مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

نگاه تطبيقى به ضمان طبيب در مذاهب اسلامى

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

على رضا اسماعيل آبادى
مقدمه
پزشكى, از گذشته تاكنون, دوره هاى گوناگونى را پشت سر گذاشته است و پزشكان, طى اين دوره ها تجربه هاى بسيارى را اندوخته اند همواره ايشان در جوامع انسانى, از احترام برخوردار بوده اند و پزشكى حرفه اى مقدس به شمار آمده است. بدين ترتيب, قانون گذاران نيز نتوانسته اند آن را ناديده گيرند و براى كنترل و ساماندهى اين حرفه گاه حكمى سخت گيرانه و گاه حكمى معتدلانه داده اند; چه از سويى تن آدمى شريف است و به مخاطره انداختن آن گناهى نابخشودنى به شمار مى آيد كه زيان وارد بر آن را بايد جبران كرد تا هيچ زيانى جبران نشده نماند, و از سوى ديگر, نبود افرادى كه درد بيماران را تسكين مى دهند و آلام آنان را برطرف مى سازند نيز به پيكر جامعه زيان وارد مى آورد و جامعه را به مخاطره مى اندازد كه خوشايند هيچ قانون گذارى نيست. از اين رو, قانون گذاران براى جمع اين دو مصلحت, گاه جانب مصالح فردى را نگه داشته اند و حكمى سخت درباره پزشكان مقرر كرده اند و گاه مصالح اجتماعى را مد نظر داشته اند و به اعتدال حكم داده اند. فقيهان از گذشته تاكنون, اين اصل را پذيرفته اند كه هيچ كس نبايد به ديگرى زيان برساند و هيچ زيانى نبايد جبران ناشده باقى بماند. اين اصل, در مسائل مختلف سودمند بوده و چنان كه در فقه مطرح شده, خسارت متضرر بايد جبران شود; خواه خسارت ناشى از قرارداد باشد, يا نه.
بنابراين, هيچ پزشكى نمى تواند به همنوعِ نيازمند خود زيان برساند و تندرستى او را به مخاطره افكند وگرنه مسئول و پاسخ گوى عمل خود خواهد بود و بايد تاوان آن را بپردازد. ولى آيا الزام پزشك به جبران خسارت, ناشى از قرارداد است و يا آن كه پزشك, به حكم قانون و شرع, مكلف به جبران خسارت مى شود؟

1. مسئوليت قراردادى
مسئوليت قراردادى عبارت است از: تعهدى كه در نتيجه تخلّف از مفاد قراردادى خصوصى براى اشخاص ايجاد مى شود.1 بنابراين, جهت پيدايش چنين مسئوليتى بايد قراردادى صحيح وجود داشته باشد و نقض آن موجب مسئوليت مى گردد; يعنى پزشك بايد بر پايه قراردادى صحيح به درمان بيمار بپردازد و تخلّف از آن قرارداد, مسئوليت پزشك را به دنبال دارد. بدين ترتيب, جهت پيدايش مسئوليت قراردادى, دو ركن وجود قرارداد صحيح و تخلّف از مفاد قرارداد و رابطه عليّت ميان خسارت و نقض قرارداد, لازم است.
در نظام حقوقى آلمان, سوئيس, فرانسه, بلژيك و مصر, مسئوليت مدنى پزشك, قراردادى دانسته شده و از اين بُعد بررسى شده است. رويه قضايى فرانسه مدت ها, مسئوليت پزشك را نيز قراردادى مى دانست و قرارداد ميان پزشك و بيمار را ناديده مى گرفت, تا اين كه نخستين بار رأى 20مه 1936م, مسئوليت پزشك را قراردادى دانست و بدين ترتيب, تحولى عظيم در دكترين حقوق فرانسه پديد آمد.2
به دنبال اين تحول دادگاههاى بلژيك به تبعيت از فرانسه تا سال 1936, مسئوليت پزشك را غير قراردادى مى دانستند, ولى به دنبال صدور رأى 20مه 1936 در فرانسه, دادگاههاى بلژيك هم پذيرفتند كه رابطه پزشك با بيمار بر پايه قرارداد است و نقض اين قرارداد, مسئوليت پزشك را به دنبال دارد3 و ديوان تمييز مصر نيز در رأى 3/7/1969 از نظام حقوقى فرانسه پيروى كرد.4
با اين همه اين تحول از لحاظ نظرى بود و از لحاظ عملى, تأثير چندانى نداشت; زيرا اين رأى, اعلام كرد كه تعهد پزشك تعهد به وسيله است و پزشك بايد در چارچوب اوضاع و احوال حاكم و با رعايت اصول علمى ثابت و مسلّم به تعهد خود عمل كند. بنابراين, بيمار هم چنان بايد براى رسيدن به جبران خسارت خود, تقصير پزشك را به اثبات رساند.
2. مسئوليت قهرى
مطابق اين نوع نظريه مرسوم در كشورهاى تابع حقوق كامن لا, مسئوليت پزشك غيرقراردادى به شمار مى آيد و تعهد پزشك به جبران خسارت, ناشى از حكم قانون و ملزم به جبران خسارت وارد بر بيمار است. بنابراين, نقش قرارداد ناديده گرفته مى شود و مسئوليت پزشك كمتر از بُعد قراردادى بررسيده مى شود.5 با اين همه, در اين نظام حقوقى هم پذيرفته شده است: (هنگامى كه معالجه يا ساير مراقبت هاى پزشكى به طور خصوصى انجام گيرد, يك رابطه قراردادى ميان پزشك و بيمار به وجود مى آيد كه نقض آن مسئوليت متخلّف را به دنبال دارد.)6
3. ضمان طبيب در فقه
انواع مسئوليت ها و ديدگاه نظام هاى حقوقى درباره ماهيت مسئوليت پزشك گفته شد. اكنون بايد ديد كه در فقه مذاهب اسلامى كدام ديدگاه پذيرفته شده است و كدام يك را مى توان تقويت كرد. بنابراين, نخست فقه اهل سنت بررسى مى شود و در ادامه ديدگاه شيعه مى آيد.
الف. ضمان طبيب در فقه اهل سنت: فقيهان اهل سنت ميان پزشك متخصص و ماهر با پزشك غير متخصص تفاوت گذارده اند و براى هركدام, حكمى جداگانه پيش بينى كرده اند.
1. پزشك جاهل: چنانچه فردى, خويشتن را پزشك معرفى كند و به درمان بيماران بپردازد, بى آن كه چيزى از طبابت بداند, مسئول است و صرف تصدى او به طبابت خطا به شمار مى رود و ضمان او را به دنبال دارد; زيرا از پيامبر روايت شده كه فرمود:
(مَن تطبّبَ و لم يُعلم منه طب قَبل ذلك فهو ضامن)
هركس پيش از آن كه سابقه پزشكى داشته باشد, بدان بپردازد, ضامن است.7
بنابراين, مسئوليت طبيب جاهل, مسئوليت مطلق است و صرف طبابت كردن ضمان نمى آورد; چه طبابت او منجر به ورود خسارتى بشود و چه خسارتى به بار نياورد,8 زيرا چنين فردى از اشتغال به طبابت ممنوع است و نبايد بيماران را مداوا كند و حتى به دليل حفظ مصالح عمومى, چنين فردى محجور دانسته شده است و حاكم بايد از باب (امر به معروف و نهى از منكر) از اشتغال اين گونه افراد به طبابت جلوگيرى كند تا مبادا جان و مال مردم در خطر بيفتد.9
2. پزشك متخصص و حاذق: چنانچه پزشك متخصص و حاذق به مداواى بيمارى بپردازد و او را درمان كند, ولى بيمار بر اثر فعل پزشك, جان سپارد و يا اقدام پزشك, نتايج زيان بارى براى بيمار در پى داشته باشد, پزشك مسئول شناخته نمى شود. با اين همه, فقيهان سنى در علت عدم مسئوليت چنين پزشكى با يكديگر اختلاف دارند: حنفيان مسئوليت پزشك را به دو دليل ساقط مى دانند:
اوّل. ضرورت اجتماعى; زيرا نياز بسيارى به كار پزشك وجود دارد و رفع مسئوليت از پزشك, موجب تشويق پزشكان به امر مداوا و درمان خواهد بود. در نتيجه, پزشك بدون ترس و واهمه از مسئوليت به كار مشغول مى شود و در غير اين صورت, به جامعه زيان سنگينى وارد مى آيد;
دوم. اذن بيمار يا ولى او; بيمار با دادن اذن به پزشك, او را از مسئوليت برى مى كند. بنابراين, چنانچه پزشكى با رعايت اصول علمى و با پاى بندى به مقررات, بيمارى را مداوا كند و در نتيجه آن, بيمار بميرد, پزشك مسئول نيست.10
شافعيان معتقدند: در صورتى كه بيمار زيان جبران ناپذيرى ببيند, زيان ديده و يا كسان او نمى توانند قصاص پزشك را بخواهند و يا از او درخواست ديه كنند, زيرا پزشك با به كار بستن اصول علمى, فنى, رعايت مقررات و با كسب اذن از بيمار, به درمان او پرداخته و قصد اضرار هم نداشته بلكه قصدش, بهبود يافتن بيمار بوده است. بنابراين, در مقابل خطاى خود مسئول نيست.11
حنبليان هم معتقدند: اگر پزشك دامپزشك, متخصص و داراى مهارت لازم باشد و مرتكب خطايى شود كه منجر به تلف با نقص عضو بيمار گردد, مسئول نيست; زيرا فعل مباحى را انجام داده كه به تلف و نقص عضو انجاميده است و همان گونه كه اگر خود محكوم بر اثر اجراى حد بميرد, ضارب يا مأمور اجراى حكم ضامن نيست, در اين جا نيز پزشك ضامن و مسئول به شمار نمى آيد.12
سرانجام, مالكيان بر آن اند كه: به دليل وجود اذن شرع و اذن بيمار, پزشك مسئول به شمار نمى آيد; زيرا اذن شرع موجب اباحه و مشروعيت اشتغال به حرفه پزشكى است و اذن بيمار به پزشك نيز سبب مى شود تا پزشك بتواند به معالجه بيمار بپردازد و براى مداواى او تلاش كند. بنابراين, پزشك با داشتن اين دو شرط و رعايت اصول فنى, مسئوليتى ديگر نخواهد داشت.13
بدين ترتيب, به نظر مى رسد كه در ميان اهل سنت, عدم مسئوليت پزشك منوط به حصول شرايط زير است:
الف. پزشك, متخصص و ماهر باشد; يعنى اگر پزشك, تخصص لازم را نداشته باشد و يا فردى ناآگاه و جاهل به امور پزشكى به مداواى بيماران بپردازد, ضامن است و البته, پزشك متخصص هم در معالجه خود, بايد علاوه بر داشتن حسن نيت و قصد درمان, اصول و مقررات فنى و اخلاقى حرفه خود را رعايت كند.
ب. اذن شرع; چنانچه پزشك متخصصى به كار غير مشروع بپردازد, مسئول است. براى نمونه: اگر مادرى براى سقط جنين خود به نزد پزشك برود و پزشك نيز جنين را سقط كند, مسئول به شمار مى آيد. به همين دليل, گفته شده است: (اذن شرع و ضمان با هم جمع نمى شوند).14
ج. اذن بيمار و يا اولياى بيمار; دخالت پزشك در كار درمان بدون اذن بيمار, مگر در موارد استثنايى, مسئوليت او را به دنبال دارد; زيرا در اين صورت, عمل پزشك از چارچوب اباحه و مشروعيت, خارج شده, تعدى تلقى مى شود.15
با اين همه, فقيهان اهل سنت نيز در اين كه مسئوليت پزشك قراردادى است يا غير قراردادى, با يكديگر اختلاف نظر دارند; گروهى معتقدند: مسئوليت پزشك قهرى است, زيرا اطلاق قاعده فقهى (ضمان الآدمي بالجناية لا بالعقد) بر آن دلالت دارد و مفاد اين قاعده چنين است: پزشك در قبال زيان هايى كه به نفس و يا به عضوى از اعضاى بدن انسان وارد مى آورد, ضامن نيست, مگر آن كه زيان ديده, خطاى او را ثابت كند و اين به معناى غير قراردادى بودن مسئوليت پزشك است; زيرا در ضمان قراردادى صرف عدم حصول نتيجه مطلوب تقصير متعهد را نشان مى دهد و زيان ديده براى جبران خسارت خود, نيازى به اثبات تقصير متعهد نمى بيند; درست به عكس مسئوليت قراردادى.
از سوى ديگر, گروهى معتقدند كه مسئوليت پزشك قراردادى است و اين به ذهن مأنوس تر مى نمايد; زيرا زيان ديده بايد اثبات كند كه ميان او و پزشك رابطه قراردادى وجود داشته است و پزشك هم اين رابطه را ناديده انگاشته, خلاف آن عمل كرده است. داستانى در مجمع الضمانات اين ديدگاه را تأييد مى كند:
(فردى, حجّامى را اجير كرد تا دندان او را بكشد. او هم دندان را كند, ولى صاحب دندان گفت: من نمى خواستم كه اين دندان را بكنى. در اين صورت, قول صاحب دندان مسموع است و حجام ضامن است.)
اين داستان بيان مى كند كه حجام مطابق قرارداد و در چارچوب آن اقدام كرده و به علت نقض آن قرارداد, مسئول شناخته شده است; زيرا به جاى دندان فاسد و پوسيده كه موضوع قرارداد بوده, دندان سالم را كنده است.16
به نظر مى رسد: اين ديدگاه, پيروان بيشترى دارد و مسئوليت پزشك در فقه اهل سنت از بُعد قراردادى بررسيده شده است. البته اين قرارداد را گاه (اجاره) ناميده اند و گاه برخى از طريق (جعاله) به تصحيح قرارداد پزشك با بيمار پرداخته اند.17
حال اگر مسئوليت پزشك قراردادى دانسته شود, بايد ديد كه تعهدات پزشك چه ماهيتى دارد; به ديگر سخن, آيا پزشك متعهد مى شود كه بيمار را مانند وضعيت پيشين خود سالم و تندرست تحويل خانواده دهد و در واقع, تعهد پزشك تعهد به نتيجه است و يا اين كه پزشك متعهد مى شود كه تلاش و مراقبت خود را به كار گيرد تا بيمار, بهبودى خود را بازيابد؟
به نظر مى رسد كه در فقه اسلامى همانند حقوق غربى, (تعهد به وسيله) و (تعهد به نتيجه) چندان مشخص و روشن, تفكيك نشده است, ولى اين بدان معنى نيست كه اصلاً وجود ندارد;18 زيرا نشانه هايى وجود دارد كه فقيهان به اين موضوع پرداخته اند و مى توان گفت كه تعهد پزشك, تعهد به وسيله است و پزشك نمى تواند متعهد شود كه بيمار را به طور كامل درمان كند و شفا دهد; زيرا شفاى بيمار براى پزشك مقدور نيست كه گاه خداوند بيمار را به دست پزشك شفا مى دهد و گاهى هم شفا نمى دهد.19 بنابراين, نمى توان پذيرفت كه تعهد پزشك در درمان بيمار, تعهد به نتيجه است.
در ماجرايى كهن يكى از فقيهان به نام حلوانى, تعهد پزشك را از نوع تعهد به وسيله دانسته است:
(دختركى از بام مى افتد و سرش متورم مى شود. بسيارى از جراحان مى گويند اگر سر دخترك را جراحى كنيم و بشكافيم مى ميرد, ولى يكى از جراحان مى گويد اگر امروز جراحى نشود مى ميرد و من هم سر او را جراحى مى كنم و سلامتى اش را بدو باز مى گردانم. با اين همه, كودك پس از يك يا دو روز درمى گذرد… چون از حلوانى مى پرسند كه اگر پزشك بگويد: چنانچه بيمار بميرد من ضامنم و سلامتى بيمار را تضمين كند آيا اين تضمين صحيح است, حلوانى در پاسخ مى گويد: پزشك نمى تواند ضمانت كند و ضامن هم نيست.)20
چرا كه او متعهد است بيمار را درمان كند, نه اين كه درمان بيمار موفقيت آميز هم باشد. بنابراين, تعهّد پزشك در درمان بيمار, تعهد به وسيله است و پزشك تنها تعهد مى كند كه تمام تلاش و كوشش خود را به كار گيرد تا بيمار سلامتى خود را بازيابد, وگرنه مرگ و زندگى همگان به دست خداوند است و پزشك نمى تواند تضمين كند كه بيمار حتماً از مرگ مى رهد و سلامتى خود را باز مى يابد.
ب. ضمان طبيب در فقه شيعه: فقيهان شيعى برخلاف سنيان, چندان به نوع مسئوليت پزشك نپرداخته اند و تنها برخى از نام داران اشاره اى به مسئوليت پزشك كرده اند; نجفى در كتاب (جواهر الكلام) به ظاهر از قراردادى بودن مسئوليت پزشك سخن گفته است و نوع قرارداد پزشك و بيمار را قرارداد (اجاره) مى نامد.21 با اين همه, در همه كتاب هاى فقهى هم در كتاب (اجاره) و هم در كتاب (ديات) مسئوليت پزشك بررسيده شده و اختلاف هايى را برانگيخته كه در ادامه خواهد آمد.
1. پزشك جاهل: فقيهان شيعى به مانند اهل سنت معتقدند كه آگاهى به دانش پزشكى و تخصص و مهارت يافتن در آن, شرط تصدى و اشتغال بدان است و چنانچه فردى خويشتن را پزشك معرفى كند, بى آن كه از پزشكى چيزى بداند, صرف تصدى او به پزشكى موجب مسئوليت مى شود و ضمان مى آورد; زيرا پزشك نه تنها با جان و مال مردم سروكار دارد كه با آبروى آنان هم درگير است و پزشك جاهل علاوه بر اين كه از درد و رنج بيمار نخواهد كاست, بر آن هم خواهد افزود و با جهل خود, جان انسان هاى بى گناه را به مخاطره خواهد انداخت و در حديثى از اميرمؤمنان روايت شده كه فرموده اند: (بر امام واجب است كه علماى فاسق و پزشكان جاهل و… را زندانى كند).22
2. پزشك متخصص و ماهر: بى گمان, زندگى بشر با درد, رنج و بيمارى آميخته است و بشر خاكى تا هنگامى كه در اين دنيا به سر مى برد, بايد با دردها و رنج هاى بسيارى بستيزد و زيان ها را از خود دور سازد; چرا كه زيان رساندن به خود و خويشتن را به هلاكت انداختن,23 كارى است ناروا.
از سوى ديگر, بشر تا هنگامى كه در اين سراى خاكى مى زيد, ناچار بايد دردها و بيمارى هاى آن را هم به جان بخرد و در عين حال, در رفع آن چاره انديشد و بكوشد; زيرا باز به او فرمان داده شده كه به هنگام درد, خويشتن را درمان كند و با رجوع به كارشناسان فن, درد را برطرف سازد.24
حال اگر كارشناس و متخصص فن (پزشك متخصص), تمام تلاش و كوشش خود را در راه درمان بيمار به كار گيرد و با حسن نيت به درمان و مداواى بيمار بپردازد, ولى بيمار به جاى بهبودى جان ببازد و يا درمان منجر به نقص عضو او شود, آيا پزشك متخصص كه تمام توان خويش را براى بهبودى بيمار به كار بسته است, مسئول به شمار مى آيد؟
فقيهان شيعى, در پاسخ به اين پرسش بر دو گروه شده اند: گروهى با مسئول دانستن پزشك متخصص, انتقاد ديگران را برانگيخته اند و منتقدان نيز تلاش كرده اند تا ضمن پاسخ گويى به انتقاد ديدگاه مقابل, ادله آنان را هم نقد كرده, از شدت حكم اندكى بكاهند.
الف. ديدگاه غير مشهور: اين دسته از فقيهان كه در رأس آنان, فقيهى چون (ابن ادريس حلى) قرار دارد, معتقدند:
در صورتى كه پزشك پس از طى دوره هاى آموزشى و كسب گواهى نامه تخصصى با اجازه مقامات رسمى به شغل پزشكى بپردازد و با رعايت اصول و مقررات فنى و اخلاقى, بيماران خود را درمان كند, ولى بيمار بر اثر معالجه پزشك, صدمه اى ببيند, پزشك مسئول خسارت نيست; زيرا:
1. اصل برائت مستلزم عدم ضمان و مسئوليت است; چرا كه درباره پزشكى كه مهارت دارد و اصول علمى را در معالجه بيمار رعايت مى كند, شك پديد مى آيد كه آيا او ضامن و مسئول به شمار مى آيد, يا نه. در اين صورت, اصل برائت, حكم به عدم مسئوليت مى دهد.25
2. اذن شرع; شارع به درمان اذن داده است و كار مباح شرعى و مجاز ضمان آور نخواهد بود. در واقع, ضمان و مسئوليت با جواز و اباحه شرعى جمع نمى شود.
3. اذن بيمار يا ولى بيمار به درمان; در صورتى كه پزشك با كسب اذن از بيمار و يا از بستگان و اولياى او به درمان بپردازد و از اين رهگذر, بيمار بميرد و يا متحمل زيان سنگينى شود, پزشك مسئول نيست; چه او با اذن بيمار, به درمان اقدام كرده26 و همان گونه كه گفته شده است: (اذن در شىء, مستلزم اذن در لوازم آن هم هست) و در عرف هم منظور از كسب اذن از بيمار اين است كه چنانچه بيمار صدمه اى ببيند, پزشك مسئول تلقى نمى شود و عرف از كسب اذن چيزى جز اين نمى فهمد.27
ب. ديدگاه مشهور: مشهور بر آن اند كه پزشك متخصص و ماهر, چنانچه مرتكب هيچ تقصيرى نشود و اصول علمى و فنى حرفه خود را هم رعايت كند, ولى بر اثر معالجه, بيمار متحمل خسارتى شود, پزشك مسئول است; زيرا:
1. رواياتى وجود دارد كه پزشك را مسئول رفتار متعارف خود دانسته است; امام صادق از امام على(ع) روايت كرده اند كه فرمود:
(هركس كه به پزشكى يا دامپزشكى مى پردازد, بايد پيش از درمان, از ولى بيمار يا صاحب حيوان برائت جويد وگرنه ضامن است.)
و نيز فرموده اند:
(امام على(ع) پزشك ختنه گرى (ختّان) را كه حشفه پسرى را بريده بود, ضامن دانستند.)28
بنابراين, مسئوليت پزشك مطلق است و او همواره مسئول فعل خود به شمار مى رود تنها راه رهايى از اين مسئوليت, اخذ برائت است.
2. قواعد فقهى هم دلالت بر آن دارد كه پزشك مسئول است; زيرا مطابق قاعده اتلاف, هركس مال ديگرى را تلف كند, مسئول جبران آن به شمار مى آيد و در صورتى كه بيمار بر اثر درمان, متحمل زيانى گردد و يا تلف شود, تلف مستند به فعل پزشك خواهد بود و چون او مباشر تلف است, خودش هم بايد زيان وارد به بيمار را جبران كند.
از سوى ديگر, قاعده (لايبطل دم امرء مسلم; خون هيچ مسلمانى نبايد هدر رود.) هم مستلزم مسئول دانستن پزشك است; زيرا عدم مسئوليت پزشك, هدر رفتن خون مسلمان را كه در شرع ناروا دانسته شده, به دنبال دارد و سرانجام, لاضرر حكم مى كند كه زيان وارد به بيمار جبران نشده باقى نماند و پزشك بايد اين زيان را جبران كند.29
3. برخى از فقيهان نيز به اجماع تمسك جسته اند و معتقدند: در اين مسئله اجماع فقيهان بر آن است كه پزشك مسئول تلقى مى شود; ابن زهره در غنيه و محقق حلى در نكت النهاية, به اين راه رفته اند.30
4. اصل برائت در جايى جارى مى گردد كه دليل اجتهادى بر اشتغال ذمه وجود نداشته باشد, حال آن كه در اين مورد دليل وجود دارد و ادله باب ضمان, پزشك متخصص را دربرمى گيرد. بنابراين, نوبت به اصل برائت نمى رسد.
5. اذن به درمان, اذن به اتلاف نيست. به عبارت ديگر, بيمار به مداواى خود اذن مى دهد و نه به اتلاف, و عرف نيز هيچ ملازمه اى ميان اذن به درمان و اتلاف درنمى يابد و حتى اذن به خودى خود, هيچ گاه مسقط ضمان نيست; زيرا ماهيت اذن, رخصت در تصرف است; اعم از اين كه به نحو ضمان باشد و يا به نحو عدم ضمان و با جست وجو و تتبع در مصاديق, مى توان مواردى يافت كه با وجود اذن, ضمان هم محقق شده است; مانند: مقبوض بالسوم.31
6. هيچ منافاتى ميان قانونى بودن يك فعل و مسئوليت آور بودن آن وجود ندارد; زيرا معلم به لحاظ قانونى مى تواند شاگرد خود را تنبيه و تأديب كند و اين كار با آن كه مشروع است, ضمان نيز مى آورد.32
بنابراين پزشك مسئول رفتار عادى خود بوده, چون به هنگام درمان, قصد فعل را دارد, ولى تحقق نتيجه (مرگ بيمار) را نمى خواهد و نسبت به نتيجه, قاصد به شمار نمى آيد. پس بايد ديه بپردازد و در واقع مرتكب قتل شبه عمد تلقى مى شود.
ج. نقد و ارزيابى ادله مشهور:
1. روايت (مَن تطبب…), روايتى است كه هم به دليل دلالت و هم سند مورد انتقاد قرار گرفته است; زيرا از سويى در سلسله سند اين روايت, دو راوى قرار دارند كه هيچ كدام موثق نيستند; سكونى, راوى سنى مذهب بوده و از عامه روايت كرده و نوفلى شيعى كه در اواخر عمر خود به غلوّ گراييده است. بنابراين, شايد فقيهان در صدور حكم به اين روايت توجه نكرده اند و مطابق اصل فتوى داده اند.33
از سوى ديگر, روايت ناظر به پزشك غير ماهر است; زيرا نويسنده دعائم الاسلام و مستدرك الوسايل در ادامه حديث عبارت: (يعنى اذا لم يكن ماهراً) و (اذا لم يكن ماهراً) را هم آورده اند. بدين ترتيب, با پذيرش اين قيد روايت ناظر به پزشك متخصص نيست و پزشك غير متخصص را دربرمى گيرد.34
افزون بر اين و بر فرض كه بپذيريم: شهرت, ضعف سندى و حتى دلالى روايت را جبران مى كند, بايد گفت: روايت ناظر به اخذ برائت كلى و عام است. بدين معنى كه اگر در حين درمان بيمار, خسارتى به بار آيد و موجبات ضمان فراهم باشد. پزشك مسئول به شمار نيايد. بنابراين, پزشك براى رفع مسئوليت احتمالى خود برائت مى جويد و روايت مى خواهد مشروعيت آن را در ضمن قرارداد درمان بيان كند; زيرا شرط عدم مسئوليت و يا كاهش مسئوليت در همه قراردادهاى مالى, مشروع است و همگان آن را پذيرفته اند و تنها در جايى كه مانند قرارداد معالجه, پاى جان و حفظ حيات به ميان مى آيد, احتياط ها بيشتر مى گردد و ممكن است به نظر آيد كه درج شرط عدم مسئوليت در ضمن قرارداد معالجه باطل است. بنابراين, شارع خواسته كه بر مشروعيت آن در ضمن قرارداد معالجه صحه بگذارد.35 و روايت, تنها مشروعيت شرط برائت را گونه اى از شرط عدم مسئوليت در قرارداد بيان مى كند.
2. روايت امام على(ع) كه ختّان را ضامن دانسته اند نيز به گونه اى ناظر به پزشك مقصر است; چرا كه كدامين پزشك متخصص به جاى بريدن قفله, حشفه پسر بچه را مى برد در حالى كه اين دو با يكديگر متفاوت اند و قفله بايد بريده شود؟36
3. مطلقات ادله ضمان مانند: (من قتل نفساً بغير نفس)37 و ديگر روايت هايى كه در باب ديات آمده است, پزشك متخصص و ماهر را دربرنمى گيرد و از آن منصرف است; زيرا رجوع بيمار به پزشك براى درمان, واجب بوده و معالجه مستحب يا واجب كه مطلوب شارع است, چگونه مى تواند موجب ضمان گردد و ادله ضمان آن را دربرگيرد. توضيح اين كه زيان رساندن به خود و به هلاكت انداختن خود نفى شده است و هيچ فردى; چه بيمار و چه غير آن, نمى تواند خود را به دست خويشتن به هلاكت اندازد و بايد براى معالجه به كارشناسى رجوع كند تا درد را از خود بزدايد. بنابراين, چگونه رجوع به پزشك واجب و يا حتى مستحب باشد, در حالى كه ضمان آور38 نيز به شمار آيد؟
4. پس اگر معلوم شود كه نصى بر ضمان پزشك وجود ندارد, جريان اصل برائت به قوت خود باقى است و مى توان بدان استناد كرد.
5. تلف منتسب به فعل پزشك نيست; چرا كه پزشك مطابق تجربه ها و معلومات معمول زمان خود به مداواى بيمار اقدام مى كند و لازم نيست كه فراتر از آن چيزى بداند و اين مهم از سوى برخى از فقيهان پذيرفته شده است39 و امروزه مى بينيم كه بسيارى از درمان هاى گذشته جاى خود را به شيوه هاى درمانى جديد داده و زيان بار بودن آن هم به اثبات رسيده است. پس در واقع, هر روز بر داده ها و يافته هاى بشر افزوده مى گردد و در فرض مورد بحث نيز تلف و نقص عضو شدن بيمار منتسب به نقص دانش پزشكى است, نه آن كه منتسب به فعل پزشك باشد; زيرا او همه تلاش خود را به كار گرفته تا بيمار تندرستى خود را بازيابد و مطابق اصول و مقررات فنى حرفه خود عمل كرده, ولى بيمار جان باخته است. بنابراين, تلف منتسب به سببى اقوى از مباشر به شمار مى آيد.
6. اذن در معالجه, همانند اذن در ساير معاملات و قراردادهاست و هيچ تفاوتى ميان قرارداد معالجه و ساير قراردادها وجود ندارد. بنابراين, نمى توان گفت كه اذن در معالجه, اذن به اتلاف نيست; زيرا اوّل آن كه اذن عبارت است از: اجازه و رخصت مالك و فرد در حكم مالك به تصرف و اثبات يد بر مال40 و در اين صورت كه بيمار خود به پزشك رجوع مى كند و اذن به معالجه مى دهد و حتى از او هم خواهش مى كند كه درمان بيمارى اش را برعهده گيرد و مبلغى به پزشك مى پردازد, چگونه مى توان پذيرفت كه پزشك ضامن باشد؟ مگر نه اين است كه در معاملات و ساير قراردادها, اجير امين به شمار مى آيد و (ما على الامين اِلاّ اليمين)؟ چرا پزشك كه به خواهش بيمار, درمان او را برعهده گرفته, ضامن دانسته شود؟41
دوم آن كه ضمان براى احترام گذاردن به مال مسلمان و عمل اوست و اگر فردى با رضايت خود ضمان را بردارد, در واقع احترام مال خود را برداشته است و بنابراين, حكم به ضمان دليلى ندارد. در اين فرض هم بيمار كه خواسته است پزشك درمان او را برعهده گيرد و اذن مى دهد, ضمان را برمى دارد.42
سوم آن كه درست است كه بيمار اذن به درمان مى دهد و نه اذن به اتلاف, ولى اين اذن, ناظر به درمان و علاج واقعى است; يعنى جايى كه بيمار از پزشك مى خواهد او را واقعاً معالجه كند, حال آن كه چنين چيزى (تكليف بما لايطاق) است و همان گونه كه گفته شد: پزشك متعهد است كه به صورت متعارف, بيمار را درمان كند و اين چنين معالجه اى, تلف را هم به دنبال دارد. بنابراين, اذن به درمان كه اتلافى در پى نداشته باشد, ناظر به درمان واقعى است43 و اگر نپذيريم كه موضوع ضمان, مداواى واقعى به شمار مى آيد بلكه مداواى ظاهرى و متعارف است, باب طبابت و درمان بيمارى ها بسته خواهد شد.
7. شارع, پزشك را مكلف كرده است كه با درمان و مداواى بيماران, جان آنان را نجات دهد و از مرگ برهاند. و هرچند طبابت واجب كفايى به شمار مى آيد, گاه واجب عينى مى گردد. اگر طبابت و درمان بيماران كار مباح و روايى است, ديگر ضمان آور نخواهد بود, به ويژه آن كه در كار طبابت بسيارى بر اثر درمان مى ميرند و البته, دليلى بر ضمان هم وجود ندارد. بنابراين, جواز شرعى با ضمان آور بودن آن منافات دارد; زيرا طبابت هم مانند فقاهت و قضاوت است و همان گونه كه خطاى قاضيان و فقيهان ضمانى به دنبال ندارد و ضمان متوجه آنان نيست, طبيبان هم بايد ضامن عمل خود نباشند و زيان متضرر بايد از بيت المال جبران شود.44
8. در جايى كه معلمى, شاگرد خود را تأديب كند و شاگرد بميرد و يا دچار نقص عضو شود, فقيهان به ضمان معلم يا مؤدب حكم داده اند, در حالى كه او نه قصد فعل را دارد و نه قصد تحقق نتيجه. بنابراين, در فرضى كه فرد قصد فعل دارد, ولى قصد تحقق نتيجه را ندارد, به طريق اولى ضامن است. در پاسخ به اين استدلال بايد گفت: تأديب شاگرد فقط براى مصلحت طفل صورت مى گيرد و كار معلم پسنديده است و چه بسا واجب دانسته شود. بنابراين, چنين فردى به قصد احسان, شاگرد را تأديب مى كند و مطابق قاعده (ما على المحسنين من سبيل) او هم ضامن نيست و حتى اگر تأديب, منجر به تلف شود.45 در نتيجه, اين مسئله هم اختلافى است و نمى توان بدان استناد كرد.
9. اجماعى كه از سوى مشهور اقامه شده, تنها توسط ابن زهره و محقق حلى نقل شده است و در ميان فقيهان طرف دار بسيارى ندارد; زيرا به نظر مى رسد كه اين اجماع مدركى است و فقيهان در اجماع خود به دليلى روايى و يا اصلى نظر داشته اند و چنين اجماعى به اثبات نرسيده است.
10. دليلى وجود دارد كه هر فردى براى انجام كارى اجير شود و بخواهد كه چيزى را اصلاح كند, ولى آن را خراب كند و به اصطلاح افساد كند, ضامن است و در صحيحه حلبى اين قاعده كلى از امام صادق(ع) نقل شده كه فرموده اند: (كل عاملٍ اعطيتَه اجراً على أن يصلح فأفسد فهو ضامن).46 اين قاعده, قاعده اى كلى است كه دلالت بر ضمان مطلق دارد و صحيحه ابوصباح47 هم حاوى چنين قاعده اى است و مطابق اين گونه روايات كه با قاعده اتلاف سازگارند, پزشكى كه اجير مى شود, در همه حال ضامن است; اعم از اين كه تقصيرى مرتكب شود يا تقصيرى مرتكب نشود. چند نكته در اين باره مى توان گفت: نخست آن كه اين گونه روايات ناظر به پزشكى است كه در مقابل دريافت اجرت, دست به كار مى شود و بيمار را درمان مى كند و مطابق مفهوم اين روايات, چنانچه پزشكى تبرعاً به كار درمان بيماران بپردازد, ضامن زيان و خسارت نخواهد بود;48 چرا كه چنين پزشكى, محسن است و محسن هم ضامن نيست.
دوم آن كه همان گونه كه برخى از فقيهان به درستى دريافته اند, قول به ضمان در صورتى است كه فرد با قصور و كوتاهى كردن, موجب افساد شود وگرنه در جايى كه پزشكى بدون هيچ گونه كوتاهى و بى مبالاتى, بيمارى را درمان مى كند و بر اثر درمان, بيمار جان مى سپارد, پزشك ضامن نيست. از اين روست كه فقيهان معتقدند: در موردى كه فرد چهارپايى را براى حمل كالاى خود اجاره كند و چهارپا پايش بلغزد و كالا از بين برود يا معيوب شود, صاحب چهارپا ضامن نيست, ولى در صورتى كه صاحب چهارپا با تازيانه زدن بر پشت حيوان, موجبات لغزيدن حيوان را فراهم آورد, ضامن است و بايد تاوان بدهد.49 بدين ترتيب, در اين فرض هم بايد بر آن بود كه اگر پزشك با بى مبالاتى خود زمينه خسارت را فراهم آورد, خود ضامن است.
11. رواياتى وجود دارد كه مسئول نبودن پزشك را بيان مى كند:
الف. روايت اسماعيل بن حسن كه طبيب بود; مى گويد: به امام صادق(ع) گفتم: من مردى عرب هستم كه به دانش پزشكى آشنايم و در برابر آن هم پولى نمى گيرم. حضرت فرمودند: مانعى ندارد. گفتم: من زخم را شكافته, با آتش مى سوزانم؟ فرمود: اشكال ندارد. عرض كردم: ما براى بيماران, اين داروهاى سمى را تجويز مى كنيم؟ فرمودند: اشكالى ندارد. گفتم: شايد بيمار بميرد. فرمودند: حتى اگر بميرد.50
ب. روايت احمد بن اسحاق; احمد گويد: من فرزندى داشتم كه مبتلا به سنگ (كليه يا مثانه) بود. به من گفتند: تنها راه چاره, جراحى است. پس چون او را جراحى كردم, جان سپرد. پس از آن شيعيان گفتند: تو شريك خون فرزندت هستى. ناگزير نامه اى به امام عسكرى نوشتم. امام پاسخ گفتند: اى احمد, در كارى كه كرده اى چيزى بر عهده ات نيست; زيرا خواسته اى درمانش كنى و اجلش در آن بود كه تو انجام دادى.51
ج. روايت يونس بن يعقوب; وى گويد: به امام صادق(ع) عرض كردم: مردى, دارويى را تجويز كرده و يا رگى را قطع مى كند و ممكن است از آن دارو و يا قطع رگ, نتيجه بگيرد و يا آن دارو و قطع رگ بيمار را بكشد؟ حضرت فرمودند: مى تواند رگ را ببرد و دارو را تجويز كند.52 همه اين روايات دلالت بر آن دارد كه پزشك در قبال فعل خود مسئول به شمار نمى آيد.
4. نتيجه
الف. حاصل آن كه به نظر مى رسد قول به عدم ضمان پزشك منطقى تر مى نمايد و دليلى براى ضمان به نظر نمى رسد و معتقد شدن به مسئوليت مطلق و پذيرش اصل ضمان مطلق كه مشهور بر آن اند, انتقادپذير مى نمايد. بدين ترتيب, مى توان پذيرفت كه مسئوليت پزشك در فقه شيعه نيز قراردادى است و پزشك براساس قرارداد صحيحى كه ميان او و بيمار شكل گرفته است, به درمان بيمار مى پردازد و متعهد مى شود كه همه تلاش و كوشش خود را به كار گيرد تا بيمار تندرستى خود را بازيابد و چنانچه مرتكب تقصيرى شود, زيان ديده بايد با اثبات خطاى پزشك جبران خسارت خود را بخواهد.
ب. البته مى توان ميان دو نظريه مشهور و غير مشهور هم به گونه اى سازگارى پديد آورد; بدين گونه كه ديدگاه مشهور كه پزشك را ضامن مى داند, به صورتى حمل شود كه پزشك مأذون نيست و ديدگاه غير مشهور, ناظر به صورتى است كه پزشك مأذون به شمار آيد و چنين پزشكى ضامن نيست.53 با اين همه بايد گفت كه به درستى معلوم نيست كه فايده اذن چيست و آيا اساساً مشهور به اين نكته توجه داشته اند يا نه و از بررسى ديدگاه هاى فقيهان برمى آيد كه اذن در گفته هاى آنان جايگاه مبهمى دارد; زيرا برخى از آنان, صرف اذن را براى عدم ضمان بسنده ديده اند,54 ولى برخى ديگر, علاوه بر اذن, اخذ برائت را هم لازم دانسته اند.55 بنابراين, جايگاه اين بحث به درستى روشن نيست و به نظر مى رسد كه اين ابهام بر ديدگاه آنان هم تأثير گذاردن است.
ج. در گذشته قول به ضمان مطلق يا مسئوليت مطلق, هشدارى بود به پزشك نمايانى كه به طبابت مى پرداختند و جان و مال بيماران را به بازيچه مى گرفتند, ولى امروزه كه پزشكان طى كسب مدارج دانشگاهى و گذراندن دوره هاى تخصصى به درمان بيماران مى پردازند, اين عامل و هشدار,كارآيى خود را از دست داده است و معتقد شدن به چنين ديدگاهى, زيان هايى به جامعه مى رساند و سبب كم اقبالى به دانش پزشكى مى گردد و انگيزه پزشكان را از بين مى برد.
پى نوشت ها:
1. حقوق مدنى, ناصر كاتوزيان, ج1/72, الزام هاى خارج از قرارداد, تهران: مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران, 1378.> < dir="ltr">2. Emmanuel vergژ & Gerges Ripert, Encyclopedie Dalloz, Rژpertoire de droit civil, (Pqris: Jurisprudence gژnژrale dalloz, 1953), Tom III, p.431.
3. Heman Nys, Medical Law in Belgiux, (London: Kluwer Law international, 1997), p.63.
4. التعويض بين المسئولية العقدية والتقصرية, محمداحمد عابدين, ج1/49, اسكندريه, دارالمطبوعات, 1985.
< dir="ltr">5. B.s. Markesinis & S.F. Deakin, Tort Law, (newyork: Oxford university press, 1999), p.260.
6. Ian Kennedy Andrew Grubb, Principles of Medical Law, (newyork; Oxfork university press, 1998), p.288.
7. ابوداود, نسائى و ابن ماجه همگى اين روايت را نقل كرده اند; سنن ابى داود, سليمان بن الأشعث ابوداود السجستانى الأزدى, محقق محمد محيى الدين عبدالحميد, ج4/195, ح4586 و4587; بيروت: دارالفكر, بى تا. مصنف ابن أبى شيبه, ابوبكر عبدالله بن محمد بن أبى شيبة الكوفى, محقق كمال يوسف الحوت, ج5/420, ح27591; مكتبة الرشد, 1409. نيل الأوطار, محمد بن على بن محمد الشوكانى, ج6/36, بيروت, دارالجيل, 1973).
8. ضمان العدوان فى الفقه الاسلامى, محمد احمد سراج/11ـ12, بيروت, مجد, 1414.
9. الفقه الاسلامى وأدلته, وهبة الزحيلى, ج5/449ـ450, بيروت, دارالفكر, 1405.
10. همان و شرح فتح الغدير, كمال الدين محمد بن عبدالواحد (ابن همام), ج9/67 ـ 68, بيروت, دار احياء التراث العربى, بى تا.
11. الام, ابوعبدالله محمد بن ادريس الشافعى, ج1/61 ـ62, بيروت, دارالمعرفة, 1393هـ.ق.
12. المبدع, ابواسحاق ابراهيم بن محمد بن عبدالله بن مفلح الحنبلى, ج5/111ـ110, بيروت, المكتب الاسلامى, 1400هـ.ق. الفروع, ابوعبدالله محمد بن مفلح الحنبلى, محقق ابوالزهراء حازم القاضى, ج4/337ـ 338, بيروت, دارالكتب العلمية, 1418.
13. الفروق والقواعد السنية فى الاسرار الفقهيه, شيخ محمد بن على بن شيخ حسين, ج4/29, مندرج در حاشيه الفروق قرافى, بيروت, دارالمعرفة, بى تا. زاد المعاد فى هدى خير العباد, ابن قيم الجوزى, ج4/139ـ142, بيروت و كويت: مؤسسة المنار و مكتبة المنار, 1408; الطب النبوى, همو, تصحيح عبدالغنى عبدالخالق/119ـ120, بيروت, دار احياء التراث العربى, 1985م; كشاف القناع, منصور بن يونس بن ادريس البهوتى, ج4/34ـ 35, بيروت, دارالفكر, 1402.
14. شرح المجلة, سليم رستم باز اللبنانى, ج الاول, ماده91/59 ـ60, بيروت, دارالكتب العلمية, 1304ـ 1305هـ.ق.
15. التشريع الجنايى للاسلام مقارناً بالقانون الوضعى, عبدالقادر عودة, ج1/521 ـ523, بيروت, مؤسسة الرسالة, 1415. الاحكام الشرعية للاعمال الطبية, احمد شرف الدين/48ـ50, الكويت, المجلس الوطنى المثقافة والفنون والآداب, 1403; المغنى والشرح الكبير, موفق الدين أبى محمد عبدالله بن احمد بن محمود بن قدامه و شمس الدين بن قدامه المقدسى, تحقيق جماعة من العلماء, ج10/349ـ350, بيروت, دارالكتاب العربى, بى تا.
16. ضمان العدوان فى الفقه الاسلامى, محمد احمد سراج/436ـ437.
17. مجموعة الفتاوى, تقى الدين احمد بن تيميه الحرانى, ج20/276, اعتنى بها و خرج احاديثها عامر الجزّار أنور الباز, الرياض, مكتبة العبيكان, 1418.
18. مصادر الحق فى الفقه الاسلامى, عبدالرزاق الفهورى, الجزء السادس/149, بيروت, دار احياء التراث العربى, 1953ـ1954.
19. پيشين, تقى الدين احمد بن تيميه الحرانى.
20. التشريع الجنايى للاسلام مقارناً بالقانون الوضعى, عبدالقادر عودة, ج1/522.
21. جواهر الكلام, محمدحسن نجفى, تصحيح و تعليق رضا استادى, ج42/47, تهران, المكتبة الاسلامية, 1404.
22. وسائل الشيعه, ج18/221.
23. سوره بقره, آيه195 (ولاتلقوا بأيديكم الى التهلكة).
24. تداووا فإنّ الله لم ينزل ماءٍ إلاّ أنزل له دواء (حديث نبوى) الشفا فى الطب, احمد بن يوسف التيفاشى, تحقيق عبدالمعطى امين قلعه جى/163, بيروت, دارالمعرفة, 1408.
25. كتاب السرائر, محمد بن ادريس الحلى, تحقيق لجنة التحقيق, ج3/373, قم, مؤسسة النشر الاسلامى, بى تا. اين دليل را نقل كرده و از ساير دلايل ياد نكرده است, ولى فقيهان پس از ايشان, اين سه دليل را به او نسبت داده اند.
26. تحرير المجله, محمدحسين آل كاشف الغطاء, ج2/221ـ219, نجف اشرف; المكتبة المرتضوية الحيدرية, 1360هـ.ق; بحوث فى الفقه, محمدحسين اصفهانى, الاجارة, تحقيق لجنة التحقيق/284ـ 285, قم: مؤسسة النشر الاسلامى, 1409; مناهج المتقين, شيخ عبدالله مامقانى/520 ـ521, قم, مؤسسة آل البيت لإحياء التراث, 1404.
27. الفقه, سيد محمدحسينى شيرازى, كتاب الديات, ج90/76, بيروت, دارالعلوم, 1409.
28. وسايل الشيعه, محمد بن الحسن الحر العاملى, ج19/260 و261, قم, مؤسسه آل البيت, 1416.
29. جواهر الكلام, ج42/45; همان, تصحيح و تعليق على الآخوندى, ج27/324, تهران: دارالكتب الاسلامة, 1394.
30. مفتاح الكرامة, سيد محمدجواد حسينى عاملى, ج7/265, قم, مؤسسة آل البيت, بى تا; النهاية ونكتها, ابوجعفر محمد بن الحسن الطوسى و نجم الدين جعفر بن الحسن الهذلى (محقق حلى), ج3/422, قم, مؤسسة النشر الاسلامى, 1412.
31. العناوين, ميرالفتاح الحسينى المراغى, ج2/513 ـ514, قم, مؤسسة النشر الاسلامى, 1418.
32.مفتاح الكرامة, سيد محمدجواد حسينى عاملى, ج7/265; مسالك الافهام الى تنقيح شرايع الاسلام, زين الدين بن على الجبعى العاملى, تحقيق مؤسسة المعارف الاسلامية, ج15/327ـ 328, قم, مؤسسة المعارف الاسلامية, 1419.
33. مجمع الفائدة والبرهان, احمد بن محمد مقدس اردبيلى, تحقيق مجتبى عراقى, شيخ على پناه اشتهاردى و حسين يزدى, ج14/229ـ230, قم, مؤسسة النشر الاسلامى, 1416; مسالك الافهام, شهيد ثانى, ج15/228ـ229.
34. دعائم الاسلام وذكر الحلال والحرام والقضايا والاحكام, قاضى ابى حنيفه النعمان بن محمد بن منصور بن احد بن حيّون التميمى المغربى, ج2/417, مصر القاهرة: دارالمعارف, بى تا; مستدرك الوسائل, ميرزا حسين النورى الطبرسى, ج18/325, قم, مؤسسة آل البيت لاحياء التراث, 1407.
35. الفقه, سيد محمد حسينى شيرازى, كتاب الديات, ج90/80 ـ81; مجمع الفائدة والبرهان, مقدس اردبيلى, ج14/23; مفتاح الكرامة, ج10/273.
36. كتاب السرائر, محمد بن ادريس الحلى, ج3/373.
37. سوره مائده, آيه32.
38. الفقه/74 و76. (براى ديدن نظر مخالف ر.ك: مفتاح الكرامة, ج10/270; ايشان رجوع به پزشك را واجب تخييرى مى دانند.)
39. جواهر الكلام, ج43/50.
40. العناوين/506 ـ507.
41. تحرير المجله, ج2/219ـ220.
42. العناوين/514.
43. مجمع الفائدة والبرهان, ج14/229; ج10/73; ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام/ سيد محمدحسن مرعشى, ج2/154ـ 155, تهران, ميزان, 1373; بحوث فى الفقه/284ـ 285.
44. الفقه/76; ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام.
45. كشف اللثام, بهاءالدين محمد بن الحسن بن محمد الاصفهانى, ج2/100; ج7/519, قم: مكتبة آيةالله العظمى المرعشى النجفى, 1405.
46. وسايل الشيعة, الحر العاملى, باب29 من ابواب احكام الاجارة, ح19.
47. همان, ح13.
48. مجمع الفائدة والبرهان, ج10/73.
49.تحرير المجلة, ج2/221.
50. وسايل الشيعة, ج17, باب134, ح2/167.
51. همان, ج15, باب97, ح1/212.
52. الكافى, محمد بن يعقوب الكلينى, ج6/53.
53. مجمع الفائدة والبرهان, ج14/228ـ229; مفتاح الكرامة, ج10/270.
54. المهذب البارع, ابن فهد الحلى, تحقيق مجتبى عراقى, ج5/260, قم, مؤسسة النشر الاسلامى, 1413.
55. مفتاح الكرامة, ج10/272; نكت النهاية, ج3/321.
چاپ
مشاهده در قالب PDF

حق التأليف از ديدگاه فقه تطبيقى

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

عبدالله شفايى
مقدمه:
خداوند بزرگ, نوجويى و ترقى خواهى را در طبيعت بشر, به وديعت نهاد, زيرا همواره انسان از ركود, جمود و كهنگى مى گريزد و با قريحه خدادادى و تلاش فكرى, مى كوشد تا طرحى نو دراندازد كه هم به پيشرفت جامعه, كمك رساند و هم به منافع معنوى و مادى خود, دست يابد.

انقلاب صنعتى, تأثير نهادينه اى در مسائل اجتماعى, اقتصادى و فرهنگى گذاشت و از آن پس, آفريده هاى فكرى, هنرى, ادبى و غيره, همانند: حق پيشه ورى و كار و كسب در صنعت و تجارت, رنگ و ارزش اقتصادى, مادّى به خود گرفت. از دلايل اين دگرگونى, مى توان تخصصى شدن كارها را برشمرد, زيرا دانشمندان, نويسندگان و مخترعان, همواره مدت بسيارى را از عمر خويش به تحصيل و تحقيق مى پردازند و ديگر مجالى ندارند كه به كارهاى اقتصادى براى امرار معاش خويش بپردازند. براى همين, افزون بر اغراض معنوى, ناگزير بايد سود مادّى كار آنان را نيز برآورد.
از سوى ديگر, از آن جا كه توسعه ارتباطات و رسانه هاى صوتى, تصويرى و ديجيتالى و تكامل حيرت انگيز وسايلى, مانند: كامپيوتر, ماهواره و صنايع مخابراتى, سبب شده است كه در زمانى بسيار اندك, انديشه هاى علمى, صنعتى و فرهنگى, با هزينه اى ناچيز از كشورى به كشور ديگر آورد و برُد شود و بسيارى به ثروت هاى كلان دست يابند, چگونه مى شود كه نويسنده پديد آورنده آن, خود در فقر و تنگدستى به سر ببرد!1 چنين پيامدهايى, سبب شد كه رشته اى نو, به نام حقوق مالكيت هاى فكرى, يا حقوق مالكيت هاى معنوى به جمع حقوق, افزوده شود.
حقوق مالكيت هاى معنوى كه به گزاره (حقوق معنوى) از آن ياد مى شود, دو بخش دارد: حقوق مالكيت هاى صنعتى و حقوق آفرينش هاى ادبى و هنرى. (حقّ التأليف) مصداقى از حقوق آفرينش هاى ادبى و هنرى است كه البته به سبب شهرت و كاربرد فراوان آن در ميان فقيهان, ما نيز آن را در عنوان بحث گنجانديم.
اين مباحث و مطالب موضوعات مشابه را نيز كه (حقوق هم جوار) مى گويند, دربرمى گيرد.
امروزه محققان, حقوق دانان و برخى از فقيهان, به مسئله مستحدثه (حق التأليف) كه از (حقوق معنوى) شمرده مى شود, مى پردازند و شرعى بودن آن را برمى رسند; چنانكه فقيهانى, در شرعى بودن آن ترديد و اشكال كرده اند. در اين نوشتار, اين موضوع را مى شكافيم و مباحثى چند را درمى افكنيم: نخست بيان كلياتى در باب حقوق معنوى و تعريف آن, سپس تعيين مصاديق, تاريخچه و عناصر تشكيل دهنده آن و…, آن گاه حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى, عناصر حقّ التأليف, ماليّت داشتن يا نداشتن آن و تعريف مال و ملك و حق و در پايان, به تحليل و بررسى ديدگاه هاى موافقان و مخالفان شرعى بودن حقّ التأليف, خواهيم پرداخت.
كليات
1. تعريف حقوق معنوى: حقوق معنوى كه به انگليسى Incor Poreal Rights و به فرانسه Droit intellectule خوانده مى شود, از حقوق عرفى رُم گرفته شده است.2 در ترمينولوژى حقوق معنوى, آن را حقّى جز حقّ عينى و ذمّى مى گويند. از اين رو, حقّ آن قانونى و غير مادّى است, همانند: حقّ مخترع بر اختراع خود و حقّ كسى كه گواهى نامه رسمى دارد, و از اين گونه است: حق مؤلف و حق نام و علايم تجارى و حق سرقفلى و ديگر.3
حقوق معنوى را حقوق مالكيت هاى معنوى نيز مى گويند, اما برخى از حقوق دانان, اطلاق مالكيت را بر حقوق معنوى, مسامحه اى مى دانند, زيرا (دائمى بودن) در حقوق موضوعه از ويژگى هاى مالكيت است كه در حقوق معنوى وجود ندارد.4 البته در حقوق اسلامى, چنين ويژگى اى براى مالكيت شرط نشده است. بنابراين, در اطلاق مالكيت بر حقوق معنوى مسامحه اى نشده و آن را نيز دربرمى گيرد.
برخى از محققان, عبارت (مالكيت فكرى) را برتر دانسته اند, زيرا بنا به اعتقاد آنان كلمه (معنوى) جامع است, امّا مانع نيست و كلمه معنوى در لغت, از معنى برگرفته شده و در برابر مادّى و صورى بيان مى شود, حال آن كه اين حقوق, از فكر و انديشه و تعقل انسان ها به دست مى آيد.5 همچنين, بيشتر محققان جهان عرب, عبارت (حقّ ابتكار) را به جاى حقّ معنوى به كار برده اند.6
ارزش هاى به وجود آمده در حقوق كنونى, مادّى و معنوى است و در تقسيم بندى به عينى و دينى نمى گنجد. موضوع اين حقوق عبارت است از: حقّ نوآورى, تراوش ذهنى, فعاليت فكرى توأم با عمل انسان كه از حقوق مالى شمرده مى شود. همه اين حقوق, براى تلاش فكرى بشر است و براى همين, بدان (حقوق معنوى) نيز مى گويند.7
چنانكه برخى از حقوق دانان مى گويند: آن گاه كه در نهادن حقوق رُم, (حق) را از ظرف (دربرگيرنده) آن برنتابيدند, عبارت (حقوق معنوى) پديد آمد; (حق) غير مادّى است, اما ظرف آن گاه حس مى شود و مادّى است و گاه حس نمى شود. بنابراين گفته, حقّ عينى و شخصى و حق ملكيت نيز بر چيز مادّى مى افتد و ديگر حقوق عينى, اصلى و تبعى, مانند: حق انتفاع, ارتفاق, رهن و امتياز, همه از حقوق معنوى شمرده مى شوند; درك حقوق مگر با فكر كه حس ناشدنى است, امكان ندارد و از آن سوى, بيشتر چيزها كه مادّى اند و برخى چيزها كه مادى نيستند, تنها با فكر درك مى شوند. بنابراين, چيزهايى را كه مادى نيستند اما از تلاش فكرى به دست مى آيند, اشياى ذهنى گويند.8 از اين روى, حق هميشه معنوى است و صفات متعلق حق, معنوى و مادى شمرده مى شوند.
برخى از حقوق دانان, تعريف حقوق معنوى را به (امتيازى قانونى) نپذيرفته اند, زيرا بنابراين گفته: وجود حقوق معنوى را قانون گذار بايد بشناسد كه معنى اين ترديد و برگرداندن به قانون, انكار وجود واقعى حقّ معنوى است.9
تعريف ديگر حقوق معنوى:
(حقّ معنوى سيطره شخصى بر شىء معنوى است و منظور از شىء معنوى چيزى است كه با حواس درك نشود, مثل: افكار, اختراعات و شهرت تجارى.)10
به بيان ديگر, حقوق معنوى را در برابر حقوق مالى اى به كار مى برند كه متعلق به اعيان يا منافع باشد, مانند: حق بايع در ثمن و حق مشترى در بيع و حق شفيع در شفعه; نه مانند: حقوق ارتفاق و حق مستأجر. پس هر حقى كه به مال عينى و منافع عارضى تعلق نگيرد, حق معنوى است11 ـ يادكرد از تعريف هاى ديگر گفته شده براى حقوق معنوى را وامى گذاريم.

2. تاريخچه: بررسى هاى محققان و تاريخ نگاران, حكايت از وجود گونه هايى حمايت از حقوق معنوى در دوران باستان دارد كه از نظر علمى و عملى چندان اهميتى ندارد. پژوهش گرى, دليل اين واقعيت را چنين گفته است:
(قواعد حقوق معمولاً نتيجه تحولات اقتصادى, ايدئولوژيكى و اجتماعى هستند كه در خارج از قلمرو حقوق صورت مى پذيرد, اصولى كه حقوق معنوى پديدآورنده را تشكيل مى دهند, قبل از اين كه به صورت حقوق موضوعه درآيند, تحولات كم و بيش طولانى و عميقى را پشت سر گذارده اند. زمانى مى رسد كه جامعه, اثر ادبى و هنرى را نه به معيار عينى بلكه به معيار شخصى مى سنجد, يعنى اثر را در هر حال مظهرى از شخصيت پديدآورنده مى شناسد. اين زمان نقطه عطفى در تاريخ حقوق مؤلف است, اما اين زمان به يكباره و با يك متن قانونى به وجود نمى آيد, بلكه سرانجام تحول شرايط اجتماعى, اقتصادى و ايدئولوژيكى يك جامعه است.)12
مهم ترين دگرگونى ها درباره حقوق معنوى از كشور انگلستان آغاز شد, زيرا مهم ترين دگرگونى هاى اقتصادى و صنعتى در اين كشور پيش آمد; آن گاه كه پس از عهد رنسانس و, دگرگونى هاى برآمده از آزادى خواهى و توجه به حقوق فردى و از سويى اختراع صنعت چاپ و سهولت تكثير و چاپ, توجه حكومت ها را به حقوق معنوى جلب كرد13 رفته رفته حمايت از حقوق معنوى به گونه قراردادهاى دو جانبه, چند جانبه و آن گاه كنوانسيون هاى بين المللى درآمد و در اين هنگام, بسيارى از كشورها حمايت از حقوق معنوى را در حقوق داخلى و قوانين كشورهاى خود گنجاندند و به كنوانسيون هاى يادشده پيوستند. كنوانسيون (برن), از مهم ترين قراردادهاى بين المللى است كه براى حمايت از حقوق ادبى و هنرى در سال 1886 ميلادى بنا شد و آن را بارها دوباره نگرى كردند. كنوانسيون (پاريس) نيز براى حمايت از مالكيت هاى صنعتى, تجارى و كشاورزى, نخست به تصويب يازده كشور رسيد و تاكنون بيش از يكصد كشور به آن پيوسته اند.14
ايران نيز بنابر بند دوم ماده 27 اعلاميه جهانى حقوق بشر, مصوّب 1948, از حقوق معنوى حمايت مى كند:
(هركس حق دارد از حمايت منافع معنوى و مادى آثار علمى, فرهنگى يا هنرى خود برخوردار شود.)
اعلاميه اسلامى حقوق بشر, تصويب شده در 1411هـ.ق و 1990م, در مادّه شانزده اين اعلاميه آورده است:
(هر انسانى حق دارد از ثمره دستاورد علمى يا ادبى يا هنرى يا تكنولوژيكى خود سود ببرد و حق دارد از منافع ادبى و مالى حاصله از آن حمايت نمايد, مشروط بر اين كه آن دستاورد (اثر) مغاير با احكام شريعت نباشد.)
در سال 1337 به كنوانسيون پاريس پيوست15, هرچند تاكنون به كنوانسيون برن نپيوسته است.16 پيشينه حمايت از آفرينش هاى صنعتى در ايران به سال 1304 برمى گردد, اما قانون حمايت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان, در تاريخ يازدهم دى 1348 و قانون ترجمه و تكثير كتب و نشريات و آثار صوتى در ششم دى 1352 به تصويب رسيد.17 قاضيان, با پيروزى انقلاب اسلامى, بر نسخ قوانين ياد شده با احكام شريعت, با توجه به فتواى حضرت امام درباره شرعى نبودن حقّ التأليف شبهه كردند. وزير وقت فرهنگ و ارشاد اسلامى در سال 1371, با فرستادن نامه اى به آيةالله يزدى رياست آن زمان قوه قضائيه, صدور (دستور لازم در رعايت حق نشر, حق تأليف و حق نمايش فيلم هاى سينمايى و آثار سمعى و بصرى به محاكم) را خواستار شد. جوابيه اين نامه به اختلاف رأى قاضيان خاتمه داد, زيرا هم آيةالله يزدى نظر موافق خويش را با رعايت حقّ التأليف اعلام كرد و هم ديدگاه ولى فقيه, آيةالله خامنه اى چنان بود.18 بنابر اخبار مطبوعات, وزير فرهنگ و ارشاد اسلامى, چندى پيش از تدوين پيش نويس قانون جامع حمايت از حق مؤلف در ايران با همكارى سازمان جهانى مالكيت فكرى, خبر داد و نيز رئيس سازمان تحقيقات و آموزش كشاورزى, از اجرايى شدن قانون مالكيت فكرى در برنامه چهارم توسعه, سخن گفت.19
اختلاف رأى قاضيان پايان يافت, اما همچنان فقيهان در اين باره اختلاف نظر دارند; بيشتر اينان حقوق معنوى را شرعى مى دانند. البته بيشتر بحث ها بر شناسايى حقّ التأليف و حقوق آفرينش هاى ادبى و هنرى متمركز شده است وگرنه در مورد حقوق مالكيت هاى صنعتى چندان حساسيتى وجود ندارد.
قانون گذاران كشورهاى عربى, افزون بر رويكرد حقوق داخلى كشورهايشان به شناسايى حقوق معنوى و نهادن قوانين براى حمايت از آن, در كنفرانس هاى منطقه اى نيز بدان توجه كرده اند, چنان كه به سال 1964م. در كنفرانس بغداد, ماده 21 ميثاق اتحاد فرهنگى اعراب را پذيرفتند و آن گاه به سال 1976 در عمان, كنوانسيونى را در 34 ماده براى حمايت از حقّ التأليف نوشتند.20

3. اقسام و مصاديق: پيش تر آورديم كه حقوق معنوى, دو بخش دارد:
الف. حقوق مالكيت هاى صنعتى, همانند: حق اختراع, ابتكار, حق پيشه و كسب تجارى, سرقفلى, علايم تجارى و…;
ب. حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى: بنابر ماده دوم قانون حمايت از حقوق مؤلفان, مصنفان و هنرمندان (تصويب شده در 1348هـ.ش) از آثار شمرده شده در زير حمايت مى شود:
1. كتاب, رساله, جزوه, نمايش نامه و هر نوشته علمى, فنى, ادبى و هنرى;
2. شعر, ترانه, سرود و تصنيف به هر ترتيب و روشى نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد;
3. اثر سمعى و بصرى به منظور اجرا در صحنه هاى نمايش يا پرده سينما يا پخش از راديو يا تلويزيون كه به هر ترتيب و روش نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد;
4. اثر موسيقى كه به هر ترتيب و روش نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد;
5. نقاشى, تصوير و طرح و نقش و نقشه جغرافيايى ابتكارى و نوشته ها و خط هاى تزيينى و هرگونه اثر تزيينى و اثر تجسمى كه به هر طريق و روش به صورت ساده يا تركيبى به وجود آمده باشد;
6. هرگونه پيكره (مجسمه);
7. اثر معمارى, از قبيل: طرح و نوشته ساختمان;
8. اثر عكاسى كه با روش ابتكارى و ابداع پديد آمده باشد;
9. اثر ابتكارى مربوط به هنرهاى دستى يا صنعتى و نقشه قالى و گليم;
10. اثر ابتكارى كه بر پايه فرهنگ عامه (فولكلور) يا ميراث فرهنگى و هنر ملى پديد آمده باشد;
11. اثر فنى كه جنبه ابداع و ابتكار داشته باشد;
12. هرگونه اثر مبتكرانه ديگر كه از تركيب چند اثر از اثرهاى نام برده در اين فصل پديد آمده باشد.)21
از بند دوازدهم اين ماده درمى يابيم كه موارد ياد شده تنها براى نمونه است و اين ماده برنامه هاى نرم افزارى كامپيوترى و محصولات ديجيتالى را نيز دربرمى گيرد.22
برخى از مؤلفان, اين موارد پراكنده را چنين گرد آورده اند:
1. نوشتارى, مانند كتاب;
2. گفتارى, مانند: خطابه, وعظ, كنفرانس ها, تدريس و به بيان قانون حق مؤلف عراق: تلاوت هاى قرآن كريم;
3. مصنفات موسيقيايى;
4. مصنفات سينمايى;
5. مصنفات صوتى و تصويرى ديگر….23
ناگفته نماند كه برخى از مصداق هاى ياد شده در ماده دوم, همانند: رقص و برخى از گونه هاى موسيقى, در چارچوب احكام اسلامى نمى گنجد كه اصلاح اين قانون را مى طلبد.
حقّ التأليف, برجسته ترين مصداق حقوق آفرينش هاى ادبى و هنرى است و حمايت از ادبيات, موسيقى, امور هنرى, توليدات سمعى و بصرى, فيلم ها, برنامه هاى كامپيوترى و نرم افزارى را دربرمى گيرد. اين حقوقِ پيوسته و نزديك به هم (حقوق هم جوار) را حقّ التأليف يا حقوق هنرمندان نيز گفته اند كه از توليدكنندگان و سازمان هاى خبرگزارى نيز حمايت مى كند.24
حمايت از كار خلاقه, افزون بر ادبيات, هنر و علم, حقّ التأليف و حقوق هم جوار را نيز پوشش مى دهد.

4. جايگاه حقوقى آفرينش هاى فكرى: نوپيدايى و پيچيدگى حقوق آفرينش هاى فكرى, پرسش هايى را درباره جايگاه حقوقى اين گونه از حقوق برمى انگيزد: امكان گنجاندن حقوق آفرينش هاى فكرى در تقسيمات به كار رفته در حقوق; برشمرده شدن چنين حقوقى از حقوق عمومى يا خصوصى و آن گاه اندازه مداخله قدرت عمومى در آن.
حقوق دانان, پيش تر از اين حقوق مالى را در دو دسته حقوق عينى و دينى مى دانستند, اما چندين گروه از مكتب هاى حقوقى, در نخست سده بيستم بر اين تقسيم بندى اشكال كردند: از سويى, پيروان مكتب شخصى حق كه حق عينى را نيز از سنخ حق دينى مى دانستند و آن را التزام عمومى اشخاص در برابر هم مى شناختند و از سوى ديگر, پيروان نظريه مادى كه مى كوشيدند تا تعهد را از رابطه ميان دو شخص, به رابطه ميان دو دارايى تبديل كنند…. پى آمد اين نقدها, تقسيم ياد شده اثبات گرديد و حقوق نوظهور پيدا شد كه به گونه اى به حقوق عينى مى ماند و به گونه ديگر, به حق دينى.25 به گفته ديگر, در حقوق معاصر ارزش هايى شناخته شد كه با پول مبادله پذير مى نمايد, اما نه بر شخص ديگرى است و نه بر عين, بلكه موضوع آن ارزش ها, ابتكارها و تراوش هاى ذهنى انسان است.26
برخى از حقوق دانان مسلمان, تقسيم گفته شده را برابر با حقوق اسلامى نمى دانند و تقسيم ديگرى را بنابر حقوق اسلامى مى بندند; به اين گونه: عين, منفعت, حق و… كه بنابراين برخى آن را حق عينى مال27 و برخى هم منفعت مال28 مى شمرند و برخى نيز آن را حق مالى نمى دانند.29
تجزيه و تحليل اين نظريات را در فصل آينده پى خواهيم گرفت, اما در اين جا بر نظريه حق عينى انتقاد مى كنيم: حق مالكيت فكرى با حق عينى اشتراكاتى دارد, اما نمى تواند جزئى از آن قرار گيرد, زيرا حق عينى سلطه اى است كه بى ميانجى بر خود شىء معين پيدا مى شود30 و حق معنوى توانايى است كه كسى بر كار خود دارد. پس خود اجزاء و اوراق و رنگى كه در آن به كار رفته, موضوع حقوق معنوى نيست بلكه اين ثمره و محصول تلاش فكرى مؤلف است.
چنان كه برخى از حقوق دانان گفته اند, بايد صفت ملكيت را از حق مؤلف و مخترع برداريم, زيرا دائمى بودن ويژگى حق ملكيت است, اما اين حق موقّتى شمرده مى شود31 كه حقوق اسلامى, آن را نمى پذيرد, زيرا به رغم اين كه در حقوق رم شرط ياد شده براى ملكيت آمده, در حقوق اسلام چنين تضييق و تنگنايى براى ملكيت شمرده نشده است.
هرچند حقوق مالكيت هاى فكرى در قلمرو حقوق خصوصى است, به اعتبار اين كه عهدنامه ها و كنوانسيون هاى بين المللى برگرفته شده, در حوزه حقوق بين الملل خصوصى شمرده مى شود.32 ناگزير حق معنوى از آن كسى نيست, زيرا همواره اين حقوق براى جامعه قلمداد مى شود; تأليفى كه ديگران آن را نخوانند, سودى ندارد و اختراعى كه به جامعه داده نشود عقيم خواهد بود. افزون بر اين كه با بهره گرفتن مؤلف و مخترع از تجربيات و افكار دانشمندان گذشته, وى اخلاقاً بايد اختراعات خود را در اختيار ديگران بگذارد.
با اين همه, محققان به خصوصى بودن اين حقوق مى گرايند,33 زيرا جامعه از تأليف و اختراع به آن اندازه سهم ندارد كه سلطه مؤلف و مخترع را بر تأليف و اختراعى كه پى آمد كار فكرى و ابتكارى وى شمرده مى شود, دگرگون سازد.
نكته گفتنى در اين باره: اگر مؤلف و مخترع, اختراع, تأليف و ابتكار خويش را وسيله اجحاف بر مردم بگزيند و مردم نيز ناگزير از بهره برى و خريد آن باشند, با توجه به ملاك هاى فقه درباره احتكار, قدرت عمومى مى تواند كه در پخش, انتشار و تقويم (قيمت گذارى) آن مداخله كند.34
ماهيت و مبانى حقّ التأليف
پيش تر آورديم كه حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى نيز گونه ها و مصداق هاى گوناگون دارد كه برخى از آنها ادبى است و برخى هنرى. حق مؤلف يا حقّ التأليف مهم ترين مصداق اين دسته از حقوق مالكيت هاى فكرى, شمرده مى شود كه از اين پس, اين مصداق را كه شاخص ترين مصداق حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى است, برخواهيم رسيد. حقّ التأليف را عنوان بحث برگزيديم تا كار ساده شود وگرنه هيچ پى آمدى ندارد, زيرا حقّ التأليف, حمايت از حقوق هم جوار ديگر را (حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى) نيز, دربرمى گيرد.

الف. عناصر تشكيل دهنده حقّ التأليف: حقّ التأليف, بر دو دسته از حقوق گفته مى شود: يك دسته كه به آن حقوق مادى مؤلف گويند و دسته دوم كه آن را حقوق معنوى نامند. به گفته اى ديگر مى شايد كه حقّ التأليف را دربردارنده دو عنصر مادى و معنوى بدانيم كه در صورت اثبات اين دو, حقوق مادى و معنوى پديد مى آيد. آن گاه اگر كسى مادى گونگى حقّ التأليف را نپذيرد, ناگزير نمى تواند حق مادى را بر آن بار كند. گفتنى است كه برخى از حقوق دانان, حقّ التأليف را از پايه حق اخلاقى (معنوى) مى دانند و برخى ديگر نيز آن را گونه اى حق شخصى مى شناسند و معتقدند كه تنها منافع نوآور را نگاه مى دارد و به وارثان و ديگران داده نمى شود, در حالى كه پيروان نظريه مالكيت غير مادى اين حق را مالى و انتقال پذير مى دانند.35 برخى از نويسندگان نيز مايه اصلى حق مؤلف را براى حق معنوى آن مى دانند و حق مالى را فرع بر آن مى شمرند.36
بودن كمترين نوآوردگى و ابتكار در نوشته, از ويژگى هاى ديگر برشمرده شده براى حقّ التأليف است.37 وگرنه به تأليف به معنى آوردن نكته يا گردآورى نكته ها بى هيچ گونه نوكارى, حقّ التأليف اصطلاحى نمى گويند, زيرا نوآورى و ابداع در بيان, تركيب و…, ملاك اين گونه حق است.38
از آن جا كه اين بحث, در شناخت موضوع و احكام حقّ التأليف, تأثير مى گذارد, آن را چنين مى گسترانيم:

1. جنبه مالى حقّ التأليف: برخى از محققان به جاى اصطلاح (مالى), (مادى) را برمى گزينند,39 اما چنان كه پيش تر آورديم, همه حقوق ذاتاً غير مادى هستند و تقسيم آنها به مادى و غير مادى درست نيست. به گفته ديگر, مادى يا معنوى بودن از صفات خود حق نيست بلكه از صفات متعلق حق است. بر اين اساس, (مالى) گفتن درست تر مى نمايد و حق بهره بردارى انحصارى براى پخش, تكثير يا در دسترس همگان گذاشتن تأليف كه منافع مالى دارد, حق مالى خوانده مى شود.40
مال چيست؟ آيا مفهوم لغوى آن با مفهوم اصطلاحى اش تفاوت دارد؟ و آيا ضوابط مال بر حقّ التأليف مى شايد؟
در لغت, آنچه را تملك بپذيرد, مال گويند.41 نخست به تملك طلا و نقره مال مى گفتند و سپس به چيز عينى ذخيره شدنى و تملك پذير. بيشتر عربان, شتر را مال مى خواندند, چه دارايى را بر آن نهند.42 اما جوهرى مال را بديهى و بى نياز از تعريف دانسته است و همانند اينها در43 لغت نامه هاى فارسى آمده: آنچه در ملك كسى باشد, آنچه ارزش مبادله داشته باشد, دارايى, خواسته….44
اما تعريف نويسنده ترمينولوژى حقوق غريب مى نمايد:
(مال در اصل از فعل ماضى ميل است به معنى خواستن, در فارسى هم به مال خواسته مى گويند.)45
اين گفته غريب است, زيرا:
نخست آن كه چنانچه از كتب لغت آورديم, مال از ريشه (ميل) نيست بلكه از ماده (مول) بوده كه به مال معروف شده است;
دو ديگر: در زبان عربى, انحراف و كج شدن را (ميل) گويند كه بنابراين, ترجمه (مال) به (خواستن) درست نيست ـ البته اين محقق در نوشته هاى پسينش, اين نكته را دريافته و درست آن را گزيده است.46
از آنچه گذشت, برمى گيريم:
1. واژه (مال) در گذر تاريخ, بسيار دگرگون شده; روزگارى تنها طلا و نقره و زمانى شتر را مال مى گفتند. آن گاه عرف, قيد عينى را از تعريف مال برداشت, چنان كه از قاموس المحيط آورده اند: (المال ملكته من كل شىء)47 كه ديگر قيد عينى در آن نيست.
2. تعريف مال را از عرف بايد شناخت, چنان كه عرف رفته رفته معنى مال را گستراند و اكنون منفعت و حقوق مبادله پذير با مال را نيز دربرمى گيرد.
3. مفهوم تملّك و تصرف, در تعريف لغوى مال آمده است. بنابراين, در لغت چيزى را كه ارزش معاملاتى دارد تا به تصرف درنيايد, مال نگويند.
مال در اصطلاح: بسيارى از فقيهان, مال را تعريف نكرده اند و آن را بى نياز از تعريف دانسته اند و اما آنان كه تعريفى آورده اند: پس از تعريف لغوى, گاه قيد و توضيحى را بر آن افزوده اند.
آيةالله خويى(ره) پس از يادكرد از تعريف لغوى مال مى فرمايد:
(واما عند الشرع فمالية كل شيء باعتبار وجود المنافع المحلّلة فيه فعديم المنفعة المحللة (كالخمر والخنزير) ليس بمال.)
ايشان پس از مقيد كردن مال بودن اشيا, به داشتن منافع حلال مى افزايد:
(ثم إنه لاوجه لتخصيص المال بالأعيان كما يظهر من الطريحي في مجمع البحرين بل المال في اللغة والعرف يعمُّ المنافع ايضاً ولعلّ غرضه من التخصيص هو بيان الفرد الغالب.)
وجه معتبرى براى اختصاص مال به اعيان وجود ندارد, چنان كه عرف و لغت آن را اعمّ از عين و منفعت مى داند. ايشان گفته صاحب مجمع البحرين را درباره عينى بودن مال, بر بيان فرد غالب بار مى كند.48
محقق نراقى نيز در اين باره مى فرمايد:
(معناى ملكيت و ماليت و ملك و مال, عرفى يا لغوى است كه به توقيف شرع و نيز به دليل شرعى نياز ندارد. بلكه براى آنها عرف و لغت را بايد ديد, چنان كه درباره ديگر الفاظى كه به حقيقت شرعيه نرسيده اند, نيز چنين است.)49
آيةالله حكيم مى نويسد:
(ماليت, اعتبارى عقلايى است, برخاسته از غرض و رغبت مردم بدان, به گونه اى كه به آن تنافس و تفاخر كنند و براى به دست آوردنش, بر يكديگر, پيشى گيرند و كشمكش كنند; خواه, مانند غذا از نيازهاى اوّليه آنان باشد, يا همچون ادويه كه بدان نياز عارضى ورزند و يا براى رفاه و لذت باشد. البته همين كه مردم چيزى را رغبت كنند, به تنافس نمى انجامد بلكه بايد كمياب نيز باشد. بنابراين, به آب در كنار رودخانه و همچنين هيزم در جنگل و ريگ در صحرا, مال گفته نمى شود.)50
چنان كه آورده شده, ايشان چند قيد را براى مال برمى شمرد: عقلا, چيزهايى را كه بدانها رغبت دارند و براى دست يابى بدانها با هم كشمكش مى كنند و بر هم پيشى مى گيرند, در اعتبار مال مى شمرند.
2. انگيزه عقلا, در ماليت داشتن اموال بى تأثير است. آنچه آنان بدان رغبت مى كنند, ناگزير نبايد از نيازهاى اوّليه و ضروريات زندگى باشد, بلكه اگر آنان به چيزى از نيازهاى عارضى و ثانوى و رفاه و لذت رغبت كنند, آن چيز ماليت مى يابد.
3. فراوان نباشد: اگر چيزى چنان فراوان شود كه هرگاه آن را بخواهند, بى هيچ زحمتى به آن دست يابند, آن را مال نگويند, همانند: آب در كنار رودخانه و ريگ در صحرا و نور خورشيد و هوا براى تنفس. ميان قلت وجود و ماليت, رابطه دوسويه وجود دارد, زيرا عقلا بر سر اشيايى تنافس و تفاخر مى جويند كه محدود و كم ياب باشد.
حضرت امام خمينى(ره) نيز در البيع, مال را تعريف فرموده:
(چيزى كه تقاضا شود و عقلا بدان ميل و رغبت كنند و در برابر آن بها بپردازند.)51
تعريف فقهى مال, چنان كه از گفته هاى فقيهان شيعه برمى تابد, برگرفته از تعريف لغوى آن است, هرچند لغويان تملك و تصرف را نيز در تعريف مال آورده اند و فقيهان از آن ياد نكرده اند. بنابراين, مفهوم فقهى مال, تعريف لغوى آن را نيز دربرمى گيرد52 چيزهايى, چون: مباحات تا به تصرف و تملك درنيامده اند, مال لغوى شمرده نمى شوند, اما فقيهان آن را مى شمرند.
در مذاهب اربعه اهل سنت, چندين تعريف براى مال شده است; چنان كه در حنفيه, قدما و متأخران دو تعريف ياد كرده اند: بنابر تعريف قدما, مال چيزى است كه به دست آمدنى باشد (حيازت پذيرى و احرازشدنى) بيشتر نيز سود دِه شمرده شود. براى اثبات ماليت نيز بايد ديد كه همه يا برخى از مردم آن چيز را مال مى شمرند يا نه.
پس, خمر و خنزير را كه نامسلمانان از آن بهره مى برند, مال شمرند.53
بنابراين, حنفيه دو شرط را براى مال ياد مى كند:
1. حيازت پذيرى و احرازشدنى بودن;
2. عادتاً قابل انتفاع بودن.
منافع و حقوق, در چنين نگاهى از تعريف مال بيرون شده است. (سرخسى) در مبسوط اين نكته را مى آورد:
(التموّل صيانة الشيء وإدخاره لوقت الحاجة… والمنافع لاتبقى وقتين والعين تبقى أوقاتاً وبين مايبقى وما لايبقى تفاوت عظيم.)54
ماليت, نگه دارى و انباشتن چيز براى رفع نياز است… و منافع تا زمان طولانى نمى ماند و عين تا مدت بسيارى مى ماند و ميان آن مى ماند و آن كه نمى ماند, تفاوت بسيارى است.
نويسندگان معاصر و متأخران از حنفيه, بر اين تعريف اشكال كرده اند;55 چنان كه در المنتقى فى شرع الملتقى آمده كه هر چيز تقويم و ارزش پذير را مال گويند.56 از حصكفى نيز آمده است:
(يطلق المال على القيمة وهي ما يدخل تحت تقويم مقوّم من الدراهم والدنانير.)57
به آنچه ارزش پذيرد, مال گويند و ارزش نه چيز, با درهم و دينار سنجيده مى شود.
و ابن عابدين, يكى ديگر از فقهاى حنفيه مى گويد:
(مال چيزى است كه طبيعت انسان آن را بپذيرد و امكان انباشته شدن براى رفع نياز را نيز داشته باشد.)58
خلاصه نكته برگرفته شده از تعريف حنفيان: متأخران آنان, منفعت و برخى از حقوق مالى را نيز مال مى دانند و بنابر تعريف ايشان, تنها اعيان مال شمرده نمى شود.
فقيهان ديگر مذاهب اهل سنت, چنان مال را تعريف كرده اند كه منفعت و حقوق مالى را نيز دربر بگيرد; مالكيه, چيزى را مال مى شمرد كه تملك بپذيرد و مالك, ديگران را از تصرّف در آن باز دارد.59
جلال الدين سيوطى از فقيهان شافعيه نيز مال را چنين ياد مى كند:
(…لايقع اسم المال إلاّ على مالَهُ قيمة يباع بها وتلزم متلفه.)
اسم مال بر چيزى اطلاق نمى شود, مگر اين كه ارزشى دادوستد شدنى داشته باشد و تلف آن نيز ضمانت آورد.60
شافعيه آشكارا مال را در اعيان و منافع برمى شمرد و عرف را اساس و مناط ماليت اشيا مى داند و حكم عقل را چنان مى پندارد.61 آن گاه ميان قيمت و منفعت از رابطه اى دوسويه سخن مى گويد و منفعت را اساس قيمت گذارى برمى شمرد, زيرا ارزش اموال براى منافع آنهاست و براى همين, مردم مالى را كه كم منفعت باشد, دور مى اندازند.
حنبليان نيز مال را چنان مى شناسند كه نه تنها در هنگام نياز بلكه در همه حال منفعت مباح داشته باشد. بر اين اساس, مانند حشرات كه نفعى ندارند و مانند خمر كه نفع حلال نرسانند, يا آنچه تنها در هنگام نياز مباح شمرده مى شود, مال نيست.62
ايشان, مال بودن اشياء را به منفعت آن مى شناسند, نه به عينيت و مصادر و محل آنها.
مجلة الاحكام العدليه نيز مال ارزشمند را در دو معنى به كار مى برد: نخست آنچه انتفاع از آن مباح باشد; دو ديگر: آن كه مال محرَز و دست يافتنى بنمايد. پس ماهى در دريا بى ارزش است, مگر آن كه بدان دست يابيم.63
اصطلاح مال در نزد حقوق دانان چنان است كه در نزد فقيهان, البته با اندك تفاوتى در دسته بندى و بيان مطلب.64 بنابر فقه اسلامى, افزون بر عين, عمل و منفعت نيز مال شمرده مى شود; حق مالى را نيز همانند حق التحجير فقهى كه آن را مال نمى دانند, متعلق به مال مى شمرند كه معاوضه مالى مى پذيرد.65
ملكيت: سيطره شخص بر نفس خويشتن و شئون آن را ملكيت نامند و به گفته اى ديگر: ملكيت, همان سيطره اى است كه شخص بر مال پيدا مى كند.
مفهوم ملك, مصادر اوليه تملك, مراتب ملكيت و گونه هاى آن و نيز از اعراض مقولى بودن ملك و عارض شدن آن بر مالك يا مملوك, انتزاعى بودن آن و اين كه از حكم تكليفى انتزاع مى شود, يا امرى اعتبارى و همانند ديگر امور اعتبارى مجعول به جعل جاعل است, همه بسيار گسترده و دقيق, در فقه موشكافى شده كه تنها مباحثى از آن را گزيده درمى افكنيم كه پيرامون حقّ التأليف باشد و بستر تئوريك موضوع آن را فراهم سازد.
ملكيت, بنابر گفته بسيارى از فقيهان معاصر, سلطنت و سيطره اعتبارى است كه با اعتبار اعتباركننده و جعل جاعل استوار مى گردد, چنان كه از احكام تكليفى انتزاع نشده باشد و عَرَض ايستاده (متكى) بر مالك و مملوك شمرده نشود. آيةالله خويى, شهيد صدر, محقق اصفهانى و… اين تعريف را پذيرفته اند.66 سلطنت تامّ حقيقى كه خدا مصداق آن باشد و سلطنت تكوينى كه انسان بر خود و افعال و ذمه اش دارد و ملكيت فلسفى كه به آن (جده) مى گويند, همه با ملكيت به معناى حقوقى اعتبار سلطنت و احاطه كس [مالك] بر شىء [مملوك] متفاوت اند.
اين گونه ملكيت, اعتبارى است كه عقلا بنابر نياز جامعه براى اشخاص حقيقى يا شخصيت هاى حقوقى برمى شمرند. از آن جا كه اين گونه مالكيت, عرض متأصل خارجى (مالكيت عين خارجى نيست تا وجود مستقل و بالذات داشته باشد) شمرده نمى شود, به محلّ (مالك و مملوك) حقيقى نياز ندارد و چنان كه خود امر اعتبارى است, مالك آن هم مى تواند كلى و اعتبارى باشد.67
همه فقيهان, سه نكته را به اعتبار مملوك, درباره مراتب ملكيت پذيرفته اند:
1. ملكيت عين;
2. ملكيت منفعت;
3. ملكيت انتفاع.
البته بسيارى از ايشان نكته هايى ديگر (ملكيت عمل, ملك أن يملك و…) را ياد كرده اند كه مجال تفصيل آنها نيست و تنها همان سه نكته را برمى رسيم:
1. ملكيت عينى: عين را در لغت (ذات الشىء) گويند, اما در اصطلاح فقهى چند معنى دارد: عين در برابر مثل و قيمت, عين در برابر دين و عين در برابر عقد و شخص و در پايان, عين امرى مادى معنى مى شود كه در خارج, مادى و قائم بر خود پديد مى آيد.68 آنچه ما مى گوييم ملكيت عينى, سيطره مالك بر چيز مادى است كه بنابراين گفته, عين در برابر منفعت و انتفاع خواهد بود. ملكيت عينى, كامل ترين ملكيت اعتبارى است.
2. تمليك منفعت: اشياء, با اين ويژگى ماليت مى يابند و ماليت آنها بيشتر مى شود. اين ويژگى, قائم به ذات خود نيست و دو قسم دارد: قسمى كه رفته رفته از پس از ميان رفتن جزئى و پديد آمدن جزئى ديگر پيدا مى شود, مانند ساكنان در خانه; و قسم ديگر كه رفته رفته پديد مى آيد, اما اجزاى آن مى ماند و به هم مى پيوندد و سرانجام به گونه عين خارجى درمى آيد, مانند: ميوه درخت و شير حيوان. قسم نخست, با اجاره عين به ديگران تمليك مى شود, اما قسم دوم, شايد با اجاره عين تمليك گردد, مانند اجاره باغ و يا پس از تبديل منفعت به گونه عين خارجى, عين با عقد و بيع و مانند آن, به ديگران تمليك شود.69
برخى از فقيهان, حقّ التأليف را تمليك منفعت شمرده اند, هرچند از شمردن آن در بخشى مستقل و جدا نيز سخن گفته اند70 كه در بخش دوم بيان آن را گسترانده ايم.
3. ملكيت انتفاع: چنان كه ميزبان, خوردنى ها و نوشيدنى هايى را براى ميهمان فراهم آورد كه اين حق, تنها براى او خواهد بود و منتفع (ميهمان) آن را به ديگرى, نمى تواند واگذارد.
چنان كه آورديم, مال و ملك را دوگانه يافتيم; عقلا مال را براى منافع واقعى يا اعتبارى اش مى پذيرند و در برابر آن چيز نقدى يا غير نقدى مى پردازند, مانند: اسكناس, و به احاطه و تسلط كسى بر چيزى كه بالفعل يا بالقوه ارزش دار باشد, ملك گويند.
ماليت حقّ التأليف: درآمد نكات ياد شده, گسترده شناختن معناى مال در نزد عرف, لغويان و فقيهان است كه عين, منفعت, انتفاع عمل و برخى ديگر از حقوق را دربر مى گيرد. حقّ التأليف نيز چيزى جز منفعت, عمل و حقوق مالى انسان نيست.
مرحوم آيةالله خويى مى فرمايد:
(وجدان و ضرورت و سيره عقلايى بى شك همگى حكم بر سيطره هركس بر كار و نفس خود و نيز ما فى ذمه اش مى كند. شارع مقدس نيز اين سيطره را امضا فرموده و مردم را از تصرفاتى كه به نفسشان برمى گردد, نهى نفرموده… و از اين جا, روشن مى شود كه بى شك مال, بر كار انسان نيز صدق مى كند.)71
صاحب عروه, ضمان عمل انسان كارگر را با بى كار متفاوت مى داند, زيرا عرف, كار كارگر را مال مى شمرد, نه كار بى كار را.72
حضرت امام نيز تفاوتى ميان شخص كاسب و ديگرى نمى گذارد و مى افزايد:
(مال چيزى نيست جز آنچه عقلا بدان رغبت و ميل برند و در برابر آن ثمن بپردازند.)73
عمل و كار انسان, خواه فكرى باشد يا يدى, مال شمرده مى شود. پس حقّ التأليف و حقوق هم جوار, نيز از كار فكرى است و بى شك عنوان مال بر آن بار مى شود.
گفتنى است كه ماليت داشتن حقّ التأليف, ملازمه اى با مشروعيت آن ندارد, زيرا برخى از فقيهان حقّ التأليف را شرعى نمى دانند, هرچند مال بودن آن را پذيرفته اند. بنابراين, شايد چيزى مال باشد, اما همه يا برخى از گونه هاى معاملات آن را شرع نپذيرد, مانند: معاملات ربوى كه در عرف و لغت مال شمرده مى شوند, اما شرع آنها را نامعتبر مى داند. با وجود اين, مال شمردن حقّ التأليف, آن را به شرعى بودن و برخوردار شدن از حكم عمومات درباره حمايت از مال نزديك مى نمايد.
از سوى ديگر, بنابر نظريه اى نادر, حقّ التأليف نه مال است و نه تملّك پذير كه آن را در بررسى ادله, خواهيم پرداخت.74

2. عنصر معنوى حقّ التأليف: معنوى بودن اين حق كه قسم مستقلى از حقوق را تشكيل مى دهد, مهم ترين ويژگى اين گونه از حقوق است كه آن را از ديگر حقوق جدا مى سازد. در تعريف هاى حقوق معنوى, اين ويژگى را آشكارا برشمرده اند:
(امتيازى است, غير مادى و قانونى خارج از حقوق بر اعيان و نافع اعيان و ذمم…)75
اين محقق, بدان مى گرايد كه اين حقوق را به حقوق شخصيت نزديك تر سازد. به اين دليل كه حق انسان را بر نام خانوادگى اش كه از مصاديق حقوق شخصيت است, از مصاديق حقوق معنوى نيز به شمار مى آورد. از ويژگى هاى بارز حقوق شخصيت, انتقال ناپذيرى آن است. حقّ التأليف بيش از همه چنين معنايى را برمى تابد, زيرا هيچ گاه در حقّ التأليف, ميان رابطه خالق و مخلوق و پديدآورنده و پديده, گسل نمى افتد; چنان كه در رابطه ابوّت و بنوّت نيز چنين است.
ماده چهارم قانون حمايت از حقوق مؤلفان و… مصوب يازدهم دى 1348هـ.ش, حقوق معنوى پديدآورنده را در تنگناى زمان و مكان انتقال پذير برنمى شمرد. بعضى از نويسندگان, به تناقض گويى اين ماده گمان برده اند, زيرا رابطه دائمى بودن و واگذارناشدنى بودن حق را برنتابيده اند; پس از مرگ پديدآورنده, موضوع حقّ التأليف چه خواهد شد؟76
براى گشودن گره از تناقض, ديدگاه هايى چندگونه درافكنده شده كه شايد بهتر از همه, دكتر كاتوزيان گفته است:
(بايد دانست كه حق مؤلف به دو حق ممتاز تحليل مى شود:
1. حق بر انتشار و بهره بردارى از تأليف كه جنبه مالى دارد و در شمار ساير اموال به بازماندگان او مى رسد;
2. حق معنوى بر تأليف كه خاص نويسنده است و در واقع جزئى از شخصيت او به شمار مى رود. حق معنوى بر تأليف را وارثان چنان كه هست مى توانند اجراكنند, ولى اصل حق به ايشان منتقل نشده است; چنان كه مؤلف مى تواند نوشته خود را به كل دگرگون سازد, نظريه هاى مخالف گذشته بدهد يا آن را از بين ببرد, ولى بازماندگان او چنين اختيارى ندارند. آنان وظيفه دارند كه ميراث خويش را حفظ كنند و با استفاده از وسايل اجراى حق از مزاياى مالى آن بهره مند شوند. پس مى توان گفت حق معنوى به صورت يك تكليف به بازماندگان او مى رسد… حقوق مربوط به شخصيت و روابط خانوادگى, مانند: حق اُبوّت, بنوّت و حضانت و ولايت و آزادى و شرافت قابل واگذاردن به ديگرى نيست. اين گونه امتيازها در زمره احكام است, وضعى است كه قانون به وجود آورده و به گونه اى امرى اداره مى كند به همين جهت, به كار بردن واژه حق درباره آنها رسمى است كه بدون مسامحه نبايد پذيرفت. سلطه اى كه اين احكام براى شخص به وجود مى آورد با حق شباهت زياد دارد, ولى از حيث طبيعت و مبنا با آن يكى نيست.)77
پوشيدگى اى ديگر كه مى ماند, ناسازگارى حمايت از حقوق مادى پس از مرگ مؤلف ـ به مدت سى سال (ماده 12ق.ح.م.هـ) است, با قواعد فقهى ارث و وصيت; زيرا بنابر ارث و وصيت مطلق, مال مقيّد به زمان نمى شود. گويا اين تنگناى زمانى, به خاطر خصوصيات ويژگى هاى اين گونه از حقوق است كه جامعه در پديد آمدن و توليد آنها تأثير مى گذارد, چنان كه برخى براى همين ويژگى, آن را از حقوق عمومى برمى شمرند. با اين همه, اگر تعارض اين تنگناى زمانى (محدوديت) با قواعد فقهى ارث و وصيت برنيفتد, نپذيرفتن آن ناسازگار با پذيرش اصل حقوق معنوى نخواهد بود.
حقوق معنوى, چندين گونه بررسى شدنى دارد:
1. حق تصميم گيرى در مورد انتشار اثر: تصميم گيرى براى پخش كردن نخستين اثر كه حق انحصارى آن, ويژه شخص پديدآورنده است و هيچ كس, نمى تواند او را به اين كار وادارد.
2. حق حرمت اثر: مهم ترين بخش حقّ التأليف است كه مؤلف پس از تأليف كتابى, مى تواند درباره نظرياتش دوباره نگرى كند و حتى آن را بازسازد, زيرا پيشرفت علم و گذر زمان, مؤلف را به اصلاحات و تغييرات ناگزير مى كند. مؤلف, چنين حق ويژه اى دارد و ديگران نمى توانند, نظريه مؤلف را دگرگون سازند.
به گفته ديگر, اين حق هم به گونه ايجابى و هم سلبى براى مؤلف مى ماند و او مى تواند نظرياتش را توضيح بدهد و بيفزايد و باز سازد و هم مى تواند ديگران را از دگرگونه سازى آنها بازدارد.
3. حق انتساب اثر: از اين حق به حق ولايت, و اُبوّت بر اثر و حق حرمت نام و عنوان پديدآورنده نيز ياد كرده اند.78
رعايت امانت علمى و درست آوردن نكته ها, از نخستين چشم داشت هاى پديدآورندگان است. افزون بر آن كه برخى از فقيهان, سرقت ادبى را حرام دانسته اند,79 رشد علم رجال در حديث را در پرتو احترام به حق انتساب خواهيم يافت كه پيشينه مسلمانان به رعايت حق انتساب را مى نمايد. عالمان شيعه نيز هنگام يادكرد از آراء و نوآورى هاى پيشينيان, از گفتن نام آنان دريغ نمى كنند كه مع الأسف, در ديگر گردآمده هاى علوم نقلى و عقلى بسيارى رعايت نكرده اند, چنان كه كتاب ديگرى را به نام خود آورده اند.
از اين دست, سرقت هاى ادبى بسيار شده و كتاب هايى در اين باره نوشته شده است: ابانة عن سرقات المتنبى نوشته عميدى (433هـ.ق) و الحجة فى سرقات بن حجة (859هـ.ق) و الفارق بين المصنف والسارق نوشته سيوطى (911هـ.ق).80
بسيارى از نام آوران تاريخ اسلام, از چنين آفت پوشيده اى ناليده اند.81 حتى براى كسى كه از كتابى نسخه بردارد, گفته اند: (الناسخ ماسخ) و شاعرى نيز گفته است:
(وكم ناسخ أضحى لمعنى مغيراجاء بشىء لم يرده المصنف).82
از غزالى در احياءالعلوم, آورده اند كه از احمد بن حنبل پرسيد: اگر در گذارى, ورقى افتاده باشد كه در آن احاديث و نكته هايى نوشته شده, آيا آن كه آن را مى يابد, مى تواند نسخه اى از آن را براى خود بنويسد و پس از آن به صاحبش برگرداند؟ او در پاسخ گفته است: نه, بلكه بايد اجازه بگيرد, سپس از آن نسخه اى بنويسد.83
مؤلف كتاب الفقه, معنوى بودن حقّ التأليف را چنين توجيه مى كند:
(حقى كه جنبه مالى و غير مالى دارد, وقتى در مقابل مال قرار مى گيرد, فقط حق مالى او منتقل مى شود, اما حق غير مالى او براى خودش باقى مى ماند, مثل: حق تأليف كه داراى دو جنبه حق مالى و اخلاقى است. وقتى مؤلف حق تأليفش را در مقابل مال مى دهد يا هبه كند, حق اخلاقى اش براى او باقى مى ماند, مثلاً مى تواند از تحريف, تقليد, اضافه كردن و يا كم كردن اثرش ممانعت كند.)
و حق معنوى را چنين ياد مى كند:
(حق مالى, يا مادى است يا معنوى, مثلاً: شرح لمعه برابر يك دينار است, اما اگر همراه با امضاى (شيخ انصارى) باشد, صد دينار مى ارزد و اين به خاطر خاطره انگيز بودن آن است كه يك مسئله غير مالى است كه به آن معنوى نيز گفته مى شود.)
و بر احترام گذاردن عقلا به اين حق, نمونه اى تاريخى مى آورد:
(به همين خاطر, (امام سجاد(ع)) پيشنهاد (يزيد) را بر اين كه اموال غارت شده را به پول جبران كند رد نمودند و خود آن اموال را مطالبه فرمودند… و اين به اين دليل است كه انسان داراى دو جنبه مادى و معنوى است و جنبه معنوى اش را ماديات ارضا نمى كند.84
البته چنين يادكردى از حق معنوى, تفاوت دارد با آن حق معنوى كه آن را حق اخلاقى مؤلف يا حق معنوى مؤلف خوانديم, زيرا ايشان حق معنوى را قسمى از حقوق مالى مى شمرد, در حالى كه حق معنوى بحث شده در اين جا, (قسيم) حق مالى است.
به گفته ديگر, حق معنوى مالى در گفتار ايشان, از گونه حقوق مالى و در برابر حقوق معنوى شمرده مى شود و در گفتار ما, حق معنوى مؤلف از گونه حقوق مالى نيست.

نتيجه بحث: حق معنوى در گفتار ما, از حقوق مربوط به شخصيت مؤلف است و آورد و بُرد شدنى با قرارداد و دادوستد شدنى با مال نيست و حق معنوى در گفتار ايشان, دادوستدپذير با مال و آورد و بُردشدنى است و آن را به ديگران, مى شود واگذارد. بنابراين, واگذارى انتشار اثر ادبى و هنرى, حق دفاع و جلوگيرى از تحريف و تقليد براى مؤلف و هنرمند, همواره به جا مى ماند كه ايشان نيز آشكارا پذيرفتند ـ اما پسوند و پيشوند كلام ايشان, تهافت و ناسازگارى دارد.

ب. مبانى نظرى حقّ التأليف: از آن جا كه اصطلاح مبانى نظرى حقّ التأليف در حقوق موضوعه, با همين اصطلاح به كار برده شده در حقوق اسلامى متفاوت است, آن را در دو بخش مى پردازيم:

1. مبانى حقّ التأليف از ديدگاه حقوق موضوعه: حقوق دانان, مبانى نظرى حقّ التأليف را در گونه هايى چندگانه برشمرده اند كه برخى از آنها را ياد مى كنيم:
الف. حقوق كار: بنابراين نظريه, حقّ التأليف به كار مؤلف و هنرمند و پيرو حقوق كار ماهيت مى يابد, اما هانرى دبوا از جارى نشدن مقررات حقوق كار بر حق مؤلف, به دليل رابطه خاص اثر ادبى و هنرى با شخصيت پديدآورنده سخن مى گويد; زيرا سرچشمه حق انحصارى مؤلف و هنرمند را كار خلاّق و ابتكارى ادبى يا هنرى مى داند كه دگر از كار توليدى كارگر متخصص است كه ابداع فكرى (ايجاد شكل جديد ادبى, هنرى و…) را دربر نمى گيرد. از اين رو, به نظريه پيوست حق مؤلف و هنرمند به حقوق كار, كمتر توجه شده است و اين نظريه, با روش اكثر قريب به اتفاق كشورها نيز نمى سازد.85
ب. مالكيت: كلمه مالكيت در حق مؤلف, نخستين بار در آثار اديبان و نويسندگان پيدا شد; آنان از ديرباز, حق مالكيت را گونه اى مالكيت, همانند مالكيت بر اشياى مادى مى دانستند. لامارتين مالكيت ادبى را (مقدس ترين نوع مالكيت) شمرده و برخى ديگر نيز آن را شخصى ترين و مشروع ترين گونه مالكيت گفته اند. نكته پوشيده و پاسخ ناگفته در اين نظريه: نخست آن كه مالكيت دائم است و حق مؤلف موقّت و هنگامه اى; و ديگر: مالكيت, حق مطلق شمرده مى شود و اما حق مؤلف مطلق نيست و پس از انتشار اثر, كاهش مى يابد.86
ج. حق فكرى: حق مؤلف و هنرمند, حق فكرى اى باشد كه ارزش اقتصادى دارد و موضوع آن, نه شىء مادى كه در واقع, مانند مالكيت كلاسيك اثر فكرى انسان باشد. آن گاه مانند مالكيت, استناد مطلق مى پذيرد, هرچند برخلاف مالكيت كلاسيك, موضوع آن غير مادى87 خواهد بود.
د. حقوق طبيعى: در قرن هيجدهم در انگلستان, اين انديشه پيدا شد كه آيا حقى طبيعى و از حقوق فطرى است, يا خير؟ در اين دوره, همگان حق مؤلف را از حقوق طبيعى و گونه اى مالكيت مى دانستند.88
با نگاه به همه نظريات گفته شده و پوشيدگى هاى پاسخ ناگفته آنها, چنين برمى گيريم, حق مؤلف, همواره در هيچ يك از تقسيمات موجود حقوق رم نمى گنجد. بنابراين, اين قسم را در تقسيمات حقوق, جداگانه برمى شمريم و حقوق را به حقوق عينى, دينى و فكرى, تقسيم مى كنيم.89 البته امروزه, حقوق دانان برآن اند كه حق مؤلف را به گونه اى مالكيت نزديك كنند, هرچند آن را پيرو تمامى احكام مالكيت نمى دانند.

2. مبانى حقّ التأليف از نگاه حقوق اسلامى: فقيهان و حقوق دانان مسلمان, چندين مبناى نظرى را براى حقّ التأليف برشمرده اند كه ويژگى آنها, يگانگى در گونه اى تئورى براى مال يا حق مالى شناختن حقّ التأليف است. با وجود ارتباط غيرمستقيم اين بخش با ادله موافقان براى اهميتى كه دارد, آن را در اين فصل ياد مى كنيم:
1. علم فعلى, نه انفعالى: مبناى اين نظريه, بر تقسيم علم حصولى انسان به انفعالى و فعلى گفته شده در فلسفه است.
آن گاه كه پديدآورنده, از خارج تأثير نپذيرد, علم او را فعلى گويند, مانند: علم مكتشف به اكتشاف, يا علم پديدآورنده شيوه اى مديريت به ابتكار خود و يا علم مخترع به اختراع خود كه فرد, چيزى را با خلاّقيت فكرى خود پديد آورد; اما به آگاهى افراد اجراكننده اختراع يا تئورى ديگران, علم انفعالى گويند.
در توليد كالا, نقش افرادى كه علم فعلى داشته اند, اساسى و اصلى است و براى همين, عقل هركس را مالك كار خود مى داند, چنان كه قرآن مجيد فرموده است:
(ليس للإنسان إلا ماسعى.)
عقل عملى نيز چنين حكم مى كند, اما بايد دانست كه افزون بر كار فيزيكى, تلاش فكرى و انديشه اى نيز مصداق كار است چنان كه از دگر بودن نظريات فقهى, حقوقى, اصولى, عرفانى و كلامى امروزى با نظريات پيشينيان درمى يابيم.90
2. ارزش افزوده:91شهيد مطهرى, نظريه ماركسيستى ارزش برابر كار را اين چنين نمى پذيرد:
(در اين نظريه (ارزش =كار) به جنبه هايى كه انسان با يك قدرت معنوى, يعنى با ابتكار و به واسطه هوش و استعداد و ذوق آن را بهتر و عالى تر ايجاد مى كند, توجه نشده است. اگر همه كارها از قبيل عملگى بود, مطلب از همين قرار بود, كارهاى به اصطلاح ساده همين طور است, اما كارهاى عالى و انسانى اين طور نيست. آيا ارزش تأليفات نقاشى ها, خطاطى ها, منبت كارى ها, خاتم كارى ها, كاشى سازى ها بستگى به مقدار كارى دارد كه صرف آن ها شده است؟)92
فقيهان نيز از اين ارزش افزوده, سخن گفته اند; آيةالله خوئى, اضافه مال و مالك آن را عرضى ثانوى مى داند, چنان كه در تبديل درخت به تخت يا خاك به كوزه و گياه به حصير, صورت تخت, كوزه, لباس و حصير, به تحقق ارزش افزوده مى انجامد كه ماليتى به جز اصل آنها دارد.93
فقيه ديگرى نيز اين تئورى را مى پذيرد و حقّ التأليف را نتيجه كار مؤلف و مملوك ذاتى او مى شمرد, چنان كه در تأليف سپرده شده به ناشر, دو گونه مال وجود دارد: مال متصدّى نشر و ديگر مال مؤلف كه بر ارزش مواد به كار رفته افزوده است, پس در نتيجه كار هر دو شريك اند.94
گفتنى است كه فقيهان و اقتصاددانان در بيان تئورى ارزش افزوده يكسان سخن گفته اند:
(موضوع ارزش كار فكرى و به طور كلى, ارزش دانش فنى و چگونگى تحول ارزشى آن در قلمرو اقتصاد سياسى, برمى گردد به مقوله ارزش افزوده تئورى. ارزش افزوده, به طور خلاصه مى گويد: اگر يك قطعه آهن به ارزش الف, فرضاً به يك كوزه تبديل شود با ارزش ب, اختلاف ارزش الف و ب ارزش افزوده محسوب مى شود كه ثمره كارى است كه روى قطعه فلز انجام شده است. بنياد اين تئورى از يك طرف, براساس نظريه نيوتن بود و از طرف ديگر, همين بنياد در تئورى ارزش افزوده ماركس هم مطرح شد و مشكل بزرگ اين تئورى اين بود كه اگر كارگرى كوزه را تبديل به يك قطعه آهن بكند, چرا ارزش آن منفى مى شود؟ پاسخى وجود نداشت بعدها كه تئورى سيبرينتيك و تئورى هاى ديگر عنوان شد, اين نتيجه حاصل شد كه در انرژى كارگر دانشى نهفته است; آن دانشى است كه باعث ارزش افزوده مى شود و در حالت عكس دانشى به كار گرفته نمى شود.)95
3. منفعت: منفعت يا نفع, چنين معنى مى شود:
الف. معناى منفعت در برابر چهار اصطلاح: عينى, دينى, حق مالى و انتفاع بيشتر سخن از نفع عين (غير از پول نقد) است, مانند: نفع خانه, باغ و ماشين كه به اجاره داده مى شود;
ب. نفع پول (يا ربح پول) كه بيشتر به كلمه پول اضافه مى شود;
ج. نفع مال, بيشتر اسم معنى است و از امور جسمانى شمرده نمى شود, اما گاهى پاره اى از امور جسمانى را هم نفع مى گويند, مانند: ميوه درخت و پشم گوسفند.95
برخى از فقيهان منفعت به معناى نخست را, زيربناى تئورى حقّ التأليف مى دانند كه قسمى از حقوق مالى شمرده مى شود و در برابر چهار قسم ديگر: عين, انتفاع, عمل و ملك آن يملك است.96
اين تئورى, آن گاه پذيرفتنى خواهد بود كه كار مؤلّف را مال و تملّك پذير بدانيم, زيرا استيفاى منفعت (برداشت سود), زمانى براى مؤلّف مباح مى شود كه پس تر از قرارداد يا عمل حقوقى ملكيت آور باشد. در اين جا كه پيش تر قراردادى نداريم, تنها عمل حقوقى مالكيت آور مى ماند كه چيزى جز كار و تلاش فكرى مؤلّف نيست و منفعت اعيان و ثمرات آنها, معيار قيمت گذارى براى آنها مى شود. اهميت هيچ چيز, به اندازه آفريده هاى فكرى نيست;ا بتكارات علمى و آفريده هاى فكرى بهره برى از ديگر اعيان را روان مى كند و اگر جز اين باشد به قهقرا و زندگى انسان بدوى بازگشته ايم, چون اعيان همان اعيان است و زمين همان و… و آنچه تفاوت برمى انگيزد, (فكر) است كه تدابير گوناگون و تمدن هاى مختلف را به وجود مى آورد و انسانى را از انسان ديگر, برترى مى بخشد.97
بنابر فرموده پيامبر:
(اللهم ارزقنى علماً نافعاً);98
خدايا به من علمى نافع عطا فرما!
و نيز:
(إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقةً جارية وعلم ينتفع به وولد صالح يدعو له);99
وقتى فرزند آدم مى ميرد, همه اعمالش قطع مى گردد, جز سه چيز: كار نيكى كه نفع آن به مردم برسد, علمى كه به مردم سود رساند و فرزند صالحى كه براى پدرش دعا نمايد.
علم مصدر انتفاع است و حتى پس از مرگ عالم, وى از عمل صالحش بهره برمى دارد: پس علم, منبع منافع شرعى خواهد بود.
فقها نيز بيع منفعت را جايز شمرده اند, براى نمونه: آخوند خراسانى درباره مال دانستن كار شخص آزاد مى فرمايد:
(لاإشكال في أنه من الاموال, بداهة ان حاله (اى حال عمل الحر) حال عمل العبد فى كونه مما يرغب فيه ويبذل بازائه المال);100
بى ترديد كار انسان آزاد مال شمرده مى شود و همانند كار عبد مورد رغبت و خواست قرار مى گيرد و در برابر آن پول مى پردازند.
هرچند آخوند درباره عمل حرام چنين گفته, اما به بيانى عمل نيز از موارد و مصاديق منفعت است و خود مال شمرده مى شود, بى اين كه در منفعت گنجانده شود.
امام خمينى نيز چنين نظريه اى دارد:
(ثم إن العمل الحر سواء كان كسوباً أم لا, ضرورة أنّ خياطة الثوب أو حفر النهر مال يبذل بإزاء الثمن وليس المال إلا مايكون مورداً لرغبة العقلا وطلبهم و معه يبذلون بازائه الثمن);101
ناگزير كار شخص آزاد, كاسب يا ديگر, كه لباس مى دوزد و نهر حفر مى كند, مالى است كه در برابر آن ثمن مى پردازند و مال چيزى نيست جز آنچه مورد ميل و رغبت و خواست عقلا قرار مى گيرد و در برابرش ثمن مى پردازند.
از اين سخن نيز چنين برمى آيد: هر عمل انسان آزادى, چه كاسب باشد يا بى كار, منفعت شمرده مى شود, زيرا خياطى لباس يا حفر نهر مال شمرده مى شود و در برابر آن, پول (ثمن) مى گيرند. ايشان مال را چيزى مى داند كه عقلا آن را براى داشتن پسند مى كنند و در برابر آن ثمن مى پردازند. ايشان, پس از عمل فكرى برشمردن حقّ التأليف, حقّ التأليف آن را مال مى خواند, زيرا بنابر ملاك ايشان, عقلا حقّ التأليف را رغبت مى كنند و در برابر آن پول مى پردازند.
چندين فقيه, عمل و منفعت را مال شمرده اند; چنان كه سيد مرتضى در بحث مهر زوجه, نكته اى را مى آورد كه آن را از مفردات (ويژگى هاى) شيعه مى داند:
(… قول الإمامية أن يجوز أن يكون المهر تعليم شيء من القرآن والشافعي يوافق ذلك وباقى الفقها يخالفون فيه.)102
اين در صورتى است كه در مهر زن بگوييم: اصل مال بودن مهر است و مهر قرار دادن (آموزش قرآن كريم) تنها از باب تبرّك نيست, بلكه مصداقى است براى صداق واقع شدن (عمل انسان); همان طور كه شيخ طوسى(ره) در (خلاف) مى فرمايند:
(يجوز أن يكون منافع الحر مهراً, مثل: تعليم آية او شعر مباح او نباء, او خياطة ثوب و غير ذلك و مما له اجرة, دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم.)103
شيخ, افزون بر آشكار ياد كردن از مهر شدن عمل و كار انسان, دليل اين حكم را اجماع علماى شيعه و روايات برمى شمرد. ايشان در جاى ديگر, در باب غصب منافع, مى فرمايد:
(المنافع تضمن بالغصب كالاعيان.)104
برخى از فقيهان, آشكارا حقّ التأليف را جزئى از منفعت دانسته اند.105
چكيده: حقّ التأليف بنابر تئورى منفعت ـ كه از شايع ترين, پذيرفته ترين و كم نقص ترين تئورى هاست و بجز قدماى حنفيه, ديگر فرقه هاى اسلامى و فقيهان اهل بيت(ع) آن را پذيرفته اند ـ بى ترديد مال, تملّك پذير و دادوستدشدنى با مال خواهد بود و از آن جهت كه كار و منفعت انسان آزاد است, بايد حمايت شود.
ناگفته نماند: حقوق دانان مسلمان, به استناد فقه اسلامى كه مال را در تنگناى شرايطى, چون حقوق رم نمى نهد, نه تنها عنوان منفعت را بر حقّ التأليف برمى گزينند كه برخى از ايشان, حق مؤلّف را عينى و اصلى و مستقل از مالكيت برمى شمرند.106
و در پايان, يادآور مى شويم: هرچند مال شناختن حقّ التأليف, ملازمه اى عرفى با مشروعيت آن دارد و عرف فقها نيز بيشتر چنين برمى تاباند, اما ميان آن دو ملازمه عقلى وجود ندارد, زيرا گاه در برخى از معاملات عرفى, عرف چيزى را مال مى شمرد, اما شرع ماليت آن را نمى پذيرد.
مشروعيت حقّ التأليف
آنچه در اين بخش برخواهيم رسيد: ديدگاه موافقان و مخالفان حقّ التأليف و دلايل آنان, ميزان مشروعيت و به گفته اى ديگر: محدوديت هاى زمانى و مكانى حقّ التأليف.
ييادآورد اين نكته ضرورى مى نمايد: مستحدثه بودن موضوع, بويژه در حوزه فقه شيعه, به كلى و مختصر بودن مباحث انجاميده است. البته فقيهان اهل سنّت, پيش تر موضوع را دريافته اند و كتاب هاى جدا و گسترده اى در اين باره نوشته اند. آنچه در فصل هاى پيشين آورديم, زمينه اين فصل را فراهم مى آورد و چگونگى داورى و بررسى آراء و دلايل موافقان و مخالفان حقّ التأليف را برمى نمايد.

الف. دلايل مخالفان حقّ التأليف: 1. ناسازگارى حقّ التأليف با قاعده (تسليط): حضرت امام خمينى(ره) حقّ التأليف را مشروع نمى داند و مى فرمايد:
(مايسمّى عند بعض بحق الطبع ليس حقاً شرعياً, فلايجوز سلب تسلط الناس على أموالهم بلا تعاقد وتشارط, فمجرد طبع كتاب والتسجيل فيه, بأنّ حقّ الطبع و التقليد محفوظة لصاحبه لايوجب شيئاً ولايعدّ قراراً مع غيره, فجاز لغيره الطبع والتقليد, ولايجوز لاحد منعه عن ذلك);107
آنچه برخى به آن حق طبع گويند, حق شرعى نيست. پس بازداشتن مردم از تسلط بر اموالشان بدون عقد و شرط خاصى جواز ندارد. بنابراين, صرف نشر كتاب و ثبت اين مطلب كه (حق چاپ و تقليد براى صاحب اثر محفوظ است) هيچ گونه حقى براى او ايجاد نمى كند و پيمانى با ديگران شمرده نمى شود. در نتيجه, ديگران مى توانند آن را چاپ كنند و از آن تقليد نمايند و هيچ كس, او را از اين كار نمى تواند بازدارد.
آشكار گفته ايشان, ناشرعى بودن حقّ التأليف است و دليل بر آن: عدم جواز سلب تسلط بى شرط و عقد مردم بر اموالشان. آن گاه كه كسى, كتابى مى خرد, مالك آن مى شود. او مى تواند هرگونه تصرفى به حكم قاعده تسليط بكند, مانند: انتشار و تقليد از آن, و اگر او را از برخى تصرفات بى هيچ قرارداد و پيمانى بازدارند, خلاف قاعده تسليط خواهد بود.
برخى از محققان, براى بيان فرمايش امام, دلايل ديگرى را فراهم آورده اند:
(حق تأليف و اختراع را فتواى ايشان (امام خمينى) نفى مى كند. ما از نظر منطق فطرى هم, مى توانيم دنبال كنيم. واقعاً اين سؤال مطرح است كه اگر كسى اختراع كرد حق انحصار هم دارد؟ … از نظر منطق فطرى در مالكيت دليل فطرى بر نفى استفاده از ديگران در اين حد نداريم…)108

و به گفته يكى ديگر از محققان كه مستندات احكام و آراى فقهى امام را در تحريرالوسيله شرح كرده است: دليلى بر ثبوت اين حق از جانب شارع نداريم و نيز مسئله از موضوعات ارتكازى عقلا نيست تا شارع آن را امضا كند, زيرا عقلا با ارتكازشان اين مسئله را تأييد نمى كنند كه ناشر تنها به دليل چاپ كتاب, افزون بر كتاب بيرونى كه موجود است و ملك او شمرده مى شود, حقى ديگر داشته باشد; چنان كه عقلا, بازداشتن مردم را از حق تقليد و اقتباس نمى پذيرند, زيرا انسان بنابر خلقت و فطرتش, در تمامى اشيا, اعمال, اختراعات و صناعاتش تقليد مى كند. عقلا, تقليد از صنايع و استفاده از ثمرات فكرى و اعمال گذشتگان را هرگز تصرف در حقوق مردم نمى شمرند تا براى اين تصرفات ناگزير از اجازه ايشان شوند. چاپ كتاب نيز از اين سيره عقلايى جدا نيست.
محقق نام برده, در توضيح نادرستى بازداشتن ديگران از تقليد و طبع كتاب مى گويد: از آن جا كه چنين بازداشتنى, براى مردم مزاحمت است و سيطره آنان را بر نفس و مالشان ناديده مى گيرد, عقد و شرطى نيز در كار نيست تا عمومات وفاى به عهد, عقد و شرط آن را دربرگيرد. ثبت عبارت: (حق طبع محفوظ) حق را نمى تواند پديد آورد و مصداق عقد و شرط نيست.109
قاعده تسليط را كه يكى از دلايل استناد شده بر نظريه بالاست, جداگانه كالبدشكافى و بررسى خواهيم كرد, اما توجيهات شارحان تأمل كردنى است: آيا انتشار, تقليد و تحريف تأليفات و تصنيفات ديگران و برخوردن مؤلّفان, مصنفان و هنرمندان به ضررهاى مادى و معنوى و ناديده انگاشتن تلاش هاى فكرى و علمى آنان با رويكرد و استناد به منطق فطرى, سازگار با منطق است؟ چنان كه گفتيم: حقّ التأليف, از دو حق مادى و معنوى برآمده است. آيا ايشان حق تأليف غير شرعى و ناسازگار با منطق فطرى را ناسازگار با حق مادى مؤلّف مى دانند كه از اين راه نتواند امرار معاش كند يا آن را ناسازگار با حقوق معنوى او برمى شمرند تا بنابر آن, ديگرى بتواند كتاب مؤلّف را منتشر كند و سود مادى ببرد و…؟

دومين نگاه تفسيرى به نظريه امام (نامشروع بودن حق تأليف) جمله هايى چند داشت:
عدم ثبوت شرعى, ارتكاز عقلا بر عدم رعايت حق تأليف و استوار بودن خلقت و فطرت, بر تقليد و اقتباس در تمامى اشيا, اعمال, اختراعات و صناعات. به راستى, آيا براى اثبات شرعى بودن حق تأليف عدم اثبات مانع شرعى بسنده نيست؟ به چه دليل, بنابر گفته شما نيافتن حكم شرعى بر جواز مسئله اى, جايز نبودن آن مسئله را برمى تاباند؟ آيا حكم به حرمت و عدم جواز, دليل نمى خواهد؟ از سوى ديگر, عقلا نيز به رعايت حق تأليف ارتكاز كرده اند ـ چنان كه بعد خواهد آمد. ديگر گفته ايشان (تقليد در اعمال, اختراعات, اكتشافات و… بر پايه فطرت و خلقت) نيز ناپذيرفتنى است, زيرا تقليد و اقتباس كليت ندارد و در همه علوم و موارد ممدوح و مرسوم نيست, چون اگر خلقت و فطرت بر مبناى تقليد و اقتباس باشد, نوآورى, ابتكار و پيشرفت علوم و صنعت پديد نمى آمد. خلاقيت, ابتكار و نوآورى غير از اقتباس و تقليد است. اگر در حق تأليف, تنها اقتباس و تقليد باشد, به آن حق اختراع, تأليف و تصنيف گفته نمى شود و هرگز چنين حقى موضوعيت پيدا نمى كند.
مؤلّف, مصنف يا مخترع, از آثار و تجربه هاى گذشتگان بهره مى برد, اما تنها موادى را از آنان مى گيرد و خود با نوآورى خويش, روح تازه اى را در آن مى دمد و تأليف يا اختراع تازه اى مى آفريند.
هركسى به گونه اى تكوينى, پس از مالك بودن فكر و قوا و اعضاى جوارحش, مالك حركات و افعال صناعى, زراعى و به دست آورده ها و پس از آن, اسباب مملّك (در ملك درآورنده) خود است. زراعت و حيازت و اسباب مملك ديگر در مرحله دوم مى باشد. و در پى آن قهراً آن گاه ناگزير آنچه را ساخته, كاشته و احيا كرده نيز مالك مى شود.
بيان اعتبار ملكيت نسبت ميان توليد كننده و توليدات: توليدات و فراورده ها, از حركات و افعال شخصى پديد مى آيد و كسى آنها را دارا مى شود, پس تصرف بى اذن او غصب حق ديگرى خواهد بود.110 با پذيرفتن ملك پذير بودن ثمرات كار, درخواهيم يافت كه كار فكرى نيز همانند كار (يدى) و اعضا و جوارحى ملك خواهد بود, بى آن كه هيچ گونه ويژگى ديگرى براى حمايت از كار (يدى) باشد. چگونه منفعت, انتفاع و حتى مافى الذمه, ملكيت بپذيرد, اما ثمرات فكرى, نوآورى ها و اختراع ها از مفهوم ملكيت بيرون باشد, با اين كه تعريف ملك اين گونه از حقوق را نيز دربرمى گيرد؟

2. ناسازگارى حقّ التأليف, با رسالت و قداست علم: دكتر احمد الحجى الكردى, اعتبار اين حق را سبب حصر و حبس اثر علمى مؤلّف و كتمان علم برمى شمرد كه قرآن كريم آن را نهى فرموده است:
(إن الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات والهدي…)111
نيز بنابر روايتى از سنن ترمذى يكى از جوامع روايى اهل سنت, پيامبر(ص) فرمود:
(من سئل عن علم ثم كتمه الجم يوم القيامة بلجام من نار);
اگر از كسى علمى را بپرسند و آن را بپوشاند, در روز قيامت لجامى از آتش به دهان او زده مى شود. عجلونى, وعيد را بر كسانى مى داند كه كتاب هايش را حبس مى كند تا ديگران بهره نبرند.
از سوى ديگر, بنابر باور نويسنده ياد شده, علم وسيله تقرب و طاعت است و مانند تجارت و صناعت نيست تا اجرت گرفتن براى آن جايز باشد. براى همين, عالمان بايستى بى هيچ چشم داشتى, علم را بياموزند و بياموزانند و مردمان نيز بايست نيازهاى او را برآورند.112
تفسير آيه ياد شده و عالم فاسد را كتمان كننده علم برشمردن و نيز روايت منقول از پيامبر اكرم(ص), در منابع تفسيرى شيعى نيز آمده است,113 اما با وجود اين, هرگز بحث كتمان علم ارتباطى با شرعى نبودن حقّ التأليف ندارد, زيرا: نخست آن كه نه تنها به رسميت شناختن حق تأليف, كتمان علم نيست بلكه به رونق علم مى انجامد و مؤلّف را به انتشار اثر برمى انگيزاند;
دو ديگر: حتى با ناشرعى بودن حق تأليف, كسى نمى تواند مؤلّف را به انتشار اثر وادارد. به گفته ديگر, هيچ الزام فقهى و قانونى, براى انتشار تأليف مؤلّف وجود ندارد;
سه ديگر: شناسايى حق تأليف در حق حبس مؤلّف خلاصه نمى شود بلكه هدف اصلى شناسايى حقّ التأليف دفاع از حقوق مادى و معنوى مؤلّف است.
چهار ديگر: از تفسير آيه و ظاهر حديث شريف چنين برداشت مى شود كه آيه, عالمانى را نهى فرموده كه به قصد گمراهى مردم و تحريف حقايق, آيات و بيّنات را كتمان مى كنند و بر مؤلّف سرباززننده از انتشار تأليفش براى برداشت به منافع مادى و معنوى از آن تأليف دلالت نمى كند, زيرا سوءنيت و عنصر معنوى كتمان حرام, در حق حبس مؤلّف وجود ندارد. به گفته علامه طباطبايى, آيه بر عالمان فاسد و مفسد دلالت مى كند.114 همچنين حقّ التأليف, با قصد قربت و اطاعت نيز مى سازد, زيرا فقيهان گرفتن اجرت را براى كارهاى مستحب, درست مى دانند.115 ديگر آن كه, نبود قصد قربت و اطاعت در تأليف يا تصنيف, به بطلان و تحريم تأليف نمى انجامد بلكه تنها سبب كم شدن ثواب مى شود, چنان كه اگر همه كارهاى زندگى, مانند تلاش براى كسب معاش, با قصد قربت باشد, به فزونى ثواب آن مى انجامد و نبود قصد قربت در آنها, تنها ثواب را كم مى كند.

3. حق محض بودن, حق مؤلّف:116 دكتر الحجى, حق مؤلّف را حق محض مى داند, همانند: حق شفعه. حق محض, دادوستدشدنى با مال نيست. سنجيدن حق تأليف با حق شفعه, قياس مع الفارق است, زيرا شارع حق شفعه را براى دور نگاه داشتن شفيع از ضرر نهاده و دادوستدشدنى با مال نيست, اما حق تأليف هرگز مؤلّف را از ضرر به دور نمى دارد و تنها براى تلاش فكرى و بدنى اوست و با مال دادوستد مى شود.117

4. حقّ التأليف; ساخته نظام اقتصادى سرمايه دارى: دكتر ابوزيد, از ديگر مخالفان حقّ التأليف, در توجيه مخالفت خود مى نويسد:
(جايز نيست مؤلّف يا مخترع, ديگران را از نشر آن منع كند, زيرا منع از كار مباح به دو سبب امكان پذير است: اولاً: تصرف در ملك غير باشد; ثانياً: موجب ضرر فردى يا جمعى باشد كه در ما نحن فيه هيچ يك موجود نيست, زيرا ناشر يا صنعت گرا, در ملك ديگرى تصرف نمى كند بلكه هزينه چاپ و صحافى و اجرت نشر را از جيب خود مى پردازد و نسخه اى را كه از روى آن نشر مى كند, در ملك خود او بوده و او خود خريده است. گذشته از آن, حق تصنيف, اصولاً مال نيست و صلاحيت ملك كسى شدن را ندارد بلكه تنها حكومت ها مى توانند اشياى زيادى را كه قابليت حق واقع شدن را ندارند, حق بگزينند و حقّ التأليف نيز چنين است. ديگر اين كه اقدام ناشر, هيچ كس ديگر مانند مصنف را از نشر اثرش باز نمى دارد تا اضرار به او را بازدارد و تنها مصنف يا مبتكر را از كسب سود سرشار محروم مى سازد. به گفته ديگر, انتشار سبب عدم النفع يا تقليل نفع است نه موجب ضرر, چون قلّت سود و ايجاد ضرر تفاوت آشكارى دارد. سرخسى در مبسوط مى گويد: جايز نيست كسى سبب ضرر به كس ديگر شود, ولى تقليل سود جايز است. پس اگر در بازار محل كسب و كار افزايش يابد, اين افزايش دكان, موجب كسر سود تاجران پيشين سابق است و هيچ كس نمى گويد كه به تاجران ديگر ضرر رسيده است. براى همين, هيچ توجيه عقلى و نقلى بر منع و حجر مردم از كار و كسب در بازار وجود ندارد.
از سوى ديگر, شايد به رسميت شناختن حقّ التأليف يا حق ابتكار و منع ديگران از نشر و طبع آن, براى مؤلّف و مبتكر سود فوق العاده اى به بار آورد و ديگران از اين سود بى بهره مانند و به مردم ضرر رسد; چنين ضررى موجب مى شود كه او را بازداريم, نه مردم را, زيرا شرع نفع شخصى را كه به اضرار به عموم مردم انجامد, مباح نمى شناسد. در اين باره است, روايات عبدالله بن عباس از پيامبر(ص) كه مردم را از (تلقى ركبان) و برخى معاملات ديگر مانند: معاملات شهرى با باديه نشين, منع مى فرمود….
سبب اضطراب و نگرانى فقير و غنى, در دوران معاصر, حكومت هاى سرمايه دارى اند كه بر شاهرگ هاى اقتصادى كه شرع آنها را مباح دانسته, چنبره زده اند و آنها را در انحصار خويش درآورده اند و مردم را به پرداخت ماليات وامى دارند. براى نمونه, منابع غنى دريايى, جنگل ها و آب را كه خداوند براى بشر آفريده, در تنگه خود مى گيرند; سخن از حقّ التأليف نيز براى سياست انحصارى آنهاست. بنابراين, حق نشر براى مصنف نمى ماند بلكه بايد هر تاجرى فرصت كند تا از آن بهره برد. اين نظام اقتصادى, فارغ از انحصارات و محدوديت ها, اقتصاد سالمى خواهد داشت كه امنيت جامعه را نيز فراهم مى آورد.)118
استدلال ايشان بر نفى مشروعيت حق تأليف, بخش هاى چندگانه اى دارد كه ادعاى نفى ماليت را كه پايه كلام بيشتر مخالفان حق تأليف است, در ضمن بيان ادله موافقان, برخواهيم رسيد.
درباره پند در ضررنرسانى تجاوز به حق تأليف و اين كه تجاوز, تنها سبب نرسيدن نفع مى شود گفتنى است:
ناديده گرفتن زحمات طاقت فرساى مؤلّفان و نيز هزينه هاى مادى تأليف, بسيار دور از انصاف و عدالت مى نمايد. همچنين بر پايه قواعد فقهى كه عمل انسان را مال مى شمرد, ناديده انگاشتن حق تأليف تجاوز به مال شمرده مى شود و عمومات دلالت كننده به احترام گذاشتن بر مال مسلمان, آنها را دربرمى گيرد. بنابراين, احترام نگذاشتن به حقّ التأليف, مصداق آشكار ضرررسانى به ديگران است.
و اما ديگر پندار ايشان, بر سردرآوردن حقّ التأليف از انحصارطلبى هاى دولت هاى سرمايه دارى نيز پذيرفتنى نيست, زيرا حقّ التأليف براى مردمى است كه در جامعه زندگى مى كنند و براى تربيت, ترقى و پيشرفت جامعه مى كوشند. مؤلّفان, مخترعان و هنرمندان نيز بايد نيازهايشان برآورده شود تا امكان ادامه تحقيق و ابتكار بيابند. پس ناگزير بايد حق آنان, محترم شمرده شود, البته شايد برخى, تأليفات و اختراعات را در راه سود به كار برند كه حكومت اسلامى مى تواند مداخله كند و براى دفاع از حق جامعه, حقوق مؤلّف و مخترع را در تنگنا بگذارد, ولى نپذيرفتن حقّ التأليف درست نيست.

5. امضاى شرعى نشدن حقّ التأليف: برخى از فقيهان, مانند آيةالله سيد كاظم حائرى و آيةالله صافى گلپايگانى معتقدند كه حقّ التأليف با احكام اسلامى, ناهمخوان است. به گفته ديگر, هيچ دليل شرعى بر مشروعيت آن دلالت نمى كند. آيةالله حائرى, دليل هاى موافقان حقّ التأليف را جداگانه بررسيده و پاسخ گفته و در آخر, نتيجه مى گيرد كه دليل قانع كننده اى بر مشروعيت حقّ التأليف وجود ندارد.
آيةالله صافى گلپايگانى, در پاسخ به پرسشى, آن را به گونه اى گسترده, پرداخته است:
(حق طبع, حق تأليف و حق اختراع را به مفهومى كه در قوانين موضوعه جديد از آن تعريف شده و آثارى كه بر آن مترتب مى نمايند, حقير نتوانسته ام با احكام و نظامات اسلامى تطبيق نمايم. و از عقود و معاملات هم نيست كه بتوانيم بگوييم.
هرچند در عصر شارع مقدس عنوان نمى شده است, به اعتبار اين كه عقد است و معامله است, با ملاحظه شرايطى كه در صحت عقد و معامله معتبر است, مشمول اطلاقات يا عموم بعضى ادله مثل (اوفوا بالعقود) است.
و اگر گفته شود: اين هم حقى است كه عرف زمان ما آن را اعتبار مى كند. نظير: (حق التحجير) يا (حق السبق) كه چون شارع از آن ردع نكرده است, از عدم ردع او استكشاف امضا مى نماييم و معتبر است, جواب اين است كه عدم ردع نسبت به حقوقى كه در عصور متأخره از عصر شارع مقدس و ائمه طاهرين(ع), عرفاً يا برحسب قوانين موضوعه مستحدث مى شود, نمى شود به اطلاق يا عموم آن تمسك نمود. بلى, در ارتباط با اقتباس از اختراع يا تأليف يا تجديد طبع كتاب يا تقليد از آثار هنرى مشروعه, اگر متوقف بر تصرف در مال غير باشد, بدون اذن صاحب مال جايز نيست. اما بر حرمت نفس اقتباس و تقليد از ابتكار ديگران, دليلى وجود ندارد.
و مى توان گفت كه فرق است بين وجود منشأ انتزاع يك حق در عصر شارع و عدم اعتبار آن در عصر آن حضرت و بين وجود منشأ انتزاع و اعتبار حق در عصور متأخره كه گفته شود: در مَثَل اول كه منشأ انتزاع در عصر شارع بوده و اعتبار حق نمى شده و معامله عدم حق مى شده است, فعلاً همان حكم به عدم اعتبار حق جارى است, مثل: حق ابتكار و اختراع و حق تأليف. يا اين كه در زمان شارع مقدس(ع) هم تأليف و اختراع و ابتكار بوده است, اما براى مؤلّف و مبتكر و مخترع و محقق حقى اعتبار نمى شده و شارع هم اعتبار نفرموده است و به عبارة اخرى, بنابر عدم اعتبار بوده ولو به اين معنى كه چون مورد التفات و توجه نبوده است, آثار مترتب بر آن مشروعيت نداشته, شارع هم با عدم تشريع اين حق روش عرف را امضا فرموده است. و در مثل دوم از حقوقى كه هم منشأ انتزاع آن و هم اعتبار آن حقوق مستحدث باشد, اگر چنان باشد كه معتبر نشمردن آنها با اعتبار حقوقى كه شرعاً ثابت است در تهافت و تناقض باشد, به اين معنى كه عرف الغاى خصوصيت بين آنها بنمايد و از دليل اعتبار شرعى آنها اعتبار اين حقوق را نيز استظهار نمايد, حكم به اعتبار و مشروعيت آنها مى شود, ولى پيدا كردن چنين موردى بسيار نادر است و شايد ناياب باشد. و لذا در هر دو صورت نمى توان اعتبار اين حقوق را شرعاً ثابت دانست…
بناء على كل ما ذكر, مشروعيت حقوق مذكوره را ثابت نمى دانيم و هرچند ترتب برخى از آثارى كه بر اين حقوق مترتب مى گردد, به طور شرط ضمن عقد امكان پذير است, اما مقاصد مهمى را كه ارباب دعواى اين حقوق دارند, با شرط نمى توان تأمين كرد.)119
دكتر گرجى, دليل مخالفت برخى از فقيهان را چنين ياد مى كند:
(علت اين كه فقهاى سابق و بعضى از فقهاى معاصر حقوق معنوى را نپذيرفته اند, اين است كه آنها مدعى هستند اين حق از جانب شارع امضا نشده است. به عبارت ديگر, اين از طرف شارع شناسايى نشده است ولو به تقرير. فقها مى گويند: شارع مقدس مسائلى را كه عرف خاص بر آن قرار مى گذارد, اگر امضا كرد معتبر است, حقوق مادى هم از طرف او امضا شده و ادله (اوفوا بالعقود), (المؤمنون, عند شروطهم), (أحل الله البيع) و (الصلح جايز) اگر به ماديّات تعلق بگيرد, معتبر است. از طرف ديگر, نه به دلالت التزام و نه به دلالت تضمن, و نه مطابقى هيچ گونه ادله اى در دسترس قرار نمى گيرد تا بواسطه آن بتوان گفت: شارع, حق معنوى را امضا كرده است. حتى اگر در فرضى كه از عموم آيه (أوفوا بالعقود) استفاده شود و عموم آن را در صحت قرارداد فروش حق معنوى مورد استناد قرار دهيم, استناد صحيحى نخواهد بود, زيرا اين حالت ناظر به موردى است كه من نمى دانم اين عقدى كه با شما منعقد نموده ام, در نظر شارع عقد است يا نه؟ اين شك و ترديد, همان شبهه مصداقيه است و روشن است كه تمسك به عام در شبهه مصداقيه جايز نيست.)120
ادله موافقان, بنابراين استدلال اشكال دارد و در نتيجه, حق تأليف نامشروع خواهد بود.
البته اين فقيهان, در پايان رسميت شناختن حقّ التأليف را به مصالح عمومى برمى گردانند و حاكم شرع و ولى فقيه را شايسته تصميم گيرى در شرعى بودن حقّ التأليف مى شناسند.

ب. دلايل موافقان: 1. برگرفته شدن حقّ التأليف از عمومات: محققان, براى اثبات شرعيت حقّ التأليف, بيشتر در اثبات مال و مملوك بودن حقّ التأليف برآمده اند; چنان كه در اين تحقيق نيز تعريف, اقسام و عناصر مال برشمرده شد. اثبات ماليت حقّ التأليف, راه را براى مشروع دانستن آن هموار مى سازد, زيرا آن گاه عموماتى درباره احترام به مال مسلمان, آن را دربرخواهند گرفت.
چنان كه گذشت: مال از نظر اصطلاحى تفاوت چندانى با مال لغوى و عرفى ندارد و گذشته از آن, ملك و مال در فقه, افزون بر اعيان, بر حقوق, منافع و اعمال نيز اطلاق مى شود. البته فقيهان, در اين كه حقّ التأليف و حقوق هم جوار را مال عينى اصلى يا گونه اى مالكيت يا منفعت و يا حق بدانند, همانند نبوده اند, اما اين نكته ماهيت فراوانى دارد كه حقّ التأليف را هركدام از عنوان هاى بالا بدانيم.عنوان مال بر حقّ التأليف, بى شك درست است, زيرا ملاك هايى كه در حقوق اسلام (فقه اماميه و بيشتر فرقه هاى اسلامى) براى مال برشمرده اند (تقويم پذيرى به پول, يا گستره عرفى در جامعه و فعلى بودن اين قابليت ها) عين و منافع و حتى حقّ التأليف را دربر مى گيرد.
حضرت امام خمينى(ره) نيز كه حقّ التأليف را نامشروع دانسته اند, مال بودن حقّ التأليف را در ضمن پذيرفته اند, چنان كه ايشان مدعاى خود را با نبوى مشهور (الناس مسلطون على أموالهم) اثبات مى كنند و حقّ التأليف را مال مى شمرند تا استدلال به آن نبوى درست باشد.
بيان استدلال به نبوى: اگر تأليف مال نباشد, چرا معامله آن پذيرفته شود, در حالى كه ماليت شرط درستى معاملات است؟ و اگر مال باشد, ماليت از وقت رسيدن به دست مشترى به وجود نمى آيد و از نخست بوده است. آن گاه اگر از نخست ماليت ثابت شده باشد, ناگزير عمومات احترام گذارى به مال, مانند: حديث نبوى آن را دربر مى گيرد.
گذشته از اين, ايشان همچون فقيهان ديگر, منفعت, انتفاع و حقوق مالى و… را مال مى دانند, چنان كه پيش تر آورديم.
با گستراندن مفهوم مالكيت, مى توان حق را نيز گونه اى مالكيت شمرد, بويژه در حقوق اسلام و ايران كه مفهوم مالكيت, تنگناى مالكيت در حقوق رم را ندارد.
فقه شيعه و اهل سنت, مگر پيشينيان حنفيه, مالكيت را در معنايى گسترده تر از مالكيت عينى, منفعت و انتفاع و (ملك أن يملك) (مانند مالكيت صاحب خانه بر خانه و مالكيت مستأجر بر ملك استيجارى و حق موقوف عليه و حق ورثه بر نپذيرفتن وصيت زايد بر ثلث) مى دانند. گستره مالكيت در قانون مدنى نيز فراتر از عين و منفعت است.121
پس همه عمومات درباره احترام مال و كار مسلمان, حقّ التأليف و حقوق هم جوار را نيز دربر خواهد گرفت; قواعد و عموماتى مانند:
(عمل المسلم محترم),
(الناس مسلطون على أموالهم),
(لايحل مال امرءٍ مسلم إلا بطيب نفسه),
(لايجوز لأحد أن يتصرف في مال غير الإ باذنه),
(لاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض),
(حرمة ماله (أي مسلم) كحرمة دمه),
(لاضرر ولاضرار),
(المؤمنون عند شروطهم),
(أوفوا بالعقود),
(أحل الله البيع)
و (الصلح جائز بين المسلمين).122
اكنون برخى از قواعد فقهى را كه بر دلالت آنها خدشه كرده اند; برمى رسيم:

الف. قاعده تسليط: اين قاعده, از نبوى مشهور (الناس مسلطون على اموالهم) ستانده شده و موافقان و مخالفان حقّ التأليف نيز بدان استناد كرده اند.
چگونگى استناد مخالفان به نبوى: مشترى پس از خريد اثر مالك آن مى شود و هرگونه حقى, حتى انتشار آن را مى يابد, زيرا مؤلّف سلطه تكوينى بر نفس اعمال و افكارش دارد, نه نتايج آن كه به گونه كتاب يا اثر هنرى درمى آيد. مؤلّف كتاب يا اثر هنرى, همانند بنّايى كه خانه اى را ساخته, بر بنا سلطه تكوينى ندارد بلكه سلطه وى بنابر اعتبار و ارتكاز عقلاست كه اعتبار ندارد. بنابراين, كتاب و اثر مستقل از وجود مؤلّف, به دست هر كه رسد, ملك او خواهد شد.
چگونگى استناد موافقان به نبوى: نخست آن كه قاعده تسليط, نفى كننده ماليت و حق مالى بودن حقّ التأليف نيست123 و پس از ثابت شدن ماليت حقّ التأليف, اين قاعده نيز سازگار با آن خواهد شد;
دو ديگر: سنجيدن حقّ التأليف با حقوق عينى (حق صاحب خانه بر خانه) قياس مع الفارق است, زيرا سلطه بر خانه, اعتبارى بوده و رابطه اش با خانه, پس از واگذارى و فروش آن قطع مى شود, اما در واگذارى اثر در حقّ التأليف, رابطه مؤلّف و تأليف به جا مى ماند و همواره مؤلّف, حتى پس از انتشار اثر و فروش آن حق دارد كه نظرياتش را تغيير و توضيح دهد و يا بر شبهات وارد شده بر آن پاسخ گويد. بنابراين, تسلط انسان در حقّ التأليف, پيش از انتشار و پس از آن, سلطه تكوينى است و به دليل وجود سلطه تكوينى, ديگران را از بى اذن منتشر كردن كتاب مؤلّف بازمى دارند. سلطه خريدار بر كتاب و اثر, بنابر مالكيت اعتبارى وى است كه تنها مى تواند از آن استفاده شخصى كند, نه آن كه با انتشار تأليف در پى سودجويى برآيد. به گفته ديگر, مالكيت خريدار, به معارضه نداشتن با سلطه تكوينى مؤلّف, مقيّد و مشروط مى شود و تحريف, اقتباس و تقليد, بى يادكرد از نام مؤلّف و صاحب اثر و نيز انتشار به قصد سودجويى, ناديده انگاشتن سلطه مؤلّف بر تأليف و اثرش خواهد بود.
سه ديگر: اگر بپذيريم كه قاعده تسليط به سود مخالفان حقّ التأليف است, براى جلوگيرى از ضرر ديدن مؤلّف و جبران آن خسارت, به قاعده (لاضرر) دست مى يازيم كه در تعارض با قاعده تسليط, حاكم بر آن است. حتى اگر قاعده لاضرر حاكم نباشد, در تعارض دو قاعده سند و دلالت قاعده لاضرر معتبرتر است. به گفته برخى از محققان, قاعده تسليط برساخته از خبرى ضعيف بوده كه به جز در بحارالانوار, در جوامع ديگر حديثى وجود ندارد و با عمل اصحاب نيز جبران شدنى نيست; دلالت آن نيز تنها محجور نبودن مالك را بيان مى كند.
به گفته ديگر, دلالت اجمالى بر جواز تصرف است, اما نه جواز هرگونه از تصرف.124
شهيد مطهرى در پيوست بحث ارزش, به رغم فقيهانى كه قاعده تسليط را براى نفى مشروعيت حقّ التأليف به كار برده اند, مى فرمايد:
(…امتياز كتاب تعلق دارد به مؤلّف. مالك كاغذ و قلم حق دارد از روى نسخه ملكى خود براى مطالعه خود نسخه اى استنساخ كند, اما حق ندارد با كاغذ و مركب و حروف چاپى و ماشين خود هزار نسخه از روى نسخه خود چاپ كند و به فروش برساند. در قديم كه چاپ نبود, حقّ التأليف نبود, ولى ماشين اين حق را ايجاد كرده است. اين حق را اجتماع اعتبار مى كند.)125
ايشان در پى اين نكته, حقّ التأليف را با حق اختراع مانند برمى شمرند و از مشروعيت حق اختراع و حق تأليف يكسان ياد مى كنند, با اين تفاوت كه:
(كتاب مولّد نيست ولى ماشين مولّد است و كار ايجاد مى كند و خود به خود مبدأ ثروت است و مشابه طبيعت است…).126
گويا برآورد ايشان از اين سنجش, با ديدگاه گذشته شان: زير عنوان ارزش افزوده, سازگار نيست. در پى بحث بالا مى فرمايند:
(…على هذا, مخترع ماشين, تنها محصول كار نمى فروشد, او خالق چيزى است كه آن چيز خالق كار است و خالق ارزشى است; به دست او چنين چيزى جارى شده است. لهذا نمى تواند آن چيز مملوك شخصى باشد و مبادله شود, در عين اين كه به مخترع بايد پاداش داده شود, مى توان گفت حقّ التأليف نيز پاداشى است, نه مال كه مثل مال هاى ديگر مبادله شود.)127
اين برداشت مرحوم مطهرى, برخاسته از تفكرشان درباره كار است, زيرا كار را منشأ مالكيت مى شمارند نه ماليت:
(ماليت و ارزش, اصلاً و ابداً دائر مدار كار نمى باشد.)128
و در تكميل و تعديل اين نظريه مى فرمايد:
(كار تنها عامل افزايش ارزش نمى تواند باشد, زيرا سليقه ابتكار به خصوص در كارهاى هنرى عامل عمده ارزش است, نه مقدار انرژى مصرف شده.)129
گويا ايشان حقّ التأليف و حقوق هم جوار را گونه اى (حق مالى) مى دانند كه با اعتبار جامعه پديد آمده است و شرعى دانستن آن, هيچ مفسده اى ندارد, برخلاف نامشروع دانستن آن كه به ظلم و اجحاف به مؤلّف و مخترع مى انجامد. ايشان مالكيت آور بودن كار و مال بودن آن را دوگانه مى دانند و برخلاف نظريه مشهور فقيهان, براى مال تعريف مضيقى مى كنند و هرچند منفعت را مبادله پذير با مال مى داند, خود آن را مال نمى شمارند.130 پاداش دانستن حقّ التأليف با مبانى ايشان سازگارى ندارد, زيرا رفع ظلم و اجحاف بر مؤلّف و حمايت از حق او را, با پاداش دانستن حقّ التأليف نمى توان گرد آورد; نخست آن كه همواره پاداش دادن, همراه با لطف و منت پاداش دهنده است. به گفته ديگر, پاداش گونه اى منت گزارى را دربر دارد;
دو ديگر: پاداش ضمانت اجرايى ندارد و اگر ناشر, به مؤلّف پاداش نپردازد چگونه او را به پرداخت, مى شود واداشت؟ آيا اين موضوع را در دادگاه مى توان بررسيد؟
ناگزير پاداش دانستن حقّ التأليف, نه با موازين حقوقى مى خواند و نه با مبانى خود شهيد مطهرى. پس بنابر بهترين برآوردى كه از همه ديدگاه هاى ايشان در نظريه (ارزش افزوده) و بحث (ارزش) مى توان برداشت, حقّ التأليف گونه اى حق مالى است كه عرف, عقلا و شارع مقدس آن را محترم مى شمرند و مبادله پذير با مال است.
همچنين ايشان, استناد مخالفان حقّ التأليف را به قاعده تسليط نمى پذيرد و هرچند بهره برى خريدار كتاب را براى مطالعه و استنساخ متفرقه, جايز مى شمرند, اما چاپ و تكثير آن را مجاز نمى دانند.

ب. اصالة الصحة: برخى از حقوق دانان, براى اثبات شرعيت حقّ التأليف و ديگر حقوق مستحدثه, اصالة الصحة را برگرفته اند; در پندار ايشان, از اين اصل براى اثبات هر حق مستحدثه اى مى توان بهره گرفت. اين برداشت با مشكلات فراوانى روياروى است كه بيشتر به اختلاف فقيهان در گستره كاربرد اين اصل برمى گردد; برخى آن را در معاملات و عقود, تنها پس از احراز شرايط اساسى عرفى و شرعى معاملات اجراشدنى مى دانند و برخى ديگر, براى اجراى اين اصل به احراز شرايط عرفى معامله و عقد بسنده مى كنند و در موارد شك در احراز شرايط شرعى, اصل صحت را جارى مى دانند. فقيهانى بزرگ, مانند: شيخ انصارى, به استناد به سيره عقلا و اختلال نظام در نبود آن, به اين نظريه مى گرايند.131 كاشف الغطا در تحرير المجله, نظريه دوم را برگزيده و اصل صحت را در شبهه حكميه و موضوعيه كارساز مى شمرد و براى دانستن صحت عقد مغارسه يا مسابقه اى كه عرف قديم يا جديد, بدان مى گراييدند و اكنون امضاى شرعى آن روشن نيست, بنابر اصل صحت و به دليل عموم فرمايش خداوند: (أوفوا بالعقود) درستى و صحت آن را برمى گزيند و مى افزايد:
(ولعل هذا الاصل يرجع إلى أصل أوسع منه وهو أصالة الصحة في عمل المسلم بل فى عمل العقلا فإنّ الاصل فى كل عاقل ان لايرتكب العمل الفاسد وهذا الأصل مع أنه اصل عقلائى قد أيّدته الشريعة الاسلامية بالأحاديث الكثيرة المتضمنة لمثل: احمل أخاك على أحسن الوجوه ولا تظن به الاّ خيراً) ويويّده سيرة المسلمين المستمرة فإنهم لايُفتشون عن المعاملات الواقعة من المسلم فى بيعه وشرائه واجارته وزواجه وطلاقه وأمثالها سواء كانت مع مسلم أو غيره بل يبنون على صحتها ويرتبون آثار الصحة عليها اجمع إلا في مقام الخصومات فرجع الأمر هناك الايمان والبينات. فهذا أصل واسع نافع يجرى حتى في العبادات والطاعات فضلاً عن العقود والمعاملات وهو القاعدة السابعة: أصالة حمل المسلم على الصحيح ـ بل ـ العاقل مطلقا);132
شايد اين اصل (اصل صحت معاملات), به اصل گسترده ترى, چون اصل صحت عمل مسلمان, و بلكه تمام عقلا برگردد. اصل عقلايى درباره هر عاقلى فاسد نبودن اعمال اوست. شارع مقدس نيز آن را با احاديث فراوان كه اين اصل را دربر دارد, تأييد مى فرمايد; مانند اين حديث: (كارهاى برادر مؤمنت را به بهترين صورت حمل كن و به او جز گمان نيك مبر) و اين مسئله را سيره پياپى مسلمانان نيز تأييد مى كند كه آنان معمولاً از معاملاتى كه مسلمان انجام مى دهد, مانند: خريد و فروش, اجازه, نكاح, طلاق و… تفاوتى ميان مسلمان يا غير مسلمان نمى گذارند و تفحص نمى كنند بلكه بنا را بر صحت مى گذارند و آثار صحت را بر آن بار مى كنند, مگر در مقام خصومت ها كه كار به قسم و بينه, سرمى رسد. بنابر مفاد قاعده هفتم, اين اصل گسترده و مفيد, حتى در عبادات و طاعات نيز جارى مى گردد, چه رسد به عقود و معاملات: اصل, حمل بر صحت عمل هر مسلمان بلكه هر عاقلى است.
بر اين اساس, براى اثبات شرعيت معاملات مستحدثه, چون حقّ التأليف مى توان به اصل صحت دست يازيد, زيرا شارع بناى عقلايى را كه آن را معتبر مى شناسد, تأييد مى كند, چون مبناى اين اصل عقلايى, غير عاقلانه نبودن كار عاقلان است و هرجا كه در عاقلانه يا غير عاقلانه بودن كارى شك كنيم, به اين اصل تمسك مى كنيم و عقلايى بودن آن را نتيجه مى گيريم. از سوى ديگر, سيره مستمره مسلمانان نيز بر مبناى عمل بدين اصل بوده است.
عدم امكان تمسك به اين اصل تا زمانى كه شرايط اساسى عرفى و شرعى معاملات احراز نشود, برگرفته شده از آراى محقق ثانى در جامع المقاصد است.133 بنابراين, پيش از اثبات شرعى بودن معاملات مستحدثه, بر اعتبار آنها از اين اصل نمى توان بهره گرفت كه البته امروزه اين نظر در ميان فقيهان, پيروان بيشترى دارد.134
گفتنى است كه محقق ثانى, نظر اول را و شيخ انصارى و آل كاشف الغطا نظر دوم را پذيرفته اند. پس برگزيدن اين اصل, براى اثبات شرعيت مسائل مستحدثه, (ناشى از عدم آشنايى با موازين فقهى) نيست, چنان كه برخى از محققان فرموده اند.135
ج. الغنم بالغرم: از آن جا كه عواقب و مسئوليت تأليف و تصنيف بر عهده مؤلّف و مصنّف است, براساس اين قاعده نيز عوائد و منافع تأليف و تصنيف نيز به آنان مى رسد, نه به ناشر و شخص ثالثى كه هيچ مسئوليتى درباره ايرادات و شبهات تأليف ندارند; تا جايى كه بررسيده ايم, اين قاعده را هم در منابع اهل سنت و هم در كتب پيروان اهل بيت(ع) يافته ايم, اما هيچ كدام از آنان را نديديم كه براى اثبات حقّ التأليف و حقوق هم جوار, به آن استناد كنند. بنابر گفته دكتر شبير, چون مؤلّف, مسئول نوشته و گفتارش است, برابر با آيات شريفه (سوره ق, آيه18) و روايات (بخارى, ج7/185) و نيز براساس قاعده (الغنم بالغرم) و (الخراج بالضمان) اگر تأليف سودى داشته باشد, براى اوست.136
برخوردارى از نعمت و تحمل ضرر رابطه اى دوسويه دارد, يعنى برخوردارى در برابر تحمل ضرر است و تحمل ضرر هم در برابر نعمت و (الخراج بالضمان) نيز چنين معنى مى شود كه در برابر ضامن شدن كسى, وى از منافع آن نيز برخوردار خواهد بود.137 بدين سبب كه رابطه آن دوسويه است و در نتيجه, فرق نمى كند كه (الغنم) نخست باشد, يا (الغرم). براى همين, اين قاعده در فقه شيعه, زير عنوان (من له الغنم, فعليه الغرم) آمده است.

د. قاعده لاضرر: با تخصصى شدن كارها در روزگار كنونى, بيشتر افراد تنها در يك رشته مى توانند صاحب تخصص و نظر شوند و مؤلّف نيز بايد ساليان تحصيل و تحقيق كند تا امرى پذيرفتنى به جا بگذارد. بنابراين, به رسميت نشناختن حقوق مؤلّف, ناگزير ضرر بزرگى بر وى خواهد بود و امرار معاش او با مشكل جدّى روياروى خواهد شد و در پايان, به ركود علم و هنر خواهد انجاميد. چنين آسيبى افزون بر مؤلّف, بر جامعه نيز خواهد بود كه ناساز با مبانى اسلام است. با اين بيان, فرضيه (عدم النفع) براى حقّ التأليف, باطل مى گردد. بنابراين, انتقال يا سرقت ادبى يك اثر, دزدى مادى و معنوى است, زيرا افزون بر تحقق تصرف در مال ديگرى و مسئوليت و ضمانت حقوقى, ديگرى اضرار معنوى نيز مى بيند. انتحال (سرقت) ادبى بدترين نوع ستم فرهنگى و علمى به جامعه است, زيرا فرد عامى با انتحال زحمات فكرى, تحقيقى, علمى, فنى, هنرى, ادبى و… دانشمندان و تحريف آنها, در جاى عالمان و دانشمندان مى نشيند كه اين تزوير و خيانت به ساحت دانش و دانشمندان جامعه خواهد بود.138
مستند اين قاعده روايت مشهور نبوى است كه فقيهان, در دلالت و ميزان اثر و لوازم آن, گسترده سخن گفته اند.
به هر حال, اين قاعده, بنابر (حكومت) پيش تر از تمام قواعد معارض ديگر است. به گفته فقيهان, عنوان ثانوى بودن ادله حرمت اضرار سبب مى شود كه بر ادله عنوان اولى جواز سلطنت پيشى بگيرد.139 بنابر اين قاعده, دولت اسلامى بايد با حمايت از حقّ التأليف, از اضرار به مؤلّفان و مصنفان جلوگيرى كند و البته مؤلّف نيز حق دارد كه به هر وسيله ممكن, دفع ضرر از خود كند. دكتر زحيلى مى گويد: (برنامه نويسان نرم افزارهاى كامپيوترى, مى توانند با وسايل قانونى يا با قرار دادن قفل و ويروس هاى مخرب در برنامه ها كه هنگام سرقت و كپى بردارى به كامپيوتر حمله كند, دفع ضرر از خود كنند, زيرا ضرر در شريعت اسلامى, مرفوع يا مدفوع است, چنان كه پيامبر(ص) فرموده:
(لاضرر ولاضرار.)140
بر اين اساس, هركس بى نگاه داشت حقوق مؤلّف, از تأليف, تصنيف, اثر هنرى و برنامه هاى كامپيوترى سوءاستفاده كند, بايد خسارات و ضررهاى رسيده به صاحب اثر را به عهده گيرد.
در اين باره, معاصران از فقيهان اهل سنت و شيعه ضمان مالى را پذيرفته اند141 و طبيعى است كه قواعد مربوط به احترام مال و ضمان آور بودن استفاده نامشروع از مال ديگران نيز شامل آن مى گردد.
از ديگر عمومات (اتلاف) و (تسبيب) است كه به تبع فقه در قانون مدنى و قانون مجازات اسلامى هم آمده است.142
از سوى ديگر, اين قاعده اختيارات و امتيازات مؤلف, مصنف و هنرمند را نيز در تنگنا مى پيچد و چنان كه به دليل دفع ضرر از مؤلف, همه بايد حقّ او را به رسميت بشناسند, مؤلف نيز به پاس داشت حقوق جامعه, نبايد تأليف و تصنيف خويش را وسيله اجحاف و زياده طلبى بگزيند; بويژه اگر جامعه به آن تأليف نياز فراوان داشته باشد.اجحاف بر مردم حرام است و عقوبت دارد و البته اگر مؤلف چنين ظلمى را بر جامعه روا دارد, دولت بايد با مداخله خود از حقوق جامعه حمايت كند و آن را به گونه اى عادلانه تقويم و عرضه سازد; چنان كه در احتكار طعام در سال قحطى, كسى نمى تواند آن را بيش از قيمت عرفى بفروشد.143
پيش نيز آورديم كه ماليت حقّ التأليف همچنان كه ثابت عرفى است, ثبوت شرعى آن نيز هيچ محذورى ندارد, زيرا سيره عقلا و به گفته برخى از محققان: حكم عقل, بر مال دانستن حقوق معنوى و حقّ التأليف استوار است. البته دلالت سيره عقلا بر مشروعيت آن, پذيرفته برخى از فقيهان نيست. اكنون اين دومين دليل موافقان حقّ التأليف را با نگاه داشت مخالفان برمى رسيم.

2. سيره عقلا: سيره عقلا در شرعى دانستن يا عدم مشروعيت حقّ التأليف, معركه آراى موافقان و مخالفان شده است. بيشتر فقيهانى كه حقّ التأليف را مشروع مى شمرند, سيره عقلا و نظر عرف را پيش مى كشند; البته با اين پيش زمينه كه فقيهان, موضوعات احكام را از جامعه برمى گيرند و عرف را در تشخيص مصاديق و موضوعات شايسته مى دانند و امروزه, عرف عقلا نيز حقّ التأليف را مال مى پذيرد و با آن دادوستد مى كند. اين سيره ناپذيرفته شرع نيست و از عدم اثبات ردع و به كمك اصل عملى, برائت, حليت و اباحه, مى توان آن را اثبات كرد. آقاى فاضل لنكرانى مى فرمايد:
(… به نظر قاصر مى رسد حقوقى را كه از نظر عقلا حق شناخته مى شود و آثارى بر آن مترتب مى كنند تا دليل شرعى بر نفى حق بودن آنها قائم نشود, نمى توان آنها را نفى كرد و از ترتيب آثار آنها جلوگيرى نمود)144
بنابراين, تا زمانى كه حرمت و عدم مشروعيت حقّ التأليف با دلايل مستند برنتابد, اصل بر حليت, اباحه و طهارت اشيا خواهد بود. به گفته ديگر, حتى اگر دليلى بر اثبات مشروعيت حقّ التأليف نباشد, همين سيره عقلا بس است تا مشروعيت آن را اثبات كند; البته تا آن گاه كه بر نفى مشروعيت نيز دليل نباشد.
آقاى مرعشى شوشترى نيز مى فرمايد:
(ماليت و ارزش اشيا از اعتبارات عقلايى است و تحديدى از ناحيه شارع مقدس اسلام وجود ندارد. بنابراين, در مسئله فوق حقوق مذكوره, شرعاً معتبر و لازم الرعايه هستند.)145
آقاى مكارم شيرازى پس از بيان اين كه حق طبع, تأليف و اختراع و مانند آن, حق شرعى و قانونى است و از نظر اسلام محترم شمرده شده, تأكيد مى كند كه اهميت مالكيت هاى فكرى, كمتر از مالكيت هاى عينى نيست و مى افزايد:
(دليل ها در اين قسمت, اين است كه ما همواره موضوعات را از عرف مى گيريم و احكام را از شرع, مثلاً: وقتى مى گوييم: قمار حرام است, حكم تحريم از قرآن و احاديث اسلامى گرفته شده است, امّا موضوع قمار چيست؟ بسته به تشخيص عرف است … در مورد مالكيت هاى فكرى نيز همين گونه است; اسلام مى گويد: ظلم و ستم و تجاوز به حق ديگران حرام است اين حكم از اسلام گرفته شده است, امّا موضوعش, يعنى: ظلم و ستم و تجاوز به حق, موضوعى است كه از عرف گرفته مى شود و امروز, تقريباً همه عقلاى دنيا, اين مسئله را به عنوان يك حق شناخته و سلب آن را ظلم مى دانند.…)146
به نظر ايشان, موضوع را تنها عقلا مى توانند بر گزينند. بنابراين, حقّ التأليف موضوعى است كه عقلا آن را مصداق حق برمى شمرند تا آن گاه حكم كلى شرع: حرمت تعدى به حق ديگران بر آن سازگار افتد. آقاى سبحانى در اين باره مى فرمايد:
(هرنوع عملى كه در نظر عرف و عقلا منشأ حقوق باشد, رعايت آن لازم و تجاوز به آن مصداق ظلم است و شرعاً حرام مى باشد.)147
فراتر از اين مى توان گفت: سيره عقلا در نزد فقيهان, همان حكم عقلا (بماهم عقلا) ست كه آن را حكم عقل گويند و از مباحث مستقلات عقليه در اصول فقه است, نه سيره عقلايى كه براى اعتبار آن نياز به كشف امضاى شارع باشد,148 زيرا در اين صورت, با سامان گرفتن حكم عقل, صغراى قياس به وجود مى آيد و كبرى آن هم مى شود: (ماحكم به العقل حكم به الشرع).149 آٍقاى موسوى بجنوردى از اين مطلب چنين ياد مى كند:
(امروزه, در تمام جوامع عقلايى و نظام هاى حقيقى دنيا, اين مسئله جزو حقوقى است كه از براى آن ارزش قائل هستند و مختص به ذى حق است, به طورى كه كسى غير از او, حق استفاده از اين حق را ندارد, مگر با اجازه او مثل اين كه كسى حق او را بخرد و در مقابل پولى به او بدهد و الاّ كسى از اين حق بدون اجازه ذى حق استفاده كند, هم كار خلاف و ناپسندى انجام داده است و هم مسئله جزايى براى او مطرح مى شود.)
ايشان در پى بيان اين پرسش, آيا شرع مقدس هم اين حق را پذيرفته است؟ در جواب مى افزايد:
(اگر مقصود از پذيرفتن شرع مقدس, خود شخص رسول الله(ص) است كه اين مسئله را امضا كرده باشند, اين امر در زمان آن بزرگواران مرسوم نبوده است كه حالا ما بياييم مطرح كنيم: آيا اين حقوق را امضا كرده اند يا نه؟ بلكه اين يك مسئله حقوقى است كه موضوع آن جديد است, تنها چيزى كه ما مى دانيم آن است كه (عقلا بماهم عقلا) در تمام جوامع, اعمّ از جوامع اسلامى, مسيحى, يهودى و زردتشتى (جوامع الهى و غير الهى) متفقاً براى حق طبع, حق انتشار, حق اختراع, و ساير حقوق مشابه, ارزش قائل هستند و اين مسئله را مختص به ذى حق مى دانند.)
آن گاه ايشان, اين مسئله را به حكم عقلى پيوند مى زند كه آن را (آراء محموده و تأديبات صلاحيه) مى نامند و بخشى از مشهورات است و آن را در برابر ضروريات مى نهند:
(حسن و قبح عقلى كه عدليه به آن قائل است, حسن و قبحى است كه از آراء محموده و تأديبات صلاحيه باشد كه آراء عقلاء بماهم عقلا بر آن متفقند.)
ايشان در توضيح اين نكته مى افزايد:
(ما مى بينيم (عقلا بماهم عقلا) نسبت به يك سرى مسائل (بايد) مى گويند و به يك سرى مسائل (نبايد) مى گويند. يا نسبت به مسائلى مى گويند: (سزاوار است موجود شود) و مسائلى را مى گويند: سزاوار است موجود نشود. اين بايدها و نبايدها را كه از عقلا بماهم عقلا يا قطع نظر از مكاتب, مذاهب, اديان, عواطف, عادات, و رسوم و انفعالات و عموم عوارض جانبى مى بينيم, جزء آرا ء محموده و مؤداى عقل عملى هستند و بنابر قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشرع) هرگاه حكم عقل به تحقيق (عقلا بماهم عقلا) وارد شده, شارع مقدس نيز همان را مى گويد و تخطى نمى كند.)
ايشان اين تطابق آراى عقلا را نيز مستند به هماهنگى فطرت خداداد عقلا برمى شمرد, زيرا سرشت انسان ها بيزار از ظلم و خواهان عدل است و در پايان چنين نتيجه مى گيرد كه شارع مقدّس, اين حق را مى پذيرد و حتى بدان اعتبار نيز بخشيده است.150
آقاى مكارم شيرازى نيز از اين شيوه استدلال, كوتاه چنين ياد مى كند:
(…امروز, تقريباً همه عقلاى دنيا, اين مسئله را به عنوان يك حق شناخته و سلب آن را ظلم مى دانند.)151
در تأييد نكته هاى گفته شده, دو سند بين المللى را مى توان ياد آورد كه دستاورد فكرى بشر امروز براى بناى زندگى اجتماعى و آرمانى است. انسان قرن بيستم, دو جنگ جهانى را از سر گذرانده بود كه به اين نتيجه رسيد: براى آن كه بشر بار ديگر گرفتار جنگ نشود, بايد عدالت را پيشه كند.
اعلاميه جهانى حقوق بشر, منشور عدالت جويى بشر است, از شعار تا عمل راه درازى را بايد پيمود و اين اعلاميه نيز نقص ها و كاستى هايى دارد و همه آن پذيرفتنى نيست, اما تنها سند بين المللى است كه چنين پذيرفته همگان شده است; بنابر ماده 27 آن:
(1. هركس حق دارد آزادانه در زندگى فرهنگى اجتماعى شركت كند, از فنون و هنرها متمتع گردد و در پيشرفت علمى و فوايد آن سهيم باشد.
2. هركس حق دارد از حمايت منافع معنوى و مادى آثار علمى يا هنرى خود برخوردار شود.)
بنابر ماده شانزده اعلاميه جهانى حقوق بشر در اسلام نيز:
(هر انسانى, حق بهره بردارى از نتايج فعاليت هاى علمى و ادبى و هنرى و كسبى خود را داراست و نيز هر انسانى, حق دارد از مصالح معنوى و اعتبارى و مالى خود كه از فعاليتش ناشى مى شود حمايت كند; مشروط به اين كه آن فعاليت مخالف شرع نباشد.)
علامه جعفرى(ره), در پيوست اين ماده ياد مى كند:
(اين شرط صلاح خود انسان توليدكننده و جامعه هر دو را منظور مى دارد, يعنى نبايد انسان اشيايى را توليد كند كه به ضرر جامعه باشد, مانند: تأليف كتاب هاى ضد اخلاقى انسانى و توهين به مقدسات و يا چيزهايى توليد كند كه براى بهداشت مردم جامعه مضر باشد, مانند: مواد مخدر و وسايل قمار و غير ذلك.)152
ايشان پس از آوردن ماده27 اعلاميه جهانى و مقايسه آن با ماده شانزده اعلاميه جهانى حقوق بشر در اسلام مى فرمايند:
(حقّ بهره بردارى از نتايج فعاليت هاى علمى و ادبى و هنرى و كسبى از حقوق مسلّم انسان ها در هر دو نظام حقوقى است.)153
با اين همه ارتكاز عقلايى مذكور بر اعتبار حقوق معنوى از جمله حقّ التأليف مورد انكار بعضى از فقها قرار گرفته است.
آقاى حايرى مى فرمايند:
(ايرادى بر استدلال مذكور به ذهن مى آيد و آن اين است كه اين ارتكاز عقلايى, ارتكاز تازه اى است كه در زمان معصوم(ع) سابقه نداشته تا از عدم ردع شارع امضاى او كشف شود. و ما بر اين باوريم كه در توسعه جديد در ارتكاز ما, از عدم ردع شارع امضاى او اثبات نمى شود. اين مسئله, با توسعه در مصاديق مقايسه نشود. در توسعه در مصاديق مثل اين حيازتى كه در زمان معصوم(ع) وجود داشت, فقط در حيازت هاى يدى و وسايل ابتدايى صورت مى گرفت, اما امروزه حيازت توسعه يافته و با ابزار وسايل جديد صورت مى پذيرد. در چنين فرضى ممكن است كه گفته شود: عدم ردع دليل بر امضاى شارع است و امروزه بر مصاديق جديد قابل تطبيق است, اما در مانحن فيه اثبات ارتكاز ثبوت حق, مثل حق طبع و نشر و تمامى حقوق ادبى و حقوق ابتكار, ارتكاز جديدى است كه عدم ردع شارع دليل امضاى او نيست. مگر اين كه گفته شود كه مثال حق ابتكار و اختراع نيز همانند حيازت توسعه در مصاديق است, نه ارتكاز جديد; با اين توضيح كه: منابع اوّليه ملكيت در ارتكاز عقلا دو چيز بود: يكى حيازت در اشياى منقول و ديگر ساختن و پرداختن در اشياى غير منقول كه هر دو سبب مملّك بودند; ساختن و پرداختن در غير منقول, همانند: احياى زمين يا تعمير آن و حفر چاه آب و مانند آن. اكنون بگويم كه ساختن و پرداختن به اشياى مادى غير منقول اختصاص ندارد بلكه در امور معنوى نيز جارى است و مؤلف سازنده آن شخصيت معنوى است و آن شخصيت كتاب به صورت مجرد از مؤلّف است و گاهى مشقّت پرداختن به تأليف و ساختن يك اثر هنرى بيش از زحمت احياى زمين و حفر چاه و… مى باشد. بنابر اين, اين مسئله ارتكازى در ذهن عقلا بوده است كه ساختن و پرداختن شامل امور معنوى نيز مى شده است, اما در آن زمان وجود نداشت و در زمان هاى بعد به وجود آمد. پس اين هم از قبيل توسّع در مصداق و تطبيق است, نه در اصل ارتكاز.)154
ايشان پس از بيان اين نكته, آن را براى ناتمام بودنش نمى پذيرد, زيرا هرچند در زمان معصومان همانند اين سازوكارهاى معنوى به گونه اى ضعيف و كم رنگ وجود داشته, اما تأليفات و ابداعات بسيار پيشرفته اى نيز بوده كه هيچ گاه از مالكيت مؤلف يا مخترع آن سخنى پيش نيامده است. دست كم, بايد در وجود چنين مالكيتى ترديد كرد و دليل نبود چنين ارتكازى را نداشتن احساس نياز به اعتبار ملكيت اين موارد برشمرد, زيرا در آن زمان نه صنعت چاپى وجود داشت و نه تقليد و صناعت گسترده. اين نياز تازگى پديد آمده, سبب دگرگونى در اوضاع, ابزار, توانايى و گشوده شدن درهاى فراوانى براى بهره ورى شده است. از اين پس, براى عقلا ارتكاز مالكيت معنوى ايجاد شد كه پيش تر جز در مملّك بودن, پرداختن به امور مادّى وجود نداشته است و يا دست كم محتمل بوده است. پس قضيه باز مى گردد به وجود توسعه در خود ارتكازها و هرگز به توسعه در مصاديق ارتباط ندارد.155
از چند سو, ديدگاه اين فقيه را بررسى مى كنيم:
نظرگاه اول: فقيهان, در وجوب يا حرمت اصل اولى اشيا, پيش از اثبات حكم تكليفى, اختلاف مبنى دارند. فقيهان, از گذشته تاكنون, از اين كه تأييد و امضاى شارع, تنها بر معاملات و عقود ويژه و در زمان شارع رفته يا شارع تنها معاملات و عقود خاص و موجود زمان خود را تأييد و امضا كرده يا اين كه همه قراردادهاى پس از عصر نزول, مى پرسيده اند. به گفته حقوقى, آيا اصل حاكميت اراده در آزادى قراردادها, چنان كه در ماده دهم قانون مدنى آمده, در فقه نيز پذيرفته شده است, يا خير؟ و به اصطلاح آيا (ال) در (احلّ الله البيع) الف و لام عهد ذهنى است, يا اين كه مقصود از (ال) در (البيع) جنس بيع بوده و همه بيع ها را نيز دربر مى گيرد؟ دو گفته در فقه وجود دارد:
گفته اول: فقيهانى مانند: ابن زهره, شهيد اوّل, شهيد ثانى, محقق حلى, علامه حلّى, صاحب جواهر و صاحب مفتاح الكرامه, (ال) را (ال) عهد ذهنى مى دانند و اما بيشتر فقيهان معاصر, مانند: مير فتاح, سيد احمد خوانسارى, سيد على طباطبايى, سيد محسن طباطبايى, سيد ابوالقاسم خويى و امام خمينى, (ال) را الف و لام جنس برمى شمرند.156 بنابراين, عموم مانند: (احلّ الله البيع) معاملات بر مسائل مستحدثه پس از عصر نزول را نيز دربر مى گيرد. پس بيشتر فقيهان, اصل حاكميت اراده و آزادى قراردادها را پذيرفته اند.
از سوى ديگر, معاملات در فقه ما امضايى است نه تأسيسى; هرگاه شارع معامله اى را نپذيرد, آن را امضا نكرده است. در نتيجه, با توجه به دو نكته گفته شده, كسى كه مدعى شود: معاملات و عقود مستحدثه شرعى نيست, يا آن كه شارع, مال را كه عرف و عقلا به آن به ديده مال مى نگرند و موضوع عقود و قراردادهايشان برمى گزينند, مال نمى شود, ناگزير بايد عدم شرعيت آن را ثابت كند, زيرا ادعايى برخلاف اصل حليت و آزادى قراردادهاست و (دون إثباته خرط القتاة).
گفته دوم: ارتكاز عقلا بر ماليّت حقّ التأليف و همه حقوق معنوى, گونه نوى از اموال را در قسم جديدى از اقسام موجود مال نمى افزايد تا توسعه در ارتكازات پيش آيد و پس از آن عدم شرعيت بر آن بار شود. البته كبراى گفته ايشان درست است, اما صغراى آن را نمى پذيريم. آرى, بنابر حقوق رم كه مال به عينى و دينى تقسيم مى شود, هرگز مالكيت هاى معنوى را نمى توان گنجاند و ناچار بايد قسم سومى را به اقسام مال افزود; چنان كه حقوق دانان غربى نيز چنين كرده اند, فرضيه اين گفته درست است كه در ارتكازات عقلا توسعه مى دهد, اما چنان كه در حقوق و فقه اسلامى آورديم مال و مالكيت, مفهوم بسيار گسترده اى دارد كه بر اعيان و منافع, حق مالى و انتفاع و (ملك أن يملك) بار شده است. بنابراين, فقه اسلامى (فقه اهل بيت(ع) و فقه مذاهب اربعه) منفعت را مال برمى شمرد, مگر قدماى حنفيه كه منفعت را مال نمى دانند, اما متأخران آنان با فقيهان ديگر مذاهب هم نظرند. بنابراين, به اجماع فقيهان مسلمان, اگر حقّ التأليف و حقوق معنوى را مال برگزينيم و در يكى از اقسام موجود مال بگنجانيم, هيچ محذور شرعى و… پديد نمى آيد. به گفته ديگر, حق معنوى يا حقّ التأليف مصداق حق مالى, منفعت و… مى شود كه از گونه توسعه در مصداق است, نه توسعه در اصل ارتكاز. به گفته درست تر نظر آقاى مكارم شيرازى, عرف و عقلا, بايد موضوع را تشخيص دهند و شرع بايد احكام كلى را تبيين كند; به اين گونه كه حكم كلى در حقّ التأليف (حرمت ظلم و تعدى به ديگران) است; البته حكم كلى, مفاد (برآورد) عمومات احترام به نظر ما حكم كلى (مفاد عموماتى است كه در باب احترام به مال مسلم و وجوب وفاى به عقد و عهد و حليت بيع و جواز صلح),… خواهد بود.
پس براى اثبات شرعيت حقّ التأليف به امضاى دوباره شارع نياز نيست, زيرا اين كار تحصيل حاصل است و اصل معامله اقسام اموال, در شرع ثابت شده و عرف و عقلا موضوعات و مصاديق را برمى شمرد و اگر چنين نباشد, چنان مى ماند كه بگوييم چون در شرع, تقسيم اموال به منقول و غير منقول پيشينه ندارد و در زمان شارع نبوده, شارع نيز آن را امضا نكرده و نپذيرفته است. منقول و غير منقول بودن از مصاديق اموال شمرده مى شود و شايد تقسيم ياد شده براساس نيازها و احتياج ها پديد آمده باشد, پس نمى توان آن را ناشرعى دانست. حقّ التأليف و حقوق هم جوار, از مصاديق مال است و در فقه و حقوق اسلامى, به افزون قسم جديد در اقسام مال, نيازى ديده نمى شود.
نكته ديگر: برخى از محققان بر اين باورند كه حق معنوى در زمان رسول اكرم(ص) و ائمه معصومان(ع) نيز بوده و مسئله مستحدثه اى نيست تا دوباره به احراز موافقت شارع نياز باشد بلكه چون سيره مستمره اى تا زمان ائمه(ع) بوده, از عدم ردع شارع مقدس مشروعيت آن را برداشت مى كنيم.157 اين باور درست نيست, زيرا هرچند گونه ها و رگه هايى از حقوق معنوى, مانند: ابتكار و تأليف, در زمان شارع مقدس وجود داشته, اما ابتكارات و تأليف هاى آن زمان با ابتكارات و تأليف هاى زمان معاصر بسيار متفاوت است; در زمان قديم, هرگز اين آثار جنبه مالى نداشت و حتى بر جنبه معنوى آن نيز بسيار احترامى نبود, اما در اين زمان, رويكرد عرف و عقلا به جنبه مادى و معنوى بودن حقوق معنوى بسيار شده است. بنابراين, تحول و تغيير از قديم تاكنون و ويژگى ها و عناصرى كه اكنون براى آن لحاظ مى شود, آن را كه مسئله اى مستحدثه مى كند. مستحدثه بودن آن نيز با اثبات شرعيت آن در زمان شارع ناساز نيست, زيرا اين احداث در فقه, توسعه اى در مصاديق اموال و عقود است, برعكس حقوق رم كه اين احداث را گونه و صنف جديدى از اموال برمى شمرند و در زير اقسام پيشين اموال نمى گنجيد پس به ناچار, در اقسام مال, قسم مستقلى با ويژگى هاى مستقل افزودند.
بر اين اساس, نگره زير پذيرفته نيست:
(… در زمان شارع مقدس(ع) هم تأليف و اختراع و ابتكار بوده است, اما براى مؤلف و مبتكر و مخترع و محقق حقى اعتبار نمى شده و شارع هم اعتبار نفرموده است و به عبارة اخرى, بنابر عدم اعتبار بوده…)158
زيرا ويژگى هاى عناصر و ماهيت حقّ التأليف زمان ما با حقّ التأليف زمان معصومان(ع) بسيار متفاوت است. در آن زمان, حقّ التأليف هرگز مال شمرده نمى شد, اما اكنون ماليت يافته است. بنابراين, چيستى حقّ التأليف حق و ابتكار زمان ما, با چيستى آن در زمان معصومان(ع) نمى سازد و معنى ويژگى هاى آن نو شده است.
نويسندگان اهل سنت, براى معتبر دانستن حقّ التأليف به جاى سيره عقلا, عرف عام را به كار برده اند.159 شايد عرف عام در نزد آنان, همان حكم عقلى باشد كه از آن حكم (عقلا بماهم عقلا) ياد مى شود و پيش تر آن را نيز آورديم. اين عرف عام, متفاوت است با مستند ديگر آنان در استنباط احكام كه بدان (عادات) مى گويند. درباره (عادات) گفته اند:
(والأصل في عاداتنا الإباحه ـ حتى يجىء صارف الإباحه.)
عادات, همان معمول و به كار رفته در شئون زندگى اجتماعى است, مانند: خوردن, آشاميدن, البسه, رفت و آمد, سخن گفتن و ديگر كارها. تنها عادت بودن چيزى, دليل بر مباح بودن آن مى شود.160 سيوطى نيز عادت را چنين توصيف مى كند: (العادة المحكمة) يعنى: عادت رايج, حكم اباحه دارد. به فرموده پيامبر(ص):
(ما رآه المسلمون حسناً فهو عندالله الحسن);161
هرچه مسلمانان آن را نيكو بپندارند نزد خدا نيز پسنديده است.
البته برخلاف حكم عقل و بناى عقلا, از ديد فقه شيعه (عادات) اعتبار ندارد; كاشف الغطا در اين باره مى فرمايد: اين اصل از نظر اماميه پذيرفته نيست, زيرا عادت بر اثر تكرار عملى قومى پديد مى آيد و با حكم شرعى در موضوعات ارتباطى ندارد.162

3. حكم حكومتى: در دين اسلام, براى سازگارى با زمان ها و مكان ها,به اجتهاد, احكام ثانوى, احكام حكومتى و به رويكرد به نقش عرف و عقلا توجه شده است. احكام حكومتى, از مهم ترين اسباب برابر كردن شريعت با مقتضيات زمان شمرده مى شود كه براساس آن, دولت اسلامى مى تواند برابر با نيازها و مصالح جامعه, احكام, قوانين و فرمان هايى را پيش نهد. در مسئله حقّ التأليف نيز حاكم اسلامى, براساس مصالحى كه در رسميت و حمايت از آن وجود دارد, به قوانين و فرمان هايى به مقتضاى زمان جامعه, مى تواند دستور دهد. از اين گذار, آخرين راه اثبات مشروعيت حقّ التأليف را مى توان برگرفت. اگر نتوان عنوان ماليت را ثابت كرد و از عمومات, سيره عقلا, حكم عقل و… نتوان بهره برد, حاكم شرع و حكومت اسلامى, با رعايت مصلحت و در نظر گرفتن ابعاد گوناگون مسئله, قانون جامعى را براى تدوين و اجراى حقّ التأليف سامان مى دهد; اجراى اين احكام و پيروى از آنها, همانند ديگر احكام شرعى, واجب است. در اين صورت, احكام ياد شده سياسى خواهد بود و از حقوق خصوصى بيرون مى رود و در مباحث حقوق عمومى و حقوق ادارى بررسى مى شود.
حمايت از حقّ التأليف و حقوق هم جوار و اقتضاى زمان, چنان ضرور مى نمايد كه حتى بيشتر فقيهان شيعه, چه آنان كه موافق حقّ التأليف بوده اند و چه آنان كه مخالف, آن را پذيرفته اند. بنابراين, اگر دولت اسلامى حقّ التأليف را رسمى و قانونى بشناسد و قانونى براى حمايت از آن تدوين كند, بى ترديد شرعى بودن اثبات خواهد شد.
حضرت امام خمينى(ره), با وجود آن كه حقّ التأليف را شرعى نمى دانند, مى فرمايند:
(للإمام و والى المسلمين أن يعمل ماهو صلاح للمسلمين, من تثبيت سعرٍ أو حصر تجارة أو غيرها, مما هو دخيل في النظام و صلاح للجامعة);163
از اختيارات امام(ع) و والى مسلمين است كه تا جايى كه صلاح جامعه اسلامى باشد, كارى همانند تثبيت قيمت يا ايجاد انحصار و غير آن, از چيزهايى كه حفظ نظام و مصالح جامعه اقتضا دارد, انجام دهد.
آقاى صافى يكى ديگر از مخالفان مشروعيت حقّ التأليف مى گويد:
(راهى كه تا حدّى, مى تواند بعضى اغراض صحيحى را كه در اعتبار اين حقوق در نظر است فراهم سازد, اين است كه فقيه جامع الشرايط كه برحسب ولايت, بايد مصالح عامه را در نظر بگيرد, به طور موردى نسبت به هر اختراع يا طبع يا تأليف طبع يا تقليد از آن اختراع يا تأليف را تا مدت معينى محدود نمايد كه اگر كسى به آن مبادرت كند, مثلاً از فروش آن تا انقضاى مدت معينه جلوگيرى نمايد.)164
ايشان بكار بردن احكام حكومتى را در حمايت از حق تأليف بسيار اندك مى پذيرند و اختيار ولى فقيه را تنها در موارد خاص و مدت معيّن و مصلحت عمومى برمى شمرند تا همچنان بر گفته پيشين خويش, در مخالفت با حقّ التأليف پافشرند. در پاسخ ايشان بايد گفت: امروزه كه سياست گذاران اقتصادى و كارشناسان, شناسايى حقّ التأليف و حقوق هم جوار را مصلحت جامعه برمى شمرند, آيا حاكم شرع نمى تواند تا آن گاه كه مصلحتى هست, قانون كلى اى را براى حمايت از حقوق مؤلفان و مصنّفان, تدوين و تنفيذ كند؟ چگونه بنابر مصلحت جامعه حقّ التأليف را براى (اشخاص خاص) و (موارد خاص) مى توان دانست و بيش از همه, رعايت مصلحت اشخاص را ياد كرد و ديگران (افراد جامعه), از داشتن اين حق محروم باشند؟ مگر ملاك و مناط احكام حكومتى, مصلحت اسلام و مسلمين نيست!
مفسر كبير علامه طباطبايى(ره), نياز انسان ها را دو گونه برمى شمرد:
(نياز ثابت و نياز متغير. شارع مقدس, براى نيازهاى ثابت, احكام ثابت را پيش مى نهد كه در همه شرايط وجود دارد, اما تصميم گيرى درباره نيازهاى متغير را بر عهده حاكم اسلامى وامى گذارد كه با نگاه داشتِ شرايط زمانى و مكانى و اوضاع و احوال, قانون را مى نهد. گذاردن هرگونه مقررات جديد كه در پيشرفت زندگى اجتماعى جامعه مفيد است و به صلاح اسلام و مسلمين مى انجامد, از اختيارات والى است و هيچ گونه ممنوعيتى در وضع و اجراى آن ندارد. ناگزير اعتبار اين گونه مقررات, پيرو مصلحت ايجاب و ايجادكننده آن است كه با از ميان رفتن مصلحت, آن نيز از ميان مى رود.)165
اهل سنت براى اثبات حقّ التأليف, مصالح مرسله را پيش كشيده اند.166 آقاى حائرى پس از آوردن نكته هايى از منابع اهل سنّت درباره حقّ التأليف مى فرمايد كه ما مصالح مرسله را آن چنان كه استاد مصطفى زرقاء مى گويد, نمى پذيريم, اما شايد به جاى آن اصل ولايت فقيه را برگزينيم. پس هرجا ولى فقيه, مصلحت جامعه را در الزام مردم به رعايت امثال اين حقوق ببيند, در تثبيت اين حقوق ولايتش را به كار خواهد گرفت.167
نكته گفتنى ديگر: حضرت آقاى سيستانى, در پاسخ به استفتائاتى كه از ايشان درباره حق كپى رايت, سى دى ها و نرم افزارهاى كامپيوترى شده, از حقّ التأليف حمايت كرده است, مشروط به اين كه قانون اين حقوق را, حمايت كند.168 شايد ايشان نيز حقّ التأليف و حقوق هم جوار را از باب حكم حكومتى مى پذيرد.

سخن آخر: اين نوشته, از چند فصل تشكيل شده بود كه فصل نخست, درباره كلياتى از حقوق معنوى, مانند: تعريف, خاستگاه, ماهيت, اقسام و جايگاه آن است. حقوق معنوى, در تقسيم بندى اى كلى, به دو قسم حقوق مالكيت هاى فكرى و حقوق مالكيت هاى صنعتى و بازرگانى تقسيم مى شود. اين حقوق همزمان با اختراع صنعت چاپ, پيش آورده شد و امروزه كه وسايل ارتباط جمعى, حيرت آور گسترانده شده است, سرقت ادبى و انتقال غير قانونى آثار و تأليفات به سهولت و سادگى امكان مى پذيرد. به اين دليل, اهميت حمايت از حقوق مؤلفان, مصنّفان, هنرمندان و برنامه نويسان نرم افزارى كامپيوتر, بسيار شده است.
در فصل دوم, ماهيت و مبانى حقّ التأليف, عناصر تشكيل دهنده حقّ التأليف را بررسيده ايم. حقّ التأليف از دو عنصر مادّى و معنوى تشكيل شده كه عنصر معنوى حقّ التأليف, حق انتساب و تصميم گيرى درباره انتشار اثر و پاسخ گويى به شبهات و… است و آن را حق اخلاقى نيز گفته اند, اما در بررسى جنبه مالى حقّ التأليف, ناگزير از تعريف و تحليل عناصر مال و اقسام آن برآمديم و ثابت كرديم كه مفهوم مال, لغوى و عرفى است و شرع نيز آن را با اصطلاحى جدا از عرف و لغت به كار نمى برد. مال در فقه همه فرقه هاى اسلامى, به عين, منفعت, حق مالى, (ملك أن يملك) گويند و اطلاق مال بر حقّ التأليف, بى هيچ محظور (بازدارنده) شرعى امكان نمى پذيرد. حقّ التأليف, قسمى از اقسام مال برشمرده مى شود كه برخى آن را از عين و برخى ديگر, از منفعت مى دانند. به هر حال, مصداقى از مصاديق گونه هاى مال شمرده شده است.
در فصل سوم, در بررسى شرعى بودن حقّ التأليف, ادله موافقان و مخالفان را پرداختيم كه هردو برخى از دلايل, مانند: قاعده تسليط, ارتكاز عقلا, قاعده لاضرر و… را مستند آورده بودند. دليل بيشتر مخالفان حقّ التأليف, عدم امكان برابرى حقّ التأليف با احكام و نظام هاى شرعى است كه البته پس از اثبات ماليت حقّ التأليف و اين كه مصداقى از مصاديق مال عينى يا منافع برشمرده مى شود, ناپذيرى شبهه عدم انطباق, خود به خود مى نمايد و حقّ التأليف نيز همانند ديگر اموال, از عموماتى برگرفته خواهد شد كه در باب احترام به مال آمده است; آن گاه پيمان ها و قراردادهاى درباره آن نيز واجب الوفاء خواهد بود. البته برخى از فقيهان, مسئله را از باب مستقلات عقليه بررسيده اند كه صغراى عقلى قضيه را از حكم عقل و تطابق آراى (عقلا بماهم عقلا) بر اعتبار حقّ التأليف, برمى گيرند و كبراى قضيه را نيز از: (كل ماحكم به العقل حكم به الشرع). براى ريزه كارى و ظرافت هاى ديگر اين بحث, بدان پشت نبستيم, افزون بر آن كه غير مستقلات عقليه نياز به پيش انداختن آن را پس مى زند. دليل غير مستقلات عقلى, برگرفته شده از صغراى (مصداق مال بودن حقّ التأليف و حقوق هم جوار) و كبراى (معتبر دانستن و احترام گذاردن به همه مصاديق اموال بنابر دلالت عمومات) است.
آخرين دليل اثبات كننده حقّ التأليف, حكم حكومتى بود كه موافق و مخالف حقّ التأليف آن را مى پذيرد. فقيهانى كه از راه عادى نتوانسته اند شرعى بودن حقّ التأليف را اثبات كنند, جايز مى دانند كه دولت اسلامى و حاكم شرع دستورها و فرمان هايى را پيش بنهد كه به مصلحت جامعه است. رعايت اين احكام, همانند ديگر احكام شرعى, بر افراد جامعه ضرور مى نمايد.
در پايان, ياد مى آوريم كه انگيزه اين تحقيق, اثبات مال بودن و شرعى بودن حقّ التأليف است و بسيارى از نكته ها, ناگفته مى ماند. براى همين, درافكندن و بررسى مباحثى, چون: ماهيت قراردادهايى كه بر حقّ التأليف منعقد مى شود, محدوديت هاى زمانى آن, شيوه هاى حمايت از اين حقوق و روش هاى انتقال آن و… مجال و فرصت ديگرى را مى طلبد.

--------------------------------------------------------------------------------
پى نوشت ها:
1. نمونه اين رخ داد, براى مخترع اولين دوربين فيلم بردارى پيش آمده است; كسانى در گوشه و كنار جهان, با استفاده از اين اختراع, سرمايه هاى ميلياردى به هم زدند و او خود, زندگى اش را در فقر و تنگدستى گذراند و براى يافتن مسكن و غذا, در تونل هاى متروى پاريس, گدايى كرد و در پايان در همان محل, بر اثر سرما جان سپرد. (روزنامه همشهرى, ش595, بيستم دى, 1373هـ.ش.)
2. المعجم القانونى رباعى اللغه, دكتر مراد عبدالفتاح/156, اسكندريه, مصر.
3. ترمينولوژى حقوق, دكتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى, ج8/227, كتابخانه گنج دانش, تهران, 1376هـ.ش.
4. الوسيط, عبدالرزاق سنهورى, ج8/280, دارالنهضة العربيه, قاهره:
(فإنّ الحق في نتايج الفكر, لايجوز أن يكون مؤبّداً بل لابدّ فيه من التوقيت. من أجل ذلك, يجب أن ننفى عن حق المؤلف أو المخترع صفة الملكية, فالملكية حق استئثار مؤبد, في حين أن حقّ المؤلف أو المخترع حق استغلال موقت. وقد أحسنت محكمة النقض الفرنسية عند ما نفت, منذ عهد بعيد, عن حقّ المؤلف صفة الملكية وكيفيته بأنه حقّ امتياز احتكاري لاستثمار موقوت;)
حق اين است كه ثمرات فكرى نمى تواند دائمى باشد, بلكه بايد آن را وقتى و تا مدت معين در نظر گرفت. براى همين, بايد از حق مؤلف و مخترع صفت ملكيت را نفى كنيم. پس ملكيت حق بهره بردارى ابدى است, در حالى كه مؤلف يا مخترع حق بهره ورى موقت را دارد. [بنابراين] دادگاه تجديدنظر فرانسه, در آن حكمى كه در زمان هاى دور صادر كرده, بسيار نيكو از حق مؤلف صفت ملكيت را برداشته است و حق مؤلف را به اين گونه بيان كرده كه آن حق, امتياز اختصاصى, براى بهره بردارى تا زمان مشخصى است.)
سنهورى در جاى ديگر, منظور از دائمى بودن ملكيت را توضيح مى دهد و مى گويد:
(ملكيت حق دائمى نسبت به شىء مملوك است, نه نسبت به شخص مالك, يعنى ملكيت تا زمانى كه شىء مملوك وجود دارد, باقى است و از بين نمى رود, مگر با نابود شدن آن.)
ر.ك: همان/544 ـ534.
5. فصل نامه رهنمون, نورالدين امامى, حقوق مالكيت هاى فكرى/193, ش2و3, 1371هـ.ش.
6. المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى, دكتر محمد عثمان شبير/52, دارالنفائس, اردن, 1418هـ.ق (1998م)
7. فلسفه حقوق, دكتر ناصر كاتوزيان, ج3/454, شركت سهامى انتشار, چاپ اول, 1377هـ.ش.
8. الوسيط, ج8/275 و274.
9. اموال و مالكيت, دكتر ناصر كاتوزيان/25, نثر يلدا, چاپ اول, 1374هـ.ش.
10. نظرية الحق, دكتر محمد سامى مدكور/30, دارالفكر العربى, مصر, [بى تا].
11. قضايا فقهية معاصره, دكتر محمد سعيد رمضان البوطى, ج1/86, دار الفارابى, چاپ ششم, 1422هـ.ق (2001م).
12. مجله دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران, كيوان آذرى/77, حقوق معنوى پديدآورنده اثر, ش22, 1360هـ.ش.
13. حقوق آفرينش هاى فكرى, حميد آيتى/37, نشر حقوق دان, چاپ اول, 1375هـ.ش.
14. فصل نامه رهنمون/197.
15. تحول حقوق مالكيت و مالكيت معنوى, مهدى نراقى و على صدارت/58, انتشارات مركز تحقيقات.
16. فصل نامه رهنمون/198. اما براساس آنچه در مطبوعات آمده: ايران از سال 1380هـ.ش به كنوانسيون رعايت حقوق مالكيت پيوسته است. (روزنامه ايران/13, ش2615, 29مهر, 1382.)
17. حقوق ادبى و هنرى, شيرين عبادى/83 و 101, انتشارات روشنگران, تهران, 1369هـ.ش; فصل نامه رهنمون.
18. همان/214.
19. روزنامه جمهورى اسلامى, ش6861/3, هفتم اسفند 1381هـ.ش; ش7096/3, هشتم دى 1382هـ.ش.
20. حقوق المؤلف والحقوق المجاوره, نورالدين شرقاوى الغزوانى/60, چاپ اول, مطبعة فضاله, مغرب, 2002.
21. مجموعه قوانين, 1348هـ.ش.
22. حكم المصنّفات الفنّيه (برامج الحاسوب), دكتر وهبة زحيلى/11, دارالمكتبى, دمشق, 1418هـ.ق (1997م).
23. الوسيط/324ـ293.
24. مزاياى اقتصادى, اجتماعى حمايت از مالكيت فكرى در كشورهاى در حال توسعه, شاهد على خان/21 و44, گروه مترجمان.
25. فلسفه حقوق/453.
26. اموال و مالكيت/25.
27. حكم المصنفات الفنّيه (برامج الحاسوب)/11.
28. الفقه, سيد محمد حسينى شيرازى, ج100/250, دارالعلوم, بيروت, 1410هـ.ق (1989م).
29. مبانى و كليات علم حقوق, سيد جلال الدين مدنى/ 220, نشر همراه, 1376هـ.ش.
30. الوسيط/ 280; نظريةالحق/30.
31. همان.
32. فصل نامه رهنمون/193.
33.حكم المصنفات الفنّيه (برامج الحاسوب)/10.
34. الفقه/ 259.
35. فصل نامه رهنمون/193.
36. حقّ المؤلف واحكام الرقابة على المصنّفات, عبدالحميد منشاوى/5, دارالفكر الجامعى, اسكندريه, 1994م.
37. حقّ الابتكار فى الفقه الاسلامى المقارن, دكتر فتحى الدرينى و جمعى از عالمان/ 11, مؤسسة الرساله, 1404هـ.ق (1984م).
38. قضايا فقهية معاصرة/88.
39. همچنين قانون حمايت از حقوق مؤلفان, مصنفان و هنر مندان, مصوّب 1348 نيز, تعبير به حقوق (مادّى) كرده است.
40. حقوق آفرينش هاى ادبى/115.
41. لسان العرب, ابن منظور, ج11/636, نشر ادب حوزه, قم, 1363هـ.ش (1405هـ.ق); كتاب العين, فراهيدى, ج8/344, انتشارات دارالهجره, 1405هـ.ق.
42. مجمع البحرين, طريحى, ج5/475, دارمكتبة الهلال, بيروت, 1985م.
43. صحاح, جوهرى, ج5/1821, دارالعلم للملايين, 1404هـ.ق (1984م).
44. فرهنگ فارسى, دكتر محمد معين, ج3/3078, انتشارات اميركبير, تهران, 1363هـ.ش.
45.ترمينولوژى حقوق/595.
46. مبسوط در ترمينولوژى حقوق, دكتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى, ج4/3126, چاپ اول, كتابخانه گنج دانش, تهران, 1378هـ.ش.
47. الاموال ونظرية العقد فى الفقه الاسلامى, محمد يوسف موسى/197, دارالفكر العربى, قاهره, 1417هـ.ق (1996م).
48. مصباح الفقاهة فى المعاملات, سيد ابوالقاسم خوئى, ج2/302, به قلم ميرزامحمدعلى توحيدى, دارالهادى, بيروت, 1412هـ.ق (1992م).
49. عوائد الايام, مولى احمد نراقى/113, مكتب الاعلام الاسلامى, چاپ اول, قم, 1375هـ.ش (1417هـ.ق).
50. نهج الفقاهه, ج2/325.
51. البيع, امام خمينى, ج1/20.
52. اقتصاد در فقه اسلامى, سيدجعفر حسينى و محمد قاضى زاده/23, دارالكتب الاسلاميه, 1370هـ.ش.
53. مجموعه مقالات فقه پژوهشى, دكترعجيل جاسم نشمى, دفتر چهارم/318, الحقوق المعنويه, كتابخانه تخصصى فقه و اصول, قم.
54. المبسوط, شمس الدين سرخسى, ج11/80 و 79, دارالمعرفه, بيروت, 1414هـ.ق (1993م).
55. الفقه الاسلامى وادلته, دكتر وهبة زحيلى, ج5/3305, چاپ اول, دارالفكر, دمشق, 1418هـ.ق (1997م).
56. حقّ الابتكار فى الفقه الاسلامى المقارن/92.
57.دراسة شرعية لأهمّ العقود المالية المستحدثه, دكتر محمد مصطفى ابوه الشنقيطى, ج2/703, مكتبة العلوم و الحكم, چاپ دوم, مدينه منوره, 1422هـ.ق (2001).
58. حاشية ردّالمحتار على الدر المختار, محمد امين ابن عابدين, ج5/4, دارالفكر, بيروت, 1415هـ.ق (1995م).
59. مجموعه مقالات فقه پژوهشى/317.
60. اشباه والنظائر, جلال الدين بن عبدالرحمن سيوطى, ج1/221, دارالسلام, قاهره, چاپ اول, 1418هـ.ق (1998م).
61. شرح الوجيز, عبدالكريم رافعى قزوينى و العزيز, ج5/412, دارالكتب العلميه, بيروت, چاپ اول, 1417هـ.ق (1997م).
62. دراسة شرعية لأهمّ العقود المالية المستحدثه/704, ج5/439, به نقل از المغنى مع شرح الكبير.
63. درر الاحكام (شرح مجلة الاحكام), على حيدر, ج1/100, ماده126, دارالكتب العلميه, بيروت.
64. مبسوط در ترمينولوژى/3126 و 3127.
65. فقه العقود, سيدكاظم حسينى حائرى, ج1/141, مجمع الفكر الاسلامى, چاپ اوّل, 1421هـ.ق.
66. همان/26 ـ 16.
67. مالكيت در اسلام, دكتر ابوالقاسم گرجى/8, مجموعه مقالات فارسى اوّلين مجمع بررسى هاى اقتصاد اسلامى, آستان قدس رضوى, 1369هـ.ش.
68. براى ديدن تفصيل مطالب درباره معانى و مفاهيم عين, منفعت و مثال هاى آن ر.ك: مقالات حقوقى, دكتر ابوالقاسم گرجى/301 به بعد, دانشگاه تهران.
69. همان.
70. الفقه, ج100/251.
71. مصباح الفقاهة فى المعاملات/303.
72. محصل المطالب فى تعليقات المكاسب, صادق طهورى, ج1/19.
73. البيع, ج1/37, مؤسسه نشر آثار امام خمينى, 1379هـ.ش (1412هـ.ق).
74. فقه النوازل, بكربن عبدالله ابوزيد/123, مؤسسة الرساله, بيروت, 1416هـ.ق (1996م).
75. مسبوط در ترمينولوژى حقوق, ج3/1712.
76. حقوق آفرينش هاى فكرى/135.
77. مقدمه علم حقوق, دكترناصر كاتوزيان/321, شركت انتشار, چاپ نوزدهم, تهران, 1374هـ.ش.
78. حقوق آفرينش هاى فكرى .(همان)
79. قضايا فقهية معاصره/83.
80. البيوع الشايعه, دكتر محمد توفيق رمضان البوطى/212, دارالفكر المعاصر, بيروت, 1998م.
81. براى نمونه: ابن نديم, در مقدمه (فهرست) و ابن خلدون, در (مقدمه). ر.ك: دراسة شرعية لأهمّ العقود المالية المستحدثه/739.
82. فقه النوازل/104: نسخه بردار مسخ كننده تأليف است ـ چه بسيار نسخه برداران كه معنى را تغيير دهند و چيزى را به وجود آورند كه ـ پذيرفته مصنف نيست.
83. البيوع الشايعه/89.
84. الفقه/252.
85. حقوق مدنى و حقوق تطبيقى, دكتر سيدحسين صفايى/65, نشر ميزان, چاپ اول, 1375هـ.ش.
86. همان/66.
87. همان/67.
88. حق مؤلف و حقوق تطبيقى, محمد مشيريان/18.
89. مقدمه علم حقوق/282.
90. روزنامه همشهرى, سيدمحمد موسوى بجنوردى, ش595/11, ميزگرد پيرامون حقوق مالكيت هاى فكرى, بيستم دى, 1373هـ.ش.
91. مجموعه آثار, مرتضى مطهرى, ج20/487, انتشارات صدرا, چاپ اول, تهران, 1380هـ.ش (1422هـ.ق). (برخى از محققان, عنوان (ارزش=كار) را براى تئورى استاد برگزيده اند كه ناخواسته چنين مى نمايد كه ايشان ارزش برابر كار را پذيرفته است. در حالى كه ايشان, اين نظريه را نپذيرفته و براى همين, عنوان (ارزش افزوده) را بر گزيده ايم.)
92. مصباح الفقاهة فى المعاملات/304.
93. المسائل المستحدثه, سيدمحمدصادق حسينى روحانى/225, مؤسسه دارالكتاب, چاپ چهارم, قم, 1414هـ.ق.
94. روزنامه همشهرى (همان), مهندس قانع بصيرى.
95. ترمينولوژى حقوق/718.
96. الفقه/250.
97. حقّ الابتكار فى الفقه الاسلامى المقارن/12.
98. بحار الانوار, محمدباقر مجلسى, ج90/189, مؤسسة الوفاء, بيروت, 1403هـ.ق (1983م).
99. همان,ج 2/22.
100. محصل المطالب فى تعليقات المكاسب, صادق طهورى, ج1/18.
101. البيع, ج1/37.
102. الانتصار, شريف مرتضى علم الهدى/291, مؤسسه نشر اسلامى, قم, 1415هـ.ق.
103. الخلاف, امام ابى جعفر محمدبن حسن طوسى, ج4/366, مؤسسه نشر اسلامى, چاپ دوم, 1415هـ.ق.
104. همان, ج3/402.
105. الفقه/251.
106. الوسيط/281. (البته كلمات ايشان در اين باره مضطرب است.)
107. تحرير الوسيله, امام خمينى, ج2/596, مؤسسه نشر و تنظيم آثار امام, چاپ اول, 1379هـ.ش.
108. مسئله مالكيت, آيةالله دكتر محمدحسين بهشتى/73, انتشارات سيدجمال.
109. مستند تحرير الوسيله, احمد مطهرى/187 و 186, چاپ خانه خيام, چاپ اول, قم, 1403هـ.ق.
110. دراسات فى المكاسب المحرمه, حسينعلى منتظرى, ج1/105, نشر تفكر, قم, 1415هـ.ق
111. همان, ج2/159.
112. المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى/56.
113. الميزان, علامه سيدمحمد حسين طباطبايى, ج/387, مؤسسه اعلمى, چاپ اول, بيروت, 1422هـ.ق.
114. همان/386.
115. المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى/60.
116. حق محض يا حق مجرد اصطلاحى است كه در كتب فقهاى اهل سنت آمده است. آنان حق را اعتبارى در دوقسم برمى شمرند:
(حق مجرد و حق غير مجرد, حق مجرد حقى است كه محل آن حساً درك كردنى نيست و با اسقاط آن با صلح و ابراء, محل آن از بين نمى رود, مانند: حق شفعه, حق دين و حق خيار و اما حق غير مجرد حقى است كه با اسقاط محل آن از بين مى رود, مانند حق قصاص, حق استمتاع به زوجه دكتر وهبة الزحيلى معتقد است: شرع حقوق مجرد را براى دفع ضرر از پيروانش قرار داده, مانند: حق شفعه و حقّ التأليف و ثبت و طبع و… يعنى حقوق مجرده اند كه نخست با تلاش مؤلف ثابت مى شود و اصولاً با هزينه او اين حق براى او در كتابش ثابت مى شود كه بر اساس آن مى تواند با مال تعويض كند, بويژه كه عرف عامى در تمام بلاد مشاهده مى شود كه مى تواند نص و قياس را تخصيص بزند و…) (ر.ك: وهبة الرحيلى, حكم المصنفات الفنيه برامج الحاسوب) دارالمكتبى, دمشق, 1418/1997, ص14 و15)
117. المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى, همان.
118. فقه النوازل/126ـ122 (با تلخيص).
119. مجله رهنمون/209ـ207.
120. مجله دانش پژوهان, دكتر ابوالقاسم گرجى, ش2/141, 82 و1381.
121.بنابر ماده466 قانون مدنى: اجاره عقدى است كه به موجب آن مستأجر, مالك منافع مستأجره مى شود.
122.ر.ك: تسهيل المسالك الى المدارك, ملا حبيب الله شريف كاشانى, مطبعه علميه, قم, 1404هـ.ق; عوائد الايام, ملا احمد نراقى; القواعد, سيد محمدكاظم مصطفوى, مؤسسه نشر الاسلامى, قم, 1412هـ.ق; القواعد الفقهيه, ميرزا حسن بجنوردى, ج5 و مأخذشناسى قواعد فقهى, مركز تحقيقات اسلامى دفتر تبليغات اسلامى, 1379هـ.ش.
123. فصل نامه رهنمون, محمد فاضل لنكرانى/210.
124. قاعده لاضرر ولاضرار, سيد على سيستانى/331, نشر مكتبة سيستانى, چاپ اول, قم, 1414هـ.ق.
125. نظرى به اقتصاد اسلامى, مرتضى مطهرى, پاورقى ص134, انتشارات صدرا, 1368هـ.ش.
126. همان/135.
127. همان.
128. همان/64.
129. همان/71.
130. همان/63.
131. فرائد الاصول, شيخ مرتضى انصارى, ج2/397, دار الاعتصام.
132. المجله محمدحسين آل كاشف الغطاء/68 و69.
133. فرائد الاصول/395.
134. مجله دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران, دكتر ابوالقاسم گرجى, بررسى اصل صحت, ش28/116, 1372هـ.ش.
135. قواعد بخش مدنى, دكتر سيد مصطفى محقق داماد/220, نشر علوم اسلامى, چاپ اول, 1363هـ.ش.
136. المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى / 59 .
137. حق الابتكار فى الفقه المقارن الاسلامى, عبدالحميد طهماز/175و174.
138. مجله حقوقى و قضايى دادگسترى, محمد حضرتى, ش31/166, 1379. اين نكته نيز در اين زمينه يادكردنى است كه رئيس پيشين قوه قضائيه در نامه اى به وزير ارشاد اسلامى چنين مى نويسد:
(… ملاحظه مى فرماييد كه كسانى حتى افراد كم سواد و بى اطلاع با تهيه يك نسخه از اصل با گرفتن زيراكس, فتوكپى, نوار, عكس و چاپ و تكثير آن, حاصل زحمات آن دانشمند و محقق و نويسنده و هنرمند را به يغما برده و ميليون ها تومان از آن استفاده مى كنند و گاهى حتى دينارى هم به تهيه كننده داده نمى شود كه ظلم روشن و شخصى است…)
(رهنمون, آيةالله محمد يزدى/215)
139. قاعده لاضرر ولاضرار/331.
140. المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى/175 و174.
141. همان/36. در اين باره به فتواى آورده شده از بهجت بنگريد:
(پرسش: آيا كسى به صورت غير قانونى و بدون اجازه مؤلف CD قفل آن را مى شكند و از آن رايت مى كند و به اين وسيله خسارت به سازنده برنامه مذكور وارد مى آورد, آيا مسئول جبران خسارات مى باشد يا خير؟ پاسخ: (اگر شرط عدم كپى شده يا مبنياً عليه است, تكليفاً جايز نيست و چون سبب اضرار به فروشنده است, ضامن آن ضرر است.)
(حقوق پديدآورندگان, فرج الله الهى/79, انتشارات سلسله, قم, 1382)
142.ر.ك: قانون مدنى بحث اتلاف و تسبيب و قانون مجازات اسلامى, كتاب قصاص و ديات, زير عنوان تسبيب در جنايت.
143. الفقه/259.
144. فصل نامه رهنمون/210.
145. همان.
146. همان/211.
147. اصول فقه, علامه مظفر/244, دفتر تبليغات حوزه علميه قم, 1380هـ.ش.
148. همان/514.
149. همان/207.
150. فصل نامه رهنمون/213 و 212.
151. همان/211.
152.حقوق جهانى بشر, علامه جعفرى/194.
153. همان/454.
154. فقه العقود, ج1/160.
155. همان/162 و 161.
156. آزادى در فقه و حدود آن, محمدحسن قدردان قراملكى/83و82, بوستان كتاب, قم, 1382هـ.ش.
157.نشريه دانش پژوهان.
158. فصل نامه رهنمون, صافى/208.
159. المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى/50.
160. رسالة فى القواعد الفقهيه, عبدالرحمن بن ناصر السعدى/24, مكتبة النوعية الاسلامية لاحياء التراث الاسلامى, 1413هـ.ق (1993م).
161. اشباه و النظائر/220.
162. آل كاشف الغطاء, همان/31.
163. تحريرالوسيله/596.
164. فصل نامه رهنمون/209.
165. بررسى هاى اسلامى, علامه محمدحسين طباطبايى, ج2/43, انتشارات هجرت, قم.
166.حكم المصنفات الفنّيه (برامج الحاسوب)/12; الفقه الاسلامى فى ثوبه الجديد, مصطفى زرقا, ج3, ش11; المعاملات المالية المعاصرة فى الفقه الاسلامى/58 و حق الابتكار فى الفقه الاسلامى المقارن/84.
167. فقه العقود/159.
168.سايت مركز جهانى اطلاع رسانى آل البيت, پاسخ به استفتائات سيستانى:
(مسئله1. آيا كپى كردن سى دى براى استفاده شخصى اشكال دارد؟ جواب: اگر قانون آن را منع كرده حضرت آيةالله اين قانون را تنفيذ كرده اند.
مسئله2. آيا كپى كردن از روى سى دى هايى كه مال خودمان است, اما نوشته تكثير حرام است و آن سى دى قفل دارد و يا نه قفل دارد و نه نوشته حرام است و سى دى مال خودمان است و يا قفل ندارد, اما نوشته تكثير حرام است, اشكال دارد؟
جواب: چنانچه طبق قانون ممنوع باشد, حضرت آيةالله اين قانون را تنفيذ كرده اند مگر در مورد كشورهايى كه از ورود و نشر كتب شيعه منع مى كنند كه در اين صورت تكثير سى دى و يا كتب شيعه مانعى ندارد.
مسئله25. تكثير سى دى در صورت راضى نبودن صاحب امتياز جايز است؟
جواب: اگر از نظر قانونى ممنوع باشد, جايز نيست.)
منبع:http://www.shareh.com/persian/magazine/figh/37-38/37-38_02.htm
چاپ
مشاهده در قالب PDF

تفاوت خلع ید با تصرف عدوانی

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

خلع ید به لحاظ حقوقی عنوان دعوایی است که مالک یک مال غیر منقول(خانه،مغازه،زمین)بطرفیت متصرف غیر قانونی مال خود اقامه می کند و از دادگاه(امروزه شورای حل اختلاف)می خواهد که به روند تصرف غیر مجاز متصرف پایان بخشیده و ملک وی را از تصرف او خارج کرده و تحویل او بدهند،بعنوان مثال من دارای یک مغازه می باشم و به مسافرت می روم بعد از 2سال مراجعت می کنم و متوجه می شوم یکی از همسایگان مغازه از غیبت من سوء استفاده کرده و به تصرف مغازه پرداخته و در آن مبادرت به فروش لوازم یدکی اتومبیل می نماید،هر چند به او تذکر داده می شود حاضر نمی گردد مغازه را تحویل دهد اینجاست که من باید با در دست داشتن سند مالکیت به شورای حل اختلاف محل وقوع مغازه مراجعه کرده و با تنظیم دادخواست و طرح دعوی خلع ید بطرفیت متصرف که اصطلاحا غاصب تلقی می شود حق خود را مطالبه نمایم ،شرط اصلی جهت طرح دعوی مذکور داشتن مالکیت بلا منازع است یعنی باید سندی داشته باشیم که مالکیت ما را 100درصد ثابت کند مثل دفترچه مالکیت سیم سرب،یا حکم قطعی اثبات مالکیت.اما اگر واقعا مالک باشم اما مدرکی برای اثبات آن نداشته باشم و طرف مقابل هم ادعای مالکیت مرا قبول نداشته باشد اینجا باید ابتدا به دادگاه مراجعه کنم و دعوای اثبات مالکیت مطرح نمایم و با گرفتن حکم قطعی اثبات مالکیت دعوای خلع ید در شورای حل اختلاف مطرح نمایم والا موفق نمی شوم .لازم به ذکر است دعوای خلع ید با دعوای تصرف عدوانی و تخلیه ید متفاوت است زیرا منشاء دعوای خلع ید غصب است و هیچ قراردادی بین مالک و متصرف وجود ندارد اما در تخلیه قرارداد وجود دارد اما با وصف اینکه مدت اجاره پایان پذیرفته است مستاجر حاضر به تخلیه ملک نیست اینجا باید دعوای تخلیه مطرح کرد که در آن مالکیت عین ملک نیز شرط نیست همین که شما مالک منافع هم باشی کفایت می کند،تصرف عدوانی نیز که به دو صورت کیفری و حقوقی قابل طرح است باز موضوع فرق می کند در دعوای تصرف عدوانی حقوقی فقط اثبات سابقه تصرف کافی است و نیازی به اثبات مالکیت (عین و منافع)نیست همین که سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده و عدوانی بودن تصرف ثابت شود کافی است اما در شکایت تصرف عدوانی کیفری که طبق ماده690 قانون مجازات اسلامی مصوب سال1375 مطرح می شود اختلاف نظر وجود دارد عده ای مالکیت را شرط می دانند اما عده دیگری فقط سبق تصرف را کافی می دانند که رویه قضایی نظر اول یعنی اثبات مالکیت را پذیرفته است. با توجه به ق.آ.د.م  رسیدگی به دعوای خلع ید  در حیطه اختیارات دادگاه عمومی میباشدو دعوای تصرف عدوانی به انتخاب مدعی می باشد.
در مواردی هم مدعی طبق ماده ۶۹۰ ق.م عمل مینماید که از نظر مهلت و مدت شکایت محدودیت ندارد.

وجود اشتراک و افتراق:

۱- در دعوای تصرف عدوانی  رعایت تشریفات دادرسی لازم نمیباشد در صورتیکه در خلع ید رعایت این تشریفات لازم میباشد.

۲-هر دو دعوا قابلیت تجدید نظر را دارند.

۳-در خلع ید به موجب ماده ۱ قانون اجرای احکام حتماْ حکم باید قطعی و بعد اجرا گردد در صورتیکه در دعوای تصرف عدوانی چون بلا فاصله قابل اجرا میباشد نیازی به قطعی شدن و صدور اجراییه ندارد و درخواست تجدید نظر مانع اجرا نمیباشد.

کسانیکه حق شکایت یا طرح دعوا را دارند :

۱- در تصرف عدوانی لازم نیست شاکی مالک باشد بلکه مستاجر . مباشر .خادم . رعیت . کارگر و هر کس به نمایندگی یا به امانت مال غیر را متصرف است میتواند به قائم مقامی مالک طرح دعوی نماید.(ماده ۱۷۰ ق.آ.د.م)

۲- در دعوی خلع ید فقط اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی میتواند طرح دعوی نماید.

هزینه دادرسی :

۱-  دعوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق غیر مالی میباشد.

۲-  دعوی خلع ید در دعوی اموال غیر منقول مالی تلقی گردیده و از نظر پرداخت هزینه دادرسی بر مبنای ارزش معاملاتی املاک در هر منطقه عمل میشود و اختلاف و یا عدم اختلاف در مالکیت تاثیری ندارد.

رسیدگی :

۱- در دعوی تصرف عدوانی خارج از نوبت و ملاک حد عرفی و تصمیم قاضی دادگاه میباشد.

۲- در دعوی خلع ید وقت تعیین میگردد.

اعتبار امر قضاوت شده :

۱- دعوای رفع تصرف عدوانی و خلع ید بطور همزمان یا جدا از هم قابل طرح در مراجع صالحه میباشد.

۲- اعتبار حکم قاضی در مورد تصرف عدوانی تا موقعی است که قاضی ماهوی حکم نداده است.

۳- حکمی که در خصوص دعوی رفع تصرف عدوانی صادر شده اعتبار امر مختوم یا قضاوت شده را ندارد بنابراین خواهان یا خوانده میتواند دادخواست خلع ید تقدیم دادگاه نماید ولی بالعکس حکم قاضی ماهوی اعتبار امر مختوم یا قضاوت شده را دارد و خواهان یا خوانده نمیتواند در خصوص همان موضوعی که قبلا مورد حکم واقع شده دعوی تصرف عدوانی را اقامه نماید.

به نقل از :http://region4.tehran.ir/default.aspx?tabid=254&ArticleId=704

چاپ
مشاهده در قالب PDF

احوال شخصيه در فقه و حقوق

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

عبدالله شفايى
مقدمه:
(احوال) در لغت به دو معنا به كار مى رود: يكى به معناى سالها و ديگرى حالها كه امروز در معناى دوم رايج است و معناى اول متروك. (شخصيت) نيز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است كه بتواند در جامعه صاحب حق و تكليف شود. و شخصيت نيز به شايستگى شخص براى دارا شدن حق و تكليف اطلاق مى گردد. در فقه از شخص به مكلّف تعبير مى شود و هرچند غير از مكلّف كسانى هستند كه داراى حق مى شوند تكليف ندارند.

شخص در حقوق به دو قسم حقيقى و حقوقى تقسيم مى شود. در مبحث احوال شخصيه از احوال مربوط به شخص حقيقى بحث مى شود. احوال شخصيه اصطلاحى است وارداتى كه برخاسته از حقوق غرب است و از طريق ترجمه وارد حقوق كشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود يك قرن از ورود اين اصطلاح به حوزه حقوق كشورهاى اسلامى مى گذرد و تأليفاتى هم كه در اين موضوع شده است بيشتر بدون توجه به ماهيت و عناصر تشكيل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصيه بحث شده است. ممكن است يكى از دلايل آن عدم آشنايى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اوليه آن باشد. دليل ديگرى كه مى توان برشمرد متفاوت بودن تقسيم بندى در حقوق كه احوال شخصيه يك شاخه آن است با تبويب رايج فقه است. هرچند غالب مصاديق احوال شخصيه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شيوه تقسيم بندى باعث شده كه فقها احوال شخصيه را در معناى حداقل به كار ببرند.
دليل ديگر بر اهميت شناخت ماهيت احوال شخصيه جايگاه آن در حقوق بين الملل خصوصى است, زيرا تعارض قوانين كه از سرفصلهاى اصلى حقوق بين الملل خصوصى است بيش از هر چيز در احوال شخصيه نمود پيدا مى كند.
تحقيق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقايسه اى پرسشهاى ذيل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:
احوال شخصيه چيست و عناصر تشكيل دهنده آن كدام است؟
مصاديق و مسائل احوال شخصيه چيست؟ تاريخچه احوال شخصيه به چه زمان و مكانى برمى گردد؟
احوال شخصيه در فقه و حقوق از چه جايگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان و مذاهب ديگر حاكم است؟ آيا ميان رويكرد مذاهب خصوصاً مذهب اماميه و مذاهب اهل تسنن تمايز وجود دارد؟ و كشورهاى مختلف از جمله كشورهاى اسلامى از چه روش يا روشهايى پيروى كرده اند؟
احوال شخصيه:
1. تعريف احوال شخصيه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصيه)1 تعريف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشيده اند با ذكر مصاديق و نمونه هايى, آن را تعريف نمايند. تعريفى كه از احوال شخصيه ارائه داده اند عبارت است از اين كه: احوال شخصيه يا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصياتى است كه وضع و هويت شخصى و حقوقى و تكاليف فرد را در خانواده و اجتماع معين مى كند.3 اين تعريف مورد قبول حقوقدانان بسيارى از كشورها مى باشد و ديوان عالى كشور مصر اين گونه تعريف نموده است:
(احوال شخصيه مجموعه اى از صفات طبيعى يا خانوادگى است كه موجب تمييز شخصى از غيرش شده و قانون بر آن ترتيب اثر مى دهد. مثل اين كه شخص مرد است يا زن, مجرد است يا متأهل يا مطلق, يا مثل اين كه ولد مشروع است يا نامشروع, اهليت دارد يا به دليل صغر, جنون و سفه فاقد اهميت مطلق است).4
همچنين گفته اند كه احوال شخصيه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها يك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نمايد.5 بعضى نيز گفته اند كه احوال شخصيه مجموعه صفات طبيعى يا خانوادگى است كه از مميّزات انسان از غيرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هويت آورده مى شود.6
پس از تعبيرات مختلفى كه از احوال شخصيه شد باز مى گرديم به نظر اول كه احوال شخصيه تعريف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصاديق آن را برمى شمرند. بنابراين پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعريف ها امرى غير لازم است. اما اين نكته مسلم است كه ويژگيهاى احوال شخصيه يكى اين است كه قابل تقويم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعيت شغلى و موقعيت اجتماعى فرد ندارد.7 از ديدگاه تحليل حقوقى, اصطلاح احوال شخصيه در دو معنا به كار رفته است: يكى به معناى اعم و ديگرى به معناى اخص از وضعيت و اهليت يعنى فقط وضعيت و شامل اهليت نمى گردد.8 اينك هر يك از اين دو اصطلاح كه از عناصر تشكيل دهنده احوال شخصيه هستند را توضيح مى دهيم:
1ـ1 وضعيت (Etat): عبارت است از كيفيتى كه اشخاص از نظر قوانين جارى يك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت ديگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعيت منشأ حقوق و تكاليف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكليف, حق مانند اين كه قانون مقرر مى كند رياست خانواده از خصايص شوهر است و در مقابل تكاليفى همانند اين كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعيت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد يا آزاد شده يا برده بودن فرق مى كرد يعنى حقوق و تكاليف او متفاوت بود;
ب. وضعيت سياسى شخص, يعنى از نظر اين كه شهروند رومى از نژاد و لاتينى و يا از رعاياى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتيازهاى بيشترى برخوردار بود;
ج. وضعيت خانوادگى شخص: يعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب اين كه پدر و سرپرست خانواده يا فرزند تحت ولايت يا غير اين ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر اين سه وضعيت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نيز مورد بحث بود يعنى وضع حقوق آن ها برحسب اين كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11
اين نكته قابل توجه است كه در اسلام نيز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند اين بخش موضوعيت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى ديگر از آن بحث نمى شود, زيرا امروزه چه در دنياى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.
وضعيت اشخاص از نظر سياسى نيز در فقه مد نظر بوده است, زيرا وضعيت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به اين كه در حال نبرد با مسلمانانند يا خير وضعيت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غير حربى مى گويند كه احكام عقد الذمه و استيمان راجع به اين كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13
وضعيت اشخاص از نظر سياسى در حقوق نيز از اهميت ويژه اى برخوردار است, زيرا وضعيت اتباع يك كشور با اتباع بيگانه يكسان نيست و اتباع خارجى از برخى حقوق سياسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعيت بيگانگان در رشته حقوق بين الملل خصوصى و وضعيت سياسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گيرد كه هر دو از حيطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعيت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و اين بخش از مباحث حقوق مدنى نيز مى باشد و كلمه وضعيت در حقوق مدنى بيشتر به اين معنا به كار مى رود14 پس وضعيت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ويژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصيت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتيازهاى مالى شخص خارج از وضعيت است.
1ـ2. اهليت (capacity): به فارسى سزاوارى و شايستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحيت قانونى براى دارا بودن حق (اهليت استحقاق) و اعمال حق (اهليت استيفا يا اهليت اعمال حق) است و فقدان اهليت را حجر گويند.15
بنابراين اهليت به دو قسم است: يكى اهليتِ استحقاق كه به آن اهليتِ تمتع نيز گفته اند و ديگرى اهليت استيفا كه به آن اهليت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهليتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهليت تمتع كه التقاطيون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زيرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16
اهليتِ استحقاق عبارت است از: صلاحيت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقيقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهليت آن را ندارد. البته هركس اهليتِ استحقاق داشته باشد معلوم نيست بتواند آن را اجرا كند چه اين كه در مرحله دوم اهليت ديگرى لازم است كه به آن اهليتِ استيفا گويند.17 به افراد فاقد اهليت استيفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهليت هستند محجورين تشكيل مى دهد. از طرف ديگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسيده اند و رشد آن ها محرز است اصل اين است كه واجد اهليت استيفا باشند كه قانون مدنى نيز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغيرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبير شيخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: يكى حجر انسان به خاطر حق ديگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مريضى كه به بيش از ثلث مالش نمى تواند وصيت كند نسبت به حق ورثه و ديگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفيه.18 منظور شيخ از اين كه به خاطر حق خود محجور است اين مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفيه جنبه حمايتى دارد تا اين افراد اموال و حقوق خويش را از طريق انجام معاملات و اجراى حقوق ضايع نسازند. بنابراين كسانى كه اهليت استيفا ندارند همانند صغار, مجانين و اشخاص غير رشيد (سفيه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمايند.
اما اهليت استحقاق ملازم با شخصيت افراد است بنابراين انسان به فرض زنده متولد شدن اصل اين است كه واجد اهليت استحقاق است. ماده 956ق.م در اين باره مقرر داشته است: اهليت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. اين مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكيد قرار گرفته است. صاحب جواهر در اين باره مى فرمايد:
(الحمل يرث بشرط انفصاله حيا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19

خلاصه آن كه اهليّت استحقاق با اهليّت تصرف ملازمه قانونى ندارد يك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكيت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسيده اهليت ندارد.
بين اهليت و وضعيت رابطه نزديك وجود دارد, ولى اين به آن معنا نيست كه آن دو هيچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصاديق وضعيت است. در اهليت نيز اثر مى گذارد و اهليت تا حدى تابع وضعيت است, زيرا صغير چون حالت صغر دارد فاقد اهليت است, از طرف ديگر گاهى اهليت در وضعيت تأثير مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهليت لازم است لذا وضعيت طفل تابع اهليت اوست. بنابراين آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصيه توجهى به اهليت نمى شود و اهليت هرگز در احوال شخصيه تأثيرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.
نكته آخر اين كه هيچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و يا حق اجراى تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهليت استحقاق چون ملازمه با شخصيت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبير برخى از نويسندگان كه مى گويند: رمزى است كه خداوند در طبيعت انسان به وديعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نيز آن را تشبيه به سايه نموده اند كه مثل سايه هر كجا شخص برود قوانين مزبور هم او را تعقيب مى نمايد23 بنابراين كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهليت استيفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذير است. به خاطر وجود حكمت ممنوعيت سلب حق استحقاق از خود, دايره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استيفا آن هم به صورت جزئى مى شود.

2. مصاديق احوال شخصيه: مهم ترين موضوعات و مصاديق احوال شخصيه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهيزيه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهليت, ولايت قيمومت, ارث, وصيت, تصفيه تركه و حجر,…24
از ميان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شيعه وجود ندارد و بقيه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.
حقوق دانان در مورد اين كه تمامى موارد از مصاديق احوال شخصيه باشند, تشكيك كرده اند و عده اى در مورد مهريه, ارث, وصيت, اهليت, هبه و وقف ترديد كرده اند.25 بعضى از ايشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصيه مى دانند و اين گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسيسى است كه به اعتبار خويشاوندى بين وارث و مورث است و وصيت نيز تأسيسى است كه به اعتبار شخصيت وصى برقرار شده است. پس جنبه غير مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصيت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به اين كه شخصيت طرفى كه به او هبه و وصيت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصيه مى داند.27
مخالفين اين نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عينى قرار دارد پس هر چيزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصيه خارج است.28 آنان براى تشخيص مصاديق احوال شخصيه از اين مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانين به اعتبار شخصيت فرد وضع شده است از مصاديق احوال شخصيه و در برابر آن قوانين كه به اعتبار طبيعت مال وضع شده اند از مصاديق احوال عينى مى باشد.29

معمولاً موضوعاتى مورد ترديد قرار مى گيرد كه از يك طرف با شخصيت فرد مرتبط است و از طرف ديگر جنبه مالى پيدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصيه هست يا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهيت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همين دليل مصاديق احوال شخصيه در همه كشورها يكسان نيست و البته دو چيز باعث خلط موضوعات احوال شخصيه و عينيه شده است: 1. تحديد دايره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصيت, هبه و وقف كه جنبه دينى دارند يا مرتبط با امور دينى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصيه رسيدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصيه شامل اين مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهليت, ولايت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصايا و مواريث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گويد پس اين گونه حقوق به گروه حقوق غير مالى نزديك است.32
و با عنايت به بحث هايى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصيت و هبه انجام شده است و اهميتى كه به شخصيت و صفات موقوف عليهم و موصى له و موهوب له داده شده است اين باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزديك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصيت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف عليهم دارد.33

3. تاريخچه احوال شخصيه: احوال شخصيه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراين تاريخ آن, با تاريخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در اين جا مطرح مى شود اين است كه احوال شخصيه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسيم احوال شخصى و عينى را براى اولين بار به وجود آورد؟ محققان بر اين باورند كه اصطلاح احوال شخصيه اولين بار در حقوق ايتاليا و در قرون 12و13 ميلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگير بود و قانون هاى محلى ديگر نيز وجود داشت. براى اين كه اين دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) ناميدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسيم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گيرد. حقوق ايتاليا اين اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسيم نمود: يكى روابط اشخاص, اهليت و جنسيت شان و ديگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عينى) ناميدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصيه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نويسندگان كدسيوبل (مجموعه قوانين مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصيه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعيه فى الاحوال الشخصيه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولين بارى كه اين اصطلاح در فقه شيعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تأليف كتاب (الاحوال شخصيّة فى فقه اهل بيت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شيخ يوسف فقيه) رئيس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بيروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبويب و شيوه نگارش از روش كدنويسى قانون بهره گرفته شده است. اين اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پايان مى پذيرد.
البته آنچه گفتيم به اين معنا نيست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصيه بحث نشده است. بلكه مهم ترين مصاديق احوال شخصيه از قبيل ازدواج و توابع آن, وصايت, ارث, قيمومت, حجر و… در ميان فقهاى مسلمان سابقه ديرينه دارد.
و قوانين مربوط به احوال شخصيه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دليل اين كه فقها از ميان مباحث احوال شخصيه بيشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند اين است كه احوال شخصيه و ماهيتش, آن چنانكه بايد, براى ايشان ناشناخته بوده است.37 اين مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقيق خواهيم كرد.

4. جايگاه احوال شخصيه در فقه و حقوق: احوال شخصيه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترين بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعيت اجتماعى او نيست و نيز غير قابل مبادله و تقويم به پول است, مانند زوجيت و توابعش مثل طلاق و… به تعبير ديگر هر چيزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصيه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عينى يا قواعد معاملات است. قوانين مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از اين تقسيم بندى تبعيت كرده اند; مثلا قانون مدنى ايران از يك مقدمه و سه كتاب تشكيل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما اين تقسيم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبويب فقهى با تقسيم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصيه وجود ندارد, زيرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر اين است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسيم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظيم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات يا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى ديگر تنظيم مى كند همانند اين عنوان ها نكاح, طلاق, بيع, جنايات, وصايا و….

برخى ديگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسيم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى ديگر راجع به دنياى اوست. آنچه مربوط به دنياست يا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و يا راجع به ايجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گويند و يا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسيم رايج و مشهور در ميان فقهاى شيعه تقسيمى است كه علامه در شرايع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسيم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ايقاعات 4.احكام.
فاضل مقداد در (التنقيح الرائع) سه راه بر حصر تقسيم فوق بيان كرده اند40 و نيز شهيد اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرمايد: وجه حصر اين است: مقصد حكم شرعى يا آخرت است يا دنيا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنيا باشد يا نيازمند لفظ است يا نيست, اگر نيازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نيازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقيقا يا تقديرا) مى شود عقود. اگر فقط از يك طرف لفظ كافى باشد مى شود ايقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهيد اول ايراد گرفته اند كه اين تشقيق خالى از مسامحه نيست, زيرا در احكام اسلامى حكمى يافت نمى شود كه دنيوى يا اخروى محض يا فردى يا اجتماعى صرف و جسمى و يا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر يك از احكام اسلام همه اين موارد رعايت شده است و از راه توجه به همين نكته است كه قوانين بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نيل به سعادت حقيقى و كمال نهايى نمى داند.42
در پاسخ به ايراد مذكور مى توان گفت كه تقسيم شهيد اول بيشتر ناظر به تقسيمات شكلى و صورى احكام است نه تقسيمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسيمات شكلى چون تقسيم هدف دستيابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گيرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پيوستگى دنيا و آخرت از بديهيات اعتقاديِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهيد اول و فاضل مقداد. به جز تقسيم فوق طرحهاى ديگرى نيز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائينى, صاحب مفتاح الكرامه, فيض كاشانى و در اين اواخر شهيد صدر ارائه شده است.43 در هيچ يك از اين طرحها احوال شخصيه عنوان مستقلى ندارد. اما در جديدترين تقسيم هاى ابواب فقهى به اين مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهيد صدر احكام را اين گونه تقسيم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غير خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.

اين تقسيم بندى به شهادت اهل تحقيق بهترين طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در اين طرح, كم و بيش جايگاه احوال شخصيه مشخص شده است, اما اين طرح ميان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
1. تقسيم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنايت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جديد توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بيت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظريات مذاهب ديگر نيز بهره گرفتند. اين مطلب در سير تطور قانون احوال شخصيه در اين كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصيه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چيز معلول شرايط خاص اجتماعى و سياسى حاكم بر اين كشورها بود. پس از اين كه ممالك اسلامى به اشغال بيگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسيدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصيه شد و در كنار آن دادگاه ديگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحيت محاكم شرع كم مى شد. اين كار را از طريق محدود نمودن دايره احوال شخصيه انجام مى دادند تا جايى كه اين محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع اين تغييرات, كتابهايى كه در اين زمينه نوشته مى شد از اين روند پيروى نموده اند. كتاب هايى كه اوايل, در زمينه احوال شخصيّه نوشته مى شد تقريباً تمام موضوعات و مصاديق احوال شخصيه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصيه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمايند. البته اين روند در ميان فقهاى اهل سنت بسيار وسيع و گسترده است, اما در ميان فقهاى اهل بيت(ع) به تازگى كتابهايى تحت عنوان احوال شخصيه و با مباحث نكاح و طلاق تأليف شده است.48

3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصيه اگر مى خواهند در ورطه تقليد بى هدف گرفتار نيايند اول بايد تكليف شان را با طرح تقسيم بندى حقوق به احوال شخصى و عينى معلوم كنند پس از آن اگر تقسيم مذكور را پذيرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصيه بپردازند.
4. اين تقسيم ويژگيهايى دارد كه به آنها اشاره مى شود: يكى از مزاياى تقسيم بندى مذكور اين است كه با فضيلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زيرا اين تقسيم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزيت دوم تقسيم مذكور عينى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسيمات ملموس تر, عينى تر و جزئى تر براى دستيابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نياز است. بديهى است كه تمام ابواب فقه در اين تقسيم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در اين قالب ريخت.
نكته قابل ذكر ديگر اين است كه بسيارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غير مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصيت كه از يك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت ديگر كه شخصيت موقوف عليه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهميت ويژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه بايد به وجه غالبى آن تكيه و از وجوه ديگر آن چشم پوشيد.
5. تبويب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقيفى نيست بلكه دهها طرح براى تبويب احكام فقهى توسط فقهاى شيعه و سنى ارائه شده است كه هر يك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم عليه فقها باشد و نيز با شرايط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شيعه همچنان از طرح مشهور و رايج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعيت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جديدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شريعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفيت و قابليت كم نظير فقه شيعه اين توانايى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه اين دادوستد علمى, قانون مدنى ايران است كه اصول و قواعد و احكام فقه اماميه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپايى ارائه شد و به شهادت اهل فن اين قانون بدون اين كه از فقه شيعه فاصله گيرد از نظر ساختار حقوقى نيز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.
قانون حاكم بر احوال شخصيه:
پس از مطالبى كه در تعريف, تاريخچه و جايگاه فقهى و حقوقى احوال شخصيه آورديم, اينك يكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصيه را مى كاويم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصيه است. اين بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانين در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دينى در فقه به وجود آيد.
تعارض هم زمانى به وجود مى آيد كه پاى يك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقليت مذهبى يا دينى) در فقه در ميان آيد. البته در نظام هاى دينى تفكيك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در اين جا بايد از (قانون فقهى) يا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنين حكومت هايى (عامل خارجى) و اقليت دينى با هم نسبت بيشترى پيدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ايتاليايى در ايران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را بايد اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ايرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ يا تقسيم ميراث ايرانى اهل سنت بر چه مبنايى انجام مى شود براساس قانون مدنى ايران يا فقه اهل سنت؟ و…

ما اين بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنيم و در آخر به مقايسه و تطبيق خواهيم پرداخت:

1) احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بين الملل خصوصى به تقسيم جغرافيايى اشخاص مى پردازد و به همين خاطر از تابعيت و اقامتگاه بحث مى كند و اين سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصيه بيگانگان مقيم در كشور تابع اقامتگاه اوست يا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته اين سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحيت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصيف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به اين كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است, كشورها بيشتر از دو نظر پيروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصايص سياسى كه بين اشخاص و حوزه معينى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت اين نيست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسيم مادى اشخاص است. در مقابل تابعيت تقسيم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نيز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غير از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عمليات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى بايد اقامتگاه داشته باشد 2. هيچ شخصى نبايد بيش از يك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه يك امر دائمى نيست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بيشتر كشورها از جمله فرانسه, انگليس و سويس, اصل وحدت اقامتگاه را پذيرفته اند, قانون مدنى نيز آن را پذيرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذيرفته اند و قانون مدنى افغانستان نيز از اين دسته تبعيت نموده52 در مورد اين كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصيه افراد حاكم باشد يا قانون ملى, كشورها رويه واحدى اتخاذ نكرده اند. سيستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصيه برگزيدند. طرفداران اين تفكر كه بيشتر هماهنگى اجتماعى و سياسى افراد يك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد يك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعايت شود, پيروان عادات و مذاهب مختلف به يكديگر نزديك تر شده و هماهنگى اجتماعى بيشترى پيدا نمايند.53
ساوينى (savigny) كه بنيان گذار نظريه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى انديشد او مى گويد: تابعيت رابطه اى سياسى, حقوقى و معنوى بين فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور ديگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نيز محل سكونت خود برمى گزيند هرچه اين اقامت طولانى تر مى شود معمولا پيوندهاى سه گانه مذكور بين فرد و دولت ضعيف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.

در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه خارجى نمى توان واقعيتها را ناديده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسويس اخيرا به اين نظر گرايش پيدا كرده است.54

1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحيت (قانون دولت مطبوع) را اولين بار نويسندگان كدسيويل فرانسه در مورد حل تعارض قوانين مطرح كردند. اين راه حل را بسيارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذيرفتند و مؤسسه حقوق بين الملل نيز در نيمه دوم قرن نوزدهم آن را تأييد نمود و همچنين در قراردادهاى سياسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گرديد. اين قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتيازى كه قانون ملى دارد اين است كه اولاً با هدف قوانين شخصى همخوانى دارد, زيرا اين قوانين اصولاً براى حمايت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغيير نمى كند و در نتيجه, از اين طريق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانين شخصى است روى نمى دهد.55 ثانياً با قاعده معروف حقوق بين الملل (نزاكت بين المللى)56 كه مبتنى بر رعايت عدالت در صحنه بين الملل و احترام به ديگران است, سازگار مى باشد.57
نكته آخر اين كه قانون مدنى ايران, از قاعده دولت متبوع پيروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت اين مطلب را بيان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گويند: اگر كشورى احوال شخصيه بيگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند اين امر نشانه عقب ماندگى است.59

2. احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه فقه: اين مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بيگانه) در فقه غير از حقوق است, چرا كه بيگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهيم جديدى چون (تابعيت) و (مليت) و (مرزهاى جغرافيايى) و… مى باشد.
بيگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسيم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهايى است كه به خدا و پيغمبر و روز جزا ايمان دارند كسانى كه به اين امر اعتقاد ندارند بيگانه محسوب مى شوند. اين مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذيرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها اين است كه اسلام آيا تابعيت هاى سياسى و پديده ملت را به عنوان واقعيت غير قابل انكار جامعه معاصر مى پذيرد يا خير اين پديده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسميت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟

برخى فقهاى روشن بين همچون امام خمينى(ره) بر اين باورند تا زمانى كه شرايط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهيا نشده است, واقعيت هاى موجود را بايد پذيرفت,60 اين تابعيت ها را به عنوان تابعيت ثانوى بپذيريم. تذكر اين نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نيست كه حتماً بيگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنيم و تابعيت ثانوى را پذيرفته شده تلقى كنيم, زيرا اين بحث از ديرباز در ميان مسلمانان مطرح بوده است: دين مبين اسلام براساس آموزه هاى قرآن كريم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمين اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمين اسلامى پناهنده مى شوند از بسيارى حقوق از جمله استقلال قضايى و آزادى پيروى آن ها از دين شان به ايشان اعطا شده است.61 تسامح بر بيگانگان مقيم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خليفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسيم شد و براى هر قسمت, يك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شريعت خود آن ها حل و فصل نمايد. در دعاوى بين يك قبطى و يك عرب دو قاضى از هر دو طرف يكى قبطى و ديگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاريخى و توصيه هاى كلى كه در دين مبين اسلام وجود دارد و نويسندگان اهل تسنن روايات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر ديگران از بزرگان و پيشوايان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعين) از خليفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و ميزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنيفه نعمان نيز منقول است كه پس از بيان فتوايش مى گفت: (اين نظر ماست كه كسى را به پذيرش آن مجبور نمى سازيم به كسى نمى گوييم كارى واجب است و حال آن كه از پذيرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بياورد.64
اما در مذهب شيعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ويژگى بسيار مهم روش مذهب شيعه را در توجيه شرعى رعايت احوال شخصيه پيروان مذاهب و اديان ديگر و نيز بيگانگان به مفهوم حقوقى و سياسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ويژگى: يكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و ديگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود اين دو خصيصه فقهاى شيعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زيرا با ملاحظه سير تاريخى اين موضوع درمى يابيم كه فقهاى اهل سنت به دليل اين كه باب اجتهاد از نيمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پيشين رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقليد از نظريات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نيازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنايت به اين كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نويسندگان اين مذاهب از عظمت اجتهاد و گشايش باب آن سخن مى گويند.65 به تعبير بعضى از استادان, عصر حاضر را بايد پايان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66

قاعده هاى الزام و التزام: اين دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند اين دو قاعده, رواياتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نيز اجماع فقهاى اماميه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روايات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف اين است كه اگر ادعاى قطع به صدور اين كلام از معصوم(ع) بنمايد گزافه گويى نكرده است.67 اما در مفاد اين قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصيل آن را بايد در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روايات قاعده درباره طلاق و ميراث است اما تعبيراتى كه مشعر بر عليت حكم است تقريباً در پايان اكثر روايت ها وجود دارد و بنابراين از آنها الغاى خصوصيت فهميده مى شود. تعبيراتى از قبيل: (خذوا منهم كما يأخذون منكم فى سنتهم وقضاياهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما يأخذون منكم فيه)69 يا (تجوز على اهل كل ذوى دين ما يستحلون)70 يا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنايت به اين تعبيرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احاديث خصوصيت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصيت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ايقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت ديگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگير است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى ديگر, مقيدات و شرايطى در اين روايات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روايات جايى است كه فقه اهل سنت حاكم و شيعه به عنوان اقليت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما اين كه صاحب وسائل روايات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقيه حمل فرموده اند.73
همچنين موارد روايت در جايى است كه يك طرف قضيه سنى باشد و طرف ديگر شيعه, شخصِ شيعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نيز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74

در غير موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زيان ديده هر دو شيعى نباشند يا فقه شيعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقليت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نيازمند تأمل بيشتر است. از همه مهم تر اين كه آيا مى توان از اين قاعده اين مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصيه پيروان اديان و مذاهب ديگر تابع قانون دين و مذهب خودشان است؟ استنباط چنين قاعده كلى از قاعده الزام, نيازمند دليل و تحقيق بيشتر است. براى يافتن جواب سؤال فوق از نظريات يكى از محققان معاصر بهره مى بريم:
حق اين است كه روايات و تحقيقات نشان مى دهد كه در اين جا دو قاعده وجود دارد: يكى قاعده (الزام) و ديگرى قاعده (التزام) كه خلط اين دو قاعده منشأ ابهام بسيارى شده است; از جمله اين كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است يا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف يكى امامى و ديگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زيان و سود به موجب حكم غير الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقيه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذيرش نيازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
اما موضوع قاعده التزام: عبارت از اين است كه دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم اين مذهب از جهت درستى يا نادرستى و سلب و ايجاب غير از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند اين كه دو طرف عقد يا طلاق و ارث پيرو مذهب اهل سنت باشند.

حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. تفاوت اين حكم با حكم قاعده اولى در اين است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روايتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در يك مجلس واقع نمايد امام فرمود كه: شما مجازيد با آن زن ازدواج كنيد. اين مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه اين كه صحت طلاق سابق را نيز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصيه بيش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتايج فقهى كه حضرت استاد از اين قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بين الملل خصوصى در فرق تعارض قوانين و قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بسيار نزديك است. اين قاعده سه نتيجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ايقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نيز اعتراف به مشروع بودن شرايع ديگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضيه پيرو يك دين و مذهبند. از اين روى نكاح, طلاق و بيع و ميراث آنها براساس مذهب و شريعت آنان جريان مى يابد و جلوگيرى از تنفيذ احكام فقهى آنان جايز نيست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترين مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستيِ عقود و ايقاعات و احكامى كه بين پيروان يك مذهب فقهى غير امامى انجام مى شود نمايانگر امكان ترتيب اثر بر مشروع بودن اين معاملات است.
3. امكان قضاوت براساس شرايع و احكام اديان ديگر در موارد اختلاف بين پيروان آن اديان از طريق رضايت آن ها.75

3. قانون حاكم بر احوال شخصيه از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصى اسلامى: پيش از اين, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بررسى كرديم و اكنون بحث را از منظر ديگر طرح مى كنيم: اين بحث بر اين فرض مبتنى است كه فقه و فقها پديده هاى نوظهور ملت و تابعيت و مرزهاى جغرافيايى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسميت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دين نشمارند. بر اين اساس عنوان حقوق بين الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بين المللى خصوصى اسلامى را يادآور عنوان حقوق بين الملل مسيحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضين مى دانند.76
در مقابل, برخى از نويسندگان از اين عنوان دفاع مى كنند و مى گويند: طرفدارى اسلام از تشكيل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نيست. تشكيل چنين دولتى علاوه بر آن كه ايده آليستى است با واقع گرايى اسلام سازگارى ندارد و بنابراين, تابعيت اصلى يك فرد مسلمان بر اين اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعيت ثانوى نيز دارد كه براساس مليت شكل گرفته است.77 بنابراين, رهيافتِ حقوق بين الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از يك سيستم حقوقى زنده دنيا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شيعه ارائه داديم, اين مى شود كه در موارد تعارض قوانين چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصيه فرد خارجى همان قانون دولت و دين متبوع اوست.

لذا يك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصيه تابع قانون دولت متبوع خويش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او يكى از قوانين ضرورى دين را ناديده بگيرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد يا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى اين قانون به اين دليل كه مخالف نظم عمومى يك كشور اسلامى است جلوگيرى مى شود.78 اين چنين موارد به موارد تعارض دو رويكرد حقوق بين الملل خصوصى و حقوق بين الملل خصوصى اسلامى ياد مى شود در چنين فرض هايى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحيت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانين معارض با حقوق اسلامى جلوگيرى مى كند. (صلاحيت ادارى) اصلى پذيرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهايى صادر مى كند اين دستورها هرچند قانون ناميده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.
4. رويكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان ديگر از رهيافت قانون دولت متبوع پيروى كرده اند و اين امر هم با برخورد ملاطفت آميز اسلام با بيگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسيارى از كشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پيروان ساير اديان در صورتى كه در هنگام صدور اين قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نيز پيرو يك دين باشند, قانون دين متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز مقرر مى دارد كه ايرانيان زرتشتى, كليمى و مسيحى كه اقليت هاى دينى هستند, در احوال شخصيه و تعليمات دينى بر طبق آيين خود آزادند.

قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نيز مقرر مى دارد كسانى كه پيرو دين اسلام نيستند تابع دين خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقايسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاريخ متفاوت بوده است. معمولاً همين كه دستگاه حاكم گرايش به مذهبى پيدا مى كرده مذاهب ديگر را به حاشيه مى رانده است و به آنان اجازه مشاركت در حكومت و سيستم قضايى را نمى داده است. نمونه هاى تاريخى فراوانى مى توان يافت كه با تعصب و دگم انديشى مطلق به فرقه ها و مذاهب ديگر اجازه نفس كشيدن نمى داده اند. اين سخت گيرى ها را نمى توان به تعليمات مذهبى نسبت داد بلكه مربوط به اغراض سياسى حاكمان مى باشد. به عنوان نمونه تاريخ كشور مصر را مثال مى آوريم كه حكومتهاى فاطمى كه پيرو شيعه اسماعيلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه كردند. چون مذهب دشمن شان يعنى عباسى ها بود و ايوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالكى امكان بيشتر دادند و بقيه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى كه مذهب حنفى دوباره روى كار آمد و ساير مذاهب به حاشيه رانده شدند. اين وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولين مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشاركت فعال ساير مذاهب گرديد.80
اين روند تحت تأثير تفكرات شيخ محمد عبده شدت گرفت تا جايى كه كشور مصر به عنوان پيش آهنگ توسعه قضايى و تساهل با ديگر مذاهب در ميان كشورهاى اسلامى مطرح گرديد.81
اما در دوران معاصر, تحت تأثير انديشه غربى از بيرون كه قانون گرايى از لوازم آن بود و زير فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمينه تغييرات حقوقى شگرفى در كشورهاى اسلامى به وجود آمد.
به هر حال, از آغاز قانون گذارى در كشورهاى اسلامى تقريباً يك قرن مى گذرد و تمام اين كشورها در جاده تقنين گام نهاده اند, گرچه بعضى كندتر و برخى تندتر حركت مى نمايند. اين حركت, در خصوص احوال شخصيه كندتر از ساير رشته هاى حقوقى مى باشد. هر كشور اسلامى به هر اندازه كه نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بيشتر رفتار كرده و تبعيض و تعصب را به كنارى نهاده است, همان اندازه در كسب مشروعيت و جلب مشاركت و حمايت داخلى و اعتبار بين المللى موفق تر بوده است.

كشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل كشور مى توان به سه دسته تقسيم نمود:
دسته اول. كشورهايى كه علاوه بر مذهب رسمى كشور, قانون احوال شخصيه ساير مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه كشورهاى متمدن, مشتركات و گلچينى از احكام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصيه متحدالشكل را پايه گذارى مى نمايند. چنانچه قبلاً نيز گفتيم كشور مصر در توسعه قضايى و تساهل با ديگر مذاهب پيش قدم بود و از اين دسته مى باشد. آن كشور در سال 1915 قانون احوال شخصيه را براساس مذاهب اربعه تدوين كرد. در سال 1926 مجلس مركب از علماى بزرگ كه عده اى از شاگردان محمد عبده نيز حضور داشتند, تشكيل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نيز پشت سر گذاشتند.82 از طرفداران اين روش كسانى چون دكتر احمد حمد احمد است كه قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به ساير بلاد اسلامى نيز توصيه كرده است.83
دسته دوم. كشورهايى كه قانون واحد متحدالشكلى را در احوال شخصيه به كار نبرده اند, اما براى حمايت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصيه را در پيش گرفته اند و پيروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصيه خودشان قرار داده اند. در برخى كشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانين اكتفا نشده بلكه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشكيل شده است. سابقاً در لبنان محاكم شرع وجود داشت كه يادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طايفه اى در امور مربوط به احوال شخصيه تابع قوانين مربوط به خود گرديد. در ابتدا محاكم بر دو قسم شيعه و سنى تقسيم شده است و طايفه دروزى براى احوال شخصيه خود محكمه اختصاصى دارد. ايران84 نيز جزء اين دسته از كشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصويب گذشت كه به ايرانيان غير شيعه اجازه مى داد تا در محاكم از قانون احوال شخصيه مذهب خود پيروى نمايند.85 در قانون اساسى جديد ايران, براساس اصل12 آن قانون, پيروان مذاهب حنفى, شافعى, مالكى, حنبلى و زيدى در تعليم و تربيت دينى و احوال شخصيه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسميت دارد. با قدرى تسامح مى توان كشور عراق را هم جزء اين رديف آورد. قانون مربوط به احوال شخصيه عراق مركب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است كه در سال 1959 تصويب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهايت در سال 1962 اصلاح شد.86
دسته سوم. كشورهايى كه در اين زمينه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممكن است در دستورها و فرمان هاى حكومتى توصيه ها و دستورهايى مبنى بر رعايت احوال شخصيه مذاهب ديگر شده باشد, اما اين توصيه ها هيچ گاه به صورت قانون مصوب درنيامدند; مثلاً در كشور عربستان, ملك عبدالعزيز در پيام گشايش كنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زيد بن على الحسين, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جرير طبرى) نام برده و ائمه آنها را پيشوايان ناميد.87 اين تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادينه شده و شكل قانونى به خود بگيرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از اين طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گرديد كه قضات را ملزم به پيروى از متون معتبر فقه حنبلى مى كرد.88
افغانستان نيز متأسفانه در اين گروه جاى مى گيرد. هرچند موج قانون گرايى در زمان امان الله تحت تأثير اصلاح گرايى و انقلاب اجتماعى مصطفى كمال در تركيه آغاز گرديد, اما عمر كوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.89
نتيجه پايانى
اين تحقيق حول دو محور كلى ارائه شد: در محور اول به كلياتى درباره احوال شخصيه و شناخت ماهيت و تاريخچه و جايگاه آن در فقه و حقوق پرداختيم; خلاصه آن اين شد كه: احوال شخصيه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهليت) و (وضعيت) تشكيل شده است و حاصل يك تقسيم بندى است كه در نظام حقوق رم جارى بود كه احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى كند. از ورود اين واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى كمتر از يك قرن مى گذرد.
فقهايى كه اين اصطلاح را به كار برده اند در معناى بسيار محدود صرفاً در مباحث نكاح و طلاق استفاده كرده اند; به اين ترتيب خواسته يا ناخواسته از شيوه دولتهاى نوخاسته ممالك اسلامى تبعيت كرده اند كه پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاكم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسيم كردند و احوال شخصيه را در صلاحيت محكمه شرع قرار دادند و كم كم موضوعاتى را از صلاحيت آن خارج نمودند و در نهايت چيزى نماند جز مباحث نكاح و توابع آن و پس از مدتى بسيارى از كشورهاى اسلامى محكمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسيس كردند.
از آن جايى كه تبويب احكام در فقه يك امر تعبّدى و توقيفى نيست و در طول تاريخ فقه, فقهاى شيعه و سنى تقسيم ها و فصل بندى هاى متعددى از احكام فقهى ارائه داده اند و امكان ارائه تقسيم بندى هاى جديدتر نيز وجود دارد. به نظر اين تحقيق هيچ محذور شرعى در پذيرش تقسيم بندى احوال شخصى و احوال عينى وجود ندارد, بلكه اين تقسيم كه احكام انسان را از اموال جدا مى كند با ديدگاه اعتقادى دين اسلام درباره خلقت انسان كه براى انسان فضيلت و كرامتى عظيم نسبت به حيوانات و اشيا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبويب مشهور فقهى على رغم اين كه جامع و مانع نيست بسيار كلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسيم بندى هاى عينى تر و جزئى تر, بيشتر احساس مى شود. تقسيم بندى احوال مدنى به شخصى و عينى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گيرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفيد فايده خواهد بود. بنابراين با در نظرداشت اهداف كلى شريعت در حفاظت از ايمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن اين تقسيم بندى در ابواب فقه بخشى از نيازهاى موجود را در زمينه تبويب روزآمد مباحث و احكام فقهى برطرف نمود, چراكه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستيابى سريع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم يك اصل و ضرورت مى باشد.

محور دوم بحث اين نوشتار, جست وجويِ پاسخ براى اين سؤال بود كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است؟ اين مطلب را هم از دو منظر پى گرفتيم اول ديدگاه حقوقى كه نوعاً كشورها يا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصيه اتباع خارجى كشورها حاكم مى داند يا قانون ملى آنها را كه هريك از اين دو روش در حقوق بين الملل خصوصى دلايل و توجيهاتى ارائه داده اند.

و اما در جست وجوى رهيافت دينى و مذهبى در اين زمينه به اين نتيجه رسيديم كه تساهل وتسامح دين اسلام با پيروان اديان ديگر كه در سرزمين اسلامى سكونت دارند ظرفيت بالاى فقه اسلامى را در زمينه احترام به قوانين احوال شخصيه پيروان ديگر اديان نشان مى دهد.
اجتهاد, ويژگى برجسته فقه شيعه است كه ريشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشيع به حساب مى آيد زمينه سازگارى حقيقى نه تصنعى مذهب را با واقعيات اجتماعى و مقتضيات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شيعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا كه اهل سنت متأسفانه يك دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى كرده اند. در عصر كنونى كه باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نيز به هم ريختند كه خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شيعه به جز يك فترتى كه در زمان اخباريها پيدا كرد, همواره پرتوان به وظايف خطير خويش در جامعه عمل كرده است البته در روزگار كنونى از همه ظرفيت و قابليت خود استفاده نمى كند.
خصوصيت ممتاز ديگر فقه شيعه در اين زمينه وجود قاعده (التزام) است كه در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شيعه است كه براساس آن به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى غير شيعه معتبر است و همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. اين قاعده شباهت بسيار زيادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانين در بحث حقوق بين الملل خصوصى دارد و بر اين اساس با نظر كسانى كه اصطلاح حقوق بين الملل اسلامى را به كار مى برند موافقيم و معتقديم قاعده التزام يك قاعده حل تعارض در حقوق بين الملل خصوصى اسلامى است.

--------------------------------------------------------------------------------
پى نوشتها:
1. personal status
2. محمدجعفر جعفرى لنگرودى, مبسوط در ترمينولوژى حقوق, ج1/193.
3. ناصر كاتوزيان, عقود معين, ج2/4. و روحى بعلبكى و ديگران, القاموس القانون الثلاش/ 90.
4. معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال شخصيه, ج1/26, و محمد عزمى البكرى, موسوعة الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصيه/ 14.
5. حبيب الله طاهرى, حقوق مدنى, ج1/36.
6. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 24.
7. سيد حسين صفايى, و سيد مرتضى قاسم زاده, اشخاص و محجورين/ 9.
8. سيد حسين امامى, حقوق مدنى, ج4/99. و سيد على شايگان, حقوق مدنى ايران/195.
9. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج5/3807.
10. نجادعلى الماس, تعارض قوانين/ 151.
11. صفايى, همان مدرك/ 7.
12. ر.ك: مسالك الافهام, زين الدين بن على العاملى (شهيد ثانى), ج8 از ص5 به بعد و ج10 از ص265 به بعد.
13. ر.ك: شهيد ثانى, همان مدرك, ج3/65 ـ 95 و علامه حسن بن يوسف بن مطهر حلى, مختلف الشيعه, ج4/409. و شيخ طوسى المبسوط, ج2/14ـ69. و عباسعلى عميد زنجانى, حقوق اقليتها/ 57 به بعد.
14. صفايى, همان مدرك/ 8.
15. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/739.
16. همان مدرك/ 740.
17. كاتوزيان, همان مدرك/ 5.
18. شيخ طوسى, المبسوط, ج2/281.
19. جواهر الكلام, ج30/70.
20. سيد على شايگان, حقوق مدنى ايران/ 196.
21. ماده 959 قانون مدنى.
22. حبيب الله طاهرى, همان مدرك/ 47.
23. مصطفى عدل, حقوق مدنى/ 37.
24. ماده پنجم پروتكل عهدنامه مودت و اقامت و تجارت ايران, و يونان مصوب 1/12/1310 به نقل از جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/193.
25. دايرةالمعارف بزرگ اسلامى, ج7/131 و معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال الشخصيه/ 23.
26. سيد حسن امامى, همان مدرك/ 100.
27. محمد مصطفى شبلى, احكام الاسرة فى الاسلام/ 12.
28. معوض عبدالتواب, همان مدرك و سيد حسين صفايى, همان مدرك/ 11.
29. وهبة زحيلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
30. حسين توفيق رضا, الاحوال الشخصيه للمصريين غير المسلمين/ 13.
31. شبلى, همان مدرك/ 14 به نقل از دكتر حسن گيره, احوال القانون/322.
32. ناصر كاتوزيان, فلسفه حقوق, ج3/249.
33. براساس مباحث فقهى درباره وقف نهادى است كه پس از ايجاد وجود مستقل از واقف پيدا مى كند ر.ك: لمعه دمشقيه, محمد بن مكى (شهيد اول) ج3/160.
34. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 21.
35. دايرةالمعارف بزرگ اسلامى/ 129, جعفرى لنگرودى, همان مدرك/ 193.
36. احمد غندور, الاحوال الشخصيه فى التشريع الاسلامى/ 8.
37. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 23.
38. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 11 و محمد غرمى البكرى, همان مدرك/ 15.
39. علامه حلى, شرائع الاسلام, ج1/3.
40. به نقل از يعقوبعلى برجى, دسته بندى باب هاى فقه, مجله فقه اهل بيت, ش3/241.
41. شهيد اول القواعد والفوائد, ج1, تحقيق د. سيد عبدالهادى حكيم/30.
42. محمود شهابى, ادوار فقه, ج1, پاورقى/25و26.
43. (شهيد) محمدباقر صدر, الفتاوى الواضحة, ج1/132.
44.يعقوبعلى برجى, همان مدرك/ 256.
45.محمد ابوزهره, الاحوال الشخصيه/ 15و16.
46. شبلى, همان مدرك/ 14.
47. نظير كتاب الاحوال الشخصيه فى فقه اهل البيت(ع) تأليف شيخ يوسف فقيه كه علاوه بر كتاب نكاح و توابعش حاوى بيش از 15 كتاب ديگر نيز مى باشد.
48. نظير كتابى كه تحت عنوان نظام النكاح تحت عنوان كلى تر احوال شخصيه قرار دارد كه به احكام نكاح مى پردازد البته در مقدمه توضيح مى دهد كه جز آن, طلاق, وصايا و مواريث نيز جزء مباحث احوال شخصيه است.
49. با توجه به اين نكته كه ازدواج موقت از اختصاصات فقه شيعه و حقوق ايران است و از طرفى ماده 7 قانون مدنى احوال شخصيه بيگانگان را تابع قانون ملى مى داند از طرفى نيز ظاهر قضيه نشان مى دهد كه طرفين مسلمان و شيعه دوازده امامى مى باشد, ابعاد گوناگون پرونده قاضى را متحير مى سازد كه رهايى از آن به سادگى ميسر نخواهد بود.
50. توصيف عبارت از تشخيص نوع امر حقوقى كه يك قاعده حقوق بين الملل بايد نسبت به آن اجرا گردد.
51. محمد نصيرى, حقوق بين الملل خصوصى/ 80.
52. قانون مدنى افغانستان, ماده51, مصوب سال1355.
53. نصيرى, همان مدرك/ 197.
54. فرهاد پروين, نگاهى به قانون احوال شخصيه خارجيان, مجله حقوقى, ش24/272.
55. نصيرى, همان مدرك/ 198.
56 . comitas gentium
57. سيد حسن امامى, همان مدرك/ 101.
58. نجادعلى الماس, همان مدرك/ 151 و نصيرى, همان مدرك.
59. جعفرى لنگرودى, حقوق اموال/ 94.
60. زهرا رهنورد, امام خمينى و انديشه دولت بزرگ اسلامى و…, مجموعه آثار كنگره امام خمينى(ره), ج13/63.
61. عباسعلى عميد زنجانى, حقوق اقليتها/ 187.
62. دايرةالمعارف بزرگ اسلامى, همان مدرك, به نقل از عطيه مصطفى مشرفه, القضاء فى الاسلام/ 132.
63. محمد بلتاجى, دراسات فى الاحوال الشخصيه/ 5.
64. همان مدرك/ 6.
65. همان مدرك/ 4.
66. ابوالقاسم گرجى, تاريخ فقه و فقها/ 11.
67. محمدحسن بجنوردى, قواعد الفقهيه, ج3/179ـ181.
68. (…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگيريد همچنان كه آن ها براساس شريعت و احكامشان از شما مى گيرند) وسائل الشيعه, ج16, باب2 از ابواب ميراث اخوه, ج1.
69. (…آنچه براساس احكام آن ذى حق مى شوى بگير همچنان كه بر اين اساس از تو مى گيرند), همان مدرك, ج2.
70. (… گرفتن آنچه كه متدين به هر دين ديگر براى شما حلال مى داند, جايز است) (همان مدرك, ج4).
71. (… آنها را به آنچه خود را ملزم مى داند, ملزم كنيد). (همان, ج22, باب30 از ابواب مقدمات و شرايط طلاق, ج5).
72. محمد رحمانى, قاعده الزام و همزيستى مذاهب, مجله طلوع, ش3, 4 پاييز و زمستان 1381.
73. حر عاملى, همان مدرك/ 26, باب أنه يجوز للمؤمن أن يأخذ بالعول والتعصيب ونحوهما للتقيه از ابواب ميراث اخوه.
74. محمدمهدى آصفى, همزيستى فقهى اديان و مذاهب, مجله فقه اهلبيت(ع), ش2, تابستان 1374.
75. همان مدرك.
76. محمدرضا ضيايى بيگدلى, اسلام و حقوق بين المللى/ 20.
77. عباسعلى عميد زنجانى, فقه سياسى, ج3/58.
78. سيد جلال الدين مدنى, حقوق بين الملل خصوصى/ 133.
79. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 23.
80. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصيه/ 9ـ12.
81. مصطفى شبلى, همان مدرك/ 16.
82. محمد ابوزهره, همان مدرك/ 15و16, و بلتاجى, همان مدرك/ 14 و شبلى, همان مدرك/ 16.
83. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرة فى الاقطار الاسلاميه/ 5.
84. بدران ابوالعينين, الفقه المقارن للاحوال الشخصيه, ج1/5.
85.يوسف بهنود, احوال شخصيه از ديدگاه قوانين/ 24.
86. وهبة زحيلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
87. محمد عبدالجواد محمد, النظور فى المملكة العربية السعودية/ 87.
88. اندرسون, نورمن, همان مدرك/ 257.
89. همان مدرك/ 261.
منبع:http://www.shareh.com/persian/magazine/figh/35/35_06.htm
چاپ
مشاهده در قالب PDF

بازشناسى نهاد حريم(2)

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

عبدالله شفايى
مقدمه
در بخش اول اين نوشته به كاوش در مبناى نهاد حريم پرداختيم و دو مبنى را براى حريم برشمرديم: مبناى اول, روايات و احاديثى بود كه بنابر آنها در موارد خاصى از حق مالكيت افراد حمايت مى شود. در اين صورت, حريم منوط به تصريح شارع مقدس خواهد بود كه آن گاه هم مصاديق و هم اندازه ها و حدود آن تعيين شده است. حريم بر غير موارد منصوص نيز صدق نمى كند, چون توسعه در مفهوم حريم خواهد بود. مشهور فقها اين نظر را پذيرفته اند; مبناى دوم, حريم را بر سيره عقلا استوار مى سازد كه تأييد شده برخى از روايات نيز به شمار مى رود. عقلا براى انتفاع مالك از ملك و نيز دفع ضرر از او حريم را براى ملك در نظر گرفته اند. شارع مقدس نيز به آنان تأييد كرده و اندازه هايى را كه جنبه تمثيلى و غالبى دارد, تعيين كرده است. از آن روى, آن اندازه ها جنبه تمثيلى دارد كه در گذشته ها با توجه به دفع ضرر از ملك, آن اندازه ها معين مى شده و هم اكنون كه زندگى انسان ها بر اثر توسعه صنعت, تكنولوژى و زندگى شهرنشينى دگرگون شده, تغيير آن اندازه ها نه تنها امكان پذير كه ضرورى مى نمايد. جمود بر اندازه هاى مصرّح در روايات, نهاد حريم را ناكارآمد و منزوى مى سازد.
در بخش اول, اثبات كرديم كه مبناى حريم سيره عقلا و رواياتى است كه بر نفى ضرر از مالك تكيه دارد. در اين بخش, به پيامدها, نتايج و ثمره هاى عملى و علمى اين نظر مى پردازيم و در نهايت, به اين پرسش ها پاسخ مى دهيم: آيا حريم در املاك مجاور وجود دارد يا خير؟ آيا موات بودن ملك مجاور, چنان كه فقها از عناصر حريم شمرده اند, از عناصر مقوّم حريم به شمار مى رود؟ حريم ملك است يا حق؟ چه احكام وضعى و تكليفى بر حريم مترتب مى شود؟ نقش قدرت عمومى و دولت در ايجاد و ابطال حريم چه اندازه است؟
در نهايت, مصاديق و موارد مستحدثه حريم چيست؟ و مصاديق مذكور را چگونه بر مبناى برگزيده, تحت عنوان حريم مى توان گنجاند؟

1. حريم در املاك مجاور
يكى از عناصر حريم, موات بودن اراضى مجاور بود. هم چنان كه پيش تر نيز اشاره كرديم, فقها بيشتر براساس اين عنصر حكم كرده اند كه در املاك متجاور, حريم نيست.
اولين مطلبى كه به ذهن مى آيد, اين است كه چرا در املاك مجاور حريم وجود ندارد؟ و بر چه مبنايى, فقها موات بودن ملك مجاور را شرط دانسته اند؟ و آيا شرط موات بودن عقار مخدوم خدشه نمى پذيرد؟
پاسخ گفتن به سؤالات بالا, نياز به توجه و غور در مبناى حريم دارد. از سوى ديگر, تجزيه و تحليل گفته هاى فقيهان, بسيارى از زواياى بحث را روشن خواهد كرد. بنابراين, نخست نظرات فقيهان را مى آوريم و آن گاه, آنها را تحليل مى كنيم:
علامه در قواعد مى فرمايد:
(هذا في الموات ولا حريم في الاملاك لتعارضها ولكل واحدٍ أن يتصرف في ملكه كيف شاء و إن تضرر صاحبه فلا ضمان, فلو جعل ملكه بيت حدّاد أو قصّار أو حمام على خلاف عادة فلا منع);1
حريم در زمين موات است و نه در املاك, چون حريم املاك تعارض مى كنند و هركس مى تواند هرگونه تصرفى كه مى خواهد در ملك خود بكند, و اگر سبب رسيدن ضرر به همسايه گردد, ضمانى بر او نيست. پس چنانچه كسى خانه اش را برخلاف معمول, آهنگرى, گازرگاه و حمام سازد, نمى توان او را از آن منع كرد.
شهيد اول در دروس مى فرمايد:
(ولا حريم في الاملاك لتعارضها فلكل أن يتصرف في ملكه بما جرت العادة به و إن تضرر صاحبه ولا ضمان كتعميق أساس حائطه و بئره وبالوعته واتخاذ منزله دكان حداد أو صفار أو قصّار أو دباغ);2
به دليل تعارض حريم, در املاك حريم نيست. پس هركس مى تواند در ملك خود به طور معمول تصرف كند, هرچند موجب ضرر به همسايه گردد و ضمانى به بار آورد. مثل اين كه كسى پايه ديوار خويش را عميق تر پى ريزى كند و چاه آب و فاضل آب حفر كند و خانه خود را مغازه آهنگرى, روى گرى, گازر يا دباغى قرار دهد.
شهيد ثانى در شرح لمعه مى فرمايد:
(هذا كله إذا أحيا هذه الاشياء في الموات, أما الاملاك المتلاصقة فلا حريم لأحدها على جاره, تعارضها فإنّ كل واحد منها حريم بالنسبة إلى جاره و لا اولوية و لأن من الممكن شروعهم في الاحياء دفعة فلم يكن لواحد على آخر حريم);3
تمام مطالبى كه درباره حريم گفته شد, زمانى است كه احياى اين موارد (چاه چشمه خانه و ديوار) در زمين موات باشد, اما در ملك هاى متصل به هم, هيچ همسايه اى به ديگرى حق حريم ندارد, زيرا هر يك از آن املاك نسبت به ملك همسايه, حريم است و تعارض ميان آن دو حق به وجود مى آيد و هيچ يك بر ديگرى اولويت ندارد. و نيز به دليل اين كه ممكن است كه آغاز احياى همه يك دفعه بوده باشد, پس براى هيچ يك بر ديگران حق حريم وجود ندارد.
و محقق حلّى در شرايع مى فرمايد:
(وكل ذلك إنما يثبت له حريم إذا ابتكر في الموات. أما ما يعمل في الاملاك المعمورة, فلا);4
تمام مطالبى كه درباره حريم آورديم, زمانى است كه در زمين موات به وجود آيد, اما آنچه در املاك آباد است, حريم ندارد.
شهيد ثانى در مسالك در شرح عبارت شرايع مى فرمايد:
(اشار بذلك إلى جميع ما ذكر من الحريم… فى البئر والعين والحائط والدار وغيرها فإن الحكم فيه مخصوص بما إذا كان الاحياء في الموات أو مجاوراً له من بعض الجوانب, فيختصّ الحريم بالموات عاماً أو خاصاً. أما إذا كانت الارض محفوفة بالاملاك فلا حريم لها, لأن الاملاك متعارضة وليس جعل موضع حريماً لدار أوغيرها أولى من جعله حريماً لاخرى. وكل واحد من الاملاك له التصرف في ملكه كيف شاء, فله أن يحفر بئراً في ملكه وإن كان لجاره بئر قريبة منها وإن نقص ماء الاولى);5
محقق در شرايع با آوردن كلمه ذلك به تمام آنچه از حريم چاه, چشمه, ديوار, خانه و غير آنها ذكر شده, اشاره مى كند و حكم در آن را مخصوص جايى مى داند كه زمين, مواتِ احيا شده باشد و يا آن كه زمين احيا شده, از بعضى از اطراف با آن همسايه باشد. پس بنابر نظر محقق, حريم, چه عمومى و چه خصوصى ويژه موات خواهد بود. اما اگر زمين در ميان املاك قرار گرفته باشد, وى آن زمين را داراى حريم نمى داند, زيرا املاك با هم تعارض مى كنند; آن كه مكانى حريم خانه اى بشود, برتر از آن نيست كه آن حريم خانه ديگر باشد. پس هر يك از مالكان, مى توانند در ملك خويش هرگونه تصرفى بكنند; مى توانند چاهى را در ملك خود حفر كنند, هر چند همسايه اى در آن نزديكى چاه داشته باشد و آب آن چاه جذب شود.
محقق در توضيح بيشتر اين مطلب, تفاوت حريم در املاك و موات را در آن مى داند كه حفر چاه و غيره در موات, ملك آور است مگر آن كه باعث تضرر به ديگرى شود كه در اين صورت حق سابق مقدم خواهد بود, ولى در املاك هريك در ملك خود تصرف مى كند و از آن تصرف نمى توان او را بازداشت. حتى اگر در ملك خود چاه فاضلاب حفر كند و به سبب آن, آب چاه همسايه آلوده گردد, از احداث چاه فاضلاب نمى توان جلوگيرى كرد و بر صاحب آن هم هيچ گونه ضمانى نيست. البته اين كار نكوهيده است و به اين مى ماند كه كسى خانه اش را كه در محله مسكونى قرار گرفته, تغيير كاربرى دهد و به حمام يا دكان يا آسياب تبديل كند, يا آن كه مغازه اى در ميان رسته عطارها را برخلاف معمول به آهنگرى يا گازر تبديل كند. از اين كار او ممانعت نمى شود, چون او مالك است و مالك مى تواند هر نوع تصرفى در ملك خود بكند.6
محقق, در پايان از بيان سابق خود استدراك مى جويد و تصريح مى كند:
(نعم, له منع ما يضرّ بحائطه من البئر والشجر ولو ببروز أصلها اليه, والضرب المؤدي إلى ضرر الحائط ونحو ذلك);7
بله, مالك ديوار مى تواند همسايه را از آنچه به ديوار او ضرر مى زند, از قبيل: چاه و درخت و برآمدگى اى كه پايه اش به سوى ديوار است و هر نوع (فعلى) كه به آسيب رسيدن به ديوار بينجامد و مانند آن, بازدارد.
قول علامه در تذكره را صاحب جامع المقاصد جز آنچه در پى مى آيد نقل مى كند كه به فرموده صاحب جواهر گويا نقل جامع المقاصد از نسخه غير صحيح نقل شده است. علامه وجود حريم را در زمينى ممكن مى داند كه آن زمين كاملاً يا تقريباً با زمين هاى موات احاطه شده باشد و در املاك به دليل تعارض, حريمى را ممكن نمى داند و حريم يك خانه را داراى ترجيح بر خانه ديگر نمى شود.
پس هر صاحب ملكى را مختار مى داند كه هر نوع تصرفى را در ملك خود بكند, و هرچند آن تصرف سبب آسيب شود, ضمانى را بر عهده او نمى داند, مگر آن كه از حدّ خويش تعدّى كند. آن گاه علامه دو قول از شافعى را ياد مى كند و مى گويد: قول شافعى درباره اين كه اگر كسى خانه اش را در محله مسكونى تبديل به حمام يا اصطبل يا آسياب كند و يا دكانى را در رسته عطاران برخلاف عرف و عادت به آهنگرى يا گازر تبديل سازد, مختلف است: بنابر يكى از نظرات شافعى, مالك را بايد از چنين تصرفى بازداشت و احمد بن حنبل نيز به دليل آن كه اين گونه تصرف ضرر مى رساند, اين قول را برگزيده است. اما ظاهر اقوال نزد او دلالت بر جواز مى كند كه اين قول پذيرفتنى تر است, چون مالك در ملك خود تصرف مى كند و جلوگيرى از تصرف او, ضرر رساندن به اوست. علامه پس از اين بيان مى فرمايد:
(هذا إذا احتاط و أحكم الجدران بحيث يليق بما يقصده فإن فعل ما يغلب على الظن فيه أنّه يؤدّى إلى خلل في حيطان جاره فأظهر الوجهين عند الشافعية عدم الجواز و ذلك كما إذا كان يدقّ الشيء في داره دقاً عنيفاً ينزعج منه الحيطان أو حبس الماء في ملكه ينشر منه النداوة إلى الحيطان الجار ولو اتخذ داره مدبغة أو حانوتة مخبزة حيث لايعتاد فإن قلنا لا يمنع في الصورة السابقه فهنا أولى, وإن قلنا بالمنع فهنا يحتمل عدمه لأن الضرر هنا من حيث التأذي بالدخان والرايحة الكريهة وأنه أهون. وكذا البحث في إحاطة البناء ومنع الشمس والقمر والاقوى أن لارباب الاملاك التصرف في أملاكهم كيف شائوا ولو حفر في ملكه بئر بالوعة وفسد بها بئر ماء الجار لم يمنع منه ولا ضمان عليه بسببه ولكنه قد يكون فعلاً مكروهاً وبه قال الشافعى وقال مالك تمنع فإن فعل وتلف شيء ضمنه);8
هر نوع تصرف زمانى جايز است كه احتياط كند و استحكام ديوارها را به گونه اى رعايت كند كه با منظورش از تصرف سازگار باشد. پس اگر كارى انجام دهد كه غالباً به آسيب ديوار همسايه مى انجامد, ظاهرترين قول نزد شافعيه عدم جواز تصرف است. مثل آن كه در خانه خود ضربه شديدى بزند كه ديوار همسايه ترك بردارد يا آب را در ملكش نگه دارد و از آن خانه همسايه نم دهد. اما اگر خانه اش را به طور غير معمول دكان دبّاغى يا نانوايى كند, اگر در مثال هاى اول تصرف را منع نكرديم, در اين جا به طريق اولى منع نمى شود و اگر منع كرديم, اين جا احتمال دارد كه منع نشود, زيرا ضرر در اين جا آزار و اذيت به وسيله دود و بوى نامطبوع است كه آن هم نسبت به اول ضرر كمترى دارد. هم چنين است بحث در مورد بلند مرتبه ساختن ساختمان و جلوگيرى از نور خورشيد و ماه و بنابر اقوى, صاحبان املاك مى توانند هر نوع تصرفى در املاك خويش بكنند و اگر چاه فاضلابى را حفر كردند و به سبب آن, آب چاه همسايه آلوده گرديد, از آن منع نمى گردد و ضمان هم بر او نيست. وليكن آن تصرف ناپسند بوده و شافعى نيز همين قول را مى پذيرد. و مالك گفته كه از اين تصرفات منع مى گردد,, پس اگر انجام دهد و چيزى را تلف كند, ضامن است.
صاحب مفتاح الكرامه همانند اين گفته را از شمار فراوانى از فقيهان نقل مى كند.9
مبسوط, مهذب, غنيه, سرائر, تحرير, جامع المقاصد, مفاتيح و كفاية و… حريم را در خصوص زمين موات مى دانند و از استدلال هاى مشابه پيروى مى كنند. عمده ترين آن استدلال ها تمسك به قاعده (الناس مسلطون على اموالهم) است كه شيخ از آن به (الناس مسلطون على املاكهم) تعبير مى كند.10
چنان كه مى بينيم, از ميان فقهاى سلف كسى را نمى يابيم كه حريم را در املاك مجاور معتبر بداند و موات بودن زمين موضوع حريم را شرط نداند. با اين حال, از آن جا كه اكثر فقها پس از بيان شرط موات بودن حريم و نبودن حريم در املاك, نظرشان را به تعبد حواله نداده اند بلكه تلاش كرده اند تا دليل و مستند پذيرفتنى اى را براى حكم شان ارائه دهند, پس مى توان نتيجه گرفت كه راه براى تحليل و استدلال, برخلاف نظر مشهور, باز است. در اين بخش, مستندات قول مشهور را با نگاهى نو باز مى خوانيم:
بيشتر فقها تعارض را دليل نبود حريم در املاك دانسته اند و در اين كه تعارض ميان چيست, اكثر آنان توضيح نداده اند; برخى تعارض را ميان قاعده لاضرر كه مستند حريم است و قاعده تسليط كه در املاك جارى مى شود, دانسته اند و برخى هم تعارض را بين دو قاعده لاضرر از سوى دو ملك مجاور برشمرده اند. ميرفتاح به گونه اى ميان اين دو برداشت جمع كرده است. وى مى گويد: (اگر در املاك حريم فرض كنيم) تعارض دو ضرر است; يعنى جايى كه انجام كارى به ضرر ديگران انجامد و موردى كه ترك آن موجب ضرر به خود شود. منشأ اشكال, تعارض دو قاعده ضرر و قاعده تسليط بر اموال و املاك و نظير آن است.11 فقها در تعارض ميان اين دو قاعده, تسليط را مقدم داشته اند و به اين مناسبت, حريم را در املاك مجاور جارى ندانسته اند.
گويا تحليل تعارض به اين گونه (تعارض ميان دو قاعده تسليط و لاضرر) مطابق مقصود فقها از تعارض است. گفتار صاحب مفتاح الكرامه اين مطلب را تأييد مى كند. وى مى گويد:
(مسلمانان به روايت (الناس مسلطون على اموالهم) عمل مى كنند بلكه اين روايت متواتر است و برخى از اخبار اضرار ضعيف به شمار مى روند و توانايى معارضه با اين ادله (اجماع و روايت تسليط) را ندارند.)
بنابراين (نخست آن كه) آن اخبار حمل بر موردى مى شود كه شخص غير از ايراد ضرر قصد ديگر نداشته باشد, چنان كه قضيه سمرة بن جندب به اين مطلب اشاره دارد. نيز (دوم آن كه) اگر بپذيريم كه اخبار اضرار توانايى معارضه دارند, با وجود اين, ميان آن اخبار و روايت مشهور نسبت عموم خصوص من وجه خواهد بود, و در همين حال, خبر مشهور به پشتوانه اجماع و اصل ترجيح دارد, هرچند گاهى ورود ضرر به مالك شديدتر از ضرر به همسايه يا دست كم برابر و يا كمتر است و نيز ضرر به سبب ضرر از بين نمى رود. و هم چنين (سوم آن كه) اگر بپذيريم اخبار اضرار از خبر مشهور پذيرفتنى تر است, بايد به اين اخبار عموماً عمل كنيم و دليل ندارد كه آنها را به جايى كه ضرر بسيار باشد,12 اختصاص بدهيم.
اجماع ادعا شده خدشه مى پذيرد, زيرا تفصيل و تقييدى كه در كلام برخى از فقها بود, مخالف اجماع است و مانع از مقدم شدن به طور مطلقِ قاعده تسليط بر قاعده لاضرر. و اصل و قاعده مورد ادعا به طور عام با قاعده لاضرر تعارض مى كند و براساس قواعد اصولى پذيرفته شده فقها, قاعده لاضرر بر قاعده تسليط حكومت دارد.13 صاحب جامع المدارك, تقدم و پيش بودن قاعده سلطنت را بر لاضرر نمى پذيرد و تصريح مى كند:
(ويشكل مع أنَّ المعروف حكومة دليل نفي الضرر والضرار على دليل سلطنت ولعل الادلة المتعرضة لتحديد الحريم ناظرة إلى عدم تضرر السابق فللا حق الحفر مع ملاحظه الحريم بدون أن يتضرر هو و جاره الحافر سابقاً فلا يقال تقع المزاحمة بين ضرر الجار وضرره);14
بر گفته مشهور اشكال مى شود, با اين كه معروف علما دليل نفى ضرر را بر دليل سلطنت حاكم مى دانند. و شايد [آورنده] دلايلى كه اندازه هاى حريم را پيش مى كشيد نيز زيان نرساندن به [چاه] سابق را در نظر داشته پس دومى بايد با توجه به حريم به گونه اى حفر كند كه نه خود زيان ببيند و نه همسايه اى كه پيش تر حفر كرده است. به اين ترتيب, گفته نمى شود كه بين ضرر همسايه و ضرر او تزاحم است.
مفتاح الكرامه در توضيح نظريه اش در باب ضرر مى گويد:
(ضرر از چند نگاه بررسى مى شود: گاهى هدف مالك بدون آن كه جلب منفعت يا دفع ضرر از خود باشد, ضرر رساندن به همسايه از راه تصرف در ملك خود است. اين ضرر خواه كم باشد يا زياد, شكى نيست كه چنين تصرفى ممنوع است و بر آن روايت سمرة بن جندب هم قولاً و هم فعلاً دلالت دارد. پيامبر(ص) به او فرمود: تو مرد مضرى هستى و دستور داد كه نخلش را بكنند و جلويش بيندازند. و اين فرض ضمان نيز به بار مى آورد. مثل اين است كه كسى مازاد بر نيازش آتش بيفروزد و احتمال سرايت آن به ملك همسايه باشد كه اگر چنين شود, او ضامن است; گاهى هم مالك به قصد جلب منفعت يا دفع ضرر تصرف مى كند و از اين رهگذر ضرر اندكى هم به همسايه مى رسد. اين گونه تصرف قطعاً جايز است. از اين گونه به شمار مى رود, بالا بردن ديوار از بام همسايه و مانند آن; گاهى هم مالك, جلب سود يا دفع زيان را قصد دارد كه البته ضرر رسيده به همسايه بسيار خواهد بود ولى با وجود اين مى تواند آن را تحمل كند. اين نوع تصرف, هرچند ناپسند است و كراهت شديد دارد, جايز است.
اگر ضرر رسيده به همسايه بسيار و عرفاً تحمل ناپذير باشد, به دليل نفع او در اين صورت تصرف جايز نيست. حرمت احتكار از اين گونه است كه البته ضمان آور نيز به شمار مى رود. اما اگر ضرر آن به اندازه اى باشد كه تحمل ناپذير باشد و به همسايه نيز همان اندازه ضرر برسد, هم چنين است جايز است كه از خود دفع ضرر كند, هرچند همسايه و برادر مسلمانش ضرر ببيند و…)
آن گاه چنين نتيجه مى گيرد:
(والحاصل أن أخبار الاضرار نعمل بها فيما يعد إضرار معتد به عرفاً والحال أنه لا ضرر بذلك على المضر لأن الضرر لايزال بالضرر ونقول إن دفع الضرر عن نفسه الذي بها يعبد الله سبحانه ويبتغى لها رضوانه واجب إن عظم وجائز إن خف);15
نتيجه بحث آن كه ما به اخبار اضرار در جايى عمل مى كنيم كه عرفاً ضرر بسيارى متوجه همسايه باشد, در همين حال بايد ضررى متوجه ضررزننده نيز نشود; چون ضرر, ضرر ديگر را از بين نمى برد. و مى گويم كه دفع ضرر از خود و خويشتن كه خداى بزرگ را پرستش مى كند و رضايت او به دست مى آورد, واجب است, اگر [ضرر] سنگين و عظيم باشد, و جايز است اگر [ضرر] سبك باشد. با عنايت به مبنايى كه براى حريم برگزيديم, در اين مسئله نيز بايد رويكردى متناسب با آن مبنى داشته باشيم; مبناى برگزيده اين تحقيق درباره حريم دفع ضرر بود كه تعبيرهاى ديگرى از آن چه انتفاع از ملك بر آن توقف دارد و عدم رعايت آن براى بهره بردن از ملك مزاحمت ايجاد مى كند.
پس آنچه به آن دفع ضرر از ملك مى گردد, مقدار حريم است و ادله بيش از آن دلالت ندارد.
هم چنان كه برخى از فقها هم فرموده اند:16 حريم با اين مبنى و معناى مذكور و برگزيده, فرقى نمى كند كه در زمين موات باشد يا املاك آباد. اگر مبناى دفع ضرر را برگزيديم, دفع ضرر از خود هم در زمين موات است و هم در زمين مملوك. تعارض ميان دو ضرر بحث ديگرى را درمى افكند كه براساس قواعد و اصول خاص خود حل مى گردد. در مقام تعارض قاعده لاضرر و قاعد تسليط پذيرفته شده كه قاعده لاضرر حاكم بر قاعده تسليط است. ديگر آن كه ادعاى ضعف سند روايات قاعده لاضرر پذيرفته نيست بلكه براساس تحقيقات بعضى از فقها, تنها سند و دلالت قاعده تسليط ضعيف است, نه لاضرر;17 زيرا نبوى مشهور در بحارالانوار,در جوامع حديثى ديگر ذكر شده و اين ضعف با عمل اصحاب نيز جبران شدنى نيست. ميزان دلالت آن نبوى نيز تنها بر محجور نبودن مالك از تصرف دلالت دارد و به تعبير ديگر, تنها دلالت اجمالى بر جواز تصرف مى كند, نه هرگونه تصرفى.
بنابراين, خانه هايى كه در شهرها بنامى شود و از اطراف به هم چسبيده اند, به معنايى كه ذكر شد داراى حريم اند, و با اين كه اغلب در زمين هاى موات احداث مى گردند, لازم نيست كه از هر طرف براى آنها حريم در نظر گرفته شود; زيرا بر اين امر (نخست آن كه) دليل نداريم و (دوم آن كه) وانگهى نيازى به در نظر گرفتن حريم از چهار جهت نيست; زيرا براى خانه تنها در نظر گرفتن مرافق و حقوقى احتياج است كه انتفاع از خانه را ممكن سازد. اگر در گذشته ها آبريز گاه و محل ريختن زباله و خاكروبه و محل تجمع هيزم و… نياز بوده, امروزه بسيارى از اين مرافق در شهرها به داخل خانه ها منتقل شده است و براى استفاده از آنها نيازى به زمينهاى اطراف وجود ندارد. امروزه در شهرها جز مسير رفت و آمد نمى توان حريمى را در نظر گرفت كه همه مى بايست به آن احترام بگذارند. بر مبناى لاضرر در هر جا تصرف مالك با عث اضرار به همسايه شود, آن تصرف ممنوع است. و البته قاعده لاضرر, به فرموده بعضى از فقها, از ضررهاى جزئى و اندك و معمول كه عرف نسبت به آن مسامحه مى كند, منصرف است. 18
اين كه فقها فرموده اند, دو ضرر تعارض مى كند, در صورتى است كه به تساقط بينجامد و ميزان هردو ضرر برابر باشد كه آن گاه مطابق با اصول و قواعد تعارض است, اما اگر ضرر يكى بر ديگرى غالب باشد, هيچ كس سخن از تساقط نمى گويد. ضرر از هرسو غالب باشد, قاعده لاضرر به نفع او اعمال پذير خواهد بود . گذشته از آن, اندازه هاى تعيين شده براى حريم موضوعيت ندارد; همگى از مثال ها و اماره هاى نسبى دفع ضرر به شمار مى روند. به تعبير ديگر, ماهيت حريم, مشكك است و ميزان و مقدار آن, با توجه به اندازه اى كه دفع ضرر مى گردد, معين مى شود. بنابراين, شايد حريم دو خانه برابر نباشد, به ويژه اگر يكى بسيار وسيع و ديگرى بسيار كوچك باشد. پس از نظر شرعى, حدّ خاصى براى حريم وجود ندارد و ملاك جلوگيرى از ايراد ضرر است. هرجا و هر اندازه كه براى كمال انتفاع و دفع ضرر كافى بود, آن مقدار مورد حمايت است; چه اين حمايت را حريم بناميم و چه مقتضاى قاعده لاضرر.
تكيه فقيهان سلف, چنان كه گفته شد, بر قاعده تسليط است. وقتى لاضرر را بر قاعده تسليط حاكم دانستيم, ديگر همسايه حق ندارد, به دليل تصرف در ملك خود, در خانه خود چاه فاضل آبى بكَند كه چاه آب آشاميدنى همسايه را آلوده كند. به خصوص آن چنان كه برخى از محققان گفته اند, استنباط فقيهان اماميه از مفهوم قاعده لاضرر اين است كه در سوءاستفاده از حق, قصد اضرار ضرورى نيست; معيار اصلى, وقوع ضرر است و هرجا كه با به كار بستن حق شخصى به ديگرى ضررى برسد, شارع اسلامى اين به كار بستن حق را غير مجاز خواهد شمرد. اگر شارع در موردى به رغم ضرر غير, به كار بستن حق را مجاز بشمارد, باز در آن جا معيار و ضابطه, ضرر است; يعنى ضررى را كه از به كار نبستن حق, متوجه صاحب حق مى شود, در نظر گرفته است. (با توجه به تعارض ضررِ صاحب حق و ضرر غير, راه حلّى را كه برمى گيرد, تجويز اِعمال حق است.)19
به تعبير ديگر, در فرضى كه شخص مى خواهد در ملك خود تصرف كند و چاهى را بكَند كه حفر آن باعث رسيدن ضرر به چاه همسايه گردد و نكندن چاه نيز باعث زيان به خود او شود, فقيهان با در نظر گرفتن و بنابر مبناى ضرر, اجازه اِعمال حق را به آن شخص مى دهند. شيخ انصارى مى فرمايد:
از قاعده لاضرر چنين برمى آيد كه شخص نتواند از براى دفع ضررى كه متوجه اوست, به ديگرى ضرر برساند, و واجب نيست كه شخصى از ديگرى با رساندن ضرر به خودش دفع ضرر كند, چون در فرض اول جواز و در فرض دوم وجوب, حكم ضررى است.20
ميرزا حبيب الله رشتى نيز تصريح مى كند:
(فقد ظهر الحكم فيها أيضاً غير مرّة و هو عدم جواز إضرار الغير لدفع الضرر المتوجه إلى الشخص ابتدائاً و إن لم يجب تحمل الضرر لدفع الضرر المتوجه(الى) الغير كذلك كما في المكره على الاتلاف);21
ما در موارد فراوانى گفته ايم كه جايز نيست كسى براى دفع ضرر از خود به ديگرى ضرر بزند, اگرچه تحمل ضرر براى دفع ضررى كه متوجه غير است نيز واجب نيست, مثل كسى كه اجبار به اتلاف مال ديگرى شده باشد.
گويا فقها بر آن بوده اند كه ميان دو ضرر تعادل برقرار كنند, چون از يك طرف, ايراد ضرر را به ديگران جايز نمى شمارند و از سوى ديگر, تحمل ضرر را به دليل دفع ضرر از ديگرى واجب نمى دانند, پس راه حل را جمع اين دو برمى گزينند.
بررسى مسئله از ديدگاه فقهى گذشت, هم اكنون اين بحث را از ديدگاه حقوقى برمى رسيم:
در قانون مدنى, هيچ ماده اى دلالت بر آن نمى كند كه حريم مخصوص زمين موات است, اما حقوق دانان و شارحان قانون مدنى بيشتر از نظر مشهور فقهى پيروى كرده اند. براى نمونه: مؤلف دايرةالمعارف حقوقى مى گويد:
(بنابر نظر مشهور فقيهان, در املاك متجاور حريم وجود ندارد. پس رأى عادى شماره 1647 مورخ 13/6/1341 هيئت عمومى تميز كه حريم را در املاك متجاور برگزيده, خلاف قول مشهور و اصول حقوقى است, زيرا در املاك متجاور, اصل لاضرر نسبت به دو مالك متجاور, تعارض و تساقط كرده, و بالنتيجه, قاعده تسليط (ماده 30 ق.م) به قدرت خود باقى مى ماند.)22
ييكى ديگر از استادان حقوق مى گويد:
(از نظر اصول, حريم تنها در زمين موات ايجاد مى شود نه در ملك, ولى وضع كنونى آن مبهم است; در قانون آب و نحوه ملى شدن آن (1347) حريم در املاك نيز شناخته شده است (ماده25). رويه قضايى نيز به شناسايى حق حريم در املاك مى گرايد (ديوان كشور شعبه چهار, شماره 634, 22 خرداد 1343 و دادگاه بخش, شعبه چهار, شمار 406, 27 شهريور 1338) مقررات مربوط به حريم چاه و قنات, در قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361, به اراضى غير محيات اختصاص دارد (ماده 14 تبصره د) و در مورد اراضى ملكى اشخاص, تبصره دوم ماده 5 حكم صريحى وجود ندارد و معترض را به دادگاه صالح رجوع داده است. در قانون قنوات, مصوب 1309, مواد1و2, در فرضى كه مالك به حكم قانون بايد ملك خود را به مالك چاه بفروشد,حريم در اراضى محيات نيز شناخته شده است. رويه قضايى مى تواند اين موارد را به گونه استثنايى بپذيرد.)23
حقوق دانان, اين نظريه ها را از مشهور فقيهانى كه حريم را ويژه املاك مى دانند و دليل تعارض دو ضرر و تساقط آن را مستند آن ذكر مى كنند, پيروى كرده اند كه پيش تر در نقد آن گفتيم: تعارض ضرر هميشه به تساقط نمى انجامد; وقتى چنين مى شود كه ميزان ورود ضرر مساوى باشد كه آن هم فرض نادرى است. گذشته از آن, ادله ضرر از ضررهاى جزئى كه معمولاً در پى تصرف در ملك خود به همسايه وارد مى آيد, منصرف است.
از سوى ديگر, ميان مبناى محقق اخير در باب حريم و موضع ايشان در اختصاص حريم به موات, تعارض آشكارى وجود دارد; زيرا ايشان ضرر را مبناى حريم مى دانند و هرجا اين مبنى وجود داشته باشد, حريم نيز وجود دارد و تخصيص حريم به موات وجهى ندارد. قاعده ضرر, بر هر حكم ديگر از جمله حكم قاعده تسليط, حاكم است. بنابراين, مواردى را كه ايشان استثنايى از قاعده و رويه قضايى بر مى شمارند, برعكس, موافق قاعده است.
همه نظريه هاى ذكر شده ديوان و مواد قانونى, منطبق با مبنايى است كه اغلب حقوق دانان و فقيهان آن را پذيرفته اند, هرچند در تطبيق مصاديق با مبانى مسامحه كرده اند و مبنى را در املاك ناديده گرفته اند به عدم وجود حريم در املاك حكم داده اند.
شگفتى انگيز مى نمايد كه حقوق دانان براى مصاديق مستحدثه حريم, مبنايى جز قاعده ضرر ذكر نكرده اند! چگونه در موارد مستحدثه توسعه حريم را پذيرفته اند, با اين كه از بيشتر اين موارد تفاوتى ميان حريم در موات و املاك برنمى آيد؟ البته برخى از حقوق دانان, متوجه اين تناقض بوده اند و آن را اين گونه حل كرده اند كه: حريم, به حقيقى و مجازى تقسيم مى شود. اين ادعا نيز بى دليل است.
مؤلف دايرةالمعارف حقوقى مى گويد:
(حريم در قانون مدنى [نيز فقه] معناى ويژه اى دارد كه با معانى ديگر و به تازگى به كار رفته و مجازى در مورد حريم جاده, شهر, لوله هاى نفت و مانند آنها, نمى تواند ضابطه اى را كه در حقوق مدنى پيش بينى شده, به هم بزند و حقوق دانان بايد قاعده حقوقى مدنى را با توجه به سوابق تاريخى حقوق و نيز استعمالات مجازى در نظر گيرد.)24
اين كه استعمالات جديد حقيقى نيست, اول ادعاست. اين ادعا چه دليلى دارد؟ جمود بر الفاظ عبارات و سوابق تاريخى حقوق و فقه, راه را بر اجتهاد پويا و استنباط حقوق دان و فقه مى بندد و آن دو را از پيشرفت باز مى دارد. براى همين, برخى بر قانون مدنى زبان اعتراض گشوده اند كه: دو ماده 137 و 138 قانون مدنى ديگر به هيچ كار نمى آيند.25
تكيه به مبناى مذكور ما را از مجاز, ابهام و استثناگويى حقوق دانان, بى نياز مى كند البته طبيعى است كه ميزان تعيين ضرر را بايد بر عهده كارشناسان فنى و متخصص گذاشت تا با آخرين يافته هاى علمى بشر, ميزان و اندازه ضرر را در مواردى مثل چاه و قنات مشخص كنند. در اين صورت, ديگر به امارات نسبى دفع ضرر و كارا در زمان صدور روايت, نيازى نخواهد بود و آن اندازه ها, جنبه اى تمثيلى پيدا خواهد كرد. كه ممكن است نسبت به زمان و مكان گوناگون, متفاوت باشد. وقتى به مثال راه و اندازه هايى كه براى آن در كتاب هاى فقهى ذكر شده است و نيز به نسبت آن با زندگى امروزى توجه كنيم, مطالب ياد شده را بهتر درخواهيم يافت. چنان كه پيش تر از فقيهى آورديم, اگر امام(ع) در زمان ما حضور مى داشت, ديگر بر مقادير پنج يا هفت ذراع تكيه نمى كرد و نقشه راه هاى شهرها و روستاها را به متخصصان مى سپرد تا اندازه حريم راه را متناسب به نياز و جمعيت شهر و روستا تعيين كنند.
پس بنابر نظر غير مشهور فقهى و اكثر فقيهان معاصر, مبناى حريم در املاك نفى ضرر و كمال انتفاع از ملك است. براساس اين ملاك, فرق نمى كند كه حريم در موات باشد يا در املاك. با اين وصف, كسى از فقيهان را نيافتيم كه براساس مبناى مذكور, حريم را در املاك مجاور هم بپذيرد. حتى صاحب كتاب الاراضى كه مبنى را در حريم ضرر قرار داده است و اندازه هاى تعيين شده در روايات را تمثيلى مى داند, در (منهاج الصالحين) تصريح مى كند كه در املاك مجاور حريم نيست.26 البته اين بدان معنى نيست كه فقيهان معاصر اجازه هرگونه تصرف را در ملك به مالك داده اند, آن سان كه شيخ طوسى و ابن براج و ديگر فقيهان سلف مى فرمودند.27 ايشان, احداث چاه را در ملك خود, حتى اگر به خشك شدن چاه همسايه بينجامد, جايز مى شمردند. اگر فقيهان معاصر حريم را در املاك مجاور نپذيرفته اند, از سوى ديگر كوشيده اند تا جلوى ايراد ضرر را به استناد قاعده لاضرر بگيرند. بر همين اساس, تصريح كرده اند: مالك نمى تواند به ديوار خانه خود چنان ضربه اى بزند كه بر ديوار همسايه شكاف بيفتد و يا آن كه در خانه خود حوض آبى بسازد كه از آن به خانه همسايه رطوبت سرايت كند.28 اين فقيهان, از مبناى خود در حريم دست نكشيده اند بلكه در باب حريم, به پيروى از مشهور, حفظ ساختار سنتى حريم را لازم دانسته اند و حريم را مختص ملكى برشمرده اند كه در اطراف آن زمين موات وجود دارد.
2. حق حريم يا ملك بودن حريم
بحث از اين كه حريم ملك است يا حق, پيشينه اى ديرينه دارد و از مباحث اختلافى ميان فقيهان به شمار مى رود. مشهور فقيهان, تأكيد بر ملك بودن حريم مى كنند و شمارى از آنان, حريم را تنها حق اولويت در استفاده, برمى شمارند. قبل از بيان آرا و استدلال دو طرف, بايد يادآور شد كه فايده و ثمره بحث در اين است كه اگر حريم ملك باشد, جداى از خود ملك مى توان آن را خريد و فروخت و نقل و انتقال آن, جداى از خود ملك درست است و اگر آن را حق بدانيم, حقّى تبعى خواهد بود كه به صورت جداگانه مى توان آن را انتقال داد.
ثمره ديگرى كه بر اين نزاع بار مى شود, اين است كه اگر حريم را ملك بدانيم, ديگران حق هيچ گونه تصرفى را بدون اجازه مالك نخواهند داشت و اگر آن را حق بدانيم, فقط تصرفات ناسازگار با انتفاع صاحب ملك از حريم جايز نيست و تصرفات سازگار با بهره گيرى او جايز است. براى نمونه: در حريم چشمه, چاه و قنات, تصرفات بى ضرر مانند درخت كارى, عبور و مرور و…, تجاوز به حق و ملك ديگران به شمار نمى رود.
اكنون به اصل ديدگاه هاى مشهور و مخالفان آنان مى پردازيم:
الف. ديدگاه مشهور:
بيشتر فقيهان پيشين, به اين نظر گراييده اند كه هر ملكى حريم دارد و برخى از معاصران نيز از ايشان پيروى كرده اند. قاضى ابن براج از فقيهان گران قدر شيعه در قرن پنجم, در اين باره مى گويد:
(وإذا أحيى الانسان الارض على ما ذكرناه و ملّكها فإنه يملك مرافقها التي لايصلح الارض إلا بها);29
زمانى كه انسان زمين را چنان كه گفته ايم, احيا كند و به تملك برآورد, مالك مرافق آن, كه استفاده از زمين بدون آن ممكن نيست, خواهد شد.
شيخ طوسى, معاصر ابن برّاج, پيرو اين نظر در مبسوط مى فرمايد:
(فإذا أحياها وملّكها فإنه يملك مرافقها التي لاصلاح للارض إلا بها… وأمّا إذا حفر بئراً أو شق نهراً أو ساقية فإنه يملك حريمها…);30
اگر زمينى را احيا كند, مالك آن زمين و اطراف آن كه براى انتفاع از آن لازم است, مى گردد. چنان كه كسى چاهى حفر كند يا نهر يا جويى بكشد, مالك حريم آن خواهد شد.
شهيد ثانى پس از نقل دو نظر مخالف, از نظريه ملك بودن حريم دفاع مى كند و مى گويد:
(وإنما الخلاف في أن مالك العامر هل يملك الحريم المذكور تبعاً للعامر, أم يكون أولى و أحقّ به من غيره وليس بملك حقيقه! فالاشهر أنه يملك كما يملك العامر لأنّه مكان استحقه بالاحياء, فملك كالمحيي. ولأن معنى الملك موجود فيه, لأنه يدخل مع المعمور في بيعه وليس لغيره إحيائه ولا التصرف بغير إذن المحيي, ولأن الشفعة تثبت بالشركة في الطريق المشترك وهو يدل على الملك);31
اين نكته اختلافى است كه آيا مالك ملك آباد, مالك حريم آن هم هست, يا آن كه تنها حقّ اولويت در استفاده نسبت به ديگران دارد و حقيقتاً ملك او نيست؟ مشهور فقيهان, او را مالك حريم مى دانند همان طور كه مالك خود ملك نيز هست, زيرا آن مكانى است كه شخص به واسطه احياى آن نسبت به آن حقى پيدا مى كند و بنابراين, همانند زمين احيا شده, ملك احياگر مى شود به دليل اين كه حريم در بيع اصل ملك آباد شده داخل است, لذا معناى ملك در آن وجود دارد. و ديگرى نمى تواند آن را احيا كند و نمى تواند بدون اذن احياگر ملك در حريم تصرف كند و نيز به اين دليل كه حق شفعه در راه مشترك سازى است و جريان شفعه دليل ملكيت آن است.
ايشان پس از نقل قول مشهور و دلايل شان به نقل قول مخالف و مستنداتشان مى پردازد. و نيز آن را نقد مى كند مى گويد:
(وقال بعضهم: إنه غير مملوك, وإنما هو حق من حقوقه, لأن الملك يحصل بالاحياء ولم يوجد فيها إحياء وأجيب بمنع المقدمتين, بأنه لا يشترط في تحقق الاحياء مباشرة كل جزء من المحكوم بإحيائه. الاقوى أنّ عرصة الدار تملك ببناء الدار وإن لم يوجد نفس العرصه إحياء و إنّما الاحياء تارة يكون بجعله معموراً و تارة بجعله تبعاً لمعمور);32
بعضى از فقها نيز گفته اند كه حريم غير مملوك است و آن حقى از حقوق به شمار مى رود, زيرا احيا, ملك آور است و در حريم, احيايى صورت نمى پذيرد. هر دو مقدمه را اين چنين پاسخ مى دهم كه در مورد احيا اين كه هر جزئى را كه حكم احيا بر آن بار مى شود, مستقيم احيا كند, شرط نشده است. بنابر اقوى, كسى كه در موات خانه بنا كند, علاوه بر آن كه مالك بنا مى گردد, مالك عرصه آن نيز مى شود. با اين كه در عرصه, عمليات احيا صورت نگرفته است و احيا, يا زمين را آباد مى كند و يا آن را تابع ملك آباد قرار مى دهد.
صاحب جواهر پس از نقل دو نظر مخالف و دلايل دو طرف, همانند آنچه را از مسالك آورديم, پس از نقل قول مشهور مى افزايد:
(ولامكان دعوى كونه محياً باعتبار أن احياء كل شيء بحسب حاله);33
(علاوه بر اين كه معنى ملك موجود است و شفعه نيز در آن جارى است)ممكن است بگوييم او احياگر است به دليل اين كه احياء هرچيز به نسبت خود آن است.
و احياى حريم نيز به اين است كه در مرافق و حقوق ملك احيا شده, قرار گيرد. و پس از اين بيان, به نقل قول مخالف مى پردازد و دليل آن را كه احيا در حريم نيست تا ملك آور باشد (به اين دليل كه در احيا لازم نيست تمام اجزاء تحت عمليات احياء قرار گيرد بلكه تبعيت ملك احياء شده كفايت مى كند), نمى پذيرد. آن گاه پس از اين بيان خود نيز استدراك مى جويد:
(إلا انه ينبغي أن يعلم أن السيرة المستمره في سائر الاعصار والامصار تقتضي عدم اجتناب بعض ما هو حريم للقرية مثلاً. بل لعلها تقتضي في ابتداء حدوث القرية أن لكل احد النزول قريب الاخر و إن اقتضى ذلك بعداً في مرمى قمامته مثلاً. كما إذا اتفق نزول أحد في مرعى حاشية البلد و القرية أو محبطهم لم يكن عليه اعتراض بعد استعباد نزول أهل البلد والقرية المتجاورين و حقوق بلدهم وقريتهم خارج عنهم دفعة, فليس هو إلاّ لما ذكرنا من عدم التسلط على منع التنازل وإن استلزم بعد بعض الحقوق, وإلاّ لكان بين كل واحد أو جماعة مسافة بعيدة, اللهم إلا أن يقال بعدم العلم بالحال مع كون المدار على الضرر والله العالم);34
(نظريه مخالفان مشهور از هر جهت نقد برمى دارد) جز آن كه بايد دانسته شود كه در تمام زمان ها و مكان ها, سيره پايدارى وجود دارد كه از برخى حريم ها مثل حريم روستا اجتناب نمى شده بلكه شايد اين به آن دليل بوده كه در آغاز احداث روستا همه در كنار هم گرد مى آمده اند و هرچند اين امر, براى مثال سبب دور شدن محل ريختن زباله مى شده, مثل آن است كه كسى در چراگاه چارپايان شهر يا روستا يا محل هيزم آنها منزل گزيند. بر او به دليل دور شدن يك باره اهل شهر يا روستا از حقوق و مرافقشان نمى توان اعتراض كرد. اين نيست مگر به آن دليلى كه گفتيم اهل روستا نمى توانند از منزل كردن ديگران جلوگيرى كنند. حتى اگر دور شدن برخى حقوق و مرافق آن روستا را در پى داشته باشد و اگر چنين امرى جايز نباشد, بايد ميان هر شخص يا گروهى مسافت طولانى وجود داشت, مگر اين كه گفته شود: با اين كه در اين موارد ضرر وجود دارد, سابقه آن روشن نيست ـ و خدا آگاه است.
صاحب مفتاح الكرامه علاوه بر مطالب فوق كه در جواهر آمده, بر ملك بودن حريم و ردّ قول مخالفان, به روايت بزنطى از امام رضا(ع) استناد مى جويد كه حدود ملك و ضياع را معامله پذير دانسته است ـ اين روايت را در بحث پيش آورديم.
گذشته از آن, وى سخن برخى از فقيهان را نمى پذيرد كه دليل سيره مستمر بر عدم رعايت حريم روستا و شهرها را آن مى دانند كه اهالى آن شهر يا روستا همگى آن جا را احيا كرده اند و در آن جا ساكن شده اند, و مى گويد كه بلكه خلاف آن تحقق يافته است, به گونه اى كه شهر و روستا به تدريج آباد مى شود. به اين دليل, ميان حريم شهرها و روستاهاى بزرگ و حريم روستاهاى كوچك بايد فرق گذاشت. ساختن بنا و تصرف در حريم شهرهاى بزرگ و روستاها ممنوع نيست, ولى در روستاهاى كوچك كه حقوق روستاييان تضييع مى شود و زمين هاى كوچك از بين مى رود, تصرف و ساختن بنا ممنوع است. دليل تفاوت نيز آن است كه حريم شهر و روستاهاى بزرگ وسيع است و هرگاه كسى در حريم بنا احداث كند, حريم به بعد از آن منتقل مى گردد, ولى در روستاهاى كوچك كه زمين اندك است, انتقال حريم به بعد آن امكان ندارد.
از سوى ديگر, ايشان بين ملك بودن حريم و ملك اصلى فرق مى گذارد و مى گويد:
(وكيف كان فالملك في الحريم ليس نحو سائر الاملاك لأن كثيراً من لوازم الملك منتفية فيه و لأنه تارة يوجد و تارة يذهب;35
به هر حال, ملكيت در حريم همانند ساير ملكيت ها نيست, زيرا بسيارى از لوازم ملكيت در آن وجود ندارد و به دليل اين كه گاهى به وجود مى آيد و گاهى از بين مى رود.)
برخى از فقهاى معاصر نيز نظر به ملك بودن حريم را پذيرفته اند.36
تفصيل هايى كه صاحب مفتاح الكرامه به آن مى پردازد, همه براى فرار از اشكالاتى است كه بر نظريه ملك بودن وارد مى آيد ـ كه آن را پس از بيان نظر مخالف مشهور برخواهيم رسيد.
ب. ديدگاه غير مشهور:
در مقابل نظر مشهور, عده اى از فقيهان اماميه و اهل سنت گفته اند كه حريم حقّى از حقوق است كه تنها براى صاحبش اولويت در انتفاع و تصرف مى آورد و ملك نيست. كسانى كه بر اين نظرند, بنابر گزارش مفتاح الكرامه, شيخ طوسى در مواضع ديگر از مبسوط و ايضاح است و اين قول, در ميان فقيهان معاصر نيز طرفدارانى دارد. از جمله آيةالله تبريزى در پاسخ استفتايى درباره تقسيم پذير بودن حريم قريه, مى گويد:
(حريم شرعى قريه, متعلق به تمام اهل قريه است و ملك نيست تا قابل تقسيم باشد.)37
و در پاسخ سؤال ديگر هم مى گويد:
(در هر صورت حريم و مرتع ملك نيست و فقط متعلق حق است كه ديگران نمى توانند با صاحب حق مزاحمت كنند.)38
طرفداران اين قول هم گفته اند كه حريم احيا نشده است تا ملك گردد.39 ديگر آن كه پس از احياى اصل ملك, ما در مالكيت حريم شك مى كنيم كه مقتضاى اصل عدم ملكيت خواهد بود.40 اين قول, علاوه بر فقيهان مذكور در قانون مدنى نيز پذيرفته شده است.
تحليل و بررسى:
مجموع دليل هاى دو طرف را در ملك يا حق دانستن حريم, مى توان اين گونه گرد آورد: فقيهان پيشين چون شيخ طوسى و ابن براج, هيچ گونه دليلى به ملك بودن اقامه نكرده اند و فقهايى كه استدلال كرده اند بيشتر به سه مورد اشاره نموده اند:
1. معناى ملك در حريم موجود است و به تبع بيع, حريم هم منتقل مى شود و تصرف در آن, نياز به اجازه مالك دارد و احياى آن نيزجايز نيست.
2. شفعه در آن جارى مى شود و حق شفعه نيز در ملك جارى است, پس حريم نيز ملك به شمار مى رود.
3. بنابر روايت بزنطى از امام رضا(ع) كه حريم را معامله پذير مى داند, معامله پذير دانستن آن, مستقلاً دليل ملك بودن است.
واقعيت امر اين است كه ملك دانستن حريم با مشكلات جدى رو در روى مى شود. برعكس استدلال مخالفان مشهور كه گفته اند: احيا از اسباب تملك به شمار مى رود و در حريم, احيا صورت نگرفته است, ما نيز با مشهور موافق ايم كه در احيا آباد كردن جزءجزء لازم نيست بلكه احياى زمين, موجب احياى توابع آن همچون حريم نيز مى گردد. ليكن ما معتقديم: درست است كه در اين جا تبعيت وجود دارد, اما احيا در حريم ملك آور نيست; چون مقصود احياگر تملك آن نبوده بلكه براى نفع بردن از ملك, آن را احيا كرده است كه فقط حق استفاده از آن را به وجود مى آورد.
هيچ يك از دو طرف نزاع, نظريه شان را بر ضرر مستند نكرده اند و به مبناى حريم توجه ننموده اند. اگر مبناى حريم را ضرر بدانيم, نوبت به بحث تملك نمى رسد; زيرا به دليل دفع ضرر از ملك, موقتاً و تا زمان احتياج حق استفاده از آن به وجود آمده است. اين ادعاى مشهور كه معناى ملكيت در حريم وجود دارد, ممنوع است; زيرا از عناصر اصلى ملكيت دائمى بودن و مطلق بودن است, يعنى تا اسباب ناقل نيامده, در ملكيت مالك هميشه باقى مى ماند و از طرفى, مالك همه گونه تصرفات را در ملك خود مى كند و ديگران, حق هيچ نوع تصرف بدون اجازه مالك ندارند, در حالى كه هر دوى آنها در حريم وجود ندارد. اكثر فقها گفته اند كه حريم ماهيت مشكك دارد و تابع نياز ملك احيا شده است و اگر زمانى به آن نياز نداشت, ديگران حق تصرف و احياى آن را خواهند داشت و ديگر حريم نخواهد بود. توجه داريد كه هيچ يك از اسباب ناقل ملكيت, ايجاد نشده كه آن را از ملك خصوصى خارج سازد.
از سوى ديگر, منع ديگران از احيا و تصرف آن از معانى اختصاصى ملكيت نيست بلكه هرگونه حقى, براى صاحبش توانايى اى به وجود مى آورد كه ديگران از آن بى بهره اند. تفصيل مفتاح الكرامه در تقسيم ملك به ملك پايدار, مثل: ملكيت زمين احيا شده, و ناپايدار, مثل: ملكيت حريم, براى حلّ مشكل ذكر شده, گذشته از آن كه با اصول فقهى معاملات نمى سازد, توجيهى پر تكلف است. افزون بر آن كه بر مطلق بودن آن نيز خدشه وارد مى شود, زيرا بنابر گفته صاحب جواهر, سيره پايدارى ميان مسلمين در تمام اعصار و امصار جارى بوده كه برخى از تصرفات را در بعضى موارد حريم, جايز شمرده اند, مانند: منزل گزيدن در حريم شهر و قريه. اين چگونه ملكيتى است كه تصرف در آن بدون اذن امكان مى پذيرد؟ توجيه صاحب جواهر, در امكان نزول دفعه اى و آباد كردن دسته جمعى شهر يا روستا, دور از ذهن است. افزون بر اين, واقعيات موجود خلاف آن را ثابت مى كند; چون همه جا توسعه شهرها و روستاها به صورت تدريجى اتفاق مى افتد, نه دفعه اى.
لذا بهتر آن است كه حريم را ملك ندانيم و تصرف غير منافى را تا آن اندازه كه ضرر نرساند, بى اشكال بدانيم. به اين ترتيب, ديگران مى توانند بدون اذن صاحب حريم, تصرفات سازگار با حق او در حريم بكنند, براى نمونه: درخت كارى يا زراعت در حريم چاه يا چشمه.
تمسك به جريان حق شفعه در حريم نيز امكان ندارد, زيرا دليل اعم از مدعى است; چون حقّ شفعه اى كه در راه مشترك و حريم ملك وجود دارد, به اعتبار خود ملك است, نه به اعتبار راه آن, چرا كه حكمت وجودى حقّ شفعه نيز دفع ضرر از شريك است كه شايد بر اثر بيع بر او تحميل شود. طرف ضرر ديده مى تواند براى جلوگيرى از ضرر, با به كار بستن حق شفعه راه ضرر را بگيرد. در زمين مجاور كه راه آن مشترك است, به لحاظ ضررى كه متوجه ملك مى شود, براى شفيع حق شفعه به وجود مى آيد. بنابراين, اجراى حق شفعه دليل ملكيت نمى تواند باشد, چون ممكن است در مواردى, مانند: حق ارتفاق و حريم ملك, حق شفعه به تبع ملك به وجود آيد كه در خود ملك نيست, چون مبناى آن جلوگيرى از ضرر شفيع است.
اما روايت ياد شده تنها دلالت بر معامله پذير بودن حريم دارد كه آن هم اعم از ملكيت است; زيرا هر حق مالى كه قائم به شخص و وابسته به شخصيت طرف نباشد, معامله و مبادله پذير است.
در مجموع دلايل مشهور, قول ملك دانستن حريم رد شد. نكته گفتنى ديگر اين كه در ميان كسانى كه حريم را حق مى شمرند, آراى پراكنده اى وجود دارد. آيةالله تبريزى آن را حق مى داند, هم چنان كه در كلمات فقها نيز حق ذكر شده بود, ولى صاحب (الاراضى) آن را نه حق و نه ملك مى داند بلكه آن را تنها جوازى بر استفاده از اطراف ملك به دليل انتفاع كامل از خود ملك برمى شمرد. وى حريم را حق به معناى اخص كه در مقابل ملك و حكم قرار دارد, نمى داند بلكه آن را حق به معناى اعم در نظر گرفته كه به حكم شبيه تر مى نمايد و آن اباحه اى است كه صاحب آن به دليل دفع ضرر از خود, از آن بهره مى گيرد و ديگران بدون اذن و اجازه مى توانند تصرف سازگار و بى ضرر در آن بكنند. عدم جواز تصرف ناسازگار هم به لحاظ خود ماهيت حريم نيست بلكه به لحاظ ضررى است كه به ملك, وارد مى شود وگرنه چيزى كه ملك نيست و متعلق حق ديگرى است, تصرف و احياپذير خواهد بود. در اين تحليل ظريف, گويا مؤلف ياد شده, به مبناى حريم (تضرّر: ضرر رسيدن) توجه داشته است كه تضرّر نيز تنها حكم منع از تصرف ضرررسان را در پى دارد نه ملكيت مى آورد و نه حقّ به معناى اخص ايجاد مى كند. در توضيح اين مطلب مى گويد:
(أن الحريم لايدخل في ملك أحد مثلاً حريم الدار لا يدخل في ملك صاحب الدار وهكذا ولا يكون متعلقاً لحقه لما عرفت في ضمن البحوث السابقه من أن الملك أو الحق في الارض الموات لايحصل للفرد إلا على أساس قيامه بإحيائها ولايمكن حصوله بدون القيام بهذه العملية, فإن العمل هو المصدر الوحيد عند الشرع لاختصاص الفرد بها لكن بالرغم من هذا لا يجوز لغيره التصرف فيه بما يوجب مزاحمته);41
حريم در ملك كسى داخل نيست همانند اين كه حريم خانه در ملك صاحب آن داخل نيست و هم چنين متعلق حق او نيز نيست, به دليل آن كه در ضمن بحث هاى گذشته آورديم ملك يا حق در زمين موات براى كسى به وجود نمى آيد, مگر كه آن را احيا كند, و بدون انجام اين عمليات, تملك يا حق, تحصيل نمى شود. پس كار تنها منبع تملك و اختصاص است. با اين حال, براى غير او تصرفى كه مزاحم حق او گردد, روا نيست.
اين محقق, دليلش بر آن كه حريم را نه ملك مى داند و نه حق, آن مى داند كه: اگر حق بودن آن هم اثبات شود, ديگران بدون اذن صاحب حق در آن نمى توانند تصرف كنند و اين با سيره مستمره اى كه صاحب جواهر در مورد تصرف در حريم قريه, بدون اذن اهالى در عرف و سيره عقلا نقل مى كند, منافات دارد; زيرا اين حق اگر به وجود آيد, صاحب آن مى تواند آن را منتقل كند و مورد معامله جداگانه قرار دهد و ديگران را از هر نوع تصرف در آن باز دارد. از سوى ديگر, اسباب ايجاد چنين حقى با اين گستره وجود ندارد. نهايت دليل براى اثبات حريم كه بسيارى از فقيهان بدان توجه كرده اند و سيره عقلا آن را بيان مى كند, نفى ضرر از مالك و بردن كمال انتفاع از ملك است. خود ملك اهميت دارد و اگر حقى به وجود مى آيد, به اعتبار ملك است و اگر ديگران هم از حريم منع مى شوند, خود حريم اصالت ندارد تا به صورت مستقل, معتبر شود و موضوع ملكيت و حق قرار گيرد.
ج. ديدگاه اهل سنت:
چنان كه گفتيم, برخى از فقيهان ما حق بودن حريم را به عامه نسبت داده اند, اما با نگاه به منابع فقهى اهل سنت درمى يابيم كه فقهاى اهل سنت نيز دو دسته اند: از كلمات ابن قدامه استفاده مى شود كه وى حريم را حق مى داند نه ملك. وى در المغنى مى گويد:
(الإحياء بأن يهيئه لانتفاع به دون حصول المنفعة فيصير مالكاً لقرار النهر وحافتيه, وهوائه حق له وكذلك حريمه وهو ملقى الطين من كل جانب وعند القاضي أنّ ذلك غير مملوك لصاحب النهر وإنما هو حق من حقوق الملك و هذا مذهب الشافعي, وظاهر قول الخرقي أنه مملوك لصاحبه لقول رسول الله(ص) سمن أحيى أرضاً لم تملك فهي لهز);42
احيا آن است كه زمين را براى انتفاع فراهم سازد, بدون آن كه از آن نفع برده شود. پس احياگر, مالك قرار نهر و اطراف آن مى گردد, و فضا, حقى است براى او و هم چنين حريم آن, كه از دو طرف به آن جا خاك سرازير مى شود. ولى قاضى, حريم نهر را در ملك مالك نهر نمى داند. شافعى نيز چنين مى گويد, اما بنابر ظاهر گفته (خرقى) حريم در ملك صاحب نهر است, به دليل روايت نبوى كه فرمود: (اگر كسى زمين بى مالك را احيا كند, آن زمين از آنِ او مى گردد).
به رغم گفته ابن قدامه كه حق بودن حريم را به شافعى نسبت مى دهد, (جلال الدين سيوطى) كه از علماى بزرگ شافعيه است, آشكارا حريم را ملك برمى شمرد. وى در كتاب (اشباه و نظائر) قاعده فقهى بيان مى كند:
(الحريم له حكم ما هو حريم له);43
حريم همان حكم ذوالحريم را دارد.
وى پس از بيان حديث نبوى كه آن را منشأ قاعده يادشده مى داند, از گفته زركشى ياد مى كند كه: در واجب, حرام و مكروه حريم وجود دارد. حريم حرام, به پيرامونى گويند كه حرام را در بر گرفته است, مانند:(فخذين) كه حريم عورت به شمار مى رود. و حريم واجب آن است كه واجب جز به آن تمام نگردد. و در ادامه تصريح مى كند: اين قاعده, حريم معمور را نيز در بر مى گيرد و آن حريم نيز در ملك مالك است و بنابر نظر صحيح, نمى توان آن را احيا كرد. آ ن گاه مى افزايد كه: حريم مسجد نيز در حكم مسجد است. اين كه جنبى در آن جا بنشيند تا خريد و فروش كند, حرام است و مى شود از آن جا اقتدا كرد و مى توان در آن جا اعتكاف كرد و…44
المجله نيز در ماده 1286پيرو اين نظر, حريم چاه ها را ملك صاحبان آنها مى داند. پس ديگران هيچ گونه تصرفى در آنها نمى توانند بكنند. لذا اگر كسى در حريم چاه ديگرى, چاه احداث كند, چاه دوم بسته مى شود و حريم چشمه ها و نهرها و قنات ها نيز چنين است.
شارح المجله در پيوست اين ماده مى گويد كه: اگر دو نفر نهرى را حفر كنند, بر اين اساس كه نهر مال يكى باشد و زمين ملك ديگرى, اين قرارداد جايز نيست بلكه نهر و زمين ميان هر دو مشترك خواهد بود.45
چنان كه ملاحظه مى شود هيچ يك از پيروان دو قول ياد شده, استدلال جالب توجهى را پيش نكشيده اند. حديث نبوى كه براى اثبات ملكيت آورده شده, دلالتى بر آن ندارد; زيرا روايت, عمل احيا را يكى از اسباب تملك مى داند. بى ترديد, اصل ملك احيا شده در ملك احياكننده درمى آيد, اما آيا حريم ملك نيز چنين است؟
تنها مى ماند قاعده اى كه سيوطى مستند قول خود قرار داده است. اين قاعده, به تصريح وى از اين روايت نبوى گرفته شده است:
(الحلال بيّن والحرام بيّن وبينهما مشتبهات لايعلمهن كثير من الناس فمن اتقى الشبهات فقد استبرأ لدينه وعرضه ومن وقع في الشبهات وقع في الحرام كالراعي يرعى حول الحمى, يوشك أن يرتع فيه);46
حلال آشكار و حرام آشكار است و ميان آن دو, مشتبهاتى قرار دارد كه اكثر مردم آن را نمى دانند. هركس از شبهات بپرهيزد, دين و آبرويش را نجات داده است, و هركس به شبهات عمل كند, در حرام واقع مى شود, مانند: چوپانى كه در اطراف قُرُق گاه (گوسفند) مى چراند كه حتماً در قُرُق هم خواهد چراند.
اين روايت كه سيوطى نقل مى كند, درباره احتياط و پرهيزكارى در عبادات است و استفاده يك قاعده فقهى باب معاملات از آن, دور از ذهن و پر تكلف مى نمايد.
د. ديدگاه قانون مدنى:
قانون مدنى در اين مسئله, ديدگاه غير مشهور را پذيرفته است و آن را حق مى داند, مانند: حق ارتفاق. در ماده 139 قانون مدنى آمده است:
(حريم در حكم ملك صاحب حريم است و تملك و تصرف در آن كه منافى باشد با آنچه مقصود از حريم است, بدون اذن از طرف مالك صحيح نيست…)
چون اين امر تجاوز به حق ثابت سابق, به شمار مى رود.
دكتر امامى در شرح ماده ياد شده, از جايز نبودن احياى خاكريز پيرامون نهر و چاه و هم چنين برف انداز اطراف خانه و يا محل خاك, كود, خاشاك, معبر و مزرعه بدون اذن صاحب حريم مى نويسد و ناسازگار بودن هرگونه عمل موجب احيا با حق حريم را دليل بر آن برمى شمرد. البته در ادامه مى افزايد كه: اگر تصرفى ضرر نرساند و با حق حريم سازگار باشد, آن تصرف جايز خواهد بود, چنان كه در حريم قنات (پانصد گز) و يا در حريم چاه آب خوردن (بيست گز), ديگرى مى تواند بنايى سازد. يا كشتى كند و در اين باره اذن صاحب حريم ضرورت ندارد; زيرا اين اراضى احيا نشده است و طبق ماده 134 قانون مدنى, (هركس از اراضى موات و مباحه قسمتى را به قصد تملك احيا كند مالك آن قسمت مى شود). ولى نبايد احياكننده در تصرفات خود به حق صاحب حريم, ضرر برساند. در نتيجه, با احياى اين اراضى دو حق با يكديگر جمع مى شود: يكى حق مالكيت احياكننده و ديگرى حق حريم صاحب قنات و چاه آب.47
حقوق دانان ديگر هم اين موضع قانون مدنى را پسنديده اند و قول مخالف آن را مردود دانسته اند.48
از مفاد ماده ياد شده چنين برمى آيد كه مبناى ايجاد حريم جلوگيرى از ضرر رساندن به صاحب حق است و با ماده 136 قانون مدنى كه حريم را براى كمال انتفاع ضرورى مى داند, منافات ندارد; زيرا نقص در انتفاع نيز ضرر به شمار مى رود. افزون بر اين, آراى ديوان عالى كشور در ايران نيز بر اين مبنى استوار است. شعبه ششم ديوان كشور در تاريخ 22 فروردين 1329 در حكم شماره 105 نوشته است:
(مطلق تصرف در حريم قنات ديگرى منع نشده است بلكه تصرفات مضره از قبيل كندن چاه منع شده است.)49
نظريه قانون مدنى و حقوق دانان, همان قول غير مشهور و برآمده از مبانى آنان در حريم است.
با توجه به آنچه در بحث مبانى حريم آورديم, قول مشهور و ملكيت حريم, برخلاف قول غير مشهور, با دشوارى ها و موانعى رودرروى است. بنابراين, قول غير مشهور كه حريم را حق مى داند, ترجيح دارد; زيرا هم با مبانى حريم سازگارتر است و هم با واقعيات زندگى امروز.
پس صاحب حريم نمى تواند ديگران را ازهرگونه تصرف در حريم باز دارد. او فقط مى تواند از تصرفات ضرررسان ديگران جلوگيرى كند. از آن سوى, ديگران هم مى توانند جز تصرفات ضرررسان, در آن ملك هر نوع تصرف ديگرى, حتى احياى آن ملك بكنند. ديگران مى توانند در حريم قنات ديگرى, براى نمونه: در فاصله دويست مترى و حتى كمتر, درخت بكارند و تصرفاتى بكنند كه سازگار با حق صاحب قنات باشد.
نتيجه آن كه قانون مدنى در اين مسئله, برخلاف نظر مشهور فقيهان, حريم را ملك نمى داند بلكه آن را در حكم ملك قرار مى دهد. واضح است كه تعبير قانون مدنى نيز مبهم است; زيرا در حكم ملك بودن برحق بودن حريم صراحتى ندارد و ممكن است از آن چنين فهميد كه: حريم, نه ملك است و نه حق. شايد يقين نداشتن قانون گذار به حق بودن حريم, او را به ورطه پوشيده گويى كشانده است تا هنگام رودرروى شدن با اشكالات آن, راه گريزى داشته باشد.
3. احكام حريم:
در پى دو عنوان بررسى مى شود:
الف. حكم تكليفى حريم:
اتصاف فعلى از افعال مكلف, به يكى از عنوان هاى وجوب, حرمت و… را حكم تكليفى مى گويند. براى بيان حكم تكليفى حريم, دو دسته روايات وجود دارد كه دسته اى تصرف در مال غير را بدون اذن صاحب آن منع مى كند, و دسته ديگر روايات باب حريم است كه به بعضى از آنها پيش تر اشاره نموديم. و اما عمومات نيز دو دسته اند: دسته اول عموماتى مانند (من أتلف شيئاً ضمنه) است كه دلالتى بر تحريم تصرف غير در حريم ندارد, و دسته دوم عموماتى است كه تصرف در مال غير را بدون رضايت صاحب آن نفى مى كند. كبراى قضيه مورد اتفاق فقها بلكه عقلاست كه همگى, تصرف در مال غير را بدون اذن صاحبش جايز نمى دانند, اما در صغراى قضيه جاى بحث وجود دارد: آيا تصرف در حريم بدون اجازه صاحب آن, تصرف در مال غير است؟ اين بحث, در پى پاسخ به اين پرسش مطرح مى شود: آيا حريم ملك است يا حق؟ بنابر نظر مشهور كه حريم را در ملك صاحب حريم مى دانند, اين مطلب برمى آيد كه تصرف در حريم بدون اجازه صاحب آن ممنوع است, اما بنابر نظر غير مشهور كه حريم را حق مى دانند, به نظر مى رسد كه دلالت عمومات ياد شده, درست باشد; زيرا حق و به ويژه حقوق مالى, مورد احترام و حمايت است. در اين باره, حتى اگر حق را به معناى اعم بگيريم, باز هم مورد حمايت خواهد بود, به اين دليل كه صاحب (الاراضى) كه حريم را نه ملك مى داند و نه حق,به معناى اخص مى گويد:
(لكن بالرغم من هذا لايجوز لغيره التصرف فيه بما يوجب مزاحمته);50
به رغم اين كه حريم نه ملك است و نه حق ملكى, براى ديگران جايز نيست كه در حريم تصرفى كند كه موجب مزاحمت صاحب حريم گردد.
فقيهان, حرمت تصرف در حريم را به چندين گونه عبارت آورده اند. شيخ طوسى مى گويد:
(لم يكن له ذلك ومنع منه بلا خلاف);51
تصرف در حريم جايز نيست و بدون اختلاف نظر ميان فقيهان, تصرف كننده از آن منع مى گردد.
و ابن براج نيز تعبير به (لم يجز) مى كند52 و علامه حلى هم مى گويد: (لايجوز…),53 چنان كه مرحوم خويى گفته است: (ليس لأحد أن يزاحم أهاليها…).54
همه اين تعبيرها, همان حكم تكليفى تحريم است كه روى گردان از آن, فعل حرام كرده و در خور عذاب اخروى خواهد بود.
گفتنى است كه حكم تكليفى حريم , به گونه اى از مبناى حريم برمى آيد; زيرا بنابر نظر مشهور, هر نوع تصرف در حريم جايز نيست, اما بنابر نظر مخالف مشهور, تنها تصرفات ضرررسان در حريم بدون اجازه صاحب آن حرام است و تصرفاتى كه اين گونه نباشد, اشكالى ندارد. از سوى ديگر, به نظر مشهور, در املاك, حريم نيست و حريم ويژه موات است. اما بنابر نظر غيرمشهور كه مبنى را اضرار قرار مى دهد, تفاوتى ميان ملك و غير آن وجود ندارد; چون قاعده (لاضرر) حاكم بر قاعده تسليط است, البته در فرضى كه شخص براى ضرر نرساندن به حريم همسايه مجبور شود كه در ملك خود تصرف نكند و اين گونه به خود او ضرر رسد, ميان دو ضرر تعارض به وجود مى آيد كه بايد به قواعد حل تعارض مراجعه كرد. بيشتر فقيهان براى جلوگيرى از ضرر بزرگ تر به ضرر اندك و كمتر توجه نمى كنند. بنابراين, تصرفى كه شخص در ملك خود مى كند, محدود است به اين كه نامتعارف نباشد. در غير اين صورت, بايد از عهده زيان هاى وارد شده به همسايه برآيد.
مطلب ديگرى كه صاحب (العناوين) به آن اشاره نموده,55 فرع بودن حكم تكليفى حرمت تصرف در حريم يا تصرف ضرررسان در حريم, بر علم يا ظن قوى به حكم و موضوع هر دو است; يعنى اين كه تصرف كننده در زمين هم بايد به حريم بودن آن و هم به حرمت تصرف بدون اذن صاحب در آن ملك, علم يا ظن قوى داشته باشد; زيرا همه احكام تكليفى, فرع بر علم است و بنابر نظر غير مشهور, بايد به ضرررسان بودن تصرف, علم داشته باشد.
ب. حكم وضعى حريم:
به دنبال حكم تكليفى, معمولاً حكم وضعى نيز مطرح مى شود و ارتباط اين دو آن قدر به هم تنيده است كه بعضى از اعاظم فقها فرموده اند كه: حكم وضعى برخاسته از حكم تكليفى است.
اگر كسى در حريم تصرف كند, بنابر قول مشهور, و يا تصرفى بكند كه ضرررساند, بنابر قول غير مشهور, تنها كار حرامى نكرده بلكه نخست در عمل منع مى شود و چنان كه از نظر شيخ طوسى و ابن براج برمى آيد, اگر بر تصرف خود ادامه دهد, از آن بيرون رانده مى شود, و بنابر قوانين آيين دادرسى مى توان دادخواست رفع تصرف عدوانى كرد و دادگاه نيز او را به دفع مزاحمت و تصرف واخواهد داشت. اما درباره تصرفات گذشته نيز ضمان به وجود مى آيد; يعنى به لحاظ خسارتى كه به دليل تصرف عدوانى تصرف كننده در حريم ايجاد شده, به همان اندازه ضامنِ جبران خسارت وارد شده نيز خواهد بود. بنابر حكم وضعى در دو بخش گذشته, حكم به ضمان تصرف كننده مى شود كه از عهده جبران آن برآيد. درباره آينده نيز تصرف كننده, از حريم خلع يد خواهد شد. مبناى اين حكم نيز عمومات جبران ضرر و زيان در فرض اتلاف و تسبيب, و رواياتى است مانند: (من أتلف شيئاً ضمنه) و نيز روايت (من أضرّ بشىء من طريق المسلمين فهو ضامن) كه در كتاب عناوين وجود دارد. بنابر هر دو نظر, از اين مبانى براى ضامن دانستن تصرف كننده مى توان استفاده كرد, به ويژه بنابر نظر غير مشهور كه ملاك ضرر را در مبناى حريم اخذ كرده اند و اما تصرفات بى ضرر, بنابر اين قول, حكم وضعى ضمان ندارد. گذشته از ضمان, اصولاً بنابراين مبنى حريم را مى توان احيا كرد, البته به شرط آن كه احياى آن لطمه اى به حق صاحب حريم وارد نكند. اين در حالى است كه بنابر نظر مشهور, حريم احياناپذير است.
آيةالله تبريزى در پاسخ به استفتاى (شخصى در حريم زمين و قريه ديگران عمارت درست مى كند در ابتدا از اهل قريه كسى از آن جلوگيرى نمى كند و قدرت آن را نداشتند, ولى پس از آن اعتراض مى كنند تكليف شرعى چيست؟) مى گويد:
(باسمه تعالى. اگر عمارت در حريم شرعى كه در رساله تعيين شده, ساخته شده باشد, اهالى قريه حق مطالبه و اجبار بر خراب كردن آن را دارند, در فرضى كه مزاحمت با اهل قريه داشته باشد. والله العالم.)56
اين سؤال, فقط به يك بخش از حكم وضعى حريم پرداخته و به اين مسئله كه آيا تصرف كننده, ضامن مدت استفاده خويش از حريم خواهد بود, اشاره اى ندارد و بنابر مطالبى كه تاكنون گفتيم, شخص ياد شده, اجرت زمان استفاده از حريم را نيز ضامن خواهد بود و او بايد از عهده جبران خسارت وارد شده, از جمله هزينه قلع بنا و حمل آوار تخريب شده نيز برآيد.
4. حريم و حقوق عمومى:
شايد حريم از دو جهت با حقوق عمومى ارتباط پيدا كند: نخست ايجاد اصل حريم, و ديگر توسعه و تضييق حريم.
الف. ايجاد حريم:
در فقه, دخالت قدرت عمومى و حكومت در ايجاد حريم, به اين گونه مطرح شده است كه آيا اذن امام(ع) و اذن نايب خاص يا عام او در احياى موات و به تبع آن ايجاد موارد حريم, ضرورى است يا خير؟ فقيهان در اين بحث دو دسته شده اند: دسته اى كه زمين هاى موات را جزء انفال مى شمرند, اذن را ضرورى دانسته اند, ولى فقيهانى كه موات را از مشتركات عمومى ياد كرده اند, چنين اذنى را ضرور ندانسته اند.57 حضرت امام خمينى اذن حاكم شرع را ضرورى مى شمارند.58
امروزه گرفتن مجوز براى احياى موات به طور كلى و احداث چاه, نهر و مانند آن به خصوص, از دولت و نهادهاى تابعه آن, لازم شمرده مى شود.
المجله نيز در عنوان بحث حريم چاه ها و نهرها تذكر مى دهد كه: احداث چاه و مانند آن بايد با اذن سلطان باشد.59
البته تحولات زندگى كنونى و محدوديت هاى خاص اقتضا دارد كه براى نظم و نسق يافتن امور, نهاد خاص بر احداث چاه آب و نهر و احياى موات نظارت كند و براى جلوگيرى از سوءاستفاده هاى عده اى سودجو و فرصت طلب, گرفتن مجوز ضرورى باشد.
ب. توسعه و تضييق حريم:
توسعه و تضييق حريم, مهم ترين بخش تأثير قدرت عمومى و حكومت در نهاد حريم است. آيا دولت چنين حقى دارد كه املاك اشخاص را به حمايت از منافع جامعه و حقوق عمومى تملك كند يا جزء مشتركات عمومى قرار دهد؟
مشهور فقيهان كه اندازه هاى تعيين شده را براى حريم مقطوع مى پندارند, به دلايلى مانند حفظ نظام و جلوگيرى از اختلال نظام و هرج و مرج, راه حلى را براى دخالت دولت اسلامى در افزايش و يا كاستن از اندازه حريم پيدا كرده اند, همانند آنچه در ماده نهم قانون زمين شهرى آمده است:
(…مالكان اراضى باير و داير شهرى موظف اند زمين هاى مورد نياز دولت يا شهردارى ها را… با تقويم دولت به آنها بفروشند).
مجلس شوراى اسلامى طى نامه اى به امام خمينى, ضرورت قانون ياد شده را به استحضار ايشان رساند و خواستار اجازه ايشان شد كه در تاريخ 19 مهر 1360 در پاسخ چنين فرمودند:
(…آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد كه فعل يا ترك آن موجب اختلال نظام مى شود و آنچه ضرورت دارد كه ترك يا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل يا ترك آن مستلزم حرج است, پس از تشخيص موضوع به وسيله اكثريت وكلاى مجلس شوراى اسلامى با تصريح به موقت بودن آن مادام كه موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو مى شود, مجازاند در تصويب اجراى آن, و بايد تصريح شود كه هر يك از متصديان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود, مجرم شناخته مى شود…)60
چنين مبنايى درباره حريم نيز استوار خواهد شد كه به لحاظ ضرورت و جلوگيرى از اختلال نظام, اكثر نمايندگان مجلس, قانونى موقتى برخلاف مقادير تعيين شده, وضع كنند.
اما بنابر نظر غير مشهور كه مبنى را بر ضرر قرار مى دهند, دولت اسلامى مجرى امين اين قاعده خواهد بود كه حريم را تا جايى كه دفع ضرر و انتفاع را فراهم مى آورد, توسعه دهد يا تضييق كند, و چنين دستورها و فرمان هاى دولت اسلامى, خلاف قاعده محسوب نمى گردد بلكه مطابق قاعده است. يكى از مواردى كه فقيهان به گسترش آن توجه كرده اند, توسعه راه هاست, از آن روى كه اندازه هاى تعيين شده در روايات (پنج ذراع يا هفت ذراع) با وجود وسايط نقليه و صنعت و ماشين و پديد آمدن مشكل ترافيك در زندگى شهرى, پاسخ گوى نيازهاى زمان نيست. مؤلف الاراضى مى گويد:
(قد قام على عدم جواز التصرف في الزائد على الحدّ المذكور بناء قطعي من العقلاء ومن الطبيعي أن هذا البناء يكون قرينة على أن التحديد في المعتبرتين المتقدمتين مبنى على الغالب ولا موضوعية له والمناط إنما هو بطبيعة حاجة المارة كماً و كيفاً);61
در حقيقت , بر عدم جواز تصرف بيشتر از مقدار ذكر شده, بناى مسلم عقلا وجود دارد و طبيعى است كه بنابر اين مبنا, اندازه هاى تعيين شده در دو روايت مذكور (پنج ذراع و هفت ذراع) مبتنى بر غالب (زمان صدور روايت) بوده است و موضوعيت ندارد و ملاك آن, به نياز طبيعى رهگذر هم از لحاظ كمّى و هم كيفى, بستگى دارد.
وى مى افزايد كه: اندازه هاى تعيين شده امكان نفى بناى ياد شده را ندارد. بديهى مى نمايد كه ناممكن است شارع مقدس امرى را جايز شمرد كه موجب اختلال نظام بشود بلكه شارع مقدس بايد از اين نوع تصرف ها باز دارد و براى آن, حدّ و حدودى وضع كند, چنان كه در عصر غيبت بر حاكم شرع لازم است كه از آن منع كند تا هرج و مرج و اختلال نظام پيش نيايد.62 وى پس از آن در تأييد مبناى خود, از گفته شهيد در مسالك و محقق در جامع المقاصد ياد مى كند.
دولت اسلامى, بنابر آنچه در كتاب الفقه آمده, زمانى كه به توسعه راه عمومى يا اختصاصى در صحرا يا شهر نياز باشد مى تواند در خانه ها و باغ ها تصرف كند, البته به شرطى كه به صاحبان آن خانه ها عوض دهد تا جمع ميان دو حق گردد.63
روايتى در وسايل و روايتى در مستدرك با مضمونى مانند هم كه البته تفاوت اندكى با هم دارند, شايد بتواند شاهدى بر مدعاى ما باشد:
بخشى از آن روايت اشاره دارد كه هرگاه حضرت حجت(ع) ظهور مى فرمايد راه ها را توسعه مى دهد, هر بنايى را كه راه را بسته باشد, از بين مى برد, مستراح ها و ناودان هاى مزاحم معبرها را مى بندد…64 و در روايت مستدرك تصريح شده است كه راه ها را شصت ذراع توسعه مى دهد.65
از همه مهم تر سخن كاشف الغطاست كه براساس مبناى ضرر, تعيين آن را به اولياى امور مى سپارد كه البته بايد صالح و مصلح باشند و دولت, دفاع از منافع جامعه را با گماردن افراد صالح و امين و نيز خبره عهده دار مى شود و اندازه حريم ها را متناسب با نياز زمان و مكان تعيين مى كند و خود نيز از آن حمايت مى نمايد و آن را اجرا مى كند.
دولت مى تواند اين امر را به سازمان ها و شركت ها واگذار كند, چنان كه روند معمول فعلى نيز چنين است. براى نمونه: آيين نامه نحوه تعيين حدّ بستر و حريم رودخانه ها و انهار و مسيل ها و مرداب ها و بركه هاى طبيعى, مصوب دوازدهم تيرماه 1370 تعيين حريم را بر عهده وزارت نيرو يا شركت هاى آب منطقه اى گذاشته است.66 و ماده نهم آيين نامه اجرايى قانون مرجع تشخيص اراضى موات و ابطال اسناد آن مصوب هشتم مهر 1366 تعيين حريم روستا را بر عهده هيئت مركزى واگذارى زمين گذاشته است.67 اهل سنت نيز معمولاً اختيار كم و زياد كردن حريم راه را به دولت مى دهند. براى نمونه: استفتايى از سيوطى در (حاوى) نقل شده به اين عبارت:
(اين روزها ابنيه اى كه در خيابان ها و حريم مساجد احداث شده اند قلع و قمع مى نمايند آيا اين كار جايز است؟) كه وى چنين پاسخ گفته است: (بله اين كار نه تنها جايز بلكه واجب است.)68
5. موضوعات نوپيداى حريم:
يكى از آثار مهم نزاع در مبناى حريم, در مصاديق حريم و به خصوص موضوع هاى مستحدثه آن آشكار مى گردد. به اين ترتيب, بنابر نظر مشهور اين مصداق ها را نمى توان زير موضوع حريم گنجاند بلكه تنها مبناى مشروعيت آن را يا بايد در موضوع ها و نهادهاى ديگر فقهى; مانند: حق ارتفاق, جست و يا آن كه آن را زير موضوع حكم حكومتى گنجاند تا مشروعيت آن ناشى از قدرت عمومى دولت باشد. اما بنابر ديدگاه برگزيده ما, بسيارى از اين موضوع ها كه در قوانين آمده, در نهاد حريم مى گنجند.
بنابر نظر مورخ هشت ارديبهشت 1360 شوراى نگهبان در ارتباط با اصل 4 قانون اساسى مقرر مى دارد:
(…مستفاد از اصل چهارم قانون اساسى اين است كه به طور اطلاق كليه قوانين و مقررات در تمام زمينه ها به عهده فقهاى شوراى نگهبان است, بنابراين قوانين و مقرراتى را كه در مراجع قضايى اجرا مى گردد و شوراى عالى قضايى آنها را مخالف موازين اسلامى مى داند, جهت بررسى و تشخيص مطابقت يا مخالفت با موازين اسلامى براى فقها و شوراى نگهبان ارسال داريد.)
پاسخ فوق در جواب نامه شوراى عالى قضايى داده شده است كه در آن از اجراى قوانين و تصويب نامه ها و آيين نامه هاى گذشته كه خلاف موازين اسلام است و نحوه صدور حكم در محاكم پرسيده شده است.69
يكى از اعضاى شوراى نگهبان در اين خصوص مى گويد:
(بحث مهمى كه در رابطه با اصل 4 قانون اساسى مطرح بود, و هم اكنون نيز مطرح و مورد بحث مى باشد اين است كه آيا تشخيص فقهاى شوراى نگهبان در خصوص منطبق بودن قوانين و مقررات با موازين شرع ناظر به قوانينى است كه در مجلس شوراى اسلامى تصويب مى شود و وفق اصل 94 بايد به شوراى نگهبان ارسال شود يا كليه قوانين و مقررات قابل اجرا حتى قوانينى كه قبل از تصويب قانون اساسى و قبل از انقلاب اسلامى تصويب نشده چون فسخ نشده قابل اجراست را نيز شامل مى شود و در خصوص قوانين مزبور نيز فقهاى شورا مى توانند اظهارنظر كنند و اگر آن ها را مغاير موازين شرع تشخيص دادند, آن را اعلام كنند… اصل 4 قوانين گذشته و حال را شامل مى شود و در هر مورد تشخيص شوراى نگهبان معتبر است.)70
بنابراين قوانين تا زمانى كه خلاف شرع بودن شان توسط شوراى نگهبان اعلام نشده معتبر است. قوانين مربوط به حريم اعم از قوانين, آيين نامه ها, تصويب نامه ها و دستورالعمل هايى كه قبل از انقلاب اسلامى تدوين و تصويب شده اند نيز خلاف شرع بودن شان اعلام نشده است.
لذا قوانين و مقررات مزبور تا زمانى كه با قانون جديد نسخ نشده و يا خلاف شرع بودن شان توسط شوراى نگهبان اعلام نشده است, قوانين لازم الاتباع و معتبر خواهند بود.
به نظر اين تحقيق نيز قوانين مذكور مخالفت صريح با احكام اسلام ندارد و فقط با برخى نظريات فقهى ممكن است تعارض داشته باشد.
با اين مقدمه شايسته است كه به برخى از مصداق هاى حريم اشاره نماييم.
حريم نيروى انتقال برق: دو نوار فرضى در دو طرف مسير خطوط نيروى برق است كه در عرض هريك از دو نوار در سطح افقى با توجه به ولتاژ برق جهت عبور ايمن جريان الكتريسيته و نيز جلوگيرى از ضرر رساندن به مجاورين و ساكنين خطوط تعيين مى شود. 71
حريم خطوط هوايى با توجه به نوع عمليات و ايجاد تأسيسات ساختمانى و مانند آن به دو قسم حريم درجه يك و درجه دو تقسيم مى شود. 72
حريم لوله انتقال گاز و نفت: به شركت ملى گاز اجازه داده شده است حريم لول انتقال گاز را تا 250 متر در خارج محدوده شهرها افزايش دهد و اگر كسى اين حريم را ناديده گرفت و در آن بنايى احداث كرد بدون جبران خسارت آن بنا نابود مى گردد. 73
حريم دريا: قسمتى از اراضى ساحل يا مستحدث كه يك طرف آن متصل به آب دريا يا درياچه باشد. حريم درياى خزر و خليج فارس و درياى عمان شصت متر تعيين شده است. 74
حريم رودخانه: آن قسمت از اراضى اطراف رودخانه ها, مسيل, نهر طبيعى يا سنتى مرداب و بركه طبيعى است كه بلافاصله از بستر قرار دارد و به گونه حق ارتفاق براى كمال انتفاع و حفاظت آن لازم است و آن بيست متر خواهد بود كه از طرف منتهى اليه بستر به وسيله وزارت نيرو و شركت هاى تابعه آن تعيين مى گردد. 75
حريم بزرگراه: بزرگراه در قوانين مربوط تعريف شده است و حريم هايى متناسب به عرض بزرگراه براى آن درنظر گرفته شده است كه در برخى ضوابط اجرايى تازه تصويب شده حريم راه ها, از حريم 120 مترى سخن رفته است. 76
حريم راه آهن: عبارت از هيجده متر فاصله به هريك از دو طرف محور خط است. 77
حريم شهرها: اراضى و املاك متصل به حد خارجى محدوده قانونى شهرهاست و حدود آن طبق تشريفات مقرر در قانون شهردارى تعيين مى شود كه بابت رفع نياز شهر مورد استفاده قرار مى گيرد. 78
به باور برخى نويسندگان قانونى را كه محدوده شهر را تعيين مى كند نمى توان حريم اصطلاحى ناميد زيرا اين ماده به تعيين وظايف شهردارى مى پردازد و به ممانعت از تصرف ديگران و جلوگيرى از تجاوز به آن اشاره ندارد. 79
حريم آثار تاريخى: محدوده اى است كه براى حفظ اثر از راه پيوند آن با محيط به نحوى كه بقاى اثر و نيز زيبايى و ارزش آن را تضمين كند, تعيين مى شود. ممنوعيت ساخت بناهاى بلندمرتبه در آن محدوده به خاطر آن كه ضرر مادى و معنوى به اماكن تاريخى مى رساند, ممنوع است.
در مجموع هدف اصلى از تعيين حريم در موضوعات نوپيدا نظير آنچه ذكر شد در وهله نخست تأمين امنيت موضوع و جلوگيرى از تصرف مضر ديگران و در درجه دوم جلوگيرى از ضررهاى احتمالى تأسيسات به مجاوران و ساكنان اطراف آن هاست.
نكته مهم ديگر آن كه اندازه هاى حريم در اين موضوعات به تشخيص اهل فن و كارشناسان خبره با درنظر گرفتن اهداف فوق تعيين مى گردد, كه ممكن است به مرور زمان و تغيير مكان اندازه حريم نيز كم يا زياد گردد.هـ
6. نتيجه گيرى
با توجه به مبنايى كه در بخش اول اين تحقيق برگزيديم, در بسيارى از مسائل, احكام و آثار حريم نظرى, متفاوت از نظر مشهور فقها به دست مى آيد كه نتيجه نهايى آن در مصاديق مستحدثه حريم آشكار مى گردد.
از ديد اين تحقيق ثابت شد كه لازم نيست حتماً حريم در زمين موات باشد بلكه در املاك مجاور نيز مى توان حريم گذارد. به تعبير ديگر, موات بودن زمين مجاور از عناصر تشكيل دهنده حريم نيست. اين شرط از آن جا وارد بحث حريم گشته كه بحث حريم در كتاب هاى فقهى در ذيل كتاب احياى موات مطرح شده و بنابر آن, يكى از شرايط قابل احيا بودن زمين, در ملك ديگرى نبودن حريم, ياد شده است. سپس در پيوست اين مطلب, به تعريف و برشمردن مصاديق حريم پرداخته اند. بنابراين, آوردن بحث حريم در كتاب احياى موات به كمترين مناسبت بوده, نه اين كه موات بودن جزء مقوّم و عنصر اساسى حريم باشد; زيرا موات بودن حريم نسبت به حكمت و غايت حريم, امرى ضرورى و حتمى شمرده نمى شود. ديگر اين كه اگر در املاك مجاور حريم ايجاد گردد, ممكن است ميان دو حريم مالك و همسايه تعارض به وجود آيد كه با استفاده از قواعد حلّ تعارض مى توان از آن بهره برد.
ديگر آن كه مصاديق مستحدثه حريم هرچند با تعريف, عناصر و مفهوم سنتى حريم ناسازگار مى نمايد و عمده دليل اين ناسازگارى دو چيز است: يكى انحصار حريم سنتى بر مصاديق با سابقه فقهى, و ديگر تكيه آن مصاديق بر اندازه هاى تعيين شده در روايات, در صورتى كه اگر نفى ضرر پايه و اساس حريم گردد, هر دو محدوديت فوق برداشته خواهد شد; يعنى هم مصاديق حريم محصور و محدود در موارد ذكر شده در كتب فقهى نخواهد بود و هم اندازه هاى حريم, ثابت و مقطوع. بر اين اساس مصاديق مستحدثه حريم را در پيوست نهاد حريم مى توان باز جست كه البته نهاد حريم در اين صورت, به نهادى مستقل, گسترده, كاربردى و پر بار بدل خواهد شد. بنابراين, از ديدگاه اين تحقيق بازنگرى قوانين مربوط به حريم از جمله قانون مدنى و قوانين ديگر جهت يك دست نمودن احكام و مسائل آنها و به لحاظ ساير عناصر حريم ضرورت دارد, به خصوص كه مواد مندرج در قانون مدنى در باب حريم بسيار ناقص و فرسوده مى نمايد.
از نظر ما اثبات مشروعيت مصاديق مستحدثه حريم و مقررات مربوط به آن در بسيارى موارد, به توسل به عنوان هاى ثانوى و قرار دادن آن زير موضوع حكم حكومتى نيازى ندارد; چرا كه در حريم دريا و درياچه ها, حريم شهرها, حريم شاهراه ها و راه آهن, حريم ابنيه تاريخى, حريم خطوط انتقال و توزيع نيروى برق و لوله هاى انتقال گاز و نفت, همه مبتنى بر رعايت ايمنى و دفع ضرر از تأسيسات مذكور يا ساير افراد جامعه است.
بنابر نتيجه ديگرى كه از اين تحقيق برمى آيد, حريم تنها حقى است براى صاحب آن كه ديگران را از تصرف در آن منع مى كند. البته اين منع تصرف, مطلق نيست و هر نوع تصرف ديگران در حريم ممنوع نيست بلكه تصرفاتى منع شده است كه ناسازگار با حقّ ذوالحريم باشد, پس مطلق تصرفات در حريم ممنوع نيست.
پى نوشت ها:
1. قواعد الاحكام, حسن بن يوسف بن مطهر حلى, ج1/220.
2. الدروس, شمس الدين محمد بن مكى, ج3/60.
3. روضة البهيه, زين الدين بن على العاملى, ج7/165.
4. شرايع الاسلام, ابوالقاسم نجم الدين جعفر بن حسن حلى, ج3/273.
5. مسالك الافهام, زين الدين بن على العاملى, ج12/415.
6. همان/416.
7. همان.
8. تذكرة الفقها, جمال الدين حسن بن يوسف بن على بن مطهر حلى, ج2/414.
9. مفتاح الكرامه, سيد محمد جواد عاملى, ج7/22.
10. المبسوط, محمد بن الحسن طوسى, ج3/272.
11. العناوين, سيد ميرعبدالفتاح حسينى مراغى, ج1/327.
12. مفتاح الكرامه, ج7/22.
13. جواهر الكلام, محمدحسن نجفى, ج38/51.
14. جامع المدارك, سيد احمد خوانسارى, ج5/237.
15. مفتاح الكرامه, ج7 / 22و23 .
16. الاراضى, محمد اسحاق فياض/149.
17. قاعده لاضرر و لا ضرار, سيد على سيستانى/331.
18. الفقه, سيد محمد حسينى شيرازى, ج80/117.
19. سوءاستفاده از حق, حميد بهرامى احمدى/213.
20. ملحقات مكاسب (قاعده لاضرر), شيخ مرتضى انصارى/374.
21. كتاب الغصب, ميرزا حبيب الله رشتى/136.
22. دايرةالمعارف حقوقى, محمدجعفر جعفرى لنگرودى, ج3/87.
23. قانون مدنى در نظم حقوقى كنونى, ناصر كاتوزيان/97.
24. دايرةالمعارف حقوقى, ج3/88.
25. پايان نامه محمدحسين پورسعدى, به آدرس اينترنتى:
http://databose
. irandoc.ac.ir/ serits/ wxis-exe. (2004/6/12)
26. منهاج الصالحين, محمد اسحاق فياض, ج2/332.
27. المبسوط, محمد بن الحسن طوسى, ج3/272; المذهب, عبدالعزيز بن براج, ج2/31.
28. منهاج الصالحين, محمد اسحاق فياض, مسئله 930: (يجوز لكل مالك أن يتصرف في ملكه بما شاء ما لم يستلزم ضرراً على جاره, و إلاّ فالظاهر عدم جوازه كما إذا تصرّف في ملكه على نحو يوجب خللاً في حيطان دار جاره أو حبس ماء في ملكه بحيث تسرى الرطوبة إلى بناء جاره أو أحدث بالوعة أو كنيفاً تقرب بئر الجار, فأوجب فساد مائها أو حفر بئراً يقرب بئر جاره فأوجب نقصان مائها…)
29. المهذب, قاضى عبدالعزيز بن براج طرابلسى, ج2/30.
30. مبسوط فى فقه الاماميه, محمد بن الحسن طوسى, ج3/272.
31. مسالك الافهام, زين الدين بن على العاملى, ج12/407.
32. همان.
33. جواهر الكلام, ج38/35.
34. همان/36.
35. مفتاح الكرامه, ج7/15.
36. جامع المسائل, آيةالله محمد فاضل لنكرانى, ج2/367.
37. آدرس اينترنتى: http://www.al-shia.com/html, سؤال 1238.
38. استفتائات جديد, آيةالله ميرزا جواد تبريزى/275.
39. مفتاح الكرامه, ج7/15.
40. الفقه, ج80/77.
41. الاراضى/151.
42. المغنى, موفق الدين بن قدامه, ج6/171 و172.
43. الاشباه والنظائر, جلال الدين عبدالرحمن سيوطى, ج1/286.
44. همان.
45. درر الحكّام, على حيدر, ج10و11/307.
46. الاشباه والنظائر, ج1/286.
47. حقوق مدنى, سيد حسن امامى, ج1/122.
48. حقوق اموال, محمدجعفر جعفرى لنگرودى/337.
49.مجموعه رويه قضايى, حقوقى, احمد متين دفترى/296 (به نقل از: قانون مدنى در نظم حقوقى كنونى, كاتوزيان/101).
50. الاراضى/151.
51. المبسوط, ج3/272.
52. المهذب, ج2/31.
53. تذكرةالفقها, ج2/413.
54. منهاج الصالحين, ج2/167.
55. العناوين, ج1/333.
56. سايت اينترنتى آيةالله تبريزى, سؤال1236.
57. تحرير المجله, كاشف الغطاء, ج2/254.
58. كتاب البيع, امام خمينى(ره), ج3/15.
59. درر الحكّام, ج3/303.
60. مجموعه قوانين آيين نامه و … مربوط به داخل محدوده شهرها, سازمان زمين شهرى/13 (به نقل از: تملك اراضى توسط دولت و شهرداريها, محمد جامه بزرگ/33).
61. الاراضى/154.
62. همان.
63. الفقه, ج80/82.
64. وسايل الشيعه, ج17/347.
65. مستدرك, ميرزا حسين نورى, ج17/121.
66. مجموعه كامل قوانين و مقررات حقوقى, تدوين فرج الله قربانى/912.
67. سايت سازمان جنگل ها و مراتع و آب خيزدارى:
http://www
. Frw.org.ir/Fa/saruquz
68. الحاوى, ج1/170.
69. مهرپور, حسين, مجموعه نظريات شوراى نگهبان/48, جلد سوم, انتشارات كيهان, چاپ اول, 1371.
70. همان/49.
71 . حريم از نظر فنى و حقوقى و قوانين مربوطه, مرتضى سرمد, ج1/111 .
72 . در حريم درجه يك, هرگونه عمليات ساختمانى و ايجاد تأسيسات مسكونى و دامدارى يا باغ و درخت كارى و انباردارى تا هر ارتفاع ممنوع است و فقط ايجاد زراعت فصلى و سطحى و حفر چاه و قنوات در راه سازى و شبكه آب يارى اى بى مانع است كه موجب ورود خسارت به تأسيسات خطوط انتقال نگردد.
در حريم درجه دو فقط ايجاد تأسيسات ساختمانى اعم از مسكونى و صنعتى و مخازن سوخت تا حد ارتفاع ممنوع است.
ماده هشتم آن قانون نيز مقرر مى دارد: براى كليه عملياتى كه به وسيله اشخاص حقيقى يا حقوقى, به منظور راه سازى, كارهاى كشاورزى, حفر چاه و قنات, عبور و حمل بار و ماشين آلات و مانند آن كه در مسير و حريم خطوط نيروى برق انجام مى گيرد, بايد اصول حفاظتى به منظور جلوگيرى از بروز خطرهاى جانبى و ورود خسارت هاى مالى رعايت شود.
http:www. chm-epd.co.ir/rules.html.
73 . ماده يكم آيين نامه اجراى تبصره يكم قانون منع احداث بنا و ساختمان در دو طرف خطوط لوله انتقال گاز مصوّب 1350 بيان مى كند كه: احداث هرگونه بنا و ساختمان, مانند: بيمارستان, مدرسه, آپارتمان, ميدان ورزشى, اردوگاه نظامى و پيش آهنگى و نظاير آن, ساختمان سد, فرودگاه, ايستگاه راه آهن, انبار مواد سريع الاشتعال كارخانه و تأسيسات صنعتى و حمل و نقل جز آنچه براى بهره بردارى از خطوط لوله گاز ضرورى باشد, در فاصله 250 مترى هر طرف و محور خط لوله انتقال گاز ممنوع است. فاصله 250 متر در مورد لوله هاى نفت و گاز, بيشترين مقدار حريم تعيين شده است كه البته با توجه به شرايط و مكان هاى مختلف و نيز بناهاى گوناگون كم شدنى خواهد بود كه در ماده 12 آيين نامه مذكور پيش بينى شده است.
حريم از نظر فنى و حقوقى, ج1/211.
74 . براساس بند (د) ماده دوم قانون اراضى مستحدث و ساحلى مصوب 1354, عرض حريم درياى خزر شصت متر از آخرين نقطه پيشرفتگى آب در سال 1343 و عرض حريم درياچه اروميه شصت متر از آخرين نقطه پيشرفتگى آب در سال 1353 و عرض حريم خليج فارس و درياى عمان شصت متر از آخرين نقطه مد است. حريم هاى ياد شده, تملك خصوصى نمى پذيرد (ماده هفتم).
سايت حفاظت و بهره بردارى از رودخانه ها و سواحل:
http:www.iran rivers. com/index.htm.
75. مجموعه كامل قوانين و مقررات حقوقى, تدوين فرج الله قربانى/911, انتشارات فردوسى, 1372.
76. براى نمونه: دستورالعمل و ضوابط بند چهار تفويض اختيار شماره11/ 15249 مورخ 4/10/80
http:www.orumyah.com/html.
77 . در قسمتى از ماده يازدهم قانون ايمنى راه ها و راه آهن آمده: تجاوز به محدوده ايستگاه ها, در حكم تجاوز به حريم خط آهن است و حدود ايستگاه هاى راه آهن عبارت است از محوطه اى كه مورد نياز راه آهن بوده و براساس نقشه هاى مصوب راه آهن, قانوناً به تصرف و تملك راه آهن درآمده باشد كه به وسيله علايم مخصوص از طرف راه آهن مشخص مى شود. بنابر ماده چهاردهم قانون كيفر بزه هاى مربوط به راه آهن نگاه دارى و چراندن دام در حريم راه آهن ممنوع است. ماده پانزدهم قانون ياد شده نيز مى گويد: تا مسافت كمتر از پنجاه متر از خط آهن ساختن بناهايى كه داراى سقف پوشالى باشد و خرمن نمودن كاه و علف و انبار نمودن مواد زود احتراق و زود اشتعال ممنوع است. تمام اين تدابير, يا براى دفع خطر و ضرر از مجاوران راه ها و راه آهن است و يا براى عبور ايمن وسايط نقليه جاده اى و ريلى.
78 . حريم از نظر فنى و حقوقى, ج1/316.
79 . همان.

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی