ آشنایی قاضی اعمال کننده قانون با مفاهیم حقوقی مجموعه اندک است ، باید دامنه ما نورش کم باشد . از این رو کوشش نمود است قانون را تا حد ممکن کامل و دقیق تنظیم کند . اگر چنین قصدی هم درمیان نباشد این راه حل واقعا مفید است زیرا در برخی از جوامع معاصر که هنوز بخشی از جمعیت آن از عشایر تشکیل میشود این شیوه راه گشاست . در اتیوپی این مساله نسبت به آفار و سومالی ( به ترتیب در فرو رفتگی داناکیل و کویر اوگاندا ) صدق میکند . در واقع اصل ماده ۱۸۲ قانون مدنی اتیوپی به مقر مهام امور و منافع و نیز به قصد زندگی به نحو دائم در آنجا اشارت میکند ، اما همانطور که گفتیم اعمال آن در خصوص عشایر دشوار است . مسلما همین مطلب در باره بسیاری دیگر از کشورها ، به ویژه کشورهای افریقایی قابل تکرار است .
 
 
 
2
 
محل ثابت و دائم نامشخص
 
این واقعیت که شخصی بطور ثابت در مکانی باشد و این محل ثابت نیز نامشخص باشد توصیفی است برای واقعیتی مادی که غالبا در تعریف اقامتگاه مورد توجه قرار میگیرد . البته نحوه بیان آن روشها و ریزه کاریهای متنوع دارد .
 
این وصف نخست در تعبیراتی ملاحظه میشود که در تعریف اقامتگاه به کار میرود . و تعبیرات مذکور به صورت فعل عبارتند از : منزل کردن ، استقرار یافتن ، ساکن شدن و رخت اقامت افکندن و اسامی آن نیز منزل ، قرارگاه ، مسن و محل اقامت و نظایر اینهاست . روشن است که هیچیک از این تعبیرات خنثی نیستند و بیش و کم و به درجات گوناگون ، بیش از واقعیت ساده حضور داشتن در اینجا یا آنجا گزارشگر ثبات میباشد و در عین حال بیانگر مشخص بودن مدت این ثبات و دوامند .
 
علاوه بر این ایه ثبات و دوام با استفاده از صفت یا قیر وصفی که به تعبیر اول مورد بحث اضافه میشود جنبه مادی مییابد و تقویت میشود . از جمله این صفات و قیود واژه های قطعی ، عادی ، نامحدود و یا دائم است ، کههر یک به نوعی گزارشگر نامشخص بودن وضع استقرار است .وقتی به این مرحله از تفسیر رسیدیم باید رشته کار را به رویه قضایی بسپاریم . دراین زمینه دقیق ترین تعبیر ثبات را در بیان منحصر بفرد مجموعه قوانین مدنی برزیل ( ۱۹۱۶ ماده ۳۱ ) میبینیم این تعبیر به قصد قطعی شخصی ارجاع میدهد که درمقام تحصیل اقامتگاه است .تعبیر مذکور قوی و درخور دقت است ، چون دکترین برزیل به هنگام بررسی مفهوم اقامتگاه از مقام و مستقر قطعی سخن میگوید اما دکترین مذکور تنها هنگامی برای این فرمول اهمیت قائل میشود ه خاطر نشان نماید منظور قانونگذار از این کلمات وضعیت گذرا و موقتی نیست . خصوصیت دائمی بودن اقامتگاه ، که در بسیاری از قوانین ذکر شده است قریب به خصوصیت قطعی است . علاوه بر استعمال این تعبیر در بسیاری از قوانین امریکای جنوبی ، تعبیر مذکور در حقوق کشورهای دیگر از جمله حقوق انگلیس و امریکا و اتیوپی و ژاپن و کنیا و لهستان و رومانی نیز یافت میشود . دقت درباره این تعبیر ضمن بررسی دکترین و رویه قضایی و قوانین کشورهای گوناگون ، برد این تعبیر را روشن میسازد و نشان دهنده کوشش برای گرفتن خاصه قطعی از تعبیر دائمی است که برخی در صدد اتصال آنها به یک دیگرند .
 
از جنبه تاریخی ذکر تعبیر دوام را ابتداء در مجموعه قوانین امریکای لاتین یعنی آرژانتین و پاراگوئه ( ماده ۹۲ ) می بینیم . به موجب این ماده مسکن که عنصر تشکیل دهنده اقامتگاه است بایستی عادی و مستمر باشد ولو آنکه شخص نیت استقرار همیشگی در آنجا را نداشته نباشد . در قانون اقامتگاه کنیا ( ۱۹۷۰ ) نظری مشابه با این نظر ملاحظه میشود ، که بر طبق آن گرچه اصولا ( نظیر حقوق انگلیس ) اقامتگاه همان خانه دائمی شخص است ،اما مفهوم دوام میتواند با این واقعیت که ذینفع (( در نظر دارد اگر اوضاع و احوال تغییر کرد کشور را ترک نماید )) تحدید شود . با تذکر این مطلب قانونگذار کنیایی در ضمن پیروی از دکترین انگلیس ، با صراحت مساله ای را هم حل و فصل کرده است که در چهارچوب مقررات قدیم افریقای شرقی انگلیس راه حل یکسان نداشته است در واقع دستگاه قضایی تانزانی اصل دوام را بطور مضیق اعمال میکرده و حق داشتن اقامتگاه را برای کسانی نفی مینموده است که جلای وطن کرده و احتمالا در نظر داشته اند زندگی خود را درمسقط الراس خویش به پایان برسانند . اما دیگر کشورها انعطاف بیشتری به خرج میداده اند پس از ۱۹۷۰ کنیا نیز در این جرگه قرار میگیرد . درحقوق انگلیس نظری مشابه نظر موجود در مقررات قانونی کنیا بنان شده است . به نظر سرجوسلین سیمون قصد بازگشت شخصی به کشور خود که در پی واقعه ای نامعلوم پیش میآید ( از قبیل وقتی که سرمایه ای فراهم میآورد و یاهنگامی که همسرش از دنیا میرود ) کفایت نمکند برای آنکه مانع از تحصیل اقامتگاه انتخابی وی باش . بنابر این همینکه قصد ذینفع آن باشد که درکشوری دیگر برای مدتی نامحدود بماند و بدینسان درآنجا مستقر گردد ، کافی است . بدین ترتیب ازایده دوام و سختی و صلابتی که همعنان این مفهوم است به ایده عدم تعیین و ابهام میرسیم . دادگاه فدرال اداری آلمان در تصمیم مورخ ۱۹۶۷ خود همین وجهه مساله را مدنظر قرار داده است . دادگاه درمورد نیروهای چریک مفهوم اقامتگاه را به ترتیب مذکور در ماده ۷ قانون مدنی آلمان پذیرفنه و به کلمهای استناد کرده است که در این ماده برای توصیف استقرار شخص وجود دارد . از طرفی محکمه اعلام میکند که مفهوم دوام از جنبه اثباتی به معنی سکنایی است که شخص با توجه به یک چشم انداز طولانی آن را بر می گزیند و از جنبه منفی گزارشگر سکونتی است که پیشا پیش محدود نشده است ولو درپیش بینی شخص مدتی طویل درنظر گرفته شده باشد از طرف دیگر الزام دوام با این شک و تردید مقابل نمی نشیند که : آیا قرارگاه مورد بحث خصیصه قطعی خود را حفظ خواهد کردو یا درمهلتی ه فرجامش مشخص نیست امکان ترک آنجا وجود دارد و بواسطه تغییر اوضاع و احوال ترک آن بایسته است .
 
دیوانعالی اتیوپی درسال ۱۹۶۳ موضعی مشابه این موضع اتخاذ کرده است . در تصمیم مورد فرجام خواهی دادگاه اظهار کرده بود که چون یکی از اطراف دعوی میتواند روزی در آینده کشور را ترک گوید ، بنابر این ساکن دائمی اتیوپی نمی باشد دیوانعالی به این تصمیم ایرا گرفته و گفته است هیچکس نمی تواند آینده را پیش بینی کند و این مطلب که خوانده در آینده میتواند اقامتگاه خویش را تغییر دهد برمساله اقامتگاه فعلی وی تاثیری نمی گذارد ، ظاهراَ با تالیف این دو برداشت که از مفهوم دوام در انگلیس و آلمان و اتیوپی وجود دارد ناگزیر به اینجا میرسیم که درمقام توصیف و تبیین ثبات اقامتگاه جای مفهوم مذکور را با مفهوم نامشخص عوض کنیم . البته مقصود امر مادی نامشخص نیست بلکه عرض حالت ثبات نامشخص است . قانونگذار نیوزلند ( ۱۹۷۹ ) درخصوص اقامتگاه این جاتجاییرا ـ البته بطور ناقص ـ محقق ساخته است . به موجب ماده ۹ این قانون برای داشتن اقامتگاه در کشور : الف ) بودن در کشور ـ ب ) قصد زیستن نامحدود ( یعنی بطور نامحدود و نامشخص ) لازم است .
 
راه حلی که حقوق ژاپن در مورد دوام یافته است با راه حل بالا تفاوت کامل دارد . به موجب ماده ۲۱ قانون مدنی ژاپن پایگاه و مرکز زندگی هر کس مسکن دائمی وی خواهد بود در اینجا مفهوم دوام ضمن رجوع به نوعی دیگر از وصف ثبات که تشکیل محلی برای تمرکز فعالیتها و عملیات شخص است تعریف میشود . جالب توجه است که دکترین و رویه قضایی برزیل نیز مساله ای را که احتمالا وص قطعی مطرح میسازد حل رده است مفسران قانون مدنی به ماده ۳۲ ماده قانون استناد میکنند .
 
ماده ۳۲ ناظر به تعدد محل سکونت هایی است که به عنوان مبنا بکار میروند . در این ماده مراکز اشتغال و عملیات افراد در ردیف محلهای سکونت آنها قرار میگیرد نتیجه ای که دکترین و رویه قضایی میگیرند آنستکه هر یک از اینها میتوانند مبنای اقامتگاه باشند . در اینجا نیز همانند ژاپن امر مادی مبتنی بر دوام در برابر توصیفی که بر اساس فعالیتهای فرد اتوار است رنگ می بازد . اکنون که موارد افراطی مفهوم ثبات نامشخص واقعیت خارجی روشن شد یاد آوری میکنیم که در بیشتر موارد این مفهوم با وجوه مختلفی از اراده تلفیق میشود و مورد استفاده قرار میگیرد و در ضمن به تنهایی نیز در تعریف اقامتگاه بکار میرود . تعاریف عینی اقامتگاه از این گروهند این نوع تعاریف قدیمیترین تعاریف میباشند و در گروه تعاریف مربوط به شبه جزیره اسپانیا قرار میگیرند . قانون مدنی اسپانیا ( ماده ۴۰ ) در راس این گروه است قانون مدنی هندوراس و فیلیپین نیز مستقیما از آن الهام گرفته اند در این سه مورد تعریف اقامتگاه با توجه به امر مادی مقرون به ثبات نامشخص تعریف شده است و تنها تعریف موجود از اقامتگاه است . درسه دولت دیگر یعنی بولیوی و پاناما و پرتقال این تعریف ، تعریف اصلی است اما در پرتقال و بولیوی و پاناما به ترتیب یکی و دو و سه طریق دیگر برای تعریف اقامتگاه وجود دارد .
 
اکنون نوبت به دولتهایی میرسد که در تعریف اقامتگاه به مفهوم توسل جسته ، و در خطی قرار گرفته اند ، که مطالعات تجدید نظر قانون فرانسه در همان خط است و به قول ( نی بو آیه ) اندیشه بنیادین آن وابسته کردن مفهوم اقامتگاه به یک امر مادی یعنی محل سکونت معمولی و دائمی است . این ضابطه از جستجوی هر نوع قصدی پرهیز دارد و تردید کنونی رویه قضایی را برطرف میسازد در میان این مفاهیم دو زیر گروه یکی مربوط به دولتهای عربی و دیگری مربوط به دولتهای سوسیالیستی هست ، اما این تقسیم تندی لزوما متضمن طرد وصف موجود دریک دسته توسط دسته دیگر نیست . در دسته اول با مجموعه قانون مدنی مصر ( ۱۹۴۸ ) روبرو میشویم که بطور مستقیم و یا غیر مستیم الهام بخش قوانین مدنی سوریه ( ۱۹۴۹ ) لیبی ( ۱۹۵۴ ) والجزایر ( ۱۹۷۵) و اردن ( ۱۹۷۶ ) و کویت ( ۱۹۸۰ ) است . متن قانون مدنی مصر از نظرات (( ادوارد لامبر )) متاثر است ولامبر نیز مدافع مفهومی است که نی بو آیه عنوان نموده است . اما تاثیر طرز تلقی فرانسه در قوانین سوسیالیستی کمتر جنبه مستقیم دارد . از جمله قوانین کشورهای سوسیالیستی میتوان به قوانین مجارستان ( تصویب قانونی شماره ۱۳ / ۱۹۷۹ در مورد حقوق بین المللی خصوصی ) و رومانی ( مصوبه شماره ۳۱ / ۱۹۵۴ ) اشاره کرد که به محل اقامت دائم ارجاع میدهند . و نیز میتوان از قانون مدنی روسیه نام برد ( ماده ۱۷ قانون ۱۹۶۴ ) که درآن نه تنها مسکن دائم بلکه مسکن عادی هم مور بحث است . باری ته نظر علمای حقوق کشورهای سوسیالیستی متکای دو متن اخیر یک عنصر عینی است .
 
ظاهرا طرز تلقی فرانسوی مستقیما الهام بخش قانون گذار مالگاش ( ۱۹۶۲ ) بوده است . در این جا نیز همانند بیشتر تعاریف عینی تنها تعریفی که از اقامتگاه عرضه میشود همان است که به امر مادی مقرون به ثبات نامشخص ارجاع میدهد به استثنای مجارستان که امکان دیگری را هم پیش بینی میکند و آن وجود صرف قصد است .
 
در راستای همین خط و ربط تعاریف مذکور در ماده ۵۱ قانون مدنی یونان (مورخ ۱۹۴۱ ) قراردارد که به محل استقرار دائمی مشخص ارجاع میدهد ( باید یاد آوری کنیم که این ماده بعدا به موجب قانون شماره ۱۳۲۹ مورخ ۱۹۸۳ تغییر کرده است ) تعریف ماده ۲ ـ ۷ قانون سوئد ( ۱۹۰۴ ) نیز که مربوط به برخی از روابط حقوقی بین المللی ناظر به ازدواج و قیومت است ارجاع به قصد را کنار گذاشته و به واقعیت خارجی موصوف به صفت ثبات نامشخص اکتفا کرده است .
 
 
 
 
 
3
 
مرکز فعالیتها و عملیات نامشخص
 
بی تردید توصیف محل اقامت به وسیله امری که مرکز یا مقر فعالیتها و عملیات فرد باشد ازحقوق رم نشات میگیرد و ظاهرا برای نخستین بار این وصف در قانون مدنی ایتالیا ( ۱۸۶۵ ) آمده است . اما با آنکه در هیچیک از پیش نویسهای قانون مدنی اسپانیا که در طول قرن نوزدهم عرضه شده اند این توصیف را نمی بینیم در ماده ۸۹ قانون مدنی آرژانتین ۱۸۶۹ به آن برمیخوریم همین ماده بطور مستقیم الهام بخش قوانین مدنی پاراگوئه ( ۱۸۷۶ ) کوستاریکا ( ۱۸۸۶ ) و ونزولا ( ۱۹۴۲ ) است به نظر علمای حقوق آرژانتین ( نظری که محل تردید است ) بیان اینمفهوم درقانون مدنی آرژانتین جنبه ابتکاری دارد و مبتکر آن ( وله ز) مدون قانون است که از این طریق فکر فرانسوی محل استقرار را بسط و توسعه داده و آن را به قوق رم نزدیک نموده است و نه تنها مفهوم محل اقامت را واضح ساخته بلکه اندیشه جمع کردن محل اقمت و فعالیتها و عملیات را در یک مرکز به کرسی نشانده است .
 
ظاهرا قانون مدنی ژاپن ( ۱۸۹۶ ) برای نخستین بار تعبیر مرکز فعالیتها و عملیات را به کار برده و تعریف اقامتگاه به آن ارجاع داده است . عموما این مطلب عنوان میشود که الهام بخش حقوقدانان ژاپنی درتدوین قانون مدنی ژاپن یا عانون مدنی فرانسه است ( که توسط بواسوناد مورد تجدید نظر قرار گرفته است ) و یا قانون مدنی آلمان ( و دقیقتر بگوئیم دو پیش نویس این قانون ) . اما هیچ یک از این دو متن به مفهوم مذکور اشارتی ندارند . با اینهمه میدانیم که متشخص ترین فرد از میان سه نفری که مدون قانون مدنی ژاپن هستند درس خوانده دانشگاه برلن است و بعید نیست که وی با آثار درن بورگ آشنا بوده باشد . در نتیجه تعجب ندارد اگر گفته شود که تدوین کنندگان قانون مدنی ژاپن به فرمولی که مقنن آلمانی باز نگرفته است توجه کرده اند .
 
در واقع بیشتر مجموعه های قوانین مدنی اروپا درپایان نوزدهم و ابتدای قرن بیستم به مفهوم دوام وفادار مانده اند و تنها قانون مدنی ایتالیا ( ۱۹۴۲ ) فکر مقر امور و منافع را حفظ کرده است . ظاهرا همین متن است که رنه داوید را در تحریر قانون مدنی اتیوپی ( ۱۹۶۰ ) الهام بخشیده است . با اینهمه دکترین و رویه قضایی ، خصوصا در آلمان و سویس اقامتگاه را با توجه به مقر فعالیتها و عملیات مشخص توصیف کرده اند
 
مفهوم درن بورگ در۹ دسامبر ۱۹۱۱ در اولین رای مهمی که در باده اقامتگاه صادر شده اثر داشته است . از آن زمان در حقوق آلمان وصف ثبات ابتداء در برابر ایده مرکز و سپس اندیشه مرکز مهام امور و زندگی ( بی آنکه از میان برود ) رنگ باخته است . اختلاف این دو فرمول در توجه به وزن نسبتا متفاوت فعالیتهای متنوع انسان در تشکیل یک مرکز زندگی است فکر مرکز ثقل : لزوم تعادل عناصر تشکیل دهنده اقامتگاه را که دارای ماهیت های مختلف و اهمیت متفاوت بر حسب مورد است ، مدنظر قرار میدهد . تقریبا پس از ۱۰ سال از تاریخ قبول قانون مدنی ( ۱۹۱۵ ) در سویس محکمه فدرال به ایده مرکز روابط اجتماعی توسل جسته است . اما ماده ۲۳ قانون مدنی که از محل اقامت و قصد استقرار سخن میگوید به این مفهوم نمی پردازد . یاد آور میشویم که در اینجا میان تقدم محل ( استقرار و اقامت ) ک ه مورد انتخاب قانون مدنی است و اهمیت روابط اجتماعی جابجایی ماهرانه ای صورت گرفته است . در واقع روابط اجتماعی مفهومی کاملا متفاوت از مفهوم محل استقرار و اقامت دارد و ممکن است از مفهوم استقرار در یک محل ـ که در آغاز قرن بیستم مد نظر بوده استـ مستقل باشد .
 
درحقوق سویس بر خلاف حقوق آلمان نسبت به ثبات محل استقرار پافشاری نمیشود . بنظر قانون گذار سویس محل استقرار فی نفسه کفایت میکند و یازی به طرح مساله دوام نمی باشد . در نتیجه رویه قضایی سویس خود را با مسائلی درگیر نساخته است که رویه های قضایی آلمان و انگلیس و فرانسه در خصوص مفهوم دوام و در مورد نامشخص بودن وصف ثبات اقامتگاه با آن روبرو شده اند . از ۱۹۲۳ به بعد محکمه فدرال سویس تایید کرده است که اگر مدت رخت اقامت افکندن شخص پیشاپیش تحدید شده باشد این امر مانع وجود مفهوم اقامتگاه نمی شود ، به شرط آنکه قصد استقرار درمحلی که شخص در آن رخت اقامت می افکند محرز باشد . روشن است که دراین وضعیت حداقل ثبات الزامی است .
 
درتصمیمات جدید نیز جهت گیری بالا مورد تایید قرارگرفته است . این جهت گیری خصوصا در شرائط کنونی که متخصصان و کارشناسان بواسطه فعالیتهای فنی خود بطور موقت جلای وطن میکنند جالب توجه است . یکی از کارمندان یک موسسه سویسی برای انجام کارهای ساختمانی یک کارخانه نخست یکسال و سپس دو سال در ایران سکونت داشته و مرتبا به منظور مشاوره ، برای مدتی کوتاه به مقر موسسه باز میگشته است .
 
رای محکمه فدرال ( ۲۰ ژانویه ۱۹۶۰ ) ویرا دارای اقامتگاه در خارج از سویس شناخته است به همین مناسبت محکمه فدرال حدود و ثغور عناصر دوگانه ای را که سازنده حیات انسانی هستند و عبارت ار روابط خانوادگی از یکسو و روابط شغلی از سوی دیگرند ، ترسیم کرده است دراین زمینه به نظر محکمه روابطی که شخص مورد بحث با حلقه دوستان و آشنایان خود در ایران برقرار کرده بر روابطی مرجح بوده است که وی با خانواده اش در سویس داشته و علی الاصول نیز چندان استوار نبوده است . بسیاری از قانونگذاران دوگانگی و ابهام موجود در روابط شخصی قسمت اعظم افراد را روشن ساخته اند . برخی از آنها نیز درصدد بر آمده اند که تعارضات میان خانواده ها و مشاعا را حل و فصل نمایند . رنه داوید درتدوینقانون مدنی اتیوپی ( ماده ۱۸۵ قانون مورخ ۱۹۶۰ ) به نفع خانواده جهت گیری نموده است قضات ایتالیا نیز به طور مستمر و در شکل رویه قضایی از همین راه رفته اند . دیوان کشور ایتالیا چندین بار این نظر را تایید کرده است ک نه تنها باید به روابط اقتصادی و مالی شخص توجه کرد بلکه لازم است منافع معنوی و اجتماقی و خانوادگی او را هم که معمولا نقطه ملتقایشان محلی است که آدمی با خانواده اش در آنجا زندگی می کند مدنظر قرار داد . بدین تربیت دیوان کشور در مقام حل ماله به فرمول ۱۸۶۵ ( که درسال ۱۹۴۲ بازگرفته شده ) توجه کرده است . این فرمول درقوانین کوستاریکا ( ۱۸۸۶ ) و ونزوئلا ( ۱۹۴۲ ) و نیز در قانون مدنی اتیوپی ( ۱۹۶۰ ) آمده است در این موارد مساله مقر امور و منافع مطرح شده است . بهر حال اگر تگوییم تعبیر اول یعنی امور دارای معنی روشنی است میتوان معنی کلمه منافع را جویا شد . احتمالا میتوان گفت که تغبیر نخست گزارشگر وجهه شغلی و تعبیر دوم بیانگر وجهه خانوادگی است
 
رویه قضایی ایتالیا در میدان این تمایز ظریف ـ که بادرنظرگرفتن اطراف و جوانب مساله فائده چندانی ندارد ـ وارد نمیشود و فقط تاکید میکند ه این کلمات ـ بی هیچ تمایز و تفاوتی ـ متضمن امور و منافع کاملا معنوی ازآنگونه است که با زندگی مشترک زناشویی و روابط خانوادگی سرو کار دارند .
 
به عکس (( سرجوسلین سیمون )) با دقت نظرهایی که خاص قضات انگلیس است کلنه اطلاعات و داده های مربوط به تعیین اقامتگاه یکی از اطراف دعوی را سبک و سنگین نموده و نتیجه گیری کرده و گفته است : به نظر من طبع کار شوهر اهمیت بیشتری دارد .
 
این عنصر همراه با عناصر دیگر در مقابل عناصری قرار میگیرد که کاملا جنبه خانوادگی دارند : از قبیل توجه عاطفی ذینفع نسبت به کشور آباء و اجدادی و یا انتخاب نامهایی که بر روی فرزندان خود مینهد یا گزینش این کشور برای گذراندن تعطیلات در آنجا اما باید دانست که با این کار قاضی وفاداری خود را نسبت به عنصری ه در مفهوم انگلیسی اقامتگاه مده و اساسی است و عبارت از مفهوم کانون میباشد از دست داده است ، زیرا مطابق این مفهوم اقامتگاه آنجاست که مسکن و ماوای دائم شخص درآنجا قرار دارد .
 
در واقع (( سرجوسلین سیمون )) فعالیتهای شغلی ذینفع را بر روابط عاطفی وی معدم دانسته است .
 
۴
 
 
 
مرکز فعالیتهای شغلی
 
بیشتر نظامهای حقوقی صریحا پیش بینی کرده اند که اقامتگاه اشخاصی که با فعالیتها و اشتغالات شغلی خویش شناخته میشوند ، مقر فعالیت آنهاست . این گونه اقامتگاه ، اقامتگاه وظیفی یا عملیاتی خوانده میشود . مرکز فعالیت های شغلی شبیه به این نوع اقامتگاه است ولی بجای آنکه اقامتگاه به یک وظیفه خاص و معین مربوط شود ، فعالیت یا وظیفه مذکور تعمیم مییابد . گرایش وظیفی در مورد اشخاص گوناگون اعمال شود و بر اساس مرکز فعالیتهای شغلی تعریفی عمومی از اقامتگاه ،عرضه گردد . دراین قوانین اقامتگاه برخی از افراد بطور عام یا خاص و به عنوان اصلی یا جانشین بر حسب فعالیتهای شغلی آنها مشخص میشود . بدین ترتیب قوانین صریحا را را برای تعمیم دو شاخه مجزای خانواده / شغل هموار میسازند و برتحولی صحه میگذارند که مرکز و مقر امور را ( که مرکزی است بیشتر شغلی ) به جای محل اقامت ( که مرکزی است بیشتر خانوادگی ) مینشاند . قانون مدنی بولیوی ( ۱۹۷۵ / ماده ۲۴ ) پس از آنکه محل اقامت اصلی را به عنوان اقامتگاه معرفی میکند ، محل فعالیت عمده اشخاص را به عنوان اقامتگاه جانشین ، پیش بینی مینماید و بدینسان درمسیر قوانین مدنی کشورهای شیلی ( ۱۸۵۵ / ماده ۶۲ ) السالوادور ( ۱۸۵۹ /ماده ۶۰ ) اکوادور ( ۱۸۶۱ / ماده ۴۸ ) ، اوروگوئه ( ۱۸۶۸ / ماده ۲۵ ) کلومبیا ( ۱۸۸۷ / ماده ۷۸ ) و ونزوئلا ( ۱۹۴۲ / ماده ۲۹ ) قرار میگیرد که همگی محل شغل و یا وظفه را با عنوان اقامتگاه جانشین معنون میسازند . درپاناما امکان انتخاب محل کار شغل ، تعهد و یا فعالیت اقتصادی اشخاص و محلی که جایگاه و محل استقرار اساسی ایشان است ، دریک سطح واقع است . ( قانون مدنی ۱۹۱۷ / ماده ۷۶ در عانون مدنی شیلی و قوانین مدنی مقتبس از آن انجام برخی از فعالیتها توسط اشخاص در یک محل موجب تحقق فرض قانونی قصد استقرار اقامتگاه در محل فعالیت آنهاست .
 
 
 
5
 
اراده انشایی یا خارجی
 
بیان اراده تنها و مستقل ازعنصر مادی به ندرت برای تعیین اقامتگاه به کار رفته است . از جمله این موارد میتوان به ماده ۴۰ قانون مدنی السالوادور ( ۱۸۵۹ ) و ماده ۷۹ قانون مدنی پاناما ( ۱۹۱۷ ) اشارت کرد مورد السالوادور بخصوص از این جهت جالب توجه است که مقررات حقوقی اقامتگاه درالسالوادور از هر نظر مطابق با مقررات حقوقی کولومبیاست به استثنای نکته مورد نظر ما که به قانون مدنی ماده ۷۸ قانون مدنی کولومبیا اضافه شده و صرف اعلام به مقامات شهرداری را موجد اقامتگاه دانسته است . در ماده۷۹ قانون مدنی پاناما نیز این عبارت آمده است : همچنین با بیان اراده و استقرار دریک محل اقامتگاه تعین مییابد . این بیان باید در حضور مقام اول سیاسی بخش انجام یابد استفاده از قید همچنین علی الاصول این تعریف را همعنان و همدوش دو تعریف دیگر یعنی : مرکز فعالیتهای شغلی و ثبات نامشخص ( ماده ۷۶ قانون ) میسازد . با اینهمه ، نظر به اینکه جای تعریف اقامتگاه بر اساس ارده خارجی شخص سه ماده دورتر از دو تعریف دیگر است در نتیجه این فکر به ذهن می آید ه تعریف مذکور جنبه جانشین دارد . یعنی فقط درصورت عملی نبودن دو تعریف دیگر قابل استناد است . اما چون در این زمینه دکترین و یا رویه قضایی صریحی وجود ندارد باید با استناد به تعبیر هم چنین موقتا پذیرفت که این تعاریف هم عرض یدیگرند و تحقق قصد نیز مطابق تصریح ماده از طریق اعلام آن خواهد بود .
 
 
 
قسمت دوم
 
تعاریف پیچیده
 
در تعریف پیچیده ، حداقل به دو عنصر از عناصر حاصل از تحلیل تعریف اقامتگاه استناد میشود .
 
۱
 
امر مادی ساده و اراده نامشخص
 
تلفیق امر مادی ساده و اراده نامشخص برای ایجاد اقامتگاه جنبه استثنایی دارد و آنطور که میدانیم تنها در تعریف ماده ۹ قانون اقامتگاه نیوزلند (۱۹۷۹ ) به آن بر میخوریم .به موجب این ماده هر
 
چند قصد زندگی بطور نامحدود در یک کشور برای تعیین اقامتگاه اساسی است اما همینقد که شخص دراین کشور مقیم باشد کفایت می کند . بدین ترتیب واقعه مادی مورد نظر بسیط است و با هیچ توصیف و وصفی همراه نیست . نه ثبات ( که تماما درقصد است ) و نه مرکز فعالیتهای شخص . اسن طرز تلقی خصوصا موجب آنست که هرکس به خاک نیوزلند پای نهد همینکه قصد ماندن مامحدود دراین کشور را داشته باشند بتواند یک اقامتگاه انتخابی بدست آورد . راستی را بخواهیم دراین امر میتوان قطع رابطه ای معنی دار را با سنت ( کامن لاو ) باز یافت زیرا در حقوق مذکور علاوه بر قصد واقعه مادی باید همراه استقرار یک منزلگاه دائم و یا همدوش با مرکز فعالیت شغلی باشد . نتیجه این قطع ارتباط به کرسی نشاندن شخصیت خاص کشور نیوزلند و تسهیل ادغام مهاجران از طریق وابستگی بلا فاصله آنها در نام جدید حقوقی انتخابی ایشان است .
 
 
 
2
 
محل ثابت نامشخص و اراده
 
در بررسی این مفهوم نیازی به بحث مجدد در باره مفهوم ثبات و نامشخص بودن آن نیست ، اما شایسته است که پیش از گفتگو در مورد تلفیق اراده با واقعه مادی به بررسی مختصر مفهوم اراده بپردازیم نکته اول : نتایجی است که لزوما همراه با شرط داشتن اراده است و به اقامتگاه آن دسته از اشخاص مربوط میشود که در نظر قانونگذار ، اهلیت اعمال اراده خاص خود را ندارند . دراینجا بررسی موارد مربوط به زنان شوهردار و صغاز را که همواره موضوق بحث خاصی میباشد کنار میگذاریم اما موارد دیگری وجود دارد که گرچه فرد به معنی قانونی کلمه محجور نیست در اعمال اراده خود محدود است . بعضی از قوانین صریحا به این مطلب اشاره میکنند اما همواره ارتباط میان مقررات و فقدان اراده را توضیح نمیدهند . قانون آرژانتین و قانون اوروگوئه که رونویس آن است ( ماده ۹۵ ) تصریح دارند به اینکه مسکن غیر ارادی ـ خصوصا بواسطه زندانی شدن ـ شخص در صورتیکه وی مقر تعلق دیگری را که جنبه خانوادگی یا شغلی دارد حفظ کرده باشد موجب تغییر اقامتگاه او نمیشود. در ماده ۷۸ قانون پاناما ( ۱۹۱۷ ) تعبیری تقریبا مشابه همین تعبیر ، لکن در جهت عکس پذیرفته شده است .
 
قاون مدنی آلمان (ماده ۹ ) میگوید که اقامتگاه نظامیان حرفه ای درمحلی است که پادگان آنها قرار دارد و ماده ۲۶ قانون سویس میگوید که اقامت دریک مدرسه یا خسته خانه یا بیمارستان یا بازداشتگاه ، موجد اقامتگاه نیست . بعلاوه رویه قضایی این کشورها قائل به اینست که درموارد خاص برخی از اشخاص فاقد اراده اند . دادگاه عالی باویر ( آلمان ) به موجب تصمیم مورخ ی۱۹۱۲ خود و نیز محکمه فدرال سویس ( در رای ۱۹۱۵ ) به این مطلب توجه کرده اند . درآلمان موضوع مربوط به اقامتگاه یک زندانی جرائم عمومی بوده است به موجب رای دارگاه در نتیجه انتقال شخص به زندان ( جز در اوضاع و احوال خاص ) تغییر اقامتگاه پذیرفته نیست . قضیه دوم مربوط به شخصی است که درابتدای جنگ جهانی اول به عنوان تبعه دشمن در انگلیس توقیف شده بود . در این مورد نیز پذیرفته شده است که بازداشت وی نمی تواند موجب ایجاد قصد سکنی گزیدن در انگلیس باشد . در همین معنی دادگاه عالی هلند نیز نظر داده و گفته است که : اراده دارای طبعی قاطع و جازم است و در نتیجه این استدلال را پذیرفته است که هر چند تبعیدیمجبور به ترک مسکن خود شده است ولی این ترک اجباری مسکن بیانگر اراده ترک اقامتگاه نمیباشد . در قسمت اعظم مقررات حقوقی اروپای غربی راهی مشابه همین راه حل انتخاب شده است ، ولی روشن است که سرو کار این موارد اوضاع و احوال خاص است . وضعیت سرباز قضایی انگلیس ، با توجه به نظر یکی از دادگاهها بدین شرح است : دادگاه پس از بررسی تفصیلی مساله نتیجه گیری کرده است : هرچند صرف داشتن مسکن در انگلیس که منشاء آن ماموریت و به منظور بر آورده نیازهای مربوط به خدمت نظامی است ، به هیچوجه برای تعیین اقامتگاه کفایت نمی کند ، با این همه در مورد یک فرد نظامی که در انگلستان و در سربازخانه استقرار دارد ممکن است بتوان تحصیل اقامتگاه را در انگلستان ثابت کرد به شرط آنه دلائلی کافی و قانع کننده برای تحقق حالت روحی سرباز ( درزمینه اقامت ) به دادگاه ارئه گردد ملاحظه میشود که حقوق کنونی انگلیس نسبت به این مساله انقطاف نشان میدهد و رای محکمه این نکته را با این بیان اعلام میکند که : بی شک در مورد تحصیل اقامتگاه انتخابی نظامیانی که درحال خدمت اند تصمیمات متبع جدید روشی را که آزاد منشانه تر از گذشته است درپیش گرفته اند
 
نکته دوم ، حضور اراده به عنوان عنصر تشکیل دهنده اقامتگاه درنظام هایی است که قانون در تعریف خود از اقامتگاه لزوم اراده پیش بینی نکرده است دکترین یا رویه ضایی این حضور را تامین میکنند و با این امر خصوصا درمقررات حقوقی متکی به سنت رومی ـ ژرمنی روبرو هستیم . دراین نظامها دست برداشتن از قصد و نیت به عنوان مکمل لازم امر مادی در مفهوم اقامتگاه دشوار است
 
در قانون مدنی اسپانیا اقامتگاه بر امر مادی مقرون به ثبات نامشخص استوار است و امر مادی مورد نظر (( مسکن عادی و معمولی ))شخص است ( ماده ۴۰ ) . روشن است کهدراین طرز تلقی به هیچوجه مساله قصد مطرح نیست . با اینهمه بخشی از دکترین و رویه قضایی اسپانیا از پیروی این دستور سرباز میزنند زیرا معتقدند که یا اراده در متن عادت مضمر است و حضور دارد و یا از طریق فرض قانونی اراده را در عادت باز می یابیم . مسلماَ نمیتوان مساله رابه این ترتیب بطور کامل حل و فصل کرد . دکترین پرتقال به گونه ای دیگر اراده را درتعریف اقامتگاه وارد ساخته است . راستی را بخواهیم در تعبیرات ماده ۱ / ۸۲ که رونوشتی از قانون اسپانیا است این مطلب وجود ندارد در نتیجه حضور اراده به کمک عنوان فرعی ای که ذیل عنوان اصلی تعریف قانون آمده صورت گرفته است در واقع عبارت اقامتگاه ارادی عام به صورت عنوان فرعی درپرانتز قرار گرفته است . اقامتگاه ارادی و اقامتگاه قانونی از قانون قبلی ( ۱۸۶۷ ) گرفته شده است . به موجب ماده ۴۲ قانون ۱۸۶۷ اقامتگاه یا ارادی است و یا ضروری . اقامتگاه اول منوط به اراده آزاد شهروند است . دکترین و رویه قضایی پرتقال در افزوده عنصر مادی موجود در تعریف اقامتگاه با اشکال مواجه نشده اند . هنگامیکه درتعریف اقامتگاه جنب عنصر مادی وجهه ارادی عنوان میگردد مساله تعیین وجوه اراده و ظهور و تجلی قخد طرح میشود . این امر فرایندی روان شناختی است .
 
در یکی از تصمیمات دیوان عالی هلند در ۱۸۸۰ آمده است که اراده طبیعتی درونی دارد ، و مستعد اقامه دلیل مستقیم نیست . یکی از محاکم آلمان نیز در رای مورخ ۹ / نوامبر ۱۹۶۷ خود میگوید ارده پدیداری درونی است که درجولانگاه معرفت بی واسطه اشخاص ثالث قرار نمگیرد
 
در برخی از مقررات حقوقی شیوه تعیین وجوه ارده تصریح نگردیده است اما در عمل برای حل این مساله تنها دو راه وجود دارد . اراده و قصد گاه انشایی و خارجی و گاه نیز فرضی است . بنابر این موارد ابهام و عدم صراحت باید توسط یکی از این دو فرضیه حل شود .
 
الف ـ اراده انشایی و خارجی
 
ظاهرا اعلام اراده اگر مطمن ترین وسیله برای تعیین نیات شخص نباشد ، آسانترین آنهاست . البته همه نظامهای حقوقی اراده انشایی را بطور کامل و یا بطورمطلق نپذیرفته اند .
 
یاد آور میشویم که اعلام راه حل ممتازی است که قانون مدنی فرانسه ( ماده ۱۰۴ ) برگزیده است و به موجب آن اعلام (( دلیل بر وجود اراده )) است . و درفقد اعلام است که دلیل وجود از عناصر دیگر نشات میگیرد . با اینکه ماده ظاهرا صریح است اما دکترین درخصوص آن اتفاق نظر ندارد . دکترین کلاسیک روح و نص قانون را بیان میدارد و تنها در صورت وجود دلیل خلاف حقیقت بودنش از طرق گوناگون وجود دارد . اما باید یاد آوری کرد کهبه موجب قانون تنها درصورتیکه اعلام صریح اراده موجود نباشد مستوان وجود آن را مستند به اوضاع و احوال نمود . بنظر دوپاژ حقوقانان بلژیکی اعلام مذکور فی نفسه ارزشی ندارد ، خصوصا آنکه احتمال تقلب آمیز بودن آن هست . به عکس در این زمینه این قول بی معنی و بدو ارتباط با تعیین قصد است که : بدون انتقال محل استقرار شخص اراده بی ارزش است . هر چند بسناری از حوقدانان فرانسوی از امکانات ماده ۱۰۴ استفاده نمکنند و ترجیح میدهند که خود را درگیر انبوهی از مفاهیم اوضاع و احوال سازند اما به نظر ما مقررات مواد ۱۰۴ و ۱۰۵ روشن و واضح است . به غیر از قوانینی که بطور مستقیم یا غیر مستقیم از قانون فرانسه سرچشمه گرفته اند ۱۰ قوانینی که به اراده انشایی ارجاع میدهند فراوانند . قوانین مدنی امریکای جنوبی از این دسته اند کلیه این قوانین دراصول نسبتاَ با یکدیگر همانند میباشند و درعین حال با یکدیگر اختلافات ظریفی دارند هم درمورد زمینه ای که اراده درمتن آن قرار میگیرد و هم درخصوص شیوه هایی که مربوط به اعلام اراده است .
 
دسته اول از این گروه قانون مدنی شیلی ۱۸۵۵ و قوانین ناشی از آن یعنی السالوادور ۱۸۵۹ اکوادور ۱۸۱۶ اوروگوئه ۱۸۶۸ و کولومبیا ۱۸۸۷ میباشند . ارده تغییر اقامتگاه مفروض تلقی میشود به شرط آنکه قصد مربوط در برابر مقامات همان محلی که شخص درآنجا استقرار یافته است ، اظهار شده باشد اما این فرض یک فرض ساده است که هیچ امری مشعر بر غیر قابل اعتراض بودن آن نیست .
 
در قانون مدنی برزیل ۱۹۱۶ وجود اراده به وضوح جزو الزاماتی است که برای استقرار اقامتگاه پیش بینی شده است . دلیل وجود این اراده که به هنگام تغییر باید عرضه شود میتواند مبتنی بر اعلام یا مستند به اوضاع و احوال باشد
 
ازمیان قوانین اروپایی مقتبس از قانون مدنی فرانسه تنها قانون مدنی هلند است که برای اراده انشایی ارزش قائل است . ماده ۲ /۱۱ این قانون موجد فرض قانونی جابجایی محل اقامت است کهموجب اتجایی اقامتگاه میباشد . هنگامیکه این امربه طریق مقرردرقانون به مقامات شهرداری اطلاع داده شود . اما این امر فرض است که درصورت فقدان سندی که مشعر بر اراده تغییر باشد عرض وجود میکند . دیوانعالی هلند نیزبطور واضح دراین باب اظهار نظر کرده است . این قانون اعلام مذکور را برای این منظور لازم میداند که در صورت اقامت بیش از ششماه در یک مکان موجب انتفاء فرض داشتن قصد میشود .
 
فقدان اعلام در قانون مدنی ایتالیا ( ماده ۴۴ ) دارای ماهیتی مشابه مطب بالاست . درمواردی که مسکن و اقامتگاه با یکدیگر انطباق دارند انتقال مسکن موجب میشود که درقبال اشخاص ثالث با حسن نیت اقامتگاه نیز انبقال یافته تلقی شود مگر آنکه همراه با اعلام انتقال مسکن اعلام دیگری هم باشد ه خلاف این مطلب را برساند . حقوق انگلیس نیز اعلام اراده را میپذیرد اما نه از طریقی که مورد نظر حقوق مدون است . سازماندهی آن را نیز به گونه ای دیگر سر وصورت میدهد . درسیستم کامن لاو اراده انشایی ن اراه ذینفع است اعم از آنکه اعلام مذکور توسط اشخاص ثالثی که شاهد آن بوده اند گزارش شود و یا خود ذینفع شخصا و بطور شفاهی آن را دربرابر محکمه بیان نماید و یا باواسطه سندی رسمی که جزو اوراق پرونده ضبط میشود اظهار گردد . بر طبق یکی از آراء صادره در انگلیس یک سند معین میتواند گزارشگر قصد و نیت شوهر باشد . سند مورد بحث سندی بوده که به شکل پیش نویس توسط وکلای همسر مرد به وی تسلیم شده است .هر چندکهشوهر این سند را امضاء نکرده اما آن را تصحیح نموده و برای و کلای مذکور بازپس فرستاده است . پیش نویس اصلاح شده توسط شوهر درمحکمه مورد استناد قرار گرفته است و به نظر قاضی اهمیت این پیش نویس کمتر از جهت مطالبی است که به شوهر پیشنهاد شده و بیشتر ناظر به نکاتی است که شوهر پیش از بازگرداندن از آن حذف نموده ویا جانشین عبارات حذف شده ساخته و اعلام کرده است که متن پیش نویس را تصیحیح نموده و آماده ات که به ترتیب اصلاح شده آن را امضا ء نماید سپس قاضی میگوید به نظر من با توجه به این مطالب عقلا روشن اس ه شوهر که در دعوی نیاتش مورد تردید قرار گرفته است ) مطلب مندرج درسند را مشعر بر این که و عزم زندگی دراسکاتلند را فسخ کرده و تصمیم گرفته است بطور دائم درانگلیس بماند و یک انون دائمی در آنجا داشته باشدبا اصلاحاتی که در سند به عمل آورده رد نموده و چنین اعلامی سرباز زده و از امضاء آن به صورت اصلی خودداری نموده است .
 
بای خاطرنشان ساخت که در مقررات حقوقی انگلیس و امریکا تکلیف ثبت محل مسکن در دفاتر سجل احوال و نیز وظیفه اعلام محل اقامت و سرانجام تکلیف ذکر نام و نشان در اوراقی به صورت کارت هویت وجود ندارد . این قبیل اجبارها نه تنها مورد قبول نیست بلکه به لحاظ توجه به آزادیهای فردی قابل تصور نمیباشد
 
ب ـ اراه مفروض
 
در صورتیکه برای تعیین اقامتگاه وجود قصد لازم باشد لکن یا اعلام نشده و یا قابل اعلام نباشد برای تعیین آن توسط قاضی راهی جز توجه به مفهوم اواع و احوال مذکور درقانون مدنی و یا دقت در اموری نیست که به عنوان فرضهای قانونی وجود قصد در این قانون مطرح شده است . برخی از قوانین لاتینی ـ امریکایی از این راه رفته و کار رسیدگی ماهوی را که در کلیه نظامهای حقوقی همان ارزیابی و رسیدگی به وجود یا عدم وجود قصد است آسان نموده اند . قانون مدنی شیلی ( ۱۸۵۵ / ماده ۶۴ ) و قوانینی که این قانون الگوی آنهاست مانند قوانین : کولومبیا ( ماده ۸۰ ) السالوادور ( ماده ۶۲ ) اکوادور (ماده ۵۰ ) و اوروگوئه ( ماده ۲۷ ) از آن جمله اند . در این قانون وجود قصه مفروض است مثلا اگر درمحلی فرد شخصا مغازه کار گاه ، هنر گاه ، مسافرخانه و مدسه و دیگر موسسات دائمی را اداره نماید و یا اگر شخص کارثابتی را که دوره عادی آن طولانی است بپذیرد این امر فرض وجود قصد را معقول میسازد . اما همواره آنچه مطرح است همان فرض است و امکان مقابله با آن وجود دارد . علاوه بر این ممکن است که این فرض درتعارض با فرضهای دیگری باشد که از طریق اعلام شخص به مقامات رسمی محل استقرار موسسه انجام یافته است . درهمین قوانین نیز این نکته تصریح شده است که صرف سکنی گزیدن در یک ممحل ولو خانه شخصی برای مدبی معین درصورتیکه کانون خانوادگی فرد ساکن در جای دیگر باشد و یا اقامت وی در این محل به عنوان یک عارضه و حادثه تلقی شود هیچ فرضی را استوارنمیسازد رسیدگی به مسائل دیگر مربوط به قاضی است و این اوست که باید بدقت به سبک و سیگین نمودن کلیه عناصری تپردازد که در اختیار دارد و معلوم سازد که آیا شخص مورد نظر برای استقرار اقامتگاه حقیقتا اراده و عزم لازم را کرده است یا نه ؟
 
اکنون به بحث تلفیق امر مادی موصوفبه وصف ثبات نامشخص و اراده باز میگردیم در بررسی این تعاریف به نکاتی بر میخوریم که خانواده حقوق رومی ژرمانی را از خانواهای کامن لاو و سوسیالیست متمایز میسازد در واقع اهداف مورد نظر در تعریف اقامتگاه در هر یکاز این گروهها با دیگری تفاوت دارد دربرخی از این گروهها اقامتگاه وجهه ای داخلی و ناظر به آئین دادرسی دارد حال آنکه در برخی دیگر اقامتگاه با توجه به نظر گاه حقوقبین الملل خصوصی وابستگی به یک فضای حقوقی را سروسامان میدهد . اهمیت این اهداف به هنگام تدقیق احتمالی تعریف روشن میشود . در حقوق های رومی ژرمانی تعیین ممحل دقیق فرد درکشور جنبه اساسی دارد حال آنکه در نظام حقوقی کامن لاو چنین نیست البته میتوان اظهارتعجب کرد که چرا الزامات آئین دادرسی درخصوص تعیین دقیق محل اقامت موجب ترک مفهومی نظر اصول محاکمات تعریف کرده است . به موجب این قانون اقامتگاه محلی است که شخص نام خود را در دفاتر جمعیت و آمار آن به عنوان اصلی ثبت کرده است . استفاده از این مفهوم درکشورهای سوسیالیستی جنبه استثنائی دارد و فقط لهستان و مجارستان به اسنمفهوم توسل جسته اند . خاطر نشان میکنیم که در این کشورها اقامتگاه بطر استثنایی درقانون مدنی تعریف میشود وغالبا موضوع قوانین خاص قرار میگیرد . حتی در برخی از این کشورها مانندچکسلواکی تعریف اقامتگاه درقانون نیست بلکه دکترین مبنای آن است . بقیه کشورها نیز کلاسیک ترین تعریفها را گرفته اند دولتهائی مانند رومانی و روسیه که درقانون به تعریف اقامتگاه پرداخته اند به مفهوم عینی محل ثابت نامشخص توسل جسته اند این مفهوم در دکترین و رویه قضایی انگلیس و قانون کنیا وجود دارد البته ما در این نوشته به بررسی نظام یافته قوانین و رویه های قضایی یا دکترین کشورهای دیگر افریقا امریکا ، یا آسیا ـ که تحت تاثیر کامن لاو بوده اند ـ نپرداخته ایم یک گمانه زنی ساده تطابق با اصول مستنبطه قرن نوزدهم را نشان میدهد . حداقل بیست و پنج دولت از لحاظ طرز تلقی حقوقی اقامتگاه این فکر را پذیرفته اند و این توجه مسلماَ اهمیت کمی مفهوم حقوقی انگلیس را درمقایسه با مفاهیم دیگر اقامتگاه نشان میدهد . بالاخره باید خاطر نشان کرد که رویه قضایی کشورهای کامن لاو درمفهوم ثبات واقعه مادی و مادیت قصد دقت کرده است . مثال قابل توجه در این زمینه تعریف اقامتگاه کشورهای افریقایی در مورد کسانی است که جلای وطن کرده اند .
 
این مفهوم در اکثریت قریب به اتفاق موارد یا تنها مفهوم یا مفهوم عمده اقامتگاه شناخته شده در سیستم است . مفهوم مذکور فقط درقانون مدنی آرزانتین و نیز قانون مدنی پاراگوئه که مستقیماَ از آن اقتباس شده است عنوان فرعی و جانشین دارد . این قوانین تعریف مقتبس از قانون مدنی ایتالیا را به عنوان تعریف اصلی قبول نموده اند . و این تعریف همان است که بر اساس مفهوم فعالیتها و عملیات موسس است . تعاریف فرعی که احتمالا به هنگام بروز اشکالات در اعمال این مفهوم ـ به لحاظ عدم تعیین ـ جانشین آن میشوند متنوعند و عبارتند از : فعالیتهای شغلی ( سیلی ـ کولومبیا ـ السالوادور ـ اکوادور ـ اوروگوئه ـ ) امر مادی ساده ( برزیل ـ پرو ) مدت نامعین ( چین ) و بالاخره عملیات و فعالیتها ( مکزیک ) .
 
نظر به اینکه مفهوم اقامتگاه در نزد قاضی به عنوان امر واقع مطرح میشود ، نتیجتاَ تصمیم درباره آن در اختیار قاضی ماهوی قرار دارد و بنابر این مساله تعیین و تشخیص اراده ( همانند مساله مرکز ثابت ) قابل طرح و حل است و عاضی در مقام احراز و رسیدن به یقین اساس و پایه این یقین را هم بر پایه اراده اعلام شده از طرف ذینفعان و هم بر اساس کلیه عناصری استوار میسازد که موجب فرض اراده میشوند در این زمینه روش مساله گرایی انگلیس و کشورهای کامن لاو پرمایه است دراین سیستم میان اقامتگاه ابتدایی و اصلی و اقامتگاه انتخابی و اقامتگاه براساس وابستگی ، سلسله مراتب برقرار است. ابهام ناشی از تلفیق مرکز ثابت نامشخص و اراده بدون تصریح دیگر موجب گردید که قانونگذار فرانسه در۱۸۰۴ حداقل یک شاخه از ابهام مربوط به اراده را رفع کند ، یعنی صریحاَ پیش بینی نمایدکه اعلام اراده نخستین شیوه تحقق اراده در مقام تعریف اقامتگاه است . بدیهی است که این تلفیق در فرانسه صورت گرفته است و کشورهایی هم که بطور مستقیم یا غیر مستقیم ـ در نظام حقوقی خود ، قانون مدنی فرانسه را پذیرفته اند این تلفیق را پذیرفته اند . بلژیک ، رواندا ، بروندی ، هائیتی، لوئیزیان ، کبک و سن دومینگ از این گروهند . ولی تکنیک یاد شده در آداب و رسوم حقوقی کشورها ( خصوصا در فرانسه ) وارد نشده و درنتیجه مفهوم جانشین قصد و اراده فرضی مورد توجه قرار گرفته است . مسلماَ استفاده ازتکنیکهائی که بر پایه اعلام استوار است از هنگامیکه در این زمینه هم و غم قانونگذار با توجه مقامات اداری همعنان شده ، آسان تر گردیده است . زیرا مقامات اداری نیز خواستار آنند که مهر و نشان محلی بودن شهروندان حفظ گردد .
 
قانون ۲ / ژوئن ۱۸۵۶ بلژیک مربوط به تغییرمسکن به منظور سرشماری و آمارگیری ، ثبت و ضبط این تغییرات را در سجل احوال جمعیت پیش بینی نموده است .
 
تلفیق ثبات نامشخص و اراده مفروض به صورت یک فرمول صریح درکشورهایی دیده میشود که نام قانون مدنی فرانسه ( ۱۸۰۴ ) پذیرفبه اند ، برخورد با این فرمول هنگامی است که مکانیسم اعلام عملی نباشد . بنابر این فرمول مذکور عنوان فرعی و جانشین دارد . در کشورهای دیگر این تلفیق را بطور صریح نمی بینیم اما همه جا هنگامی که شیوه استقرار اراده نامعین باشد این فرمول بطور ضمنی وجود دارد .
 
سرانجام ممکن است که مبنای فرض اراده امر واقع مشخص باشد . از این قبیل است مدت اقامت ، که قانون مدنی مکزیک در ماده ۳۵ خود آن را به صورت قصد استقرار در محلی فرض نموده است که شخص بیش از شش ماه در آن سکونت دارد . معذلک ممکن است فرض مذکور با اعلام شخص ، در ظرف ۱۵ روز پس از انقضاء شش ماه از میان برود .
 
با این اعلام شخص بیان میدارد که مایل نیست اقامتگاه سابق خود را از دست بدهد پایه و مایه این مقررات را میتوان در حقوق قدیم اسپانیا ( پروژه ۱۸۲۱ ) پیش بینی شده است که در صورت تردید مربوط به اقامتگاه بورژوازی ، اقامتگاه بورژوازی در آنجاست که نیمی از سال به اضافه یک روز در آن محل استقرار دارد . این نکته در متون بعدی نیامده است . هر چند نمیتوان ارتباط میان دو متنی را که واجد این مفهومند بطور مشخص بر قرار نمود اما قرابت میان اراده انشائی خارجی و اراده فرضی ، اراده انشایی غلبه میکند . وارد ساختن مفهوم ثبات و دوام مشخص در تعریف اقامتگاه ( در اینجا بیش از ۶ ماه ) یک مفهوم کاملا استثنایی است . زیرا کلیه نظامهای حقوقی معاصر اندیشه تعریف اقامتگاه را که بر اساس اقامت به مدت معین دریک مکان باشد، رد و نفی مینمایند . دکترین فرانسه که در قرن شانزدهم توسط شارل دومولن و لوآزل و در قرن هفدهم توسط پرزیدان لاموانیون بیان شده است میگوید که : اقامتگاه با یک سال و یک روز اقامت متوالی تحصیل میشود . خاطر نشان میکنیم که هر چند در فرانسه به سال ۱۸۰۴ این طرز بیان قطعاَ منتفی شد ، اما تعریف اقامتگاه بر مبنای یکسال و یک روز ، تا ۱۸۶۶ در کبک باقی ماند و سپس انگلستان قانون کانادای سفلی را که منطبق با قانون مدنی فرانسه ( ۱۸۰۴ ) است وارد کبک نمود .
 
 
 
3
 
تلفیق مرکز فعالیت ها و اراده
 
تلفیق مرکز فعالیتها و اراده در تعریف اقامتگاه ، به گونه ای خاص مطرح میشود . بدین معنی که در قوانین این مطلب تصریح نشده و سرچشمه آن همواره ابتکارات دکترین و رویه قضایی بوده است ه گاه به این عنصر و گاه به عنصر دیگر سازنده تعریف توجه نموده اند . بدین ترتیب هم قانون مدنی آلمان (ماده ۷ ) وهم قانون مدنی سویس ( ماده ۲۳ ) در تعریف اقامتگاه صریحاَ به اراده به عنوان عنصر اساسی توسل میجویند . ولی تعریف مذکور را با وصف ثبات و دوام نامشخص ـ نه مرکز فعالیتها ـ کامل میکنند. همانطور که دیدیم مفهوم مرکز فعالیتها از خلال مفهوم مرکز و سپس از خلال مفهوم مرکزثقل وارد این نظامها شده است و فرمولی انزاعی از واقعیتیراتشکیلداده ایت که بور تحلیلی توسو حقوق کلاسیک رومی و دوره امپراطوری توصیف وتشریح گردیده است . با بیان این نظر در دکترین ( که مهر ونشان اندیشه درنبورگ بر آن است) ونیز با کمک رویهقضایی در آلمان و سویس مرکز میشود و با آنکهنمیتوان میراث رومی را در این کشور نادیده انگاشت درتعریف اقامتگاه به اراده توجه نمیکند.درواقع متن قانون ۱۸۶۵ بطور مشخص به اراده اشاره میکند ماده ۱۷ و آن راعنصر اساسی تغییر اقامتگاه میداند اما قانون ۱۹۴۲ با اصلاحات فعلی آن استقرار شخص را درمحلی که مقر عمده امور و منافع اوست به تنهایی برای بنیان گذاری اقامتگاه کافی میداند دخیل باشد . در رای ۴۲۸ مورخ ۲۳ / نوامبر ۱۹۵۰ که بعداَ نیزبارهاموردتاییدقرار رفته است دادگاه بیانی به شرح زیر دارد :
 
باوجود آنکه اقامتگاه مستلزم یک وضعیت عملی است موسس بر این واقعیت ، که شخص درمحلی معین مقر عمده امور و منافع شخصی خود را مستقر سازد ، اما اساساَ و عمدتاَ اقامتگاه مبتنی بر وضعیتی حقوقی است که ناشی از تعلق اراده شخص به استقرار مرکز عمومی روابط معنوی و اجتماعی اش دراینکحل میباشد. و سپس میگوید : وجه مشخص اقامتگاه بطور عمده و اساسی عنصر ذهنی ،یعنی اراده است . از این واضحتر نمیتوان سخن گفت . دکترین ایتالیا نیز بهیچوجه توسعی را که دادگاه درمورد مقررات ماده ۴۸ عنوان کرده است مورد تردید قرار نمیدهد .نتیجه آنکه در نظام ایتالیا ، از لحاظ دکترین و رویه قضایی تعریف اقامتگاه حاصل تلفیق فعالیتها و ارده نامقین شخص است و آنطور که قانون خواسته است فقط مبتنی بر مفهوم عملیات و فعالیتهای وی نمیباشد .
 
۴
 
مورد خاص اتیوپی
 
در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ۱۹۶۰ اتیوپی تعریف اقامتگاه از یکسو متکی به امر مادی خارجی و از طرف دیگر مبتنی بر اراده و قصد است و این مطلب نکته خاصی در بر ندارد . اما جالب توجه آنستکه ارده بایستی متوجه یک امر ثابت نامشخص باشد ، حال آنکه همین امر مادی باصفت مرکز منافع توصیف میشود . این برداشت منحصر به فرد است زیرا درنظامهای دیگر وصفی که برای امر مادی خارجی درنظر گرفته میشود به هنگام تلفیق با اراده نیز همان خواهد بود .
 
پس درواقع تعریف اتیوپی از اقامتگاه مفهوم مقر امور و منافع را ازحقوق ایتالیا و مفهوم قصد دوام و استمرار را از حقوق آلمان و فرانسه و یا سویس ، به عاریت گرفته است.
 
خاتمه
 
اکنون که بررسی مفاهیم گوناگون اقامتگاه را به پایان میبریم باید به این مئوال پاسخ گوئیم که آیا درقلمروی که جنبه فنی و تکنیک آن قابل توجه و محتوای عاطفی یا جامعه شناسانه اش ( به استثنای نظام کامن لاو ) اندک است ، میتوان جهت تحول را به طرف آینده ای پیش بینی کرد که درجولانگاه آن با قواعد و مقرراتی عام و مشترک در زمینه اقامتگاه روبرو باشیم ، احتمال آنکه این امر روزی تحقق یابدوجود دارد . اما درحال حاضر در این باب عمومیت وجود ندارد.
 
راستی را بخواهیم تعدادی از نظامهای حقوقی ، با این مفهوم اصولا سرو کار ندارند . که شخص میتواند هیچ اقامتگاهی نداشته باشد بدین ترتیب تعریف اقامتگاه در واقعیت حیات حقوقی خاصه جانشین دارد و فقط مربوط به اشخاصی میشود که در قلمرو حقوق بین المللی خصوصی، نیازمند اقامتگاه و تعریف آن میباشند . در نتیجه قسمت اعظم اتباع کشور از داشتن اقامتگاه مدنی صرف نظر می کنند . همین مطلب را میتوان برای کشورهای سوسیالیستی نیز بیان کرد . این کشورها تعریف اقامتگاه را از قانون مدنی حذف کرده و آن را محدود به قلمرو حقوق بین المللی خصوصی نموده اند ( مجارستان مثال جالب توجه این مورد است ) برخی از کشورهای اسکاندیناوی مانند سوئد نیز همین راه را رفته اند .
 
مثال لیبی و سوریه ما را متوجه نظامهای حقوقی کشورهایی میکند که از حقوق دینی نیز الهام میگیرند . در سراسر جهان دریافت میلیونها مسلمان آنست که احوال شخصیه شان توسط اسلام نظم و قرار یافته است و اسلام نیز به تعیین اقامتگاه به صورتیکه در حقوقهای دیگر مطرح است توجه ندارد. درنظامهای رومی ـژرمنی بر اساس تعیین هویت شخص ضرورت وجود اقامتگاه توجیه کننده این ضرورت است . اما برای مسلمانان بستگی و تعلق به اسلام این نقش را به خوبی ایفاء میکند و بدین ترتیب فقدان وجود مفهم اقامتگاه قابل تصور و درک است .
 
دربخشی از جامعه های افریقایی هم که همچنان حقوق افریقایی را درمورد روابط شخصی ( و نیز درحقوق ارضی و احتمالا حقوق تعهدات) نگه داشته اند وضع به همین منوال است .
 
بنابر این بنظ رما در حال حاضر حقوق اقامتگاه از عمومیت و شمول برخوردار نیست .
 
اکنون باید دید که آیا تعریفات متنوع موجود ، ابداع و ابتکار ملی قانونگذاران را گزارشگر است ؟ در این زمینه نیز پاسخ ما منفی است .
 
در واقع وقتی تعاریف اقامتگاه تحلیل میشود ، به روشنی دو مقوله مهم در این تعاریف دیده میشود . تعاریفی هستند که متکای آنها واقعیت خارجی موصوف به وصف خاص است و نیز تعاریفی وجود دارند که بر اساس تلفیق امر واقع منصف به صفت خاص و اراده تنظیم شده اند . بدین ترتیب دو نوع تعریف ( عینی ) و ( ذهنی ) از اقامتگاه هست . اما در واقع تعاریف دسته دوم خود گزارشگر تلفیقی از عینیت و ذهنیت می باشند . تعاریف دیگر نظیر تعاریفی که فقط به اراده انشایی توسل میجویند ، استثنایی اند . همچنین تعاریفی که به امر واقع ساده توسل میجویند جنبه جانشین و فرعی دارند .
 
عموماَ مبنای مفهوم (( ذهنی )) را در حقوق روم ملاحضه و جستجو میکنند با خواندن متون رومی احراز می شود که نیت به هیچوجه به گونه ثابت و مصرانه ، به صورت عنصر سازنده مفهوم اقامتگاه تظاهر نمکند و معروفترین توصیف ، یعنی توصیفی که اقامتگاه را محلی میداند که در آن فرد مقر عمده منافع و دارییهای خود را بر پا میسازد و یا محلی میداند که فرد چنانچه امری باعث خروج وی از آنجا بشود ( و مثلا درصورت مسافرت از آن جا خارج میشود و آن را ترک میکند و چون سفرش پایان پذیرفت بدانجا بازمیگردد ) بهیچوجه به اراده ارجاع نمی دهد ، هرچند که قصد و اراده مذکور میتواند در پوشش اوضاع و احوالی که تشریح شد وجود داشته باشد . از سوی دیگر به تصریح (( دیژست )) اقامتگاه عملا انتقال مییابد همین امر سبب شده است (( پولوویکس ))بنویسد : اقامتگاه در مفهوم رومی عملی است . بنابر این اسراری که درباره سهم و اثر اراده میشود ، بیشتر دستاورد علوم روم شناسی اروپاست . در خصوص فرانسه بلافاصله باید نقش ( آرژانتره )را به یاد آورد که بر مبنای ماده مذکور در عرف برتانی ،که جنبه علمی آن اقوی است و به صراحت نیز از قصد ذکری به میان نمی آود ، عنصر ارادی را به عنوان عنصر اساسی وارد مفهوم اقامتگاه کرده است . اما چه نیت را عنصری بدانیم که بنا و بنیادی رومی دارد و چه عنصری بدانیم که دکترین قرون وسطی و قرون جدید آن را استنباط و سپس تقویت کردند ، به هر حال این امر آورده ای تاریخی است و سهم و اثرش ، در تمامی خانوادهای حقوق اروپایی و شاخه های آن قابل ملاحضه است و دیدیم که عنصر مذکور در سه خوانواده بزرگ حقوق اروپا ،یعنی حقوق رومی ـ ژرمنی و کامن لاو و حقوق سوسیالیستی وجود دارد .
 
سئوال دیگر آن است که آیا میتوان به طرف یک حقوق عام و جهان شمول در زمینه اقامتگاه راه سپرد ، البته به فرض آنکه چنین امری مطلوب باشد ؟
 
به نظر میرسد که در وضع کنونی پیش بینی این امر سخت و دشوار است . بی شک در دهه های اخیر بسیاری از تعاریف مربوط به اقامتگاه ـ اگر نگوییم اکثریت آنها ـ متوجه گرایش عینی هستند . غالبا نیز این تعاریف در حقوق دولتهایی عرض وجود کرده اند دولتهای عرب و دولتهای سوسیالیستی که سهم و اثر میراث رومی در آنها هیچ نباشد ، اندک است.
 
این گرایش در کمیسیون اصلاح قانون مدنی فرانسه نیز مورد اتفاق نظر بوده است . اما آیا این همان راهی است که در آینده پیموده خواهد شد ؟ به نظرما این مطلب مورد شک و تردید است . میدایم ک این وزنه تاریخی وزنه ای سنگین است و اسپانیا برای اثبات این نکته کافی است که با وجود عینی بودن کامل تعریف قانون ، ممکن است در عمل با وضعی دیگر روبرو باشیم . سرانجام به فرض آنکه در این راه گام نهاده شود ، باز هم مسئله انتخاب میان مرکز ثابت نامعین و مرکز عملیات و فعالیتها مطرح است و دشواری انتخاب همچنان باقی است . دراین انتخاب ، گرایش متون جدید ، بوضوح ، به نفع شاخه نخست یعنی توصیف امر واقع از طریق مفهوم ثبات نامعین است . بدیهی است که این توصیف بیطرفانتر از توصیفی است که ظاهراَ مبتنی بر مرکز عمالیات است ، که البته به سنت رومی نزدیکتر است . علاوه بر این به نظر میرسد که جریان موسس بر اساس وصف ثبات نامعین ، از لحاظ کمی مهمتر و متنابهتر از جریانی است که مرکز عملیات را ترجیح میدهد و بنابر این ، تحویل موافق جهتی پیش میرود که کمیسیون اصلاح قانون مدنی فرانسه در پیش گرفته است . اما آیا این جهت گیری قطعی است . گفتن این مطلب دشوار است . از این رو به هنگامی که نوشتن این سطور را به پایان میبریم به این امر رضا میدهییم که علامت استفهام را همچنان نگاه داریم .
 
والسلام
 
 
 
منابع:
 
 
 
1 ـ بطور کلی باید گفت که این مفهوم گاه در قانون و زمانیدر رویه قضایی وگهگاه نیز درنظرات حقوقدانان مورد توجه قرار گرفته است . در این مقاله بیشتر متذکر مواردی میشویم که در قوانین آمده اند ، اما منابع دیگر را یکسره کنار نم نهیم .
 
۲ ـ رنه کاسن ( R. cassin می نویسد : ….. مفهوم ابتدایی اقامتگاه در تعاریف متنوع قانوگذاران معاصر تقریباَ مفهوم بنیادی و اساسی خود را حفظ کرده است .
 
۳ ـ این ترتیب در مجموعه قوانین دولتهای دیگر مکزیک نیز ، که یک فدرال است ، پذیرفته شده است : ماده ۳۰ قانون مدنی ( شی هوآ هوا ) ، ( مکزیکو ) ، ( نواولئون ) ( کوئه رتارو ) و ماده ۳۵ ق . م. ( تلاکسکالا ) و ماده ۱۲۳ .ق . م ( موره لس ) .
 
۴- V.E lehr .Elements de dtoit civil espagnol paris larose 1880 p .27 .
 
5 ـ ارجاع به صفت ثبات یا دوام نامشخص و نامعین حضور در یک محل ، تقریبا در۴۸ مفهوم از اقامتگاه دیده میشود : در ۱۹ مفهوم به تنهایی ، در۲۹ مفهوم ضمن تلفیق با یکی از اشکال اراده
 
۶ – Niboyet
 
7 – Travaux de la commissio, de reforme du code civil – Annee 1950-1951 paris , sirey,1952.p.121
 
8 – E.Lambert
 
9 –Velez 10 – Boissonade 11Dernburg
 
12 Sir Jocelyn simon
 
13 –M.planiol et G.R ipert, Traite pratique de Droit Civil francais .2 ed : tome 1,paris L.G.D.J.1950 , pp. 202-203
 
14 –
 
 
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=621
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

ضمان از ديدگاه شيخ انصارى

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

ابوالقاسم يعقوبى
نياز به امنيت, نيازى است اساسى و بنيادى. در برگيرنده تمام ابعاد زندگى فردى, خانوادگى, اعتقادى, فرهنگى, سياسى, اجتماعى و اقتصادى, انسانها1.
 
نبود امنيّت در هر يك از اين زمينه ها, فرد و جامعه را از تكامل, باز مى دارد2.
 
در زمينه هاى اجتماعى و اقتصادى آثار سوء ناامنى محسوس تر و ملموس تر است. از جلوه هاى روشن ناامنى در اين زمينه ها, زيان و خسارتهايى است كه انسانها بر جان و مال يكديگر وارد مى سازند. اين خسارتها و ضررها كه در نتيجه روابط اجتماعى, داد و ستدها, عقد و پيمانها و... به وقوع مى پيوندد, بسيار گسترده است و تار و پود زندگى اجتماعى را در بردارد. مثلاً, در معاملات و خريد و فروشهاى روزانه, فروشنده اى از تسليم كالاى فروخته شده خوددارى مى كند. خريدارى از دادن پول و عوض كالا سرباز مى زند. نويسنده اى به موقع كتاب مورد تعهد را به ناشر نمى رساند و يا ناشر به تعهدات خويش جامه عمل نمى پوشاند. فردى مال خود و ديگرى را با هم مى فروشد و اين حقيقت را از خريدار پوشيده مى دارد. خريدارى به هنگام خريد و تماشاى كالا سبب اتلاف آن مى گردد. كشاورزى در زمان كشت, مزرعه همسايه را نيز تصرف مى كند و از آن بهره مى برد. صاحب خانه و زمينى در محدوده حق و ملك خود تصرف غيرمتعارف مى كند و به همسايگان صدمه مى زند. امين, و كيل, اجير و مستعير , در حوزه امانت, وكالت, اجاره و عاريه زيان و خسارت بر اموال و اشياء ديگران مى زنند.
 
ضمان و زمان
در دنياى صنعتى, مسأله خسارت و زيان, گونه هاى ديگرى به خود گرفته و اَشكال و انواع گوناگونى را به وجود آورده است.
 
كارخانه هاى عظيم صنعتى و مؤسسات بزرگ توليدى, چهره زندگى را دگرگون كرده اند و مشكلات و ضرر و زيانهاى بى شمارى را به وجود آورده اند: آلودگى محيط زيست, سلب آرامش روحى و روانى از مردم, سرازير شدن فاضلابهاى كارخانه ها به مزارع و باغها, از آن جمله اند.
 
يا تردد كشتيهاى بزرگ و غول پيكر, با محموله هاى سمّى احتمال حادثه و ضرر و زيان به آبزيان و محيط زيست, عدم ترخيص به موقع كالا از گمركها و ضرر و زيان آن به صاحبان كالا, غير فنى بودن كار مهندسان و تعلل و سودجويى پيمانكاران و عدم دقت در انجام پروژه هايى چون: احداث پلها, تونلها, متروها, دكلهاى مخابراتى, برجها, سدّها و... وضرر و زيان آن به ملت و دولت و گاه از بين رفتن هزار هزار نفوس, از مسائلى است كه در دنياى جديد مطرح هستند كه با چه برنامه و تدبيرى مى توان نظم و قانونى بر قرار ساخت كه در هيچ زمينه اى (فردى و اجتماعى) حقى ضايع نگردد وخسارت و زيانى به فرد يا جامعه وارد نشود و اگر خسارت وارد گرديد و حقى ضايع شد, به نحو احسن, جبران شود؟
 
به عبارت ديگر, چگونه مى توان برنامه اى ريخت و فرهنگى ايجاد كرد كه مردم, هم به آرامش و آسايش خود بينديشند و هم در ايجاد امنيت عمومى بكوشند؟
 
اسلام و ضمان
شريعت اسلام, به اين پرسش, پاسخ داده است, پاسخى عالى, مترقى و اكنون نيز قابل طرح و پيروى اعلام كرده: مال و جان و آبرو و حيثيت اجتماعى انسانها, محترم هستند. هيچ كس, به هيچ وجه, نبايستى به ديگرى ضرر و زيان برساند: (لاضرر ولاضرار في الاسلام).
 
اگر ضرر و خسارتى وارد شد, كه طبيعى جامعه انسانى است, نبايد بى جبران بماند: (من اتلف مال غيره فهوله ضمامن) در اين ديدگاه, جان, مال, ناموس, آبرو و حيثيت اجتماعى انسانها, بويژه مسلمانان, سرمايه هايى هستند كه بايد از هر گونه ضرر و زيانى در امان باشند:
 
(ان اللّه حرم من المسلم دمه و ماله و عرضه وان يظن به السوء3.)
خداوند, خون و مال و آبروى مسلمانان را حرام كرده و نيز گمان بد به او داشتن را.
 
هرگونه فعاليت و اقدام فردى يا گروهى, به اين سرمايه ها صدمه و خسارت وارد سازد, شرعاً محكوم است و مردود. علاوه, موجب ضمان.
 
اگر فرهنگ ضمان و ضمانت, به درستى تشريح شود و قانون ضمان, آن گونه كه اسلام, طرح كرده و نظر دارد, در جامعه, جامه عمل در پوشد, بسيارى از بى دقتيها, كم كاريها, از جامعه رخت مى بندد و آرامش و اطمينان خاطر و اعتماد و امنيت عمومى در اجتماع رخ مى نمايد.
 
در اين نوشتار, مسأله (ضمان) و جايگاه آن در فقه اسلامى و انديشه فقيهان, بويژه شيخ مرتضى انصارى, موجبات و مسقطات ضمان و مصاديق جديد و مورد ابتلاى آن در اين زمان و... بررسى مى شود. ليكن پيش از ورود به بحث, چند نكته را يادآورى مى كنيم:
 
مفهوم ضمان
ضَمان, در لغت, به معناى پذيرفتن, بر عهده گرفتن, ملتزم شدن به خسارت و... آمده است4. از موارد استعمال آن در عرف و محاورات نيز, همان مفهوم (تعهد) استفاده مى شود. اين مفهوم, از نگاه كلى به دو بخش تقسيم مى شود:
 
1 . ضمان عقدى و قراردادى.
 
2 . ضمان قهرى و خارج از قرارداد.
 
مقصود از ضمان عقدى, تعهدى است كه بر اثر تخلف از مفاد قرارداد, به ذمّه اشخاص قرار مى گيرد و ايجاد مسؤوليت مى كند. اين, در صورتى است كه بين شخص زيان ديده و عامل زيان, قراردادى وجود داشته باشد و خسارت وارده بر اثر به اجرا نگذاردن مفاد عقد و قرارداد باشد.
 
در تعريف اين قسم از ضمان, فقها نوشته اند:
 
(الضمان عقد شرّع للتعهد بمال او نفس5).
 
ضمان, عقدى است شرعى كه نسبت به مال و تن ايجاد تعهد مى كند.
 
اين نوع از ضمان, در اصطلاح فقها, دو اطلاق دارد:
 
1 . ضمان, به معناى اعم. اين در برمى گيرد حواله و كفالت را و به معناى تعهد به مال و نفس خواهد بود.
 
2 . به معناى اخص. به معناى تعهد به مال است, چه عين, منفعت و چه عمل6.
 
در بسيارى از كتابهاى فقهى, اين سه عنوان (ضمان, حواله و كفالت) به گونه اى مستقل بحث و بررسى مى شود و ضمان, در معناى خاص اطلاق مى گردد.
 
در هرصورت, در مفهوم و معناى ضمان, فقها اختلافى ندارند امّا در حقيقت و ماهيّت آن, بين فقهاى اهل سنّت و تشيع اختلاف نظر است. بسيارى از فقهاى اهل سنّت, واژه ضمان را از ريشه (ضمّ) گرفته اند, به زيادى (نون) در نتيجه, اين معنى را پذيرفته اند كه ضمان, ضمّ ذمه به ذمّه است. يعنى دين, بر ذمه مديون وضامن مستقر مى گردد و مضمون له, مختار است كه به ضامن رجوع كند يا به مديون.
 
فقهاى اماميه بر اين نظرند كه ضمان گرفته شده از (ضمن) است, به دليل ساير اشتقاقها.
 
گفته اند: معقول نيست, در آن و احد, نسبت به يك دَين دو ذمّه مشغول باشد. از اين روى, ضمان به معناى نقل ذمه به ذمه ديگر است, نه ضمّ و پيوسته به آن7.
 
و طلبكار بعد از ضمانت ضامن, فقط مى تواند حق خويش را از ضامن مطالبه كند, نه از مضمون عنه.
 
بلى, اگـر ضامن چيزى را به عنوان ضمانت پرداخت, مى تواند بعداً از مديون بگيرد8.
 
فقها, ثمراتى بر اين دو نظر بار كرده اند كه از حوزه بحث ما خارج است9.
 
ضمان قهرى: از بين بردن مال ديگرى و يا خسارت وارد كردن به آن را, به دست خود, يا به وسيله مركبى كه بر آن سوار است, ضمان قهرى گويند.
 
ضمان عقدى و قهرى, دو چهره از مسؤوليت مدنى هستند و در واقع هر دو, يك حقيقت را نشان مى دهند. از اين روى, برخى از فقها, هر دو را زير عنوان واحد و جامعى, چون (ضمان عهده) ممكن دانسته اند01. در عين حال, شرايط ايجاد مسؤوليت و پرداختن خسارت در هر كدام با ديگرى فرق مى كند.
 
فقها, مباحث مربوط به ضمان عقدى و قهرى را جداگانه تنقيح و تحقيق كرده اند. نسبت به مسائل ضمان عقدى و شرايط و اركان آن, بخش مستقلى به نام كتاب (ضمان) گشوده و فروع و جزئيات آن را به دقّت بررسى كرده اند. و برخى, به مسائل مستحدثه و جديد آن, چون (بيمه) اشاره كرده و آن را نوعى از عقد ضمان دانسته اند.
 
اما راجع به ضمان قهرى, گرچه بخش مستقلى در فقه به اين عنوان نيامده, ولى در ضمن بررسى مباحث, غصب, اجاره, ديه, و ديعه,عاريه و... به اين نوع از ضمان پرداخته و اسباب و شرايط آن را شناسانده اند.
 
اين پراكندگى و نياز جامعه به طرح چنين مسأله اى و پرداختن شيخ انصارى به اين قسم از ضمان, ما را بر آن داشت كه در ويژه نامه شيخ انصارى, ضمان قهرى را به بوته نقد و بررسى نهيم, تحت اين عناوين:
 
خاستگاه, موجبات و مصاديق آن, مسقطات و...
 
با سيرى در زندگى امتها و ملتها, به اين نتيجه مى رسيم كه جان و مال افراد محترم بوده است و متجاوزان به جان و مال ديگران, نامحترم و مطرود بوده اند.
 
براى بقا و اجراى اين اصل نشأت گرفته از فطرت بشر, تلاشهاى بسيارى تاكنون انجام گرفته و قوانين و مقررات گوناگونى وضع گرديده است.
 
مردمان شبه جزيره عربستان, مهبط وحى, بر اين اصل پايبند بوده اند و عامل زيان و خسارت را وا مى داشته اند كه جبران خسارت كند. درخواست خسارت, مثل يا قيمت, نه تنها ناپسند نبوده كه امرى پسنديده و حق مسلم زيان ديده به حساب مى آمده است11.
 
اسلام, پس از ظهور, بر اين كار عقلايى مهر صحت نهاده است و پيروان خود را واداشته بر جان و مال ديگران احترام بگذارند و در صورت وارد كردن ضرر و زيان جبران كنند12.
 
پر واضح است كه اسلام, هر سنتى را كه تأييد مى كند, از صافى ناب خويش مى گذراند و دقيقاً ناخالصيها و خرافات آن را تصفيه مى كند و آن گاه براى عمل عرضه مى دارد.
 
موجبات ضمان قهرى
نخستين موضوعى كه در مسأله ضمان قهرى, به بحث و بررسى گذارده شده موضوع شناخت موجبات و اسباب ضمان است. مقصود از موجبات, عواملى هستند كه با تحقق و عينيّت آنها در خارج, ذمه طرف به ضمان مشغول مى گردد و بايد خسارت را تدارك كند.
 
بسيارى از فقها, موجبات ضمان را زير عنوان: (اتلاف) و (غصب) آورده اند و اتلاف را به اتلاف (مباشرتى) و (تسبيبى) تقسيم كرده اند.13
 
برخى از آنان, به جاى عنوان (غصب), عنوان (يد) را آورده و آن را به (يد امانى) و (يد عدوانى) تقسيم كرده اند14. بعضى از فقها, علاوه بر عناوين فوق, (التزام) و (تغرير) را نيز جزء موجبات ضمان شمرده اند15.
 
در لابه لاى كتابهاى فقهى از تعدى و تفريط16 مقبوض به عقد فاسد17, مقبوض بالسوّم18 و استيفاء19, به عنوان اسباب ضمان ياد شده است.
 
به هر حال, با تفحص و تتبع در كلمات و اقوال فقها, از جمله شيخ انصارى, بدين نتيجه مى رسيم كه موجبات ضمان در قالب عناوين زير در خور بحث و بررسى اند:
 
1 . اتلاف.
 
2 . غصب.
 
3 . تغرير.
 
4 . قبض.
 
5 . تعدى و تفريط.
 
6 . التزام و اشتراط.
 
7 . وضع يد و تصرف.
 
8 . استيفاء.
 
و...
 
در اين نوشتار به توضيح و تفريع اين عناوين و تطبيق آنها با مصاديق و موضوعات جديد, خواهيم پرداخت.
 
اتلاف
از اسباب ضمان قهرى, اتلاف است. اتلاف, يعنى مال را از حيّز انتفاع خارج كردن. و اين بر دو قسم است:
 
اتلاف تام: از بين رفتن تمامى مال. مانند آتش زدن لباس, خانه, ماشين و... كه اصطلاحاً, استهلاك مى گويند.
 
اتلاف ناقص: افتادن مال از بهره دهى مطلوب. مانند پاره كردن پارچه, بريدن لاستيك اتومبيل و يا برداشتن وسيله اى از اجزاى آن, شكستن دست, يا پاى حيوانات كه به آن افساد گفته مى شود02.
 
در هر حال, هر عملى كه از كسى صادر شود و در نتيجه, به اموال و يا منافع ديگرى صدمه وارد سازد و يا آن را نابود سازد, موجب ضمان است.
 
ضمانت ناشى از اتلاف, جنبه موضوعى دارد. كافى است كه شخصى خسارتى به ديگرى وارد آورد. خطا و تقصير, عمد و غير عمد, تمييز و بلوغ و عدم آن, در ضمان اتلاف, نقشى ندارد و اين, مورد اتفاق فقهاى شيعه و سنى است21.
 
همين كه رابطه عليّت عرفى, بين كار شخص و تلف موجود باشد و فعل منتسب به فاعل گردد, مسؤوليت مى آورد. لزومى ندارد كه تقصير شخص تلف كننده هم محرز شود.
 
از قواعد مشهورى كه فقها در بحث اتلاف, مطرح كرده اند و مستند فتواهاى خود قرار داده اند, قاعده: (من اتلف مال غيره فهو له ضامن) است. اين قاعده, بدين شكل در آيه و روايتى وارد نشده است, ليكن مضمون آن از آيات و روايات گرفته شده و در اصطلاح فقها قاعده متصيّده نام گرفته است22.
 
صاحب جواهر در جواب اين شبهه كه اين قاعده, به اين شكل, در نصوص موجود نيست, مى نويسد:
 
(الا ان الإنصاف عدم خلّو ذلك عن النظر, ضرورة المفروغية من قاعدة (من اتلف) التى لهجت بها السنة الفقهاء في كل مقام و ربما كان في بعض النصوص اشعار بها.23)
 
انصاف اين است كه اين شبهه و اشكال وارد نيست, چه اين كه فقهاء به اين قاعده در جاى جاى فقه, استدلال كرده اند. و چه بسا, در برخى از نصوص هم, همين مضمون به دست مى آيد.
 
علاوه بر آيه شريفه: (من اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل مااعتدى عليكم24.) كه مرحوم شيخ طوسى 25, شيخ انصاري26 و ديگران بر آن استدلال كرده اند27, روايات و نصوص فراوانى در ابواب: اجاره, مضاربه, عاريه, رهن و وديعه موجود است كه فقها, اين قاعده را از آن موارد اصطياد كرده اند. از آن جمله است صحيحه حلبى:
 
(عن ابى عبدالله(ع) قال سئل عن القصّار يفسد؟ قال كل اجير يعطى الأجر على ان يصلح فيفسد فهو ضامن28.)
از امام صادق(ع), درباره شخص جامه شوى, سؤال شد [كه جامه را به هنگام شستن معيوب مى سازد و يا از بين مى برد] امام(ع) فرمود: به هر كسى كه مزد پرداخت مى شود تا كارى را به سامان برساند, ولى آن را تباه مى سازد, ضامن است.
 
در باب عاريه, امام على(ع) مى فرمايد:
 
(من استعار عبداً مملوكا لقوم فعيب فهو ضامن29.)
كسى كه بنده را از كسى به عاريه بستاند و آن را معيوب سازد, ضامن است.
 
سكونى از امام صادق(ع) نقل مى كند كه آن حضرت فرمود:
 
(انّ اميرالمؤمنين(ع) رفع اليه رجل استأجر رجلا ليصلح بابه فضرب المسمار فانصدع الباب, فضمّنه اميرالمؤمنين(ع)03.)
مردى را به خدمت على(ع) آوردند كه اجير شده بود براى اصلاح در خانه اى. شخص اجير, بر اثر كوبيدن ميخ, در را شكسته بود.
 
اميرالمؤمنين(ع) وى را ضامن اين كار دانست.
 
از اين مقوله روايات بسيار است كه اين قاعده مشهور, حاصل آنها مى باشد. با دقت در اين قاعده, مى توان به مواردى كه اتلاف موجب ضمان است, دست يافت.
 
از اين روى, در اين جا مى پردازيم به نكاتى كه از اين قاعده به دست مى آيد, تا قلمرو و مصاديق ضمان به اتلاف, روشن تر گردد.
 
مباشرت و تسبيب
اتلاف موجب ضمان كه قاعده: (من اتلف) به آن تصريح دارد, بر دو گونه است: اتلاف مباشرتى و اتلاف تسبيبى.
 
تلف كردن بى واسطه و مستقيم را, اتلاف به مباشرت گويند. در صورتى كه شخصى, براى تلف كردن سبب سازى و تمهيد مقدمه كند, كار او را اتلاف به تسبيب گويند. به عبارت ديگر, كارهاى منتسب به انسان, دو گونه اند:
 
1 . بخشى از افعال, مانند خواب, حيات, مرگ وابسته به انسان هستند, ليكن اسباب و علل خاصى دارند كه در اختيار او نيست. به اين گونه كارها, نمى توان گفت افعال انسان; چه اين كه قوام آنها به فاعل, قيام حلولى است و به اصطلاح, افعال قياميّه هستند.
 
2 . در مقابل, افعالى هستند مستند به انسان و از او صادر مى شوند, مانند: خوردن, آشاميدن, كشتن و... به اين كارها, افعال صدور يه گويند. اين نيز, به نوبه خود, بر دو قسم است:
 
1 . افعال توليديه. كارهايى كه انسان اسباب آنها را فراهم مى سازد و مسببّات آن نيز به او نسبت داده مى شود. بيشترين, افعال آدميان از اين قبيل اند.
 
2 . افعال غير توليديه. فاعل مسبّب را بدون واسطه, بلكه به صرف اراده انجام مى دهد. مانند سخن گفتن, نشستن, برخاستن و...
 
اين افعال, بالنسبه به افعال توليدى اندكند.
 
فاعل مباشر, كسى است كه يا مستقيم و با اراده كارى را انجام مى دهد و يا سبب آن را فراهم مى سازد.
 
از آن جهت كه اسباب, غالبا, تأثيرشان مبتنى بر ايجاد شرايط و زمينه هاى مناسب مى باشد, اگر شخصى سبب ايجاد يا اتلاف چيزى را فراهم سازد و مقدمه و زمينه سازى را ديگرى, به اولى مباشر و به دومى مسبب گويند. مثلاً, كسى چاهى در مسير عمومى حفر مى كند و ديگرى شخصى را به آن مى افكند. به حفر كننده, مسبب و به افكننده, مباشر اطلاق مى شود. فقها, درباره ضابطه و شناخت كار مباشرتى و تسبيبى و تعريف مباشرت و تسبيب, سخنان بسيارى گفته و نوشته اند.
 
محقق در شرايع مى نويسد:
 
(اما المباشرة فضابطها الاتلاف لامع القصد اليه, كمن رمى غرضا فأصاب انسانا كالضرب للتأديب فيتفق الموت...)[واما الأسباب] وضابطها مالولاه لما حصل التلف لكن علة التلف غيره كحفر البئر ونصب السكين والقاء الحجر فان التلف عنده بسبب العثار31.)
 
ضابطه مباشرت, اتلاف بدون قصد است. مانند تيرى كه به سوى هدفى رها مى شود, ولى به انسانى اصابت مى كند و مانند تأديبى كه منجرّ به مرگ مى شود.
 
اما معيار و ضابطه اتلاف تسبيبى آن است كه: اگر آن سبب نباشد, تلف حاصل نمى شود و در عين حال, او, علت تلف نيست. مانند: حفر چاه, نصب كردن كارد در مسير راه, انداختن سنگ. علت تلف در اين موارد, همان لغزيدن است.
 
در تعريف تسبيب, اختلاف بيشترى به چشم مى خورد.
 
شهيد در دروس, آن را به, (فعل ملزوم العلة32) تعريف كرده است.
 
علامه در قواعد مى نويسد:
 
(التسبيب وهو ايجاد مايحصل التلف عنده اذا كان السبب مما يقصد لتوقع تلك العلة33).
 
تسبيب, ايجاد چيزى است كه تلف را به دنبال دارد, آن گاه كه سبب وقوع اين علت باشد.
 
صاحب جواهر, بعد از نقل كلمات فقها در تعريف سبب و اين كه اين واژه, در نصوص وارد نشده است, مى نويسد:
 
(والتحقيق حينئذ كون المدار على المستفاد من النصوص المزبورة و غيرها مما صرح فيها بالضمان به, والتعدية منه الى مشابهه فى ذلك بالأجماع او بفهم عرفى ينتقل منه الى كون المذكور مثالا لما كان من سنخه34.)
 
حق مطلب آن است كه معيار در شناخت سبب و مباشر, آن چيزى است كه از نصوص درباره ضمان استفاده مى شود و مى توان, به وسيله اجماع يا فهم عرف موارد مشابه را داخل در آن دانست و به موارد منصوص بسنده نكرد.
 
آيات و روايات, در اتلاف, اشاره اى به سبب و مسبب ندارند. فقط, اتلاف و اضرار به غير, موجب ضمان به شما ر آمده اند. اين عناوين, از اين گونه نصوص, برگرفته شده اند.
 
امام صادق از پيامبر(ص) نقل مى كند كه آن حضرت فرمود:
 
(من اخرج ميزابا او كنيفا او اوتد وتداً أو أوثق دابّةً او حفر شئياً في طريق المسلمين فأصاب فعطب فهو له ضامن35).
هر كس, ناودان و سر درِ خانه را از مرز منزلش به بيرون خارج كند, يا ميخى فرو كوبد, يا با ريسمانى حيوانش را ببندد, يا چاهى در راه مسلمانان بكند و بدين وسيله, شخصى بيفتد و ضرر و زيان ببيند, ضامن است.
 
ابى الصباح كنانى, از آن حضرت نقل مى كنند كه فرمود:
 
(من اضرّ بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن36).
هر كس, به هر وسيله اى, در مسير مسلمانان ايجاد ضرر كند, ضامن است.
 
زراره مى گويد: از امام صادق(ع), درباره مردى كه چاهى در غير ملك خود حفر مى كند و رهگذرى در آن فرو مى افتد, سؤال كردم.
 
(فقال(ع) عليه الضمان لأن كل من حفر بئراً في غير ملكه كان عليه الضمان37.)
امام(ع) فرمود: چاه كن ضامن است. زيرا هر كس در بيرون از ملك خود چاهى حفر كند, ضمان بر عهده اوست.
 
در اين باره, روايات معتبر فراوانى وجود دارد كه به همين مقدار اكتفا مى كنيم.
 
در كليّت ضمان مباشر, فقها اتفاق دارند, امّا در بعضى از مصاديق تسبيب اختلاف نظرهايى وجود دارد38. هر يك از مباشر و سبب, به تنهايى ضرر و خسارتى به غير وارد كنند, ضامن خواهند بود, امّا اگر هر دو, در بروز خسارت شريك باشند, ضمان به عهده كيست؟ آيا هر دو ضامن هستند؟ يا يكى؟ آيا آن كه ضامن است مباشر است يا مسبب؟ اين جاست كه مسأله ديگرى در فقه مطرح مى شود, به نام: (اجتماع مباشر و سبب).
 
اجتماع مباشر و سبب
فقها, در بحث اجتماع سبب و مباشر, بيشتر بر اين عقيده اند كه مباشر, ضامن است, مگر اين كه سبب محرز و روشن باشد.
 
محقق حلى مى نويسد:
 
(اذ اتفق المباشر والسبب ضمن المباشر كالدافع مع الحافر والممسك مع الذابح39.)
 
هرگاه, مباشر و سبب, حادثه اى را به وجود آورند, مباشر, ضامن است, مانند: چاه كن و فرو افكننده و گيرنده و ذبح كننده كه در هر دو مورد, دافع و ذابح ضامن هستند.
 
برخى,مانند صاحب رياض, گفته اند: اگر اجماعى بر مسأله قائم نبود, قائل به ضمانت هر دو مى شديم. مانند: مسأله تعاقب ايدى در ضمان يد. زيرا با وجود عامل ضمان در مسبب, دليلى نداشت كه ذمّه وى را از ضمان فارغ بدانيم04.
 
بالأخره, اگر اقوائيت سبب, در بين نباشد, هميشه مباشر ضامن است. اين نظر مشهور از فقهاست. مگر اين كه سبب,سرنوشت ساز باشددر ايجاد خسارت.
 
شيخ انصارى مى نويسد:
 
(والحاصل ان هنا امور اربعه: احدها ان يكون فعل الشخص علةتامة لوقوع الحرام فى الخارج كما اذا اكره غيره على المحرم و لااشكال فى حرمته وكون وزر الحرام عليه بل اشد لظلمه.
 
وثانيها ان يكون فعله سببا للحرام كمن قدم الى غيره محرّما ومثله مانحن فيه وقد ذكرنا ان الأقوى فيه التحريم, لأن استناد الفعل الى السبب اقوى فنسبة فعل الحرام اليه اولى ولذا يستقر الضمان على السبب دون المباشر الجاهل...41).
 
نيتجه [مباحث گذشته] چهار نكته است:
 
1 . عمل شخصى, علت تامه مى شود در وقوع ديگرى به حرام. مثل اين كه فردى, فرد ديگر را به گناه وادارد. بدون اشكال, اين عمل حرام و شخص وادار كننده, گناهكار و مسؤول پيامد عمل خود, خواهد بود.
 
2 . فعل كسى سبب عمل حرام ديگرى بشود. مثل اين كه طعام حرامى را به ديگرى بخوراند. يامانند موضوع مورد بحث ما, [فروختن روغن نجس به ديگرى] كه در اين صورت, فروشنده, سبب اقواست و ضامن…
 
به هر حال, در اجتماع سبب و مباشر, ضمان را كسى بر عهده دارد كه ثقل كار, منتسب به او باشد. بنابراين, در موردى كه مباشر, نادان باشد و مسبب آگاه, ضمانت, بر عهده مسبب است, نه مباشر. مانند: پزشكى كه به پرستار دستور مى دهد: فلان دارو را به مريض بخوراند. پرستار هم, بدون آگاهى از خاصيت دارو و پيامدهاى مصرف آن, داروى مورد نظر پزشك را به مريض مى خوراند و مريض, بر اثر اين دارو, از بين مى رود. در اين جا, پزشك مسبب است و ضامن, نه پرستار. مواردى هم وجود دارد كه تشخيص حكم و انتساب آن, به مباشر و يا مسبب, دشوار است. از جمله: در پروژه هاى بزرگى كه دولت به پيمانكاران وامى گذارد, مثل متروها, پلها و تونلها و... پس از تحويل و شروع بهره بردارى, اگر فرو ريختند و ضرر و زيان جانى و مالى به وجود آوردند, چه كسى ضامن است: دولت, پيمانكار, يا هيچ كدام؟ يا, آپارتمان يا برجى بر اثر رعايت نكردن اصول فنى, فرو ريخت وعده اى را به كام مرگ كشيد و يا به اموال و اشياى مردم, صدمه زد.
 
آيا بنّا و معمار ضامن هستند, يا شهردارى كه نظارت كامل و دقيق نداشته و يا هر دو؟
 
در همين فرض, اگر معمار و مهندس, مدعى باشند كه عامل خارجى در اين خرابى دخالت داشته و اشكالى در كار آنان نبوده است, چه بايد كرد.
 
اتلاف منافع و اعمال
در قاعده اتلاف آمده: هر كس مال ديگرى را تلف كند, ضامن است.
 
مقصود از مال چيست؟ در لغت, مال را به چيزى كه داراى ارزش مبادله, قابل استفاده و تملك باشد, معنى كرده اند.42
 
در عرف, مال بر چيزى اطلاق مى شود كه انسانها به آن تمايل دارند و نگهدارى از آن را براى بهره بردن در هنگام نياز, لازم مى شمرند43.
 
فقها, در تعريف مال, گفته اند:
 
(المال مايبذل بازائه المال)
 
مال, چيزى است كه در برابر آن, مال بدهند.
 
آنچه كه در رفع نيازهاى مردم به كار مى آيد, مانند: لباس, غذا و... يا وسيله اى باشد براى رفع نيازها, مانند: اسكناس و... به آن مال مى گويند44. برخى از فقها, بر تعريف فوق اشكال گرفته اند و سپس دو چيز را در تحقق مفهوم مال دخالت داده اند:
 
(احدهما حاجة الناس فى امور دنياهم او عقباهم والثانى عدم امكان الوصول اليه بلا اعمال ومشقة45...)
 
يكى نياز مردم به او در كارهاى دنيايى و آخرتى و دوّم, دست نيافتن به او بى تلاش و زحمت.
 
آنچه كه مورد رغبت و تنافس عقلا در امور زندگى است و براى آن ارزش مبادله اى قائل هستند و در برابر آن حاضرند چيزى پرداخت كنند, مال به شمار مى رود. بر اين اساس, مال, شامل اعيان و منافع مى گردد.وجهى ندارد كه مال را مختص به اعيان بدانيم, آن گونه كه از كلمات طريحى, صاحب مجمع البحرين, استفاده مى شود. زيرا مال, در لغت و عرف, اعم از اعيان است. شايد نظر ايشان, بيان فرد غالب بوده است46.
 
به هر حال, اتلافى كه موجب ضمان است, شامل اتلاف عين, واتلاف منفعت مى شود. بر اين نكته, فقها تصريح كرده اند. صاحب شرايع و جواهر مى نويسند:
 
(سواء كان المتلَف عينا كقتل الحيوان المملوك وتخريق الثوب او منفعة سكنى الدار وركوب الدابة وان لم يكن هناك غصب47).
 
فرقى نمى كند كه شيئ تلف شده عين باشد, مانند كشتن حيوان و پاره كردن جامه, يا منفعت, مانند: سكونت منزل و سوار شدن بر مركب و حيوان, گرچه غصب هم نكرده باشد.
 
اتلاف منفعت, به اين معنى است كه عين را به دست گيرد و منافع آن را استيفا كند48.
 
در همين راستاست, عمل و كار افراد آزاد. فقها مى گويند اگر شخص آزاد, داراى شغل و حرفه معلومى باشد كه هر روز و هميشه بدان مى پردازد و كسى چنين شخصى را حبس كند و يا او را از كار باز دارد, ضامن است و بايد از عهده خسارت برآيد. زيرا عرف و سيره عقلا, چنين قضاوت مى كنند كه به وسيله اين بازداشت, عمل آن شخص, كه سودآور بوده از دست رفته و يا لااقل, جلوى منفعت وى گرفته شده است49.
 
مثلاً اگر كار فرمايى, موجب تعليق قرارداد از ناحيه كارگر شناخته شود, آيا كارگر استحقاق دريافت خسارت ناشى از تعليق راخواهد داشت يا نه؟ يا, كارفرمايى بيش از محدوده مقرر در قانون اداره كار و امور اجتماعى, از كارگر استفاده كرد, آيا در برابر اضافه كار, ضامن است يا نه؟
 
يا اگر كارفرمايى دوره كارآموزى براى كارگران گذاشت,تا پس از اتمام دوره كارآموزى, در كارگاه مشغول به كار شوند, حال اگر كارآموزى حاضر به ادامه كار در كارگاه وى نشد, آيا كارفرما, حق مطالبه خسارت دارد يا نه؟
 
قانون كار, مصوب سال 1369, به تمام موارد فوق جواب مثبت مى دهد و ضمانت را در دو بند اول بر عهده كارفرما و در بند سوّم بر عهده كارگر مى داند05.
 
فقها نيز در بحث اجاره, استيفاى منافع فرد آزاد را موجب ضمان دانسته و بسيارى از آنان تفويت منفعت را نيز موجب ضمانت شمرده اند. گرچه اين مسأله, اختلافى است, اما مى توان راهى براى حلّ مشكلات قانونى آن از فقه اسلامى در كلمات فقها, جست و جو كرد.
 
سيد كاظم يزدى مى نويسد:
 
(إذ استأجره لقلع ضرسه ومضت المدة التى يمكن ايقاع ذلك فيها وكان الموجر باذلاً نفسه استقرت الأجرة سواء كان الموجر حرّاً او عبداً بأذن مولاه واحتمال الفرق بينهما بالأستقرار في الثاني دون الأول, لأن منافع الحيّ لاتضمن الا بالإستيفاء لاوجه له, لان منافعه بعد العقد عليها صارت مالا للمستحق, فاذا بذلها ولم يقبل كان تلفها منه, مع انا لانسلّم ان منافعه لاتضمن الا بالإستيفاء, بل تضمن بالتفويت ايضا اذا صدق ذلك, كما اذا حبه وكان كسوبا فانه يصدق فى العرف انه فوت عليه كذا مقداراً...51).
 
هرگاه كسى, فردى را براى كشيدن دندان خود,اجاره كند و در وقت تعيين شده, مراجعه نكرد و دندان پزشك هم آمادگى براى انجام آن را داشت, اجاره كننده, ضامن مزد و اجرت وى مى باشد. چه آن پزشك آزاد باشد وچه عبد مأذون از طرف مولى.
 
اگر كسى بگويد كه در فرض دوم (عبد) ضمانت مستقر مى شود و در فرض اول (حرّ), خير; زيرا منافع حرّ ضمانتى ندارد, مگر به استيفاء. مى گوييم: اين سخن درست نيست; چه اين كه بعد از قرارداد, منافع داراى ارزش و ماليّت مى باشند و اگر او اعلام آمادگى كرد و مستأجر نپذيرفت, تلف شدن آن منافع را ضامن است.
 
گذشته از اين, ما بر اين باوريم: همان گونه كه منافع را با استيفاء از آن ضامن است, تفويت منافع نيز ضمانت را به دنبال دارد. مانند بازداشت كسى كه داراى شغل و حرفه است كه در عرف مى گويند: فلان مقدار از منافعش را بازداشت كننده نابود كرده است.
 
نظير اين مثالى كه ايشان بيان مى كند, فراوان وجود دارد.
 
شخصى به كارگرى مى گويد: فردا براى كار بنّايى و يا غير آن به منزل و يا كارخانه و كارگاه او بيايد. كارگر, در ساعت مقرر خود را به سركار مى رساند, ولى صاحب كار, كارگر را به كار نمى گيرد, حال به خاطر اين كه مى گويد وسايل و مصالح آماده نيست و يا به دليل ديگر.
 
بى گمان, در اين فرض, صاحب كار ضامن مى باشد; زيرا منافع كارگر را از بين برده است. عمل و كار او داراى ارزش اجتماعى و عرفى است و اگر در اين ساعت از روز به جاى ديگر برود, او را به كار نمى گمارند. يا استادى, براى تدريس به شهرستانى مى رود و در ساعت مقرر خود را بدان جا مى رساند, ولى دانشجويان آمادگى ندارند و كلاس تشكيل نمى شود. اين فرض نيز, مى تواند مصداق فتواى فوق باشد.
 
به هر حال, اتلاف منفعت و كار افراد, ضمان بر عهده مى آورد. فتواى برخى از فقهاء كه از بين بردن منفعت را موضوع ضمان ندانسته و گفته اند اين مسأله با وقوع خسارت فرق دارد, به نظر ناتمام است52. زيرا عرف و سيره عقلا, از بين بردن نيروى كار و منفعت را از مصاديق خسارت و اتلاف مى شمرند و قاعده اتلاف هم در اين موارد قابل تطبيق است.
 
در همين راستاست مسأله اتلاف حقيقى وحكمى.
 
در اين كه اتلاف, محور ضمان است, شكى نيست. امّا آيا مقصود از آن, اتلاف حقيقى است يا شامل اتلاف حكمى نيز مى شود, فقها اختلاف نظر دارند. اتلاف حقيقى, يعنى: شخصى مال ديگرى را به كلى از بين ببرد, به گونه اى كه قابل انتفاع و استفاده نباشد, مانند: سوزاندن لباس و ويران كردن خانه.ولى در اتلاف حكمى, خود مال وجود دارد, ليكن ارزش و ماليت آن از بين مى رود. مثل اين كه پول رايج كشورى را در همان كشور به قرض مى گيرد و در كشور ديگرى كه آن پول ارزشى ندارد, يا ارزش بسيار پايينى دارد, به طلب كار تحويل مى دهد. يا, يخ در تابستان از كسى مى گيرد و در زمستان, به وى بر مى گرداند.
 
بسيارى از فقها, قاعده اتلاف و ضمان را ويژه اتلاف حقيقى دانسته اند و اتلاف حكمى را داخل در قاعده نكرده اند.
 
بجنوردى, در اين زمينه مى نويسد:
 
(والظاهر من اتلاف المال, سواء كان بعبارة: (من اتلف مال الغير) كما هو معقد الاتفاق الأجماع او كان بعبارة (حرمة مال المسلم كحرمة دمه) هو المعنى الأول اى افناء نفس المال لا افناء ماليته ونباءَ على هذا المعنى فالضمان فى موارد افناء المالية دون نفس المال يحتاج الى التماس دليل آخر53).
 
اتلاف مال, چه به عبارت: (من اتلف) باشد كه فقها بر آن اتفاق و اجماع دارند,يا به عبارت (حرمة مال المسلم كحرمة دمه) باشد, همان اتلاف حقيقى است. بنابراين, ضمان در موردى كه ماليت مال از بين رفته و خود مال باقى باشد, از اين قاعده استفاده نمى شود و بايد دليل ديگرى بر آن اقامه شود.
 
به نظر مى رسد كه اين مسأله را مى توان با توجه به قاعده: (لاضرر) حلّ كرد, بويژه با نظريه كسانى كه ضرر را به ضرر جبران نشده تفسير مى كنند.
 
اتلاف مالى ضمان مى آورد كه با ارزش باشد. بنابراين, از بين بردن مال بى ارزش و مالى كه شارع منع كرده بهره بردارى از آن را, ضمان آور نيست.
 
در اين مسأله, فقهاى شيعه و اهل سنت, اتفاق نظر دارند. همه بر اين نظرند:
 
(اذا اتـلف انسان مالاً متقوما وجب عليه ضمان مثله ان كان مثليا او قيمته ان كان قيميا, اما غيـر المتقوم فلايضمن بالأتلاف اذا كان لمسلم, فلو اراق خمرا او قتل خنزيراً له, لايضمنه, اما لو اتلفه احد لذمى غير مسلم مقيم فى دار الاسلام ضمن له قيمته عند الحنفية لأنه مال متقوم عندهم54).
 
هرگاه شخصى مال با ارزشى را از بين ببرد, بر عهده اوست, مثل, يا قيمت آن. امّا, اگر مالِ بى ارزشى را از بين ببرد, چيزى بر عهده او نيست. پس اگر شرابى را بريزد و ياخوكى را بكشد كه در اختيار مسلمان است, ضامن نيست. اما اگر از اهل كتاب و غير مسلمانى باشد, كه در حكومت اسلام زندگى مى كند, ضامن خواهد بود.
 
فقهاى شيعه, از آن جمله شيخ انصارى, اين مسأله را در ابواب فقه عنوان كرده و از بين بردن چيزهاى بى ارزش را ضمان آور ندانسته اند:
 
(لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض الملك كا الخمر والخنزير... قوى اطراد ماذكرنا فيه من عدم ضمان عوضها55).
 
اگر فساد عقد, به خاطر ملكيت ناپذيرى عوض باشد, مانند خمر و خوك... تقويت مى شود عدم ضمانت عوض آن.
 
در جاى جاى فقه, شيخ و ديگران, موارد و مصاديقى را ذكر كرده اند كه نه تنها اتلاف آنها ضمانى در پى ندارد, بلكه گاهى از بين بردن آنها, ضرورت دارد56, مانند:
 
* آلات لهو و لعب57.
 
* بت و صليب و...58.
 
* كتب و نشريات ضلال59.
 
* ظروف طلا و نقره60.
 
* خمر و خوك و سگهاى غير شكاري61.
 
و...
 
البته با توجه به شرايط زمان و مكان, كه نقش مهمى در استنباط احكام دارد, مى توان معامله بسيارى از موارد فوق را جايز دانست و اتلاف آنها را نيز موجب ضمان.
 
مثلاً از آلت لهو و لعب, در اين زمان, استفاده حلال ميسّر است. به صرف اين كه مروجان فساد و تباهى مى توانند از آنها بهره ببرند, نمى توان حكم به حرمت داد و نابودى آنها را مجاز دانست.
 
بلى, اگر وسيله اى باشد كه هيچ كارآيى جز بهره ورى فساد و باطل, نداشته باشد, داخل در اين حكم است, امّا با استفاده هاى مطلوب و روايى كه مى شود از اين گونه وسائل كرد, چگونه مى توان حكم به حرمت داده و نابودى را روا شمرد62.
 
بنابراين, اگر كسى از وسائل و ابزار لهو, بهره بردارى حلال مى كند, شخصى آنها را از بين ببرد, ضامن خواهد بود. چون عرف متشرعه در اين زمان, براى چنين ابزارى ماليت و ارزش قائل است و قاعده: (من اتلف مال غيره فهو له ضامن) آن را مى گيرد.
 
از همين مقوله است, اتلاف بُت و صليب.اگر چيزى به هيكل بُت و صليب و مانند آن ساخته شود و افرادى هم آنها را عبادت و پرستش كنند, معامله آنها باطل و ضمانى بر تلف كننده نيست, بحثى نيست. همه فقها بر آن اتفاق دارند. حتى بسيارى از آنان, فتوا داده اند: اگر موادّ اصلى آن هم گذشته از هيئت و شكل ظاهرى داراى ارزش مالى باشد, به دنبال هيئت ظاهرى آن نابود شود حرمت و ضمانى ندارد63.
 
اما اگر بتوان براى آن منفعت عقلايى تصور كرد, همان گونه كه در اين روزگار, بتها و مجسّمه هاى قديمى را در موزه ها نگهدارى مى كنند و از طريق آنها تاريخ گذشته ملتها و امتها را مورد شناسايى قرار مى دهند و تفكر و عقايد گذشتگان را مى نمايانند و... در اين صورت, حكم به حرمت خريد و فروش و جواز اتلاف آن مشكل خواهد بود.
 
امام خمينى, بر اين نظرند: اگر علم به استفاده حرام از اين چيزها نداشته باشيم, مانند حفظ آنها براى آثار باستانى و... ادله حرمت, شامل آنها نمى شود و اجماع و ادله منصرف از آنها هستند در ادامه بحث, چنين نظر مى دهد:
 
(ان الأشبه بالقواعد عدم المنع عن البيع فى الصور الأخيره سيما مثل ماخرج من حفريات باداهلها وانقرض عبدته ولم يرج عودهم...64.)
 
آنچه كه با قواعد سازگارتر است اين كه. خريد و فروش آنها مانعى ندارد, بويژه مانند آن چيزهايى كه در مناطق قديمى, كه ساكنين آنها نابود شده اند و پرستش كنندگان آن بتها منقرض گشته اند, به گونه اى كه ديگر اميدى به برگشت آنان نيست, بر اثر حفاريها به دست مى آيد.
 
اگر خريد و فروش اينها را جايز بدانيم و براى آن اشياء در اين فرض, ماليت قائل بشويم, نتيجه مى گيريم كه اتلاف آنها, موجب ضمان خواهد بود.
 
از مباحث فوق, روشن شد كه در مسأله كتابهاى ضلال, نمى توان حكم كلى داد و نگهدارى آنها راحرام65 و از بين بردن آنها را لازم دانست.
 
نگهدارى برخى از كتابهاى ضلال, براى نقد و بررسى, ضرورت دارد. چه بسا از بين بردن چنين كتابهايى لطمه اى باشد جبران ناپذير. قوت دين وقتى نموده مى شود كه در برابر انديشه هاى باطل مطرح شود و با آنها مقايسه گردد. همه انديشه ها و كتابها و نوشته ها را از بين بردن و بعد ادعاى قوت و حقانيت كردن, يكه تازى در ميدان مسابقه است و مضحك! نسل امروز از ما نمى پذيرد. بله, مگر نوشته و كتابى كه كيان دين و امتى را به خطر بيندازد و پاسخ گويى هم, نتواند جلوى چنين جريانى را بگيرد, اين جا طبق مصلحت بينى رهبرى جامعه, بايد از دسترس مردمى كه باورهاى محكمى ندارند و در عقيده سست هستند و شايد دچار انحراف شوند, دور نگهداشته شود.
 
اگر براى اهل نظر و كارشناسان محرز شد كه نوشته اى براى كيان دين و جامعه ضرر دارد, در اين جا پرواضح است كه نگهدارى آن به هر شكلى كه باشد, حرام خواهد بود و بايد از آن احتراز جست.
 
شيخ انصارى مى نويسد:
 
(ثما الحفظ المحرم يراد به الأعم من الحفظ بظهر القلب والنسخ والمذاكرة وجميع ماله دخل فى بقاء المطالب المضلّة)66.
 
نگهدارى كه حرام است, فرقى نمى كند كه به ذهن بسپارد يا آن را يادداشت كند و يا به زبان بياورد و با ديگران در ميان بگذارد. بالآخره, به هر شكل كه مطالب گمراه كننده باقى بماند حرام است.
 
البته احراز اين عنوان, كارى است دشوار. بايد از ديد كارشناسانه و با آگاهى همه جانبه بررسى شود. تشخيص اين كه اين كتاب, يا اين فيلم و نوار, گمراه كننده و فاسد است آسان نيست. بايد لجنه ها و گروههاى متخصص و اسلام شناس, با توجه به تمام معيارها و ميزانهاى عقيدتى و ارزشى كه اسلام ارائه داده, به تحقيق و بررسى اين گونه امور بپردازند, آن گاه اعلام شود.
 
در هر حال, اگر گفتيم: كتابهاى ضلال را مى توان نابود كرد و تلف كننده هم ضامن نيست, اين عنوان را مى شود گسترش داد و حكم آن بر هر چيزى كه گمراه كننده باشد, منطبق كرد.
 
سيد كاظم يزدى مى نويسد:
 
(لايخفى ان مقتضى الوجوه المذكورة وجوب تفويت جميع مايكون موجبا للضلال ولاخصوصيّة للكتب فى ذلك فيحرم حفظ غيرها ايضا ممامن شأنه الأضلال كالمزار والمقبرة والمدرسة ونحو ذلك فكان الأولى تعميم العنوان... 67).
 
روشن است كه مقتضاى ادله و وجوهى كه شيخ در مكاسب بيان كرده, اين است كه تمام چيزهايى كه موجب گمراهى مى شود و زمينه و شأنيّت گمراه كردن در آنها وجود دارد, مانند: مزار, مقبره, مدرسه و مانند آنها, حفظ آنها حرام و نابودى آنها لازم است و اين حكم مخصوص كتابهاى ضلال نيست.
 
بنابراين مزارهايى كه به نام امامزاده ها هر روز در گوشه و كنار پيدامى شوند و چه بسا زمينه گمراهى عده اى را فراهم مى آورند و نيز خانه ها و مكانهايى كه افراد منحرف در آن دست به توطئه و تهيّه وسايل فساد مى زنند, حكم فوق آنها را در بر مى گيرد.
 
از آنچه گفته شد, مسأله خريد و فروش و عدم جواز از بين بردن, خوك, ميمون, شير, سگهاى غير (شكارى )مثل سگهاى ردياب) نيز روشن مى شود. گرچه اين حيوانات حرام گوشت هستند و فقها, از آن جمله شيخ انصارى, معامله آنها را جايز ندانسته و ماليّت و ارزشى براى آنها قائل نشده اند68. اما در اين زمان, كه غير از (اكل) كه شرع آن را مجاز نمى داند, منافع و استفاده هاى مباح و حلالى براى آنها پيدا شده است: استفاده هاى علمى, براى نمايش در باغ وحشها, بهره ورى از سگهاى ردياب براى كشف قاچاق, يا اجساد مانده در زير آوار, نگهدارى خوكها در كنار اسبها, براى فربهى اسبها69, استفاده هاى فراوان از پوست آنهاو...
 
در همه موارد فوق الذكر, خريد و فروش آنها, اشكالى نخواهد داشت07
 
علامه در تذكره, ضمن بر شمردن موارد فوق و فتوا به حرمت خريد و فروش آنها, مى نويسد:
 
(بيع مالاينتفع به كالحشرات مثل الفار والحيات والخنافس والعقارب والسباع مما لايصلح للصيد كالأسد والذئب... والمسوخ البريّة كالقرد... ولو قيل يجوز السباع كلها الفائدة الإنتفاع بجلودها كان حسنا... ويجوز بيع الفيل والهرة ومايصلح للصيد كالفهد...71).
 
جايز نيست, بيع آنچه كه سودى ندارد, مانند: حشرات, موشها, مارها, كَوَزها, عقربها و تمام حيوانات درنده كه براى صيد و شكار از آنان استفاده نمى شود, مانند: شير, گرگ... و مسوخات خشكى, مانند: ميمون...
 
اگر كسى قائل شود: خريد و فروش حيوانات درنده به جهت استفاده اى كه از پوست آنان مى شود جايز است نيكوست و مانعى ندارد.
 
ايشان, بهره ورى از پوست حيوانات را كه استفاده مى كرده اند و امرى بوده معمول, جايز مى داند. در اين زمان, علاوه بر استفاده از پوست اين حيوانات, استفاده هاى ديگرى هم مى شود از آنها برد: آزمايشگاهها, باغ وحشها و... موارد ديگر پديد آمده كه مصداق فتواى ايشان و ديگر فقهاست و مآلاً اتلاف مواردى كه خريد و فروش آن جايز و ماليت آن محرز است, موجب ضمان هم خواهد بود.
 
شهادت و اتلاف
از مصاديق اتلاف كه ضمانت را نيز به دنبال دارد, آن مواردى است كه شخص و يا اشخاصى عليه فردى, گواهى دهند كه در نتيجه گواهى و شهادت آنان, دادگاه عليه وى حكم صادر كند و مالى را از او بگيرد و به ديگرى تحويل بدهد. سپس آن گواه يا گواهان از شهادتشان برگردند, در اين صورت, به نصّ روايات و فتواى صريح فقها, گواه, يا گواهان ضامن هستند.
 
امام صادق(ع) مى فرمايد:
 
(ان كان الشىء قائماً بعينه ردّ على صاحبه و ان لم يكن قائماً ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل.72)
[ اگر كسى به دروغ گواهى دهد و موجب اتلاف مال ديگرى گردد و سپس از شهادتش برگردد] اگر آن چيز موجود باشد بايد به مال صاحبش برگردد و اگر موجود نباشد قيمت آن را ضامن است.
 
و مرسله جميل نيز, براين معنى دلالت روشن دارد73.
 
محقق در شرايع و محمد حسن نجفى در جواهر, شرح شرايع, همين نظر را دارند:
 
(ولو رجعا بعد الحكم والأستيفاء وتلف المحكوم به لم ينقض الحكم وكان الضمان مثلا او قيمة او قصاصا اودية... على الشهود الذين هم السبب فى الأتلاف على وجه القوة على المباشر عرفا74.)
 
اگر دو شاهد, پس از حكم قاضى و گرفتن مال و تلف شدن آن, از شهادت خود برگشتند, حكم قاضى نقض نمى شود و گواهان, ضامن هستند, چه ضمانت مثلى و يا قيمتى, يا قصاص و ديه مالى باشد. زيرا آنان سبب اتلاف بوده اند و در اين فرض, از نظر عرف سبب از مباشر, قوى تر است.
 
در اين مسأله, فقها اتفاق نظر دارند.
 
شيخ انصارى در مكاسب,به اجمال از اين مسأله مى گذرد. در بحث غار (گول زننده) كه سبب از بين رفتن مال مغرور (گول خورده) شده است مى نويسد:
 
(... فكان كشاهد الزور فى ضمان مايؤخذ شهادته75.)
 
مانند شاهدِ دروغگوست, در ضمان چيزى كه به شهادت وى از بين رفته است.
 
اتلاف عادى و اضطرارى
بى گمان, از بين بردن مال ديگرى در حال عادى, ضمان مى آورد; امّا در حال اضطرار, اگر كسى مال ديگرى را از بين ببرد, چطور؟ آيا ضمان مى آورد؟
 
احكام شرعى بر دو گونه اند:
 
1 . تكليفى.
 
2 . وضعى.
 
برخى از كارها, هم حرمت تكليفى دارند و هم آثار وضعى, به سان ربا. برخى از كارها, حرام هستند, ولى حكم وضعى ندارند.
 
بخش سومى هم هست كه عقوبت تكليفى ندارند ولى آثار وضعى دارند.
 
مسأله مورد بحث ما از قبيل بخش سوم است. كسى كه از روى ناچارى موجب اتلاف و اضرار به مال ديگرى بشود, گناهى مرتكب نشده و آنچه خورده و يا تصرف كرده, حلال است و مباح, ليكن بايد از عهده خسارتى كه وارد كرده برآيد:
 
(الأضطرار لايبطل حق الغير.)
 
اضطرار, موجب از بين رفتن حق كسى نمى شود.
 
فقهاى شيعه و سنى اين مسأله را متعرض شده اند و حكم آن را روشن ساخته اند. كاشف الغطاء مى نويسد:
 
(الأضطرار الى اكل طعام الغير الذي هو اضرار به يلزم تداركه بضمانه لصاحبه بالمثل او القيمه والضرورة انما رفعت العقوبة ولم ترفع الضمان ولا سائر الآثار76.)
 
اضطرار, در خوردن غذاى ديگرى, نوعى زيان رساندن به اوست و بايد ضمان, تدارك گردد, به مثل يا قيمت. روشن است كه حالت اضطرار, حكم تكليفى و عقوبت را بر مى دارد; امّا ضمان و ديگر آثار وضعى را خير.
 
اگر كسى ناچار شد از مال ديگرى براى سدّ رمق و پيشگيرى از هلاكت, بهره برد و بدين وسيله بر ديگرى ضرر بزند, بر او گناهى نيست, چه مالك راضى باشد و چه نباشد, ليكن ضمانت از عهده او برداشته نمى شود:
 
(ولاتكون حالة الضرورة سببا للأعفاء عن الضمان فمن اضطر حال الجوع مثلا لتناول مال الغير فانه يلزمه ضمانه بالرغم من اباحة التناول حفاظاً على النفس من الهلاك لأن القاعدة تقول (الأضطرار لايبطل حق الغير77.)
 
بالاتر از اين, در مسأله حق المارة, گفته اند: اگر كسى از اول بنا داشته باشد كه از مسير خاصى حركت كند, تا از ميوه درختان بين راه استفاده برد در صورت استفاده, گناهكار است و ضامن78. شيخ انصارى, در بحث پذيرش ولايت ستمكار مى نويسد:
 
در موردى فرد مى تواند ولايت ستمگر را بپذيرد كه ضررى از ناحيه حاكم, متوجه وى, خانواده و يا اموالش باشد.
 
در اين صورت, اصل پذيرش مباح مى شود و آنچه لازمه آن پذيرش است: انجام برخى از محرمات مگر خونريزى كه در هيچ شرايطى جايز نيست.
 
اگر پذيرفتن ولايت جائز, موجب شود كه به ديگرى ضررى بزند و مال او را از بين ببرد و آبروى او را به خطر اندازد, آيا اين پذيرفتن جايز است يا نه؟ ابراز مى دارد در اين جا دو مسأله است:
 
1 . اطلاق ادله اكراه و اين كه ضرورت و اضطرار, بسيارى از محظورات را مباح مى كند.
 
2 . مستفاد از ادله, دفع ضرر است, نه دفع ضرر به اضرار.
 
پس جايز نيست ضرر به ديگرى و اگر ضرر به ديگرى وارد آمد, بايد جبران شود.
 
شيخ انصارى, اين احتمال را تقويت مى كند:
 
(وكيف كان فهنا عنوانان: الأكراه ودفع الضرر المخوف عن نفسه وعن غيره من المؤمنين من دون اكراه, والأول يباح به كل محرم, والثانى ان كان متعلقا بالنفس جاز له كل محرم حتى الأضرار المالى بالغير, لكن الأقوى استقرار الضمان عليه اذا تحقق سبيه لعدم الأ كراه المانع عن الضمان او استقراره.79)
 
به هر صورت, در اين جا دو عنوان است.
 
1 . اكراه.
 
2 . دفع ضررى كه بر جان خود و ديگر مؤمنان از آن بيمناك است, بدون اكراه. در اولى, ارتكاب حرام مباح مى شود. بدون ضمانت. در دومى, اگر دفع ضرر از جان خودش باشد, براى او هر حرامى جايز مى شود, حتى ضرر مالى به ديگرى.
 
ليكن, بنابر اقوى, ضمان بر عهده او استقرار مى يابد, چون سبب ضمان موجود است و مانعى هم, مانند اكراه, وجود ندارد.
 
از قسم دوم است, تخريب منازل, مزارع و تصرف اموال و املاك مردم, كه توسط دولت انجام مى پذيرد. دولت, براى گسترش شهرها و ساختن تأسيسات, ادارات, مكانهاى عمومى, پلها, راهها, خيابانها, بزرگراهها و... ناگزير است كه بخشى از خانه ها و املاك مردم را تصرف كند. در اين جا, كار دولت, حرام نيست, ولى بايد جبران خسارت كند.
 
اتلاف موقوفات و اموال دولتى
در باب وقف, اين مسأله مطرح است: اگر مال موقوفه, به وسيله فرد يا افرادى از بين رفت و از سوددهى افتاد, چه بايد كرد؟ برخى بر اين نظرند: احكام ضمانت مربوط به اموال شخصى است و شامل اموال موقوفه و عمومى نمى شود. از اين روى, مطرح كرده اند: اگر كسى مال موقوفه را از بين برد, ضامن نيست. امّا بسيارى از فقها, از جمله شيخ انصارى, تلف كننده اموال موقوفه را ضامن دانسته اند:
 
(ولو اتلف شيئا من هذه الموقوفات اواجزائها متلف ففى الضمان وجهان: من عموم على اليد فيجب صرف قيمته فى بدله, ومن انّ مايطلب بقيمته يطلب بمنافعه, والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم كما لوجعل المدرسة بيت المسكن او محرزاً, وان الظاهر عن التأدية فى حديث اليد الأيصال الى المالك فيختصّ باملاك الناس. والأول احوط و قواه بعض.08)
 
اگر كسى, بعض, يا همه اموال موقوفه را تلف سازد, آيا ضامن است يا نه؟ دو نظر يه است:
 
1 . از عموم قاعده: (على اليد ما اخذت حتى تؤديه) استفاده مى شود كه بايد تلف كننده, بدل آنچه را تلف كرده از اموال موقوفه, تهيه كند.
 
2 . چيزى قيمتش مطالبه مى شود در صورت از بين بردن كه منافع آن نيز, اگر از بين رفت, مطالبه شود.
 
فرض بر اين است كه در مسأله وقف, اگر كسى به ظلم و ستم منافع آن را استيفاء كند, مانند كسى كه مدرسه موقوفه را مسكن يا پناهگاه خود قرار مى دهد, از وى مطالبه اجرت منافع نمى شود. و نيز ظاهر تأديه در حديث: (على اليد) رساندن مثل يا قيمت, به مالك است. پس مخصوص املاك شخصى است, نه عمومى. ليكن نظريه اولى, به احتياط نزديك تر است و برخى از فقها هم آن را تقويت كرده اند.
 
سيد كاظم يزدى, در ملحقات عروه, بعد از ردّ استدلال شيخ انصارى, قاطعانه فتوا مى دهد به ضمان و ادله ضمان را مخصوص اموال شخصى نمى داند:
 
(فالأقوى ضمان الأجرة مع الأنتفاع بها غصبا ولو فى المسجد وضمان العوض مع اتلافها من غير فرق بين اقسام الأوقاف ومن غير فرق بين الأقوال81.)
 
اقوى آن است كه اگر كسى از ملك موقوفه استفاده كرد, ضامن اجاره آن مى باشد. و اگر آن را تلف كرد عوض آن را بايد بپردازد, چه در موقوفات عامه و چه خاصه. فرقى در اين فتوى نيست بين اين كه وجه اول از اقوال را بپذيريم و يا وجه دوم را.
 
از بين بردن اموال دولتى و بيت المال مسلمانان نيز, همين حكم را دارد. ظاهر ادله اتلاف و ضمانت, نسبت به خسارتهاى وارد شده اين است كه فرقى بين اموال شخصى و عمومى نيست. از اين روى, كارمندان و مأموران دولت, اگر موجب اتلاف اموال دولتى گردند, طبق قاعده بايد ضامن باشند. امكان دارد در اين جا, اين پرسش مطرح شود: با توجه به شرايط استخدام و قراردادهايى كه بين دولت و كارمندان بسته مى شود, در حقيقت كارمند, امينِ دولت است. آيا در صورت خسارت, او ضامن است, يا دولت كه او را به عنوان امانتدار برگزيده است؟ در پاسخ به اين پرسش, بايد چند نكته را در نظر داشت:
 
1 . كارمند, گاهى بعمد چيزى از اموال بيت المال را تلف مى كند و گاهى از روى خطا.
 
2 . اتلاف, گاهىاز روى تقصير است و گاهى از روى قصور.
 
3 . تعدى و تفريط بوده يا خير تعدى و تفريطى در كار نبوده است.
 
بدون شك, ضرر و خسارتى كه بر اموال دولتى وارد آمده اگر از روى عمد و تقصير و بر اثر كوتاهى و عدم دقت لازم بوده, تلف كننده ضامن است. ادله اى كه امين را ضامن نمى داند, در صورتى است كه از روى تعدى تفريط نباشد و گرنه, بايد از عهده خسارت برآيد.
 
سؤال ديگر:
در مباحث گذشته روشن شد كه اگر مباشر و مسبب در اتلاف چيزى اجتماع كردند, بايد مباشر را ضامن دانست, مگر در صورتى كه مسبّب اقوى باشد. آيا در اين فرض, كه شخصى در هنگام انجام وظيفه, موجب ومباشر اتلاف اموال دولتى مى شود, استناد تلف, به آن شخص داده مى شود يا به مقام و مسؤولى كه وى را به آن مأموريت گسيل داشته است؟ امام خمينى در پاسخ اين پرسش, مى نويسد:
 
(اگر خسارت را او [كارمند] بر دستگاه وارد نكرده ضامن نيست و اگر او خسارت زده ضامن است82.)
 
و در جاى ديگر مى نويسد:
 
(اگر تشخيص داده شود كه خسارت وارده, مستند به شماست ضامن هستيد و بر عهده ديگرى نيست.83)
 
در اين رابطه اگر مردم نيز نسبت به مقررات دولت اسلامى بى اعتنا باشند و بر خلاف دستورهاى قانونى و بخشنامه اى عملى را انجام دهند كه به بيت المال مسلمانان خسارت و زيانى وارد آيد و يا موجب اتلاف آن گردد, ضامن خواهند بود. امام خمينى, در باره مصرف بى رويّه آب چنين نظر مى دهد:
 
(زياده روى به نحو غير متعارف حرام است و چنانچه موجب اتلاف و ضرر باشد موجب ضمان است84.)
 
شايد تصور شود كه مردم, باخريدن امتياز آب و برق, آن را به تملك خود در آورده اند و در محدوده ملكيّت خود, اگر زياده روى كنند و اتلاف, ضامن نخواهند بود.
 
مى گوييم: عرف و مقررات جامعه و دولت, استفاده معمولى از امكانات عمومى را روامى دانند. بنابراين, اگر كسى غير متعارف از آب استفاده كند, تلف كننده و ضامن است.
 
بهره ورى از ملك و اتلاف اموال ديگران
هر كسى آزاد است در محدوده ملك خود تصرف كند و هيچ مانع و رادعى او را از بهره ورى از حق خويش باز نمى دارد. امّا استفاده غير متعارف و سوء استفاده از حق, كه موجب ضرر و زيان به ديگران گردد, ممنوع است و از نظر اسلام, ضمان دارد. اگر در قلمرو ملك خود, دست به كارى بزند كه مى داند و يا احتمال مى دهد كه موجب ضرر و زيان به اموال همسايگان و مالكان همجوار مى گردد و يا بيش از نياز, در مال خود تصرف كند كه موجب بروز خسارت به ديگرى شود, ضامن خواهد بود.
 
صاحب جواهر, مى نويسد:
 
(وعلى كل حال فمما ذكرنا يعلم انه لا اشكال فى الضمان مع التجاوز عن قدر الحاجة والعلم او الظن بالتعدى, بل فى المسالك: (لاشبهة فى الضمان لتحقق التفريط المقتضى له مع وجود السببيّة الموجبة للضمان) و فى الكفايه انّه مقطوع به فى كلامهم ولا اعرف فيه خلافا. بل منه يعلم ايضا قوة القول بالضمان مع انتفاء احد الأمرين...85)
 
به هر حال, اگر مالك, از مقدار نيازش در تصرف, تجاوز كند و علم, يا گمان تعدى به مال غير داشته باشد, ضامن است, بدون اشكال. بلكه به گفته صاحب مسالك: شبهه اى نيست در ضمان,به خاطر تفريط مالك و ايجاد زمينه ضمان. سبزوارى در كفايه گفته: اين, قطعى است در كلام اصحاب و خلافى در آن, نمى شناسيم.
 
بلكه مى توان گفت: در صورت بهره ورى, يكى از دو امر [به مقدار نياز نباشد و يا علم و گمان به تعدى پيدا كند] ضامن است.
 
اگر كسى استدلال كند به روايت: (الناس مسلطون على اموالهم) و بگويد شارع, اذن در تصرف در محدوده اموال و املاك اشخاص داده است, پس چگونه در صورت اضرار و اتلاف به مال غير, ضمان واجب است؟
 
مى گوييم: اذن شارع, منافات با ضمان ندارد; زيرا اتلاف, شامل موارد اتلافِ شخص خوابيده, غافل, ديوانه و كودك نيز مى شود. مشمول اتلاف, حكم وضعى است كه تخصيص و تقييد مى زند آن عموم را. تسلط بر اموال, تا وقتى است كه موجب اتلاف مال ديگرى نشود و گرنه موجب ضمان خواهد بود.
 
(نعم قد يقوى عدم الضمان فى الفرض اذ اتفق عصف الهواء بغيةً بعد اشعال النار مثلاً, فانه يمكن منع اسناد الاتلاف اليه حينئذ.86)
 
بلى, تقويت مى شود عدم ضمان در اين مسأله, هرگاه كه صاحب ملك در محدوده ملكش آتشى روشن كند, ناگهان باد و طوفانى بوزد و موجب اتلاف و اضرار ملك غير شود. در اين فرض, مى توان گفت: اتلاف صدق نمى كند و آن شخص ضامن نيست.
 
شيخ در مكاسب, ضمن طرح اين مسأله مى نويسد:
 
(تصرف المالك فى ملكه اما ان يكون لدفع ضرر يتوجه اليه واما ان يكون, لجلب منفعة, واما ان يكون لغواً غير معتد به عند العقلاء87).
 
تصرفات مالك در ملك خود, يا براى جلوگيرى از ضررى مى باشد كه متوجه اوست, يا براى كسب و جلب منفعت است و يا تصرف بيهوده و غير متعارف.
 
در قسم اول, تصرف را جايز مى داند و مى نويسد: ظاهراً ,ضمان هم ندارد. در قسم دوم, تصرف را جايز مى داند و راجع به ضمان, چيزى به روشنى از كلام وى استفاده نمى شود. در بخش سوم, مى نويسد: تصرف لغو است و شايد بتوان گفت: گرچه حرمتى ندارد, ليكن ضمانت را در پى دارد; چه اين كه مبناى ضمان, همان تعدى عرفى است كه در اين جا محقق شده است. در قسم اول, قاعده تسليط, با قاعده لاضرر تعارض مى كنند و به گفته محقق قمى:
 
(حديث نفى ضرر, شامل آن نيست و قاعده رخصت در مال, در اين جا اقوى است از قاعده تسبيب و اتلاف88.)
 
از اين روى, بسيارى از فقها, اظهار عقيده كرده اند كه در اين صورت, مالك در تصرف خود, ضامن خسارتى كه به همسايه وارد مى شود, نيست. مقصود از تصرف لغو و غير متعارف, كه در قسم سوم بدان اشارت رفت, آن است كه مثلاً اگر شخصى در محل مسكونى مبادرت به احداث مرغداى كند و يا در محله اى كه ساختمانها معمولى است, او, آپارتمان ايجاد كند, مى گويند: كارى غير متعارف انجام داده است. اما اگر در منزل خود, صداهاى ناهنجارى ايجاد كند و ياحياط منزل را مالامال از آب كند مى گويند: كار لغو و بيهوده انجام داده است.
 
اتلاف صاحبان مشاغل
متخصصان و صاحبان حرفه و فن, گر چه حاذق و با تجربت, گاه امكان دارد خسارتهايى به بار آورند. مثلاً, پزشك بر خطا رود در جراحى و معالجه, قاضى, به خطا افتد و حق كسى را ضايع كند و... در اين گونه موارد, جبران خسارت بر عهده كيست؟ در صورت اتلاف جان و يا مال افراد, اسلام چه راهى را در پيش گذاشته است؟
 
فقها در اين زمينه, مباحث گسترده و فروع فراوانى را طرح كرده اند.صاحب عروه مى نويسد:
 
(اذا افسد الأجير للخياطة او القصارة او التفصيل الثوب, ضمن وكذا لحجام اذا جنى فى حجامته او الختان فى ختانه وكذا لكحال والبيطار وكل من اجر نفسه لعمل فى مال المستأجر اذا فسده يكون ضامنا اذا تجاوز عن الحدّ المأذون فيه وان كان بغير عمد لعموم من اتلف و للصحيح عن ابي عبدالله(ع) (فى الرجل يعطى الثوب ليصبغه, فقال: كل عامل اعطيته اجر اعلى ان يصلح فأفسد فهو ضامن, بل ظاهر المشهور ضمانه وان لم يتجاوز عن الحد المأذون فيه ولكنه مشكل89.)
 
خياط, شوينده, برش زننده پارچه, حجامتگر, ختنه گر, سرمه كش, دامپزشك و هر كسى كه عهده دار انجام كارى در برابر گرفتن مزد مى شود, هرگاه در محدوده كارش فساد و خسارتى به بار آورد, ضامن است, گرچه بعمد نباشد. زيرا عموم قاعده: (من اَتلف مال غيره فهو له ضامن) همه اين موارد را در بر مى گيرد. علاوه, در روايت صحيحى از امام صادق(ع), مى پرسند:
 
درباره شخصى كه پارچه را جهت رنگ آميزى به رنگرز داده و او, پارچه را از بين مى برده است. امام مى فرمايد: (هر كسى كه در برابر گرفتن مزد, كارى را به عهده مى گيرد و آن را درست انجام ندهد و موجب خسارت گردد, ضامن است.)
 
بلكه قول مشهور آن است كه صاحبان اين مشاغل, اگر تعدى و تفريطى هم نكرده باشند, باز ضامن هستند. البته اين مشكل است.
 
درباره پزشك, در فقه اماميه, مشهور فقها برآنند كه وى ضامن زيانهايى است كه در نتيجه درمانِ غلط به بيمار وارد ساخته است. تخصص, احتياط لازم و اذنِ اولياى مريض و... مانع ضمانت نمى شوند. زيرا كار پزشك, كارى است عمدى و از بين بردن بيمار, در حكم قتل شبه عمد به شمار مى رود. روشن است كه اذن اولياء, اذن در اتلاف نيست.
 
برخى از فقها, بر اين عقيده اند: با اذن طبيب از بيمار و اولياى وى, ضمان از بين مى رود و كارى كه از نظر شرعى مجاز باشد, ضمان نخواهد داشت.
 
با همه اينها, ابن ادريس, پزشك را درصورتى كه آگاه به كارش باشد و كوشش لازم را در معالجه كرده باشد, ضامن نمى داند.
 
شهيد, اقوال در مسأله را گردآورده است, بدين شرح:
 
(اذا كان الطبيب حاذقا اى ماهرا فى الصناعة والعلاج علما وعملا, والمراد كونه عالما بما يحتاج اليه ذلك المرض المعالج بحسب ما قرر له فى فنه فاتفق التلف نفساً او طرفا ففى الضمان قولان: اصحّهما واشهر هما نعم, وذهب اليه الشيخان والأتباع والمصنف وغيرهم وجعلوه شبيه العمد, اما الضمان فلحصول التلف المستند الى فعل الطبيب واما انه شبيه العمد فلتحقق القصد الى الفعل دون القتل.
 
وقال ابن ادريس لايضمن للأصل ولسقوطه باذنه ولانه فعل سايغٌ شرعا, فلا يستعقب ضماناً,...
 
واجيب بأن اصالة البرائة لاتتم مع دليل الشغل .
 
و الأذن فى العلاج لافى الأتلاف ولامنافاة بين الجواز وبين الضمان كالضارب للتأديب90...)
 
به هر حال, پزشك اگر قبل از معالجه و عمل جراحى, خود را تبرئه از ضمان كند و مريض و اولياى وى بپذيرند, ضامن نيست. اين قولى است كه اكثر فقها برآنند. صاحب عروه مى نويسد:
 
(اذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل المريض او وليه ولم يقصر فى الأجتهاد والأحتياط برأ على الأقوى91).
 
هرگاه پزشك معالج, ضمان را قبول نكند و مريض يا اولياى او قبول كنند و پزشك هم,كوتاهى و يا بى احتياطى نكرده باشد, بنابر قول اقوى, ضامن نيست.
 
بسيارى از فقها, به استناد قاعده اتلاف و اطلاقات روايات,اتلاف صنعتگران, كارگران, باربران92 و... را موجب ضمان دانسته و گفته اند: اذن مالك, ضمان را از عهده بر نمى دارد; زيرا مالك, اذن در اصلاح داده است نه در افساد.
 
اين بود نگاهى كلى به برخى از مصاديق اتلاف و موارد ضمان آن از ديدگاه فقها و شيخ اعظم انصارى. در آينده, به بررسى ساير موجبات ضمان, خواهيم پرداخت و مصاديق و فروع آن را نشان خواهيم داد. ان شاء الله.
 
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
1 . (تحف العقول) ابن شعبة حرّانى)/236 مؤسسة الاعلمى للمطبوعات, بيروت.
امام صادق (ع)مى فرمايد:
(ثلاثة اشياء يحتاج الناس طرا اليها: الأمن والعدل والخصب.)
به سه چيز, تمام مردم نيازمندند: امنيت, عدالت و فراوانى.
2 . (غررالحكم و درر الكلم), تميمى آمدى, تصحيح وتعليق ارموى, ج3/398, دانشگاه تهران.
امام على(ع) مى فرمايد:
(حلاوة الأمن, تنكدها مرارة الخوف والحذر.)
ترس و ناامنى, شيرينى زندگى را به تلخى مبدل مى كند.
3 . (المحجة البيضاء), اميركبير ج5/268.
4 . (فرهنگ معين), ج2/2190, اميركبير; (مجمع البحرين), طريحى, ج6/275 المكتبة المرتضوية (الأفصاح فى فقه اللغه), ج2/1209.
5 . (شرايع الأحكام), محقق حلى, ج2/107 در الأضواء, بيروت.
6 . (العروة الوثقى) سيد كاظم يزدى/604, دار الكتب الأسلامية, تهران.
7 . (تذكرة الفقهاء), علامه حلّى, ج2/93; (جواهر الكلام), شيخ محمد حسن نجفى, ج26/113.
8 . (تذكرة الفقهاء) علامه حلّى ج2/93.
9 . (جواهر الكلام) شيخ محمد حسن نجفى ج26/113, دار احياء التراث العربى, بيروت.
10 . (تحرير المجلة), آية الله محمد حسين كاشف الغطاء, ج1/87 و 86, المكتبة الرضويه, نجف اشرف.
11 . (تذكرة الفقهاء), علامه حلّى ج2/85.
12.(القواعد الفقهيّة), بجنوردى,ج17/2.
13 . (ارشاد الأذهان الى احكام الأيمان), علامه حلّى ج1/444, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم; (جواهر الكلام), ج37/46.
14 . (ايضاح القواعد), فخر المحققين, ج2/169; (مجمع الفائدة والبرهان), محقق اردبيلى, ج10/510, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين.
15 . (تحرير المجلة) محمد حسين كاشف الغطاء ج2/103; ج1/88.
16 . (اللمعة الدمشقية), شهيد اوّل/149, 155, 157, 223, 225, مؤسسة فقه الشيعه; (فقه الامام الصادق), محمد جواد مغنيه, ج4/153, دار التعارف للمطبوعات ,بيرون.
17 . (جواهر الكلام), ج37/71; (مكاسب) شيخ انصارى/101; (مصباح الفقاهه) تقرير درسهاى آية الله خوئى, مقرر: محمد على توحيدى, ج3/98, المطبعة الحيدرية, نجف.
18 . (جواهر الكلام), ج37/72 و 73; (العروة الوثقى) /531, كتاب الاجارة, فصل 3.
19 . (همان مدارك).
20 . (قوانين فقه اسلامى), دكتر صبحى محمصانى, ترجمه جمال الدين جمال محلاتى, ج1/257.
21 .(تحرير المجلة) ج1/87; (الفقه الاسلامى وادلته), الدكتور وهبة الزحيلى, ج5/741, دارالفكر, بيروت.
22 . (مصباح الفقاهة), ج3/131.
23 . (جواهر الكلام), ج37/60.
24 . ((سوره بقره), آيه 190.
25 . (المبسوط فى فقه الأمامية) شيخ طوسى, ج3/60, المكتبة المرتضويه لأحياء الآثار الجعفرية.
26 . (مكاسب) شيخ انصارى, 106 و 107.
27 . (القواعد الفقهية), سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى, ج2/17,اسماعيليان.
28 , 29, 30 . (وسائل الشيعة), شيخ حر عاملى, تحقيق عبدالرحيم ربانى, ج13/238, 271, 180, 229, 271, 128, دار احياء التراث العربى.
31 . (شرايع الأحكام), ج4/248 و 254.
32 . (جواهر الكلام), ج37/48 و 49; (قواعد الأحكام) /201.
33 . (جواهر الكلام), ج37/48 و 49.
34 . (همان مدرك) /51.
35 . (وسائل الشيعة), ج19/18, 182, 179.
36 . (همان مدرك).
37 . (همان مدرك).
38 . (تحرير الوسيله), امام خمينى ره, ج2/190.
39 . (شرايع الأحكام), ج4/257.
40 . (جواهر الكلام), ج37/54.
41 . (مكاسب) /10.
42 . (جواهر الكلام), ج42/63; (تحرير الوسيله), ج2/565.
43 . (مصباح الفقاهه), ج2/3 و 4.
44 . (القواعد الفقهية) بجنوردى, ج2/20 و 21.
45 . (حاشية المكاسب), محقق ايروانى /165.
46 . (مصباح الفقاهة), ج2/4.
47 . (جواهر الكلام), ج37/46; (مفاتيح الشرايع), فيض كاشانى, تحقيق: سيد مهدى رجايى, ج3/175, مجمع الذخائر الاسلاميه, قم.
48 . (مفتاح الكرامة), سيد محمد جواد عاملى, ج6/220.
49 . (مصباح الفقاهة), ج2/36.
50 . (قانون كار) مصوب 29/8/69,مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامى, ماده هاى 39, 60/114.
51 . (العروة الوثقى) /531.
52 . (مستمسك العروة الوثقى) آية الله محسن حكيم, ج12/49, كتابخانه آية الله مرعشى نجفى, قم.
53 . (القواعد الفقهيه), ج2/20.
54 . (الفقه الاسلامى والدلَّـتُه) الدكتور وهبة الزحيلى, ج4/45.
55 . (مكاسب) /146.
56 . (مصباح الفقاهة), ج1/155.
57 . (همان مدرك); (مكاسب) /15.
58 . (مكاسب)/14 و 15.
59 . (همان مدرك) / 29.
60 . (همان مدرك) /15; (العروة الوثقى) /54, مسأله 20; (جواهر الكلام), ج6/343.
61 . (مكاسب) / 6 و 7.
62 . (تحرير الوسيله) امام خمينى, ج2/629, مسأُله 1 و 2.
63 . (المكاسب المحرمة), امام خمينى, ج1/112.
اسماعيليان; (مصباح الفقاهه), ج1/149 و 151.
64 . (المكاسب المحرمة), امام خمينى, ج1/109.
65 . (مكاسب) /209; (المبسوط فى فقه الأمامية) شيخ طوسى ج2/30.
66 . (مكاسب) /30.
67 . (حاشية المكاسب), محقق ايروانى /23.
68 . (مكاسب) /6, 7 و 8.
69 . (المكاسب المحرمة), امام خمينى, ج1/74.
70 . (همان مدرك)/70 و 71.
71 . (تذكرة الفقهاء), ج1/582.
72 . (وسائل الشيعة), ج18/239.
73 . (همان مدرك).
74 . (جواهر الكلام), ج41/222.
75 . (مكاسب)/146 ـ 147.
76 . (تحرير المجله), ج1/35.
77 . (الفقه الاسلامى وادلته), ج5/749.
78 . (جامع الشتات) 581/.
79 . (مكاسب) /57 و 58.
08 . (همان مدرك) /168.
81 . (ملحقات العروة) ج2/260.
82 . (استفتاات), امام خمينى, ج2/549, 551, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
83 . (همان مدرك).
84 . (همان مدرك).
85. (جواهر الكلام), ج37/60.
86. (همان مدرك).
87 . (مكاسب)/375.
88. (مكاسب) 375/.
89. (العروة الوثقى), سيد محمد كاظم طباطبايى536/, مسأله3, دارالكتب الإسلامية, تهران.
90. (مسالك الإفهام), شهيد ثانى,ج387/2.
91. (العروة الوثقى)536/, مسأله6.
92. (همان مدروك),مسأله7.
منبع:http://www.shareh.com/persian/magazine/figh/01/01_12.htm
چاپ
مشاهده در قالب PDF

بررسي مسأله حضانت اطفال در حقوق مدني ايران و فرانسه

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

در حقوق فرانسه نيز حضانت تحت عنوان «ولايت ابويني»مطرح شده است كه علاوه بر سرپرستي كودك، ولايت بر اموال او را نيز در بر مي گيرد. ظاهراً حضانت براي مادر حق و براي پدر حق و تكليف است؛ اگر چه نظرات مخالف نيز در اين زمينه وجود دارد. مهمترين مسأله در بحث حضانت، حفظ مصلحت طفل است كه مورد نظر قانونگذار بوده است؛ به همين جهت چنان كه ابوين شايستگي و شرايط اخلاقي لازم را دارا نباشد، اين حق از آنها سلب و به فرد شايسته اي كه دادگاه معين مي كند، اعطا مي شود.
 
نگارنده در اين مقاله بر آن است كه بطور موجز به بررسي حقوق و تكاليف والدين در قبال فرزندان از ديدگاه قانون مدني ايران و فرانسه، بپردازد و در پايان بـعضي از مفاد اعلامـيه جـهانـي حقوق كودك را ارزيابي كرده، نتايجي را ارائه نمايد.
 
 
 واژگان كليدي
 
حضانت، حق، تكليف، سقوط حضانت، ولايت ابويني،
تعليم و تربيت خانواده هسته اوليه و شالوده جامعه بشري است؛ به همين جهت حمايت از خانواده و تأمين حقوق افراد آن، از سوي دولتها و قانونگذاران از اهميت ويژه اي برخوردار است. در اين راستا بايد دولت ها براي حفظ و تأمين نظم اجتماع و سلامت جامعه، بر روابط افراد در چهار چوب خانواده نظارت داشته باشد و آن گاه كه ظلمي بر كسي ـ بخصوص كودكان ـ مي رود، اعمال قدرت نمايند.
 
البته صرفاً با وضع قوانين نمي توان حقوق افراد، بويژه كودكان را كه موضوع بحث است، تأمين نمود؛ بلكه براي رسيدن به جامعه مطلوب علاوه بر قانون، بايد زمينه اجرايي قانون را نيز فراهم ساخت.
 
دولت (حكومت) نيز بايد ضمن حفظ حريم خصوصي خانواده و تأييد حقوق افراد، بنا به وظيفه خويش از ايشان حمايت كند. و با آگاهي دادن به جامعه و بالا بردن سطح فرهنگ جامعه، شناساندن ارزش هاي اخلاقي و اجتماعي، زمينه اجراي قوانين حمايتي را فراهم سازد.
 
 
 حضانت در لغت و اصطلاح
 
 حضانت كلمه اي عربي و در لغت به معناي پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است (لنگرودي، 1368، ج 1، ش1720). معاني ديگر همچون «زيربال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نيز براي حضانت ذكر شده است ( معين ، 1371، ج 1، ص1360).
 
وجه تسميه حضانت براي پروراندن و امر نگهداري طفل اين است كه «الحضن» در لغت عربي، زير بغل تا تهيگاه يا سينه و فاصله دو بازو را گويند و چون مادر، طفل را در بين بازوان و سينه (آغوش) قرار مي دهد، گفته مي شود كه حضانت نموده است (معلوف، 1374، ص 139).
 
 
معناي حضانت در حقوق ايران و فرانسه
 
در قانون مـدني ايران و قانون حمايت خـانواده كلـمه «حضانت» تعريف نشـده است. ولي از عنوان باب دوم كتاب هشتم در قانون مدني ايران كه نوشته شده در «نگاهداري و تربيت اطفال» و ذكر كلمه «حضانت» در برخي از مواد مربوط به اين باب كه در آنها صريحاً به جاي عنوان باب به كار رفته است، معلوم مي شود كه حضانت از نظر قانون مدني ايران، عبارت است از «نگاهداري و تربيت اطفال» در ماده 12 آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده مصوب تيرماه 1346 مقرر شده: «ميزان نفقه و هزينه حضانت و تربيت اطفال...» «حضانت» و «تربيت» را دو امر جداگانه تلقي نموده اند؛ در حالي كه در ماده 13 قانون مزبور همانند قانون مدني، كلمه حضانت به معناي اعم نگاهداري و تربيت طفل به كار رفته است[2].
 
 
معناي ولايت ابويني[3]در حقوق فرانسه
 
در حقوق فرانسه حضانت طفل تحت عنوان اصطلاح بالا و جزئي از ولايت ابويني است كه در موارد 371 و387 قانون مدني فرانسه ذكر شده است، جزئي از آن است؛ زيرا در حقوق مدني فرانسه امروز معناي ولايت ابويني، عبارت است از:«مجموعه حقوق و امتيازاتي كه قانون براي پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تكاليف خودشان را در قبال شخص طفل صغير و اموال او انجام دهند» (planiol, 1957, g.1/N.299). و هدف آنها چيزي جز نگهداري و تربيت طفل نيست.با اين ترتيب، اصطلاح فوق، به معناي ولايت عام بكار رفته است.
 
 
ولايت در حضانت طفل و ولايت بر نگهداري اموال او
 
 براي اين دو نوع ولايت در قانون مدني قبل از چهارم ژوئن 1970 فرانسه عبارت ولايت در حضانت طفل نيز به كار رفته بود. در اين تاريخ با اصلاحي كه در اين قسمت از قانون مدني فرانسه به عمل آمد، عنوان اين فصل به ولايت ابويني تغيير پيدا كرد. و بيـشتر چنين به نظر مي رسد كه حضانت يك تكليف است تا يك حق شخصي.
 
 
تعريف علماي حقوق و فقه اماميه از حضانت
 
درحقوق ايران براي «حضانت» تعاريف گوناگوني آورده شده كه پاره اي از آنها ذكر مي شود: «حضانت... عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقربا رعايت طبقات ارث نمي شود و عبارت است از حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شؤون (جعفري لنگرودي، 1368، ج 1، ش 1720 ).
 
دكتر شايگان نيز حضانت را چنين تعريف كرده است كه حضانت يا نگاهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند (شايگان، 1339، ج 2، ص169). البته اين نيز تعريف حضانت نيست؛ بلكه بيان و ماهيت و طبيعت حقوق آن مي باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكاليف والدين نيز در آن مشخص نگرديده است.
 
در فقه شيعه نيز حضانت به اين صورت تعريف شده كه حضانت به فتح حاء، ولايت بر صغير و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربيت و آنچه كه به تأمين مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانيدن وي روي رختخواب، بلند كردن و نظافت و شستشوي او و لباس هايش و بالاخره سرمه كشيدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و ساير اموري كه بدان نيازمند است (نجفي، 1418 ه‍، ج 30، ص348 ).
 
حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است (كاتوزيان، 1375، ج2، ص139). اين همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامي است كه متناسب با معناي لغوي نيز مي باشد.
 
قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده، حضانت را تعريف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12 آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده تعريفي به شرح زير به دست مي آيد: «حضانت عبارت است از نگهداري و تربيت طفل به طوري كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندي هاي حال و آينده او و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد».
 
مواد 1168 الي 1179 كه شمول دايره حضانت را ذكر مي نمايد، فقط از دو چيز سخن گفته اند: «نگاهداري» و «تربيت» پس حضانت يعني، سرپرستي براي نگاهداري و تربيت. اگر طفل مريض مي شود، پرداخت بهاي دارو، نفقه است؛ ولي خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهاي خريد لباس جهت طفل، نفقه است ولي پوشاندن بر تن او، حضانت و از اين قبيل. اما هدف حضانت كه در تعريف مستنبط ما (صحت جسماني و تربيت طفل) ابراز شده موضوعي است كه از مفهوم مخالف ماده 1173 ق.م استفاده مي شود كه مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل و يا قيم او يا مدعي العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». ملاحظه مي شود كه پدر و مادر زماني از اعمال حق حضانت محروم مي شوند كه «صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل درخطر باشد» بنابراين حضانت نمي تواند هدفي غير از اين دو براي ما تصوير نمايد.
 
در ماده 12 آيين نامه قانون حمايت خانواده، توجه به نيازمندي هاي حال و آينده در تربيت طفل، تصريح شده است.
 
 
حضانت حق است يا تكليف والدين؟
 
اگر به پيروي از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانيم، با توجه به مبني و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختياري كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها مي دهد» (كاتوزيان، 1349، ش195)، در آن صورت والدين در اعمال آن مختارند و تعهدي در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و مي توانند قرارداد خصوصي درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خويش را ساقط يا به ديگران انتقال دهند. ولي اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار يا تكليف ناشي از اين حكم بدانيم با توجه به اينكه «حكم عبارت است از اوامر نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم كاري را مباح يا واجب و ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي كند» (همو)، در آن صورت اولويت والدين در اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولويت در زمره احكام يا قوانين امري قرار مي گيرد.
 
ولي قانونگذار در ماده 1168 قانون مدني، حضانت را هم حق و هم تكليف ابوين قرار داده است كه نتايج تكليف بودن حضانت عبارت است از: 1ـ بي اعتباري قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر؛ 2ـ مكلف در برابر ديگران مسؤول اعمال طفل قرار مي گيرد؛ 3ـ در صورت استنكاف از انجام تكليف، مي توان مكلف را ملزم نمود. اين نكته در ماده 1172 قانون مدني ذكر شده كه هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداري او امتناع كند و در صورت امتناع مي توان او را ملزم نمود (كاتوزيان، 1371، ج 2، ش 378 - 383) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود. شناسايي حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از اين حق محروم سازد (ماده 1175 ق.م). همچنين پدر و مادر مي توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند و نمي توانند در قبال اجراي تكاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند؛ چون تكليف آنهاست.
 
اكثر فقهاي شيعه معتقدند كه حق نگهداري و حضانت را مادر مي تواند از دوش خود بردارد (نجفي، 1367، ج 31، ص 284)، ولي پدر هرگز نمي تواند، يعني اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذيرش مجبور است، يعني حضانت براي مادر حق، اما براي پدر حق و تكليف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهيد در قواعد مي گويد: «اگر مادر از نگهداري فرزند امتناع نمايد، پدر در نگهداري اولويت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضي اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب مي باشد. اين نگاه به مسأله بهتر است زيرا اگر به غير از اين حكم شود، لازم مي آيد كه حق فرزند تضييع شود» (همو).
 
 
 حضانت و تعليم و تربيت در حقوق فرانسه به حق يا تكليف بودن حضانت
 
در حقوق فرانسه، «تربيت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده كردن او براي انجام يك شغل و صنعت». مواظبت، رهبري تربيت طفل، نظارت بر رفتار، تشكيل منش قسمت اساسي آموزش والدين در امر تربيت به شماره مي رود.(Planiol et ripert, 1957, N.334) امر تربيت طفل به موجب ماده 203 قانون مدني فرانسه به والدين سپرده شده است: «زوجين پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همين عقد، ملزم به تغذيه، نگهداري و تربيت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعليم و آموزش اطفال تا سن 14 سالگي اجباري شناخته شده است(Mazeaud, 1967, P.1148).
 
قبل از قانون چهارم ژوئن 1970، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولايت ابويني[4] ذكر شده بود كه شامل ولايت برحضانت شخص طفل و اموال او نيز مي گردد؛ معناي لغوي آن، قدرت پدري است، ولي در اصطلاح حقوقي، ولايت ابويني، مي گويند.
 
عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومي خود را كه عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[5] بر كليه فرزندان و نوادگان حتي پس از ازدواج آنها و حتي بر مرگ و زندگي آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتي بوده كه پايان آن بلوغ طفل و خروج وي از قيموميت بوده است (Martyet, 1967, g.1,N. 537 - 539) ولي چون عنوان قانوني فوق، قدرت پدر[6] حقوق رومي را در اذهان حقوقي جامعه زنده مي نمود، به همين جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولايت پدر و مادر[7] تغيير داد. و به اين ترتيب عنوان «ولايت پدر و مادر» جايگزين قدرت پدر شد (همو).
 
در قانون جديد مصوب 1970، طبيعت اين «ولايت» ضمن الحاق ماده 371-372 به قانون مدني فرانسه به شرح زير ذكر شده «ولايت ابويني مربوط به والدين است كه به منظور حمايت از امنيت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدين در قبال مراقبت و تربيت طفل داراي حقوق و تكاليف مقرر مي باشد».
 
با اين ترتيب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه اي است از حقوق و تكاليف والدين كه به نفع والدين و به منظور حمايت شخص طفل و امـوال او بـراي پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقي، «ولايت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، ديگر مانند حقوق روم ناشي از «قدرت پدري» نيست؛ بلكه حقي است كه از طرف قانونگذار به والدين تفويض شده است. قلمرو اين حق، آن چنان كه در حقوق روم بوده است ديگر شخصيت طبيعي، سياسي، اجتماعي، و اقتصادي طفل نيست؛ بلكه فقط حقي است براي حفظ شخصيت طبيعي او.
 
ولايت ابويني، يك سازمان حمايتي است[8] و قدرت حقوقي كه براي والدين مقرر شده، به منظور حمايت از طفل است نه به نفع والدين؛ و والدين تكاليف سنگيني دارند كه بايد اجرا كنند. اين حقوق امكاناتي است كه به والدين داده مي شود تا بتوانند امر نگهداري، تعليم و تربيت طفل را اداره كنند.(Mazeaud, 1967. N. 1195, P. 1197; Planiol , 1957, N. 363) ولايت حقي است كه براي اجراي تكاليف به آنها واگذار شده است تا جايي كه بعضي نيز آن را تكليف دانسته اند؛ تكليفي كه به نفع طفل برقرار شده است.(ibid, N.1197, P. 1147; ibid) اين حق هميشگي نيست و به موجب ماده 372 قانون مدني فرانسه «طفل تا موقع بلوغ يا خروج از قيموميت تحت ولايت والدين مي باشد».
 
اين امر نشان دهنده محدوديت زماني حق والدين مي باشد و مفاد ماده 371 قانون مزبور كه مقرر داشته «طفل در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام كند و هم از آنان قدرداني كند»، بيشتر جنبه اخلاقي دارد و فاقد ضمانت اجراي حقوقي است.
 
درحقوق فرانسه حضانت حقي است كه به منظور حمايت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهي يا حاكميت پدر و مادر هدف نبوده است و به همين دليل نمي توان قلمرو آن را زياد يا كم كرد.
 
اعراض از اين حق يا متوقف ساختن و واگذاري آن با شرايط خاص و آن هم از طريق تفصيلي امكان پذير است (ماده 376 ق.م فرانسه). تا جايي كه بعضي نويسندگان گفته اند اين حق براي انجام تكليف حضانت شناخته شده است .(Mazeaud, 1967, g.2, P.1136)
 
اين نكته را نيز بايد افزود كه در حقوق فرانسه در كنار نظارتهاي اداري و قضايي كه بر اعمال اين حق و انجام تكاليف ناشي از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر اين است كه اين امر به وسيله والدين طفل انجام گيرد و به همين جهت ماده 1388 قانون مدني فرانسه مقرر داشته «زوجين نمي توانند... از ولايت پدر و مادري خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانوني اموال و قيمومت امتناع ورزند».
 
براي پدري كه مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض كرده و شخص ثالثي عهده دار امر حضانت او گرديده بود، رأي داده شده كه: «حق پدر به علت عدم اجرا از بين نمي رود و پدر مي تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زماني كه بطور كلي قطع علاقه نكرده باشد.»
 
در رأي ديگر آمده «در صورت فوت كسي كه بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به ديگري كه زنده است واگذار مي شود و محكمه نمي تواند شخص ثالثي را انتخاب كند».
 
 
اعراض از حق حضانت
 
آيا دارنده حق حضانت مي تواند از آن اعراض كند يا خير؟ با توجه به ماده 959 ق.م ايران كه مقرر داشته: «هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند» و ماده 960 قانون مذكور كه «هيچ كس نمي تواند از خود سلب حريت و يا در حدودي كه مخالف قوانين و اخلاق حسنه باشد از استفاده حريت خود صرف نظر كند».
 
براي والدين حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذير نيست و ماده 1172 نيز همين معنا را صريحاً بيان كرده كه «هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند زيرا اين تنها حق سرپرست نيست بلكه امتيازي است در زمره تكاليف (كاتوزيان، 1349، ش 195).
 
حضانت از روي تسامح، تعبير به حق شده، و در واقع تكليفي است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحميل شده و در نتيجه قابل اسقاط و واگذاري نيست و نمي توان به موجب قرارداد منتقل كرد يا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط يا منتقل نمود، بلكه تكليفي است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدين او گذاشته و جز در مواردي مانند انحرافات اخلاقي و ثبوت عدم لياقت آنها كه قانونگذار معين كرده، اين حق از آنها قابل سلب نيست. لازم به ذكر است در مواردي كه پدر و مادر بنابر رعايت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمايند، ورود به حريم خانه ايشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظايف والدين در نگاه و انديشه حقوقي اسلام جايز نيست؛ زيرا اين نوع دخالت موجب آسيب پذيري فرزند و نيز بر هم خوردن شاكله طبيعي و اخلاقي خانواده است. در هيچ يك از مكاتب قانونگذاري دولت نمي تواند پرستاري شايسته و يا حاكمي باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زيرا حضانت يك پشتوانه محبت طبيعي و مأمني از عشق و فداكاري لازم دارد و با قوانين آمرانه حقوقي يا حكومتي به شكل صحيح سامان نمي پذيرد. مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحيح والدين از وظايف يا آسيب پذيري طفل از رفتار آنان نياز به بازرسي يا نظارت دولت يا حاكم داشته باشند.
 
 
حق تقدم پدر و مادر در حضانت
 
ماده 1169 قانون مدني ايران مقرر داشته كه «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت و پس از انقضاء اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».
 
قانونگذار در اين ماده براي آنكه بين پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم براي نگهداري و تربيت او اختلاف روي ندهد، چاره اي انديشيده است كه به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداري طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را براي نگهداري از طفل بر پدر مقدم داشته است و در اين مدت هر عملي كه مادر براي نگهداري طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را منع نموده، يا روش ديگري را بر او تحميل كند. زيرا تجانس روحي و اخلاقي مادر و آشنايي او به طرز نگاهداري و تربيت كودك در سنين مزبور بيش از پدر است؛ ولي پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربيت اجتماعي را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً براي تربيت طفل در اين سنين بيش از مادر است. البته نبايد از نظر دور داشت كه هرگاه مادر يا پدر براي حضانت طفل برگزيده مي شود، ديگري بايد او را معاضدت و همراهي نمايد. البته اين حكم قانون است و اين مسأله كه آيا اين حكم، هميشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه اي مي طلبد كه در اين موجز نمي گنجد.
 
 
حضانتطفل در صورت جدايي ابوين يا فوت آنها
 
در صورتي كه عقد ازدواج بين ابوين طفل، منحل گردد يا در اثر ناسازگاري بدون انحلال نكاح، آنان در محل هاي جداگانه سكونت كنند، اين حق تقدم همچنان باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر، دادگاه اختيار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه مي خواهد يا ديگران بسپارد (كاتوزيان، 1371، ج2، شماره 399 ).
 
طفل نزد كسي مي ماند كه در حضانت او بوده است و طرف ديگر نمي تواند بخواهد كه طفل در حضانت او قرار بگيرد. البته در اين مدت طرف ديگر، حق ملاقات طفل خود را دارد كه اين مطلب در ماده 1174 قانون مدني ذكر شده و تعيين زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.
 
در صورت فوت يكي از ابوين، مطابق با ماده 1171 قانون مذكور، «حضانت طفل، با آنكه زنده است خواهد بود. هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد».
 
در اين مورد، طرف ديگر زنده، مقدم بر ديگران در حضانت طفل مي باشد و حكم اين ماده در موردي هم كه پس از فوت پدر ولايت به جد پدري مي رسد، قابل اجرا است. در اين زمينه «ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها» مصوب 6/5/1364 مقرر داشته است كه «حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده و يا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختيار ولي شرعي (وصي يا جد پدري) است و اگر از طريق بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود در اختيار مادرانشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صـالح در موارد ادعاي عدم صلاحـيت مادر حكم به عدم صلاحيت بكند...».
 
اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدري و در صورت نبودن او به وصي واگذار مي شود. ولي هرگاه از اين گـروه كـسي نباشد، حضانت با قيـم منصوب دادگاه است و در تعيين قيم نيز مطابق ماده 1232 ق.م خويشان كودك با داشتن صلاحيت مقدم هستند.
 
 
موانع يا موارد سقوط حق حضانت
 
اگر والدين به تكاليف خود عمل نكنند يا از حدود اختيارات خود خارج شوند، آيا مي توان به آنها همچنان اعتماد كرد و طفل را در اختيار آنها گذاشت؟ اگر پدري در تأديب فرزند، از ميزان مقرر پا را فراتر گذاشت و يا در نگهداري او كوتاهي كرد و...آيا مي توان سرپرستي را از او گرفت؟ ذيلاً مواردي كه مي توان پدر يا مادر را از حق حضانت محروم كرد به اختصار بيان مي شود:
 
الف ـ جنون:حق حضانت براي هر يك از مادر و پدر در صورتي است كه قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراين هرگاه در مدتي كه مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ ديوانه شود، چون قادر به نگهداري و تربيت طفل نيست و چه بسا او را در وضعيت خطرناكي قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط مي شود و پدر اين حق را خواهد داشت. اين مطلب در ماده 1170 ق.م ذكر شده است. جنون پدر نيز در حكم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت مي شود (كاتوزيان، 1371، ج2، شماره 401-405). در اين صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر مي باشد و اين مطلب مستنبط از ماده 1168 و 1169 و وحدت ملاك ماده 1170 ق.م مي باشد. و مقصود از جنون در ماده 1170ق.م اعم از جنون ادواري و دائمي است؛ مگر اينكه جنون استمرار نداشته باشد و يا چنان زود گذر و نادر باشد كه در عرف نتوان شخص را ديوانه ناميد و به هرحال مصلحت طفل بايد مد نظر قرار گيرد (همو).
 
ب ـ ازدواج مجدد:هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در اين دوره، شوهر ديگري انتخاب كند، مطابق ماده 1170ق.م حـق حضانت او ساقط مي شود و حضانت با پدر خواهد بود.
 
به عبارت ديگر شوهر كردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بين مي برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر كردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حيات پدر است. و برخي عقيده دارند كه قانون از اين جهت ناقص است كه ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمي داند، حال آنكه رفتار نامادري با طفل نيز ممكن است سلامت و تربيت طفل را به خطر اندازد.
 
ج ـ كفر: كفر نيز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصريح نشده است. پس اگر مرد مسلماني با زن مسيحي ازدواج كند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.[9]
 
د ـ انحطاط اخلاقي و ناتواني در نگهداري طفل:ماده 1173 ق.م مقرر داشته كه «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا مدعي العموم (دادستان) هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». با بررسي اين ماده مي توان دو فرضيه را در اين رابطه ارائه نمود:
 
1ـ در صورتي كه به علت طلاق يا علل ديگر، ابوين طفل در يك منزل زندگي نكنند و در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي كسي كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، در اين فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به ديگري (پدر و يا مادر حسب مورد) مي سپارد؛ زيرا به دستور ماده 1168حضانت طفل، هم حق و هم تكليف ابوين است.
 
پس هرگاه در يكي از ابوين كه حق اولويت دارد، عللي موجود باشد كه نتواند از طفل نگهداري كند، ديگري عهده دار آن خواهد شد.
 
2ـ در صورتي كه ابوين طفل با هم زندگي مي كنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنان صحت جسماني و تربيت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالي باشد و طفل را آزاد گذارد يا پدر، مردي عياش باشد كه در مجالس و محافل ناشايست طفل را با خود همراه ببرد و به تربيت او نپردازد و ديگري هم نتواند از اين كار وي ممانعت كند، دادگاه آنچه را كه به مصلحت طفل باشد، انجام مي دهد (در اين مسير مختار است) مانند سپردن طفل به ديگري، تعيين سرپرست براي او يا نظارت كسي بر نگهداري او و غيره.
 
در اين زمينه قانون فرانسه مقرر داشته كه قاضي بايد با توجه به مصلحت طفل نگهداري او را به پدر يا مادر واگذار كند و در موارد استثنايي (همانند انحرافات اخلاقي آنها) حضانت به شخص ثالثي كه ترجيحاً از ميان خويشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امكان، به يك موسسه تربيتي محول خواهد شد (287 ق.م اصلاحي فرانسه).
 
در قانون فرانسه تصريح شده است كه همسري كه حضانت طفل به او واگذار نشده، مكلف است به تناسب امكانات مالي خود در هزينه نگاهداري و تربيت اولاد شركت كند (ماده 288 اصلاحي). شركت در اين هزينه ها به صورت مستمري خواهد بود كه به متصدي حضانت پرداخت مي شود. در قانون فرانسه براي حمايت از طفل تأمين نفقه پرداخت نشده از طريق خزانه دولت نيز پيش بيني شده كه در اين صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داري قائم مقام طلبكار خواهد و بدهكار بايد علاوه بر اصل بدهي، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داري بپردازد. البته اين بحث در قانون مدني ما مربوط به نفقه طفل مي باشد كه در مبحث جداگانه اي نفقه زوجه و اولاد، مطرح مي شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدني بر عهده پدر است؛ البته تكليف پرداختن هزينه نگهداري مشروط بر اين است كه كودك از نظر مالي به آن نياز داشته باشد كه تعيين نحوه پرداخت هزينه نگهداري و نفقه اولاد در صورت صدور گواهي عدم سازش، مطابق ماده 12 قانون حمايت خانواده، با حكم دادگاه است كه بايد طريق اطمينان بخشي براي آن معين كند. پرداخت نفقه اولاد نيز بر ساير ديون مقدم است.
 
مصاديق انحطاط اخلاقي مذكور در ماده 1173 مذكور، كه موجب محروم شدن از حق حضانت طفل مي شود، بيان نشده بود و اين امر موجب اختلاف رويه در دادگاه مي شد كه برخي موردي را انحطاط مي دانستند و برخي ديگر همان مورد را انحطاط نمي دانستند. و بالاخره قانونگذار در 11/8/1376، ماده 1173 را اصلاح نمود و موارد انحطاط اخلاقي را معين و به اختلافها پايان داد. اين موارد عبارتند از: «1ـ اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار؛ 2ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛ 3ـ ابتلا به بيماري هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني؛ 4ـ سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاق مانند فساد و فحشاء، ولگردي و قاچاق؛ 5ـ تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».
 
دادگاه بايد از راه هاي ممكن اين موارد را احراز نمايد تا بتواند به انحطاط اخلاقي و سلب حق حضانت حكم بدهد. بند 5 مذكور قيد متعارف را آورده است؛ از اين جهت كه ماده 1179 ق.م تنبيه طفل را از سوي ابوين را مجاز دانسته ولي ابوين نمي توانند به استناد حق تنبيه طفل را خارج از حدود تأديب و تنبيه نمايند. حدود تأديب را نيز عرف هر جامعه معين مي كند.
 
اين همه درباره حضانت و نگهداري طفل سخن گفته شد، اما بايد گفت با كمال تأسف حقوق نتوانسته آن گونه كه بايد در حفظ و نگهداري، تعليم و تربيت و آماده ساختن طفل براي زندگي اجتماعي به كمال مطلوب برسد.
 
در زندگي كودك و رابطه آن با پدر و مادر هزاران نكته لطيف و ظريف وجود دارد كه حقوق نه مي خواهد و نه مي تواند آنها را پيش بيني كند و دستگاه قضايي نيز در اجراي آن به قدر متيقني اكتفا مي كند. به گفته دكتر كاتوزيان در خانواده نمي توان حقوق و اخلاق را از هم جدا ساخت و مرز بين قواعد آن دو را به دقت رسم كرد (كاتوزيان، 1371، ص 418).
 
مسائل خانوادگي و رابطه زوجين يا اطفال مسائلي نيست كه تنها در چارچوب قوانين حل و فصل شود و يا قانون حمايت خانواده بتواند آن را به كمال برساند؛ بلكه اينها مسائلي است كه افراد جامعه بايد آنها را درك نموده بخواهند و دوست داشته باشند كه انجام دهند.
 
چگونه مي توان با چند ماده قانون، يك اداره و مدعي العموم و محكمه اي احياناً ناآشنا به مشكلات كودكان در زندگي روزمره پدر و مادر و فرزندان دخالت نمود. در تمام اوقات اعمال آنها را زير ذره بين انتقادات حقوقي قرار داد، آيا چنين كودكي خالي از عقده هاي رواني بار نخواهد آمد؟ باري، با كمال تأسف، حقوق هميشه حداقل ممكن را در روابط بين افراد در نظر مي گيرد و در جايي كه همسايه ما از گرسنگي مي ميرد و ما از همه نعمتها برخورداريم و حاضر نيستيم به اين همسايه كمك مادي يا معنوي نماييم هيچ ضمانت اجرايي حقوقي گريبان ما را نمي گيرد. فقط وقتي آتشي را بر مي افروزيم، با اين غفلت، خانه همسايه را مي سوزانيم، در صورتي كه در اين رابطه بين قصد و تقصيري مصداق پيدا كند مسؤوليت حقوقي به سراغ ما مي آيد؟ ولي چه بايد كرد كه قلمرو اخلاق، ضمانت اجرايي حقوقي ندارد حقوق كودك از اين ماجرا دور نمانده و وظايف خانواده و اجتماع در قبال او تنها در وجدان اخلاقي افراد آن هم نه قاطبه افراد بلكه عده اي صاحب دل، متوقف مانده است. سرنوشت او فقط در خلال 12 ماده قانون مدني (مواد 1168 ـ 1179) و 4 ماده قانون حمايت خانواده (مواد 9، 12، 13، 18) بيان شده است.
 
آيا مي شود اين همه احتياجات و نيازهاي جسمي، رواني، روحي، عاطفي و اجتماعي كودك را به وسيله چند ماده قانوني تأمين نمود؟! تازه اين مقررات در صورت وجود اختلاف بين ابوين در حضانت طفل مطرح مي شود و به عنوان قواعد آمر، اختلافات آنها را بر سر كودك علي الظاهر حل مي نمايد.
 
سخن در اين است كه وقتي كودكي در مسير اختلافات قرار مي گيرد و مي خواهيم با مقررات، سرنوشت او را تعيين كنيم، نفس اختلافات، مراجعه به محاكم و برخورد با قضات حرفه اي احياناً دور از لطافت و ظرافت ايام كودكي، خود صدمه اي بر روح و روان طفل وارد مي كند، زيرا زمان او زمان لبخند ها، تبسم ها، خوش بيني ها و خوش باوريهاست نه آشنايي با مسائل حقوقي حضانت و راهروهاي دادگاه ها و درگير شدن با اختلاف نظرهاي حقوقي بر سر مسأله اولويت در حضانت، مدت حضانت پدر و مادر و غيره.
 
شايد فعلاً چاره اي جز اين نيست و از همه كس نمي توان انتظار داشت كه آمادگي توجه به تمام مصاديق اخلاقي را داشته باشند.
 
به هر حال در مورد كودك و مقررات حضانت او بايد ترتيبي اتخاذ شود كه از اختلاف و نابساماني هاي او پيش گيري شود تا نيازي به مراجعه به محاكم دادگستري حاصل نشود. و بالاخره بايد توجه داشته باشيم كه علم روانشناسي علت اصلي ناسازگاري و ناراحتي هاي روحي را در عوامل مربوط به قبل از تولد و دوران كودكي بر شمرده است و گفته است كه اين ناسازگاريها در هر سني به شكل معين تجلي مي نمايد و در صورت غفلت از درمان آنها، تا جايي فزوني مي يابد كه كودك را به صورت فردي شرور و بي باك بار مي آورد كه در اجتماع موجبات زحمت و ناراحتي خود و ديگران را فراهم مي سازد. و باز بايد بدانيم كه كودك تا زماني كه به او توجه نشده، ناراحت، نامطمئن و مضطرب است و بسياري از جوانان بالغي كه بي عاطفه و خشمگين اند به خاطر نيازي است كه در كودكي به محبت داشته اند و اين نياز از آنها دريغ گرديده و در نتيجه صفات مزبور را در آنها به وجود آورده است (موسوي،1342، شماره 8، ص 11-13).
 
با اين ترتيب ملاحظه مي شود كه براي حمايت كودك و آماده ساختن او براي يك زندگي صحيح وجود جمعاً 16 ماده در حقوق مدني ايران از نظر كمي و كيفي تا چه اندازه كم و ناقص است و با ايده آل حقوق او تا چه حد فاصله دارد.
 
اعلاميه حقوق كودك و ژنو در سال 1924 توسط جامعه ملل و متعاقب آن اعلاميه حقوق بشر در تاريخ دهم دسامبر 1948 (19 آذر ماه 1327) به وسيله مجمع عمومي سازمان ملل متحد به تصويب رسيد كه براي حمايت كودك موادي پيش بيني نموده اند؛ ولي در سال 1959 يعني 35 سال بعد از اعلاميه اول، متوجه شدند كه اصلاح و تكميل آن لازم است؛ لذا اعلاميه حقوق كودك به وسيله نمايندگان 78 كشور در تاريخ 20 نوامبر 1959 به تصويب رسيد اين اعلاميه گامي بود در جهت حمايت كودك كه با مطالعه آن ملاحظه مي شود تا چه حد وضع اطفال در كشورهاي جهان با ايده آل حقوق سازمان ملل فاصله داشته است.
 
 اصل دوم اعلاميه مذكور بيان داشته كه «هر كودك از حمايت خاصي برخوردار خواهد بود و به موجب قوانين و ساير وسائل، امكانات و تسهيلاتي به او داده خواهد شد تا بتواند از نظر جسمي و فكري ـ روحي و اجتماعي به نحوي سالم و طبيعي در محيطي آزاد و شايسته رشد نمايد در قوانيني كه براي اين منظور وضع مي شود مصالح عاليه كودك بايد بيش از هر نكته ديگر مورد توجه قرار گيرد» (مديرنيا، 1379، ص 181).
 
اگر هدف از تربيت افراد، تنها پرورش قواي بدني و ذهني و كسب معلومات جهت شغل باشد، ديگر نيازي به كانون گرم خانواده نيست؛ زيرا اين اهداف در مؤسسات عمومي بهتر ميسر است؛ اما اجتماع افرادي را لازم دارد كه علاوه بر صفات فوق، نيروهاي روحي، هنري و عواطف آنها نيز پرورش يافته باشد. پرورش عواطف و احساسات، علاقه مند شدن به خانواده و اجتماع، واحد بودن احساسات نوع دوستي، علاقه به آب و خاك و بهره مند بودن از احساسات لطيف بشري و ساير صفات ممتاز تنها در كانون گرم خانواده ميسر است (بطحايي، 1346، ص 177).
 
اصل چهارم اعلاميه مذكور، به مراقبت هاي كافي قبل از تولد براي طفل و مادرش اشاره كرده است و بهره مند بودن از تغذيه كافي، مسكن، تفريح و خدمات بهداشتي را حق كودك دانسته است. ملاحظه مي شود كه حمايت و حضانت طفل، محدود به بعد از تولد نمي باشد؛ بلكه زمان قبل از ولادت و بارداري را نيز شامل مي شود كه البته اين مسائل به شكل كاملتر در فقه اسلامي ما نيز مطرح شده و اسلام دقت ويژه اي به آنها داشته است؛ به گونه اي كه حتي آداب خاصي را براي انعقاد نطفه طفل نيز ضروري دانسته است كه ما در مقام بحث از آن نيستيم.
 
در حقوق فعلي ما لازم است تكاليف پدر و مادر در قبال دوره بارداري و قبل از تولد تعيين شود تا ايشان ملزم به اجراي آن گردند و تسهيلات لازم پزشكي، رواني و مالي به وسيله دولت در اختيار مادران قرار بگيرد و مراكز بيشتري در سراسر كشور جهت دادن تعليمات لازم به مادران در اين خصوص ايجاد شوند. البته اخيراً به اين مسأله توجه بيشتري شده و از طريق رسانه هاي گروهي نيز اطلاعاتي داده مي شود، اما هنوز هم نقاط بسياري هستند كه از چنين امكاناتي محرومند.
 
خود مادر نيز در حين بارداري از زايمان و مراقبتهاي بعدي كه براي حضانت طفـل نيازمند سلامت كامل است، نبايد فراموش گردد. شايد اين مبحث به نفقه زوجه و اطفال بيشتر مرتبط باشد؛ اما به مناسبت بحث حضانت كودك مورد اشاره قرار مي گيرد.
 
اصل ششم اعلاميه حقوق كودك مقرر داشته كه كودك براي رشد متعادل شخصيت خود نيازمند محبت و تفاهم است و تا جايي كه ممكن است كودك تحت مراقبت و مسؤوليت والدين خود و در هر حال در محيطي محبت آميز برخوردار از امنيت مادي و اخلاقي پرورش خواهد يافت. كودك خردسال جزء در موارد استثنايي نبايد از مادرش جدا شود. جامعه و مقامات حكومتي موظفند كه در مورد اطفال بدون خانواده و در مورد اطفال مستمند، مراقبت خاص مبذول دارند. پرداخت كمك هزينه دولتي و غير دولتي جهت نگهداري اطفال خانواده هاي پر جمعيت نيز امري پسنديده و مطلوب خواهد بود اين اصل به نقش مهر و محبت مادري در رشد كودك و آثار نامطلوب دور ماندن كودك در دامان مادري، توجه نموده است. به عبارت ديگر، هيچ چيز جايگزين مهر و شير مادر نمي تواند باشد.
 
اصل هفتم نيز به اجباري و جسماني بودن تعليم و تربيت كودك اشاره نموده تا وي با استفاده از فرصتها و استعدادهاي پرورش يافته عضو مفيدي براي جامعه باشد. اين مسأله متوجه پدر و مادر و دولت مي باشد.
 
نكته حائز اهميت در خصوص اعلاميه حقوق كودك اين است كه در هيچ يك از مواد و اصول آن سخن از تنبيه و تأديب كودك به ميان نيامده است و وظيفه پدر و مادر، دولت و اجتماع را در قبال كودك با «كلمات مراقبت و حمايت هاي خاص» و يا «تربيت و مراقبت ويژه» بيان داشته است. اين بدان جهت است كه در امر تعليم و تربيت، مراقبت و پرورش صحيح به خوبي مي تواند جايگزين تنبيه و تأديب گردد (شريعتمداري، 1374، ص 470).
 
بسيار به جاست كه دولت به كمك خانواده هاي بي بضاعت و داراي اولاد زياد بشتابد وسائل تربيت، تعليم و نگهداري اطفال آنها را فراهم آورد.
 
مقاله حاضر تاكنون به بحث پيرامون حقوق كودك بر والدين و به خصوص حق حضانت پرداخت. در قسمت پاياني مقاله به اين نكته نيز اشاره مي كنيم كه والدين در مقابل اين حقوق، از نظر قانوني چه حقي بر كودك و فرزند خود دارند؛ به عبارت ديگر كودك چه تكليفي در قبال ابوين خود دارد؟ زيرا هيچ حقي نيـست مـگر آنكه تكـليفي در
 
مقابل آن وجود داشته باشد.
 
در اين خصوص تنها ماده 1177 از قانون مدني ايران مقرر داشته است كه طفل بايد مطيع ابوين خود بوده و در هر سني كه باشد، بايد به آنها احترام كند، و به اين ترتيب به لزوم اطاعت از پدر و مادر و احترام به آنها اشاره نموده است. مطابق اين ماده پدر و مادر مي توانند كودك را مجبور سازند كه در محل انتخاب شده آنان سكونت كند يا به حكم دادگاه او را به خانه پدري بازگردانند. همچنين است اختيار پدر يا مادري كه به تنهايي حضانت طفل را بر عهده دارد (كاتوزيان، 1371، ج 12، ص 388).
 
البته لزوم اطاعت طفل، با بلوغ وي به پايان مي رسد و طفل از تحت ولايت و حضانت ابوين خارج مي گردد. اما مطابق قسمت اخير ماده مذكور، احترام نمودن به پدر و مادر از سوي فرزند، محدوديت زماني و سني ندارد و فرد در هر سني بايد والدين را احترام نمايد، گرچه ضمانت اجراي قانوني براي آن ذكر نشده است و ضمانت اجراي آن اخلاق ديني و مذهبي فرد مي باشد. قرآن نيز تأكيد فرموده كه بالوالدين إحساناً؛ «به پدر و مادر نيكي كنيد» (انعام، 150) «ولاتقل لهما اف و لاتنهر هما و قل لهما قولاً كريماً» (اسراء، 23)، آيات و روايات فراواني درباره نحوه رفتار مي باشد و احترام و ادب در برابر آنان و التزام به خدمتگذاري ايشان وارد است كه از موضوع فعلي اين نوشتار خارج مي باشد همان طور كه قبلاً نيز اشاره شد، مطابق ماده 372 قانون مدني فرانسه طفل با بلوغ از قيومت والدين خارج مي شود، اما مطابق با ماده 371 قانون مزبور، وي در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام نمايد و از آنان قدرداني كند.
 
 
پيشنهاد اصلاحي نگارنده درباره حضانت اطفال
 
1ـ پرورش قواي جسمي، ذهني و عاطفي كودكان و نوجوانان و همچنين تعليم و تربيت آنان اموري است كه والدين بنابر مسؤوليت خويش و به نمايندگي از طرف جامعه آن را انجام مي دهند.
 
2ـ پرورش شامل بهداشت جسم و روان، نگهداري و تغذيه صحيح كودك و تربيت او
 
براي سازگاري با خود، خانواده و اجتماع است و تعليم كودكان معمولي و عادي حداقل شامل تحصيلات ابتدايي و فراگيري حرفه اي جهت ورود به اجتماع مي باشد.
 
3ـ هيچ كس نمي تواند والدين يا هر شخص طبيعي و حقوقي ديگري را كه عهده دار پرورش كودك مي باشد، از انجام امور مذكور، در بند فوق محروم نمايد ولي بالعكس همه كس مي تواند در صورت پيدايش قصور يا تقصيري كه بر اثر آن يكي از امور مذكور در بند 2 دچار اختلال شود، مراتب را به دادستان اعلام و دادستان نيز با وجود قراين قطعي موظف است موضوع را نزد دادگاه حاضر اطفال، حضور روان شناس، روان پزشك و مدد كار اجتماعي طرح و دادگاه پس از استماع نظرات اشخاص نامبرده به شرح زير به صدور رأي مبادرت نمايد:
 
الف ـ در صورت عدم تحقق قصور يا تقصير موضوع دعوي منتفي و پرونده مختومه تلقي گردد.
 
ب ـ چنانچه قصور يا تقصير ناشي از عدم توجه والدين به مسؤوليت خود باشد، به وسيله دادگاه به انجمن مشاور خانواده كه در هر بخشي تشكيل مي گردد، معرفي شود تا تعاليم لازم به آنها داده شود.
 
تبصره: در صورت تشخيص بر عدم آمادگي عملي والدين در برابر كسب دستورات و تعاليم انجمن فوق الذكر، طفل در اختيار خويشاونداني كه صلاحيت داشته باشند و به نگهداري كودك ابراز تمايل نمايند، قرار داده مي شود و با نبودن چنين شخصي، كودك به مؤسسه «خانواده كودك» واگذار مي گردد. در هر حال هزينه نگاهداري وي در صورت تمكن مالي والدين يا افراد ديگري كه ملزم به انفاق كودك مي باشند، وصول و در غير آن صورت، به وسيله بيمه اجتماعي كودكان پرداخت خواهد شد.
 
4ـ در هر صورت ملاك واگذاري حق حضانت طفل به ابوين يا شخص ثالث مصلحت طفل است و محكمه بايد در موارد اختلاف بر اين مبنا حكم صادر نمايد و مانع تضييع حقوق طفل گردد.
 
5ـ دولت موظف گردد هزينه هاي لازم براي تأمين امكانات رفاهي، تفريحي، آموزشي، اطفال را كه به موجب حكم دادگاه به «خانواده كودك» سپرده مي شوند تأمين نمايد.
 
منابع و مآخذ:
 
الف ـ منابع فارسي
 
- قرآن الكريم
 
- امامي، سيد حسن، حقوق مدني، تهران، كتابفروشي اسلاميه، چاپ پنجم،1370
 
- بطحايي، مهدي، تثبيت خانواده (رساله دكتري)، تهران، دانشگاه تهران، 1346
 
- جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، 1367
 
- همو، محشا از قانون مدني، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، 1372
 
- شايگان، علي، حقوق مدني، تهران، بي نا، چاپ اول، 1339
 
- شريعتمداري، علي، روان شناسي تربيتي، تهران، بي نا، چاپ اول، 1374
 
- كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم و حقوق، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1349
 
- همو، فلسفه حقوق، تهران، انتشارات تهران، چاپ دوم، 1365
 
- همو، حقوق خانواده، تهران، شركت بهنشر، چاپ سوم، 1371
 
- همو، قانون مدني در نظم كنوني، تهران، نشر دادگستر، چاپ چهارم، 1379
 
- مديرنيا، جواد، حضانت كودك، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1379
 
- معلوف، لوئيس، المنجد، تهران، انتشارات پيراسته، چاپ چهارم، 1374
 
- معين، محمد، فرهنگ فارسي، تهران، انتشارات امير كبير، چاپ هشتم، 1371
 
- موسوي، احمد، ”حضانت كودك”، مجله كانون هدايت، انجمن ملي حمايت كودكان، 1342
 
- نجفي، محمد حسن، جواهرالكلام، بيروت، دارالاحياء التراث العربي، 1418 ه‍
 
 
بـ منابع لاتين
 
- Carbonnier, Jean, Droit Civil, 5 ed., T. I., Paris, 1964
 
-Martyet, Reynaud., Droit Civil, T., I., 2 volume, Les personnes, 2ed., Paris, 1967
 
-Mazeaud, Henri, Leon et Jean, Lecons de Droit civil. T., I., 2 volume, famille et incapacites, 4ed. 1967
 
-Planiolet, Ripert & Traite, pratique,Droit civil franc, ais, 2 ed. T., I., parsavatier, 1952
 
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
 
 
 
1ـ كار ارزيابي مقاله در تاريخ 25/1/83 آغاز و در تاريخ 5/2/83 به اتمام رسيد.
 
 
 
1 ـ ماده 13 آيين نامه «... در اين موارد دادگاه مي تواند حضانت طفل را به هر كسي كه مقتضي بداند محول كند...» در اين جا كلمه حضانت به معناي نگهداري و تربيت طفل به كار برده شده است.
 
 
2 - I’autorite paientale
 
 
1- Pzternelle. De lzpuiszce
 
 
2- Pzter
 
 
3- Pztriz Potestzs
 
 
4-Del zutorit e Pzrentzle
 
 
1- Pouroir de Protection
 
 
1ـ براي اطلاع بيشتر بنگريد به: كاتوزيان 1371، ج 2، ص 127ـ 202 ؛ امامي، 1379، ج 5، ص187ـ211.
 
منبع:http://www.isu.ac.ir/publication/neda-ye-sadiq/Neda-ye-Sadiq_34-35/Neda-ye-Sadiq_34-3507.htm#_ftn1
 
 
 

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی