مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

ابراء در حقوق ايران و انگليس

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
چكيده
اصطلاح فقهي و حقوقي ابراء، به مفهوم گذشت اختياري داين از دين خود، و نيز بررسي ماهيت و اوصاف آن، از دير باز مورد توجه فقيهان اسلامي بوده و حقوق‏دانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزوده‏اند.
 
 
 
مقاله حاضر نيز اين مهم را بررسي و با مراجعه به متون فقهي معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوق‏دانان ، به ويژه از طريق مطالعه تطبيقي در حقوق ساير كشورها، به صورت مستدل، پيرامون شرايط، طرق اثبات و آثار اين عمل حقوقي به بحث پرداخته است.
 
 
 
 
كليد واژه‏ها:
ابراء، ايقاع، ذمّه، دين، اختيار.
1. مقدمه: طرح موضوع و تقسيم مطالب
ابراءِ كه مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ريشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معني خلاص كردن و رهانيدن از عيب و دين به كار رفته است.(1)در اصطلاح حقوقي، مطابق با ماده 289 ق. م: «ابراء عبارت از اين است كه داين از حق خود، به اختيار، صرف نظر نمايد».
 
 
 
بر اين تعريف - كه به احتمال زياد از قانون مدني فرانسه اقتباس شده(2) ـ ايراداتي چند وارد شده است؛ از جمله اينكه، در آن، به اثر ابراء،يعني «سقوط دين به اراده طلبكار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر اين، جاي آن است كه گفته شود: ابراء ممكن است به شكل ايقاع باشد يا عقد؛ معوّض باشد يا رايگان و ضمن عقد صلح، وصيت و تبديل تعهد واقع شود يا به طور مستقل؛ در حالي كه، اگر تعريف، به ماهيت و اوصاف عمل حقوقي مي‏پرداخت و به اثر ابراء قناعت نمي‏كرد، چنين اختلافي واقع نمي‏شد.وانگهي، آوردن واژه «اختيار» در تعريف ابراء، اين احتمال را به وجود مي‏آورد كه وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از اركان وقوع ابراء است و پيروي از اين نظر، نظم در اجراي قواعد را بر هم مي‏زند.(3)
 
 
 
ايراد نخست وارد نيست؛ چون، از سياق عبارتي كه در ماده 289 ق. م به كار رفته است، مي‏توان استفاده كرد كه ابراء از ديدگاه قانونگذار مدني، عمل حقوقي يك طرفه است و مطابق با آن، اين داين است كه با اراده خود ابراء را محقق مي‏سازد و اين خود مي‏تواند بر تبرعي بودن آن نيز دلالت داشته باشد؛ زيرا، اگر ابراء در مقابل دريافت عوض انجام گيرد، سقوط دين با اراده دو نفر (داين و مديون) صورت مي‏گيرد، نه اراده داين به تنهايي.مضافاً اين كه، از عبارت «صرف نظر نمايد» كه در اين تعريف به كار رفته است، مي‏توان استنباط نمود كه ابراء، اسقاط دين به طور مطلق و بدون انتظار دريافت مالي از مديون و ايجاد تعهد و التزامي براي اوست؛ هر چند كه، چنين تعهدي، فرعي و به صورت شرط باشد.(4)
 
 
 
ايراد دوم نيز نمي‏تواند مورد تأييد قرار بگيرد؛ زيرا، آوردن شرط «اختيار» در تعريف ابراء، كه خود امري نامعهود از قانونگذار است، بيانگر اين معني است كه، رضاي ابراء كننده، در هنگام انشاي ابراء، از اركان اين عمل حقوقي است و ابراء، بدون اختيار نمي‏تواند مؤثر واقع شود.
 
 
 
قانون مدني ايران، در بند 3 از ماده 264، ابراء را به عنوان يكي از اسباب سقوط تعهدات ذكر كرده و ضمن مواد 289 تا 291 به بحث درباره آن پرداخته است.
 
 
 
نگارنده در اين مقاله، مطالب مربوط به ابراء را در چهار قسمت: ماهيت ابراء، شرايط ابراء، وسايل اثبات ابراء و آثار ابراء، مورد بررسي قرار داده است.
 
 
 
 
2. ماهيت ابراء
2.1. ابراء در زمره ايقاعات است نه عقود
در فقه اماميه، مشهور و در فقه عامه، حنفي‏ها، حنبلي‏ها و شافعي‏ها ابراء را ايقاع مي‏دانند. مطابق با اين نظر، درستي ابراء، متوقف بر قبول مديون نبوده بلكه رد او نيز به نفوذ و اعتبار آن لطمه‏اي وارد نمي‏سازد.(5)در مقابل، بعضي از فقيهان اماميه از جمله شيخ طوسي،(6) ابن زهره و ابن ادريس،(7) ابراء را عقد دانسته و قبول مديون را در تحقق آن ضروري مي‏شمارند.
 
 
 
در حالي كه، در فقه عامه، فقيهان مالكي و زيدي به لحاظ غلبه معني تمليك بر اسقاط در ابراء، قبول مديون را در تحقق آن، لازم مي‏دانند؛(8) در فقه اماميه اساس استدلال بر اين است كه ابراء دين در واقع منّتي است بر مديون كه نمي‏توان وي را بر قبول آن اجبار كرد.(9) در پاسخ از اين استدلال چنين گفته شده است كه، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن كه با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مديون صورت مي‏گيرد، منّتي بر وي محسوب نمي‏شود تا تحمل آن براي او دشوار باشد.(10)
 
 
 
در حقوق ايران، مستفاد از ماده (289 ق.م)، اين است كه قانونگذار در تعيين ماهيت حقوقي ابراء، به مشهور پيوسته و آن را از ايقاعات به حساب آورده‏است؛ نه عقود و قراردادها.
 
 
 
در حقوق انگليس، قاعده كلي اين است كه طرفين قرار داد، همان گونه كه مي‏توانند از طريق توافق (agreement)براي خود تعهداتي به وجود آورند، خواهند توانست از طريق توافق، يكديگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خريدار قادر نباشد، بابت كالاهايي كه به او تسليم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممكن است (B) به موجب توافقي كه با (A) منعقد مي‏كند، ذمه او را نسبت به تعهدي كه دارد ابراء نمايد.(11)
 
 
 
مطابق با ماده 115 قانون تعهدات سويس نيز ابراء، قراردادي است كه براي ابطال يا تقليل يك طلب واقع مي‏شود. (B.remise conventionnelle).(12)
 
 
 
در قانون مدني فرانسه نيز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدني آلمان نيز ابراء، در شمار قراردادها محسوب مي‏شود.
 
 
 
در قانوني مدني سابق مصر نيز ابراء، عبارت بود از توافقي بين داين و مديون در مورد سقوط بلاعوض دين؛ ولي، در قانون مدني جديد اين كشور، ابراء به صرف اراده داين محقق مي‏شود و نه با توافق وي با مديون.(13)
 
 
 
 
2.2. تفاوت ابراء با هبه طلب به مديون
بنا به عقيده برخي از فقيهان اسلامي، هبه طلب به مديون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگيرد ايقاع و در حكم ابراء محسوب مي‏شود(14) گروهي ديگر با وجود اين كه هبه طلب را مانند ابراء وسيله‏اي براي سقوط تعهد مي‏دانند ؛ ولي، بر خلاف ابراء، براي آن ماهيتي قرار دادي قايل هستند.(15) در حقوق داخلي نيز استادان در اين باره اختلاف نظر دارند. بعضي(16) معتقدند كه هبه دين به مديون همان ابراء است و بر اين اساس ماده 806 ق.م را خالي از اشكالي ندانسته و برآنند كه مي‏بايست در اصلاحات بعدي حذف گردد؛ در مقابل، عده‏اي(17) آن را عقد به حساب آورده‏اند.
 
 
 
به نظر مي‏رسد كه هبه طلب، ماهيتي متفاوت از ابراء دارد؛ زيرا، ابراء همان طور كه برخي از فقيهان نيز گفته‏اند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالي كه هبه طلب، تمليك آن به مديون مي‏باشد. بنابر اين، در تحقق آن، قبول مديون ضروري است. 
 
 
 
عدم امكان رجوع واهب از آنچه بخشيده است را نمي‏توان دليل بر آن دانست كه هبه طلب، ابرايي است كه با لفظ هبه بيان شده است.؛ زيرا، رجوع واهب در موردي است كه مال موهوب باقي باشد و ترديدي نيست كه با هبه طلب و تمليك آن به مديون، دين از جهت مالكيت مافي الذمه از بين رفته (ماده 300 ق. م) و سقوط دين از ذمه مديون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. براي اين است كه برابر ماده 806 ق. م: «هرگاه داين، طلب خود را به مديون ببخشد حق رجوع ندارد».
 
 
 
 
2.3. در ابراء نمي‏توان شرط خيار كرد
خيار شرط به اين معني است كه ابراء كننده به هنگام انشاي ابراء، حق فسخ را براي خود يا شخص ثالث در نظر بگيرد.بيشتر فقيهان اماميه، خيار شرط را در مطلق ايقاعات منتفي مي‏دانند.(18) شيخ طوسي(19) بر آن است كه خيار شرط در طلاق جريان ندارد. محقق حلي(20) نيز خيار شرط را در طلاق و ابراء نفي كرده است.
 
 
 
محقق ناييني،(21) بحث درباره خيار شرط را در مورد همه ايقاعات تعميم داده و معتقد است كه در هر ايقاعي، منشأ با انشاي موقع و بدون اين كه نيازي به قبول آن باشد موجود مي‏شود. بنابر اين، هرگاه شرطي بعد از آن بيايد اگر تحقق منشأ، موقوف بر آن نباشد، شرط مزبور به دليل مجاني و بلاعوض بودن و نيز ناپيوستگي به دو اراده در زمره شروط ابتدايي قرار خواهد گرفت و اگر تحقق منشأ، معلق بر آن باشد چنين تعليقي باطل است.
 
 
 
قطع نظر از اين كه به نظر مي‏رسد در كلام محقق ناييني نوعي خلط بين ابراء مشروط و معلق صورت گرفته است؛ استدلال نامبرده مبتني بر لازم‏الوفاء نبودن شروط ابتدايي و پذيرش نظريه‏اي است كه تعليق را در مطلق انشائيات موجب بطلان عمل حقوقي مي‏داند.
 
 
 
به نظر ما اگر ابراء را پيش از قبول مشروط عليه (مديون) محقق بدانيم در اين صورت شرط بعدي در حقيقت تعهد جداگانه‏اي است كه نمي‏تواند عنوان شرط ضمن ابراء را داشته باشد و اگر ابراء را موكول به قبول مديون بدانيم اشكال ابراء مشروط نه به جهت تعليقي بودن آن بلكه به جهت اين است كه در اين صورت ابراء يك ماهيت عقدي پيدا مي‏كند و ديگر ايقاع نيست امري كه با حقيقت ابراء سازگاري ندارد.(22)
 
 
 
در مورد عدم ثبوت خيار شرط در ايقاعات و از جمله ابراء، دلايلي ديگر نيز اقامه شده است كه در اينجا، به دو مورد از آنها، اشاره مي‏كنيم:
 
 
 
اول: لزوم در ايقاعات همانند جواز در عقود جايز، يك حكم مشروع؛ ولي، فسخ ايقاع يك امر نامشروع است.در توضيح مطلب فوق گفته شده است كه جريان خيارات در عقود، به دليل اين است كه لزوم در آنها حق است نه حكم و بر اين اساس است كه متعاقدين مي‏توانند عقد را از طريق اقاله منحل نمايند در حالي كه در ايقاعات اقاله راه ندارد و از اين امر كشف مي‏شود كه فسخ در ايقاعات نيز نمي‏تواند جريان پيدا كند.(23)
 
 
 
دوم: تأثير فسخ در ايقاعات امري محال است؛ زيرا، مستلزم اعاده معدوم است(24) ابراء به عنوان يكي از ايقاعات، اسقاط حق است و با سقوط حق، امكان بازگشت آن جز با پيدايش سبب جديد وجود ندارد؛ درست همان گونه كه اگر يكي از خيارات اسقاط شود اعاده آن ممكن نمي‏باشد.(25)
 
 
 
شايان ذكر است كه فقيهان عامه نيز در مورد عدم جريان خيار شرط در ابراء با مشهور در فقه اماميه هم عقيده‏اند.(26)
 
 
 
در حقوق ايران، به نظر مي‏رسد همان گونه كه بعضي از استادان(27) نيز تصريح كرده‏اند، به دليل ناسازگاري، ميان شرط خيار با ماهيت ابراء به عنوان يك عمل حقوقي يك جانبه است كه مي‏توان گفت: خيار شرط در ابراء، بلكه در مطلق ايقاعات راه ندارد. مضافا اين كه از مقررات قانون مدني راجع به ابراء و ساير ايقاعات و نيز مقررات مربوط به خيارات نيز مي‏توان استنباط نمود كه خيارات اختصاص به عقود داشته و در ايقاعات، به پيروي از نظر مشهور فقيهان اماميه،قابل درج نيست.
 
 
 
با توجه به اينكه شرط خيار در ابراء به دلايلي كه گذشت فاقد اعتبار است، اين پرسش مطرح مي‏شود كه آيا چنين شرطي به اعتبار ابراء نيز لطمه مي‏زند يا خير؟در فقه اماميه، توجه فقيهان بيشتر به امكان يا عدم امكان شرط خيار در ايقاعات از جمله ابراء معطوف شده است؛ ولي، در فقه عامه بر صحت ابراء و بطلان شرط اتفاق نظر وجود دارد.(28)
 
 
 
در حقوق ايران نيز بنا به عقيده برخي از مؤلفان، هيچ دليلي براي بطلان ابرايي كه در آن شرط خيار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقيهاني است كه بطلان شرط را سبب بطلان عقد مي‏شمارند؛ در حالي كه قانون مدني اين نظر را نپذيرفته است؛ مگر آن كه چندان اساسي باشد كه اركان عقد را بهم بزند.(29) ولي، به نظر مي‏رسد همان طور كه بعضي از استادان حقوق مدني(30) نيز بيان كرده‏اند، بطلان شرط در اين مورد به عقد نيز سرايت كرده و آن را بي اعتبار مي‏سازد؛ زيرا، با لحاظ چنين شرطي، داين در واقع برائت ذمه مديون را به صورت مطلق و قطعي اراده نكرده؛ بلكه، آزاد شدن ذمه او را مشروط به امكان اشتغال مجدد از طريق فسخ ابراء نموده است كه چنين ابرايي نمي‏تواند قابل تحقق باشد.
 
 
 
در حقوق انگليس، ابراء مشروط (conditional release)، به عنوان يكي از اقسام ابراء مورد پذيرش قرار گرفته است؛ كه به موجب آن انحلال ابراء، معلق به شرط فاسخ (conditionsubsequent) مي‏شود؛ مانند، اين كه طلبكار به هنگام ابراء، شرط مي‏كند كه اگر در آينده، سازش ميان او و بدهكار به عمل نيامد، ابراء به وقوع پيوسته كان لم يكن تلقي شود.(31) يا موجر ضمن ابراء، شرط كند كه اگر مستأجر اجاره بهاي آينده را به موقع نپردازد، ابراء اجاره‏بهاي گذشته نيز بي اثر شود.
 
 
 
 
2.4. ابراء يك عمل حقوقي مجاني و رايگان است
در فقه اماميه بعضي از فقيهان، بر بلاعوض بودن ابراء تصريح كرده و معتقدند كه صلح حطيطه (صلح به كمتر از خواسته مورد اعتراف) ابراء نيست؛ بلكه، عقدي مجاني مي‏باشد. مطابق با اين نظر، چنانچه در مقابل ابراء، عوضي قرار داده شود، ابراء باطل مي‏گردد.
 
 
 
در فقه عامه، شافعي‏ها ابراء معوض را صحيح مي‏دانند و بر آنند كه مديون مي‏تواند در مقابل ابراء، مالي را به داين ببخشد.
 
 
 
فقيهان حنفي نيز هر چند ابراءِ معوض را باطل نمي‏دانند ؛ ولي، آن را از صورت ابراء، خارج ساخته و در قالب عقد صلحي كه در برابر عوض محقق مي‏شود توجيه كرده‏اند.(32)
 
 
 
در حقوق ايران نيز بيشتر صاحب‏نظران معاوضه ابراء دين با مال ديگر را باطل مي‏دانند؛ ولي، با اين حال بنا به عقيده برخي،(33) تعويض بين دو عمل حقوقي كه يكي از آن دو ابراء باشد صحيح است.بر اين اساس، تعويض ابراء با ابراء طرف مقابل، نظير هبه معوّضه، و (ابراء ذمه زوج در مقابل طلاق) امري امكان‏پذير است.
 
 
 
به نظر مي‏رسد- همان طور كه بعضي از مؤلفان(34) نيز بدان تصريح كرده‏اند - هر چند كه قرار دادن عوض در مقابل ابراء، آن را از صورت ابراء خارج مي‏سازد؛ ولي، مي‏توان عمل مزبور را به معني تبديل تعهد، به اعتبار تغيير دين، قلمداد نمود.
 
 
 
در حقوق انگليس نيز، ابراء ذمه متقابل (mutual Release)، مورد پذيرش قرار گرفته است. در ابراء ذمه متقابل، هر يك از طرفين قرارداد اصلي، با ابراء ذمه ديگري نسبت به تعهدات موضوع توافق، عوض توافق بر پايان دادن به قرارداد اصلي را فراهم مي‏آورد.اين شكل از ابراء ذمه، به اسقاط حق (waiver) معروف است كه بر اساس آن هر يك از طرفين، حقوق خود را كه از قرارداد اصلي ناشي شده اسقاط مي‏كند و آن در جايي امكان‏پذير است كه عوض قرارداد اصلي هنوز قابل اجرا باشد؛ ولي، هرگاه يكي از طرفين، تعهدات قراردادي خود را به اجرا گذاشته باشد، چنانچه ابراء به موجب يك قرارداد غير رسمي (parol release)، خواه به صورت كتبي يا شفاهي، انجام گرفته باشد، توافق مزبور عقدي غير معوض (undecontract) است كه مؤثر و نافذ نخواهد بود؛ مگر اين كه، بستانكار عوض با ارزشي را در برابر صرف نظر كردن از حق خويش دريافت كرده باشد. شكل ابراء ذمه در اين فرض به تراضي و ايفاي تعهد (accordandsatisfaction) معروف است accord)) تحصيل ابراء از يك تعهد است به وسيله هر عوض با ارزش خواه تعهد موضوع ابراء ناشي از قرارداد باشد، يا شبه جرم.(35) چنانچه به عنوان مثال، فروشنده‏اي بابت كالاهايي كه به خريدار تحويل داده است، مبلغ 50 پوند طلبكار شده باشد، تعهد خريدار به پرداخت نقدي 45 پوند در ازاي ابراء ذمه او، يك تراضي و ايفاء تعهد مطلوب و مناسب به حساب نمي‏آيد؛ زيرا، خريدار نسبت به پرداخت 5 پوند باقي مانده بري‏ء الذمه شده است، در حالي كه در مقابل آن نه چيزي داده و نه تعهدي را بر عهده گرفته است.
 
 
 
امروزه، اين موضوع به عنوان يك قاعده كلي مطرح است كه چنانچه طلبكار چيزي متفاوت از آنچه را كه استحقاق دريافت آن را داشته است بپذيرد، اين امر مي‏تواند موجب برائت ذمه بدهكار از تعهدش باشد.براي مثال: آقاي Aموافقت مي‏كند كه باغ آقاي B را در ازاي 10 پوند بيل بزند و اين كار را مطابق با قرارداد انجام مي‏دهد؛ (در اين زمان) طرفين مي‏توانند قرارداد نخست را كنار بگذارند و قراردادي ديگر جانشين آن كنند كه در آن آقاي B موافقت مي‏كند در عوض 10 پوند، يك دوچرخه براي آقاي A تهيه كند. اگر آقاي A اين امر را بپذيرد، آنچه اتفاق افتاده نمونه‏اي از تراضي و ايفاي تعهد خواهد بود كه در آن واژه تراضي (accord) بيانگر توافق است و واژه ايفاي تعهد (satisfaction)، عوض جديد (دوچرخه) را بيان مي‏كند.
 
 
 
هر چند به نظر مي‏رسد كه (accord and satisfaction) در حقوق ما، نوعي تبديل تعهد به اعتبار تغيير دين است؛ ولي، در حقوق انگليس نبايد آن را با (novation) كه به معني تبديل تعهد در حقوق آن كشور است، اشتباه كرد. (Novation) عبارت است از ايجاد قراردادي جديد بين طرفين كه به موجب آن (A)يعني شخصي كه حقوقي را به موجب قراردادي به دست آورده (براي مثال بستانكار) بنا به درخواست (B) يعني فردي كه متعهد است (براي مثال بدهكار) موافقت مي‏كند كه (c) مسؤوليت (B) را به عهده گرفته يا تقبل كند.(36) بنابراين، (Novation) در حقوق انگليس معنايي مضيق‏تر از تبديل تعهّد در حقوق ايران پيدا مي‏كند.
 
 
 
بعضي از مؤلفان(37) برآنند كه مي‏توان بر مديون ضمن ابراء، شرط عوض كرد و از اين نظر ابراء احتياج به قبول پيدا مي‏نمايد و ابراء، حقيقت حقوقي خود را از دست نمي‏دهد. شرط عوض خلاف مقتضاي ابراء نيست؛ زيرا، ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نيز اسقاط حق محقّق مي‏شود.
 
 
 
گفته بالا قابل ايراد به نظر مي‏رسد زيرا، همان‏طور كه در گذشته تحليل شد، درج هرگونه شرطي ضمن ايقاع (و از جمله شرط عوض) با ماهيت ايقاع كه عمل حقوقي يك‏طرفه است منافات دارد.
 
 
 
واقعيت اين است كه در ابراء همراه با شرط عوض، ابراء به طور غير مشروط تحقق يافته و شرط عوض با قبول آن عقدي مستقل است كه در كنار ابراء قرار مي‏گيرد.
 
 
 
 
3. شرايط ابراء
براي اين كه يك ابراء به طور صحيح محقق گردد، بايد داراي شرايطي باشد كه اين شرايط را در سه قسمت، شرايط ابراء كننده، شرايط ابراء شونده و شرايط موضوع ابراء مورد بررسي قرار مي‏دهيم.
 
 
 
 
3.1. شرايط ابراء كننده
اين شرايط عبارت است از اختيار قانوني، اهليت ، قصد و رضا
 
 
 
 
3.1.1. اختيار قانوني
ابراء مي‏بايست به وسيله طلبكار يا نماينده و يا مأذون از جانب او محقق شود و ابراء فضولي باطل است؛ مقصود از ابراء فضولي اين است كه شخصي كه نه داين است و نه نمايندگي يا اذن از طرف او دارد، ذمه مديون او را ابراء نمايد. 
 
 
 
مسأله قابل طرح اين است كه آيا مي‏توان ابراء فضولي را مانند عقد فضولي غير نافذ دانست تا با تنفيذ طلبكار، نافذ و مؤثر گردد يا اين كه ابراء فضولي اساساً عملي باطل و فاقد اثر است؟ از فقيهان اماميه، برخي(38) به بطلان آن حكم كرده و بر آن ادعاي اجماع نموده‏اند. برخي ديگر(39) انعقاد چنين اجماعي را در ايقاعات (به استثناي طلاق) انكار كرده و برآنند كه احكام راجع به معاملات فضولي به ايقاعات نيز قابل تسري بوده و ايقاع فضولي نيز همانند عقد فضولي غير نافذ بوده و با تنفيذ بستانكار مي‏تواند نافذ گردد.
 
 
 
در حقوق مدني ايران، قانونگذار درباره اجراي قواعد فضولي در ايقاعات حكمي ندارد؛(40) مؤلفان نيز در اين باره هم عقيده نيستند؛ بعضي،(41) احكام فضولي را ويژه عقود ندانسته و آن را در ايقاعات نيز قابل اجرا مي‏دانند؛ مگر آنكه، با طبيعت عمل حقوقي يا حكم ويژه‏اي مخالفت داشته باشد؛ كه در اين موارد، ايقاع فضولي باطل است. با توجه به مراتب فوق، بر اين باورند كه ابراء فضولي، باطل و كان لم يكن نيست؛ بلكه، عملي است غير نافذ كه نفوذ واعتبار آن منوط به رضاي طلبكار است؛ ولي، به نظر مي‏رسد همان‏طور كه برخي از استادان حقوق مدني(42) نيز گفته‏اند، به عنوان يك قاعده كلي، براي تحقق هر عمل حقوقي، رضا به عنوان يك شرط ضروري مي‏باشد. بديهي است پذيرش اين وضعيت، بطلان ايقاع فضولي از جمله ابراء فضولي و عدم تأثير رضايت بعدي است. از طرف ديگر حكم به عدم نفوذ معاملات فضولي، مستند به دلايلي است كه قابل تسري به ايقاعات نمي‏باشد.
 
 
 
 
3.1.2. اهليّت
با توجه به اين كه در ابراء، بستانكار در مال خود به نحو تبرع تصرف مي‏نمايد، ابراء كننده بايد به سن رشد رسيده و محجور نباشد. بر اين اساس، ابراء مجنون و صغير غير مميز به دليل فقدان قصد و ابراء سفيه و صغير مميز به جهت ممنوعيتي كه آنها از دخالت در اموال و حقوق مالي خود دارند، باطل و كان لم يكن است.
 
 
 
قانون مدني در ماده 290 به اين مطلب اشاره داشته چنين مقرر مي‏دارد:«ابراء وقتي موجب سقوط قصد مي‏شود كه متعهد له براي ابراء اهليت داشته باشد».
 
 
 
نمايندگان قانوني محجور (ولي قهري وصي و قيم) نيز نمي‏توانند دين شخصي را كه به محجور مديون است ابراء نمايند؛ زيرا، آنها نسبت به مال محجور ولايت تبرع ندارند. ابراء، اسقاط مجاني دين به زيان طلبكار است كه نمي‏توان آن را لازمه اداره دارايي محجور دانست؛ بلكه، مدعي العموم يا دادگاه نيز نمي‏تواند چنين اذني را به آنها بدهد.
 
 
 
 
3.1.3. قصد و رضا
براي تحقق هر عمل حقوقي خواه عقد باشد يا ايقاع، وجود قصد انشاء ضروري مي‏باشد. ابراء نيز از اين قاعده مستثني نيست. بنابر اين چنانچه ابراء كننده در حال مستي، شوخي، بيهوشي يا خواب، ذمه مديون خود را ابراء كند، ابراء اعتباري نخواهد داشت.علاوه بر قصد، رضاي ابراء كننده نيز براي تحقق ابراء لازم است. 
 
 
 
درباره بطلان ابرائي كه از روي اكراه واقع مي‏شود، فقيهان اماميه اتفاق نظر ندارند؛ در حالي كه، مشهور بر بطلان آن حكم كرده‏اند. بعضي(43) معتقدند كه ابراء اكراهي همانند عقد اكراهي، غير نافذ بوده و با تنفيذ ابراء كننده بعد از زوال اكراه نافذ مي‏گردد. در حقوق ايران به نظر مي‏رسد كه در حكم ابراء مكره بايد به مشهور پيوست و آن را باطل دانست. حكم عدم نفوذ به علت فقدان رضا حكمي استثنايي است كه صرفاً براي عقود مقرر شده است و نمي‏توان آن را به ايقاعات، از جمله ابراء تسري داد.از طرف ديگر، لحن ماده 289 ق. م نيز به گونه‏اي است كه احتمال بطلان ابراء مكره را تقويت مي‏نمايد؛ زيرا، همان طور كه پيش از اين گذشت، قانونگذار با آوردن شرط «اختيار» در تعريف اكراه، نشان داده است كه ابراء اكراهي اثري ندارد.(44)
 
 
 
 
3.2. شرايط ابراء شونده (مديون)
بعضي از فقيهان اسلامي عقيده دارند كه در ابراء، مديون بايد معلوم و معين باشد. بنابر اين چنانچه بستانكار بگويد: هر كس به من ديني دارد او را ابراء كردم؛ يا اين كه، كسي ذمه يكي از دو بدهكار خود را ابراء كند؛ ابراء در هر دو فرض باطل است. مطابق با نظر فوق، در موردي كه مديون‏ها محصور و معلوم باشند، مثل اينكه داين بگويد: من بدهكاران خود را كه در اين مجلس حضور دارند، ابراء كردم؛ چنين ابرايي صحيح است. در مورد ابراء ذمه يكي از دو مديون نيز بعضي از فقيهان حنبلي(45) معتقدند، چنين ابرايي صحيح بوده و ابراء كننده بايد يكي از آن دو را تعيين كند. به نظر مي‏رسد كه بطلان ابراء مديون مجهول بنابر نظريه‏اي قابل قبول است كه ابراء را تمليك مي‏شمارد و حكم به بطلان ابراء، طبق نظري كه آن را اسقاط مي‏داند وجهي ندارد؛ بنابر اين، طلبكار مي‏تواند بدون آنكه بدهكاران خود را بشناسد ذمه همه آنها را ابراء نمايد.
 
 
 
 
3.3. شرايط موضوع ابراء
همان طور كه پيش از اين گفته شد ابراء، اسقاط است و آنچه قابل اسقاط است، دين است كه در ذمه مديون قرار مي‏گيرد. از آنجا كه اعيان معين، به اقتضاي طبيعتي كه دارند نمي‏توانند در ذمه ثابت شوند؛ بنابر اين، اسقاط آنها امكان پذير نيست. درست به همين دليل است كه در همه مذاهب اسلامي، ابراء از عين معين باطل است. بر اين اساس است كه به فرض اگر شخصي، كتابي را غصب كند، ابراء از آن صحيح نيست.(46)
 
 
 
ديني كه موضوع ابراء واقع مي‏شود بايد داراي دو شرط باشد: نخست اين كه موجود باشد و دوم آنكه آزاد باشد.
 
 
 
 
3.3.1. موجود باشد
فقيهان اسلامي در مورد نادرستي ابراء ديني كه هنوز به وجود نيامده است اتفاق نظر دارند و ابراء ما لم يجب را باطل مي‏دانند. دليل بطلان اين است كه اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، اسقاط فرع بر وجود حق است و حقي كه هنوز به وجود نيامده است قابل اسقاط نيست. در مورد ابرايي كه فقط سبب آن موجود شده؛ ولي، خود دين هنوز ثابت نشده است اختلاف عقيده است. در فقه اماميه معدودي از فقيهان(47) صرف وجود سبب دين را براي ابراء، كافي دانسته‏اند؛ ولي، در حقوق عامه، به استثناي مالكي‏ها كه در حكم مسأله اختلاف نظر دارند، ساير فقيهان،معتقدند كه وجود سبب دين به تنهايي براي ابراء كافي نيست.(48) مطابق با نظريه اخير زوجه نمي‏تواند ذمه زوج را نسبت به نفقه ايام آينده ابراء كند.استدلالي كه در اين‏باره شده است اين است كه ابراء، اسقاط است و ديني كه در آينده به وجود مي‏آيد، در حال حاضر بالطبع ساقط است؛ بنابر اين، قابل اسقاط نيست.
 
 
 
در فقه اسلامي به جز فقيهان شافعي و ناصر از فقيهان زيدي، علم داين را به مقدار دين از شرايط صحت ابراء ندانسته‏اند.(49) شايان ذكر است كه فقيهان شافعي و معدودي از زيدي‏ها جهل به مقدار دين را فقط در صورتي موجب بطلان ابراء نمي‏دانند كه طلبكار به هنگام ابراء، حداكثر دين مشمول ابراء را تعيين كند؛ مثلا،ً بگويد تا يك صد هزار تومان دين مديون را ابراء كردم. در اين فرض، چنانچه مقدار دين بيشتر از مبلغ تعيين شده در زمان ابراء باشد، ذمه مديون، به نسبت مازاد، همچنان مشغول باقي خواهد ماند.(50)
 
 
 
 
3.3.2. آزاد باشد
دين موضوع ابراء بايد آزاد باشد؛ يعني، حق ثالث به آن تعلق نگرفته باشد. دليل اين امر آن است كه ابراء، تصرف بلاعوض و تبرعي در اموال است و چون طلب موضوع ابراء متعلق حق بستانكاران قرار گرفته است؛ بنابر اين، ابراء، بدون رضايت اشخاص مزبور نافذ نخواهد بود. 
 
 
 
 
4. وسايل اثبات ابراء
هر ايقاعي زاييده اراده واحد است و اراده ديگري در آن تأثيري ندارد؛ بدين جهت، كاشف خارجي در تحقق آن تأثيري ندارد. كاشف در ايقاعات جنبه اثباتي دارد و اراده موقع براي ايجاد آن كافي است. با توجه به مراتب فوق، هر چند ابراء در مقام ثبوت و تحقق نيازمند كاشف نيست؛ ولي، در مقام اثبات، نيازمند دليل است.(51)
 
 
 
ابراء به هر لفظ يا عملي كه عرفاً بر صرف نظر نمودن طلبكار از دين خود داشته باشد اثبات مي‏گردد.(52)
 
 
 
بنا به نظر بعضي از استادان حقوق مدني،(53) تصرف سند طلب به وسيله مديون، اماره‏اي قضايي است كه مي‏تواند حاكي از ابراء دين باشد؛ زيرا، سندي كه مي‏تواند دليل اثبات دعوي در دادگاه قرار گيرد، از طرف داين به مديون رد نمي‏شود؛ مگر آن كه، دين مذكور در آن ساقط شده باشد. به صرف احتمال اين كه ممكن است داين به اعتماد مديون، سند را به او رد نموده باشد، از اماره مزبور نمي‏توان صرف نظر كرد؛ مگر در صورتي كه، داين ثابت كند كه سند را از او به سرقت برده‏اند و يا به اعمال زور اخذ شده و يا در دادن سند به مديون منظور خاصي بوده و قصد ابراء نداشته است. از مطلب بالا بايد اين نتيجه گرفته شود كه تسليم اختياري سند طلب به بدهكار، نشانه سقوط دين و برائت بدهكار و بي اعتباري سند است؛ ولي، از آنجا كه سقوط طلب ممكن است در نتيجه وفاي به عهد يا ابراء باشد و همين امر ممكن است موجب اختلاف بين طرفين شود؛ لذا، در اين فرض، دادگاه مي‏تواند با توجه به ارضاع و احوال و قراين تصميم بگيرد كه آنچه رخ داده است ابراء است يا وفاي به عهد.(54)
 
 
 
در حقوق انگليس، براي تحقق ابراء و صرف نظر نمودن از يك تعهد، الفاظ مخصوصي ضرورت ندارد؛ بنابر اين، هر لفظي كه به وضوح بر اراده طلبكار نسبت به انصراف از دين و قبول آن از جانب بدهكار دلالت نمايد كافي خواهد بود.(55)
 
 
 
 
 
 
 
5. آثار ابراء
همين كه ابراء به طور معتبر تحقق يافت، آثار و نتايجي بر آن بار مي‏شود كه مي‏توان آن را در سه مورد زير مورد مطالعه قرار داد. سقوط دين، زوال تضمينات سابق و برگشت ناپذيري.
 
 
 
 
5.1. سقوط دين
ابراء، يكي از اسباب سقوط تعهد است؛ پس، هرگاه داين، مديون را از ديني كه به ذمه دارد بري‏ء كند، اين دين به سبب ابراء ساقط و مديون بري‏ء الذمه مي‏شود.
 
 
 
 
5.2. زوال تضمينات سابق
با سقوط دين، تضمينات آن نيز به صورت قهري و بدون آن كه به هنگام ابراء، موضوع انشاء طلبكار قرار گرفته باشد از بين مي‏رود.بر اين اساس، هرگاه طلبكار ذمه مديون را ابراء كند، وثيقه طلب نيز از بين مي‏رود؛ خواه وثيقه ملك مديون باشد يا ديگري و خواه سبب وثيقه عقد رهن باشد يا قرار دادگاه.(56) مستفاد از ماده 321 ق. م اين است كه اگر طلبكار يكي از كساني را كه در مورد پرداخت طلب، مسؤوليت تضامني دارند، ابراء كند، ديگران نيز خود به خود بري‏ء مي‏شوند؛ زيرا، فرض اين است كه هر يك از مسؤولان در عين حال كه خود، مديون يا مسؤول است ضامن ديگر مسؤولان نيز مي‏باشد و برائت مديون باعث سقوط ذمه ضامنان او مي‏گردد.از طرف ديگر، در تضامن فرض اين است كه يك تعهد بر ذمه چند تن قرار مي‏گيرد؛ پس، اگر آن تعهد مشترك ساقط شود، دين از دوش همه برداشته مي‏شود. شايان ذكر است كه سقوط دين ضامنان در صورتي است كه مقصود طلبكار ابراء يكي از آنان از اصل دين باشد؛ بنابر اين، اگر طلبكار تنها حق رجوع (اقامه دعوي) خود را نسبت به يكي از آنان ساقط كند، اين اقدام موجب برائت ذمه ديگران نمي‏شود.(57) هم چنين طلبكار مي‏تواند ابراء را مقيد به سهم يكي از مسؤولان كند و حق خود را نسبت به ديگران، محفوظ دارد. برابر ماده322 ق. م: «ابراء ذمه يكي از غاصبين نسبت به منافع زمان تصرف او، موجب ابراء ذمه ديگران از حصه آنها نخواهد بود....»
 
 
 
 
5.3. برگشت ناپذيري ابراء
بر خلاف هبه كه در آن براي واهب به جز در موارد خاص امكان رجوع وجود دارد، در ابراء، طلبكار نمي‏تواند ديني را كه در نتيجه ابراء از بين رفته است بار ديگر به ذمه مديون بازگرداند. به بيان ديگر، دين ساقط شده به امر معدومي مي‏ماند كه قابل اعاده نيست.حكم فوق در فقه اسلامي مورد اتفاق است و در اين مورد مخالفي ديده نشده است.(58) مديون نيز نمي‏تواند بعد از برائت ذمه خود، ابراء را رد كند. در اين حكم تفاوتي بين اين كه ابراء ايقاع باشد يا عقد نيست.(59)
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
1. بري‏ء يبرء بروءاً، براءاً و براءةً من العيب او الدين: تخلص و سلم منه.
 
ر.ك: لوييس معلوف: المنجد في اللغة، دارالمشرق، بيروت، چاپ 35، ص 31.
 
 
2. la remise de dette consiste dans l'abandon volontair de ses driots par le creancier.
 
3. ناصر كاتوزيان، حقوق مدني (ايقاع)، انتشارات يلدا، تهران، چاپ اول، 1370 ش، ش 210.
 
4. (استاد) مهدي شهيدي، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي، چاپ دوم، 1370 ش، ش 75.
 
5. در فقه اماميه ر. ك: شيخ محمد حسن نجفي، جواهرالكلام، داراحياء التراث العربي، بيروت، چاپ هفتم، 1981م، ج28، ص163، و در فقه حنفي ر.ك: زين الدين ابن نجيم الحنفي، البحرالرائق، دارالكتاب الاسلامي، چاپ دوم، جلد7، 284؛ محمد امين بن عمر (ابن عابدين)، رد المختار علي الدر المختار، داراحياء التراث العربي، چاپ دوم، بيروت، 1407ق، 1987 م، ج 4، ص 521؛ و در فقه حنبلي ر.ك: ابواسحق برهان الدين ابراهيم بن محمد مفلح مورخ حنبلي، المبدع في شرح المقنع، المكتب الاسلامي، ج 5، ص 365؛ و هبة زحيلي: الفقه الحنبلي الميسّرة، دارالقلم، دمشق، چاپ اول، 1418 ق؛ 1997 م، ج 3، ص 351. و در فقه شافعي ر. ك: شمس الدين محمدبن ابي العباس رملي (شافعي صغير)، نهاية المحتاج بشرح المنهاج، دارالفكر، بيروت، 1404 ق، 1984 م، ج 5، ص 413؛ شرواني و ابن قاسم عبادي، حواشي علي تحفة المحتاج بشرح المنهاج، دارالكتب العلميه، بيروت، چاپ اول، 1416 ق، 1996 م، ج 8، ص 189.
 
6. ر.ك: ابو جعفر محمد بن الحسن الطوسي (معروف به شيخ الطائفة)، المبسوط، المكتبة المرتضوية لاحياء الآثار الجعفريه، ج 3، ص 314.
 
7. ر.ك: ابو جعفر محمدبن منصوربن احمد بن ادريس الحلي، السرائر، مؤسسة النشر الاسلامي، 1417 ق، ج 3، ص 176.
 
8. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامي، المجلس الاعلي للشئون الاسلاميه، قاهره، چاپ اول، 1410 ق، 1990 م، ج 1، ص 182؛ شمس الدين شيخ محمد عرفة دسوقي، حاشية الدسوقي علي الشرح الكبير، دارالفكر، ج 4، ص 99 «اختلف في الابراء فقيل انه نقل للملك فيكون من قبيل الهبة وهو الراجح...».
 
9. ر.ك: به استدلال شيخ طوسي در مبسوط «لان في ابرائه اياه من الحق الذي له عليه منة عليه ولايجبر علي قبول المنة» شيخ طوسي، همان منبع، ج 3، ص 314. و نظير اين استدلال را در عبارات ابن زهره و ابن ادريس مي‏توان يافت.
 
10. شهيد ثاني در رد استدلال شيخ طوسي و ديگران چنين نوشته است: «.. فلان اسقاط الانسان حقه باختياره من غير ابتداء من عليه الحق لاتظهر فيه منة يثقل تحملها علي من عليه الحق عرفا...» زين الدين جبعي عاملي (شهيد ثاني)، مسالك الافهام، مؤسسة المعارف الاسلاميه، چاپ دوم، 1416 ق، ج 6، ص 15 و 16.
 
 
11. law of contract, Cheshire, Fifoot and furmston's, butterworths,London, Dublin,Edinburgh,20th edition, 1991, p:s65; law made simple,padfield, C.F,7th edition, 1989,p:167.
 
12. ر.ك: جواد واحدي، ترجمه قانون تعهدات سويس، نشر ميزان، نشر دادگستر، تهران، چاپ اول، 1378، ص 43.
 
13. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، دارالنهضة العربيه، قاهره، ج 3، ص 965.
 
14. علي بن الحسين الكركي (محقق ثاني)، جامع المقاصد، مؤسسة آل البيت، چاپ اول، ج7، ص137 و 138: «و هبة ما في الذمه ممن عليه ابراء لايشترط فيه القبول»؛ سيد احمد خوانساري، جامع المدارك، مكتبه الصدوق، تهران، 1389ق، ج 4، ص 39.
 
15. صاحب جواهر با وجود اين كه ابراء و هبه طلب را در نتيجه كه همانا سقوط طلب است يكي مي‏داند ؛ولي، با اين حال ابراء را اسقاط؛ ولي، هبه طلب را از اسباب تمليك نظير بيع و... دانسته است.
 
شيخ محمد حسن نجفي، همان منبع، ص 165. بديهي است با توجه به تمايز فوق در تحقق هبه طلب قبولي مديون معتبر است.
 
16. ر.ك: محمد جعفري لنگرودي، دايرة المعارف حقوق مدني و تجارت، بنياد راستاد، چاپ اول، 1357 ش، ج 1، ص 4.
 
17. ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي، همان منبع، ش 76؛ ناصر كاتوزيان، همان منبع، ش 217.
 
18. ر.ك: شيخ مرتضي انصاري، المكاسب، مؤسسه دارالكتاب للطباعة والنشر، 1412 ق، ج 15، ص 101.
 
19. ر.ك: شيخ طوسي، همان منبع، ج 2، ص 81.
 
20. ر.ك: ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن (محقق حلي) شرايع الاسلام، منشورات الاعلمي، تهران، ج 2، ص 23.
 
21. ر.ك: شيخ موسي خوانساري، منية الطالب (تقريرات ميرزا محمد حسين ناييني)، مطبعة مرتضويه، نجف اشرف، 1358 ه . ق، ج 2، ص 55 و 56.
 
22. ر.ك: سيد محمد جواد حسيني عاملي، مفتاح الكرامة، دار التراث، بيروت، چاپ اول، 1418 ق، 1998 م، ج 3، ص 177. و در حقوق ايران ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي، همان منبع، ش 88.
 
23. ر.ك: محمد علي توحيدي، مصباح الفقاهة (تقريرات آيت اللّه‏ خويي)، دارالهادي، بيروت، چاپ اول، 1412 ق ـ 1992 م، ج 6، ص 217 و 218.
 
24. سيد محمد فشاركي، الرسايل الفشاركيه، مؤسسة النشر الاسلامي، قم، چاپ اول، 1413 ق، ص 534.
 
25. براي آگاهي از دلايل عدم جريان خيار در ايقاعات و نقد آنها ر.ك: سيد محمد تقي خويي، الشروط، مؤسسة المنار، قم، چاپ سوم، ح 1415 ق، ج 2، ص 105 ـ 135.
 
لازم به ذكر است كه برخي از فقيهان بعد از مناقشه در دلايل مزبور جريان خيار شرط در ايقاعات را مطابق با مقتضاي قواعد دانسته و مانع عمده را اجماع مي‏دانند ر.ك: سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي، حاشية كتاب المكاسب، دارالمصطفي لاحياء التراث، قم، چاپ اول، 1423 ق ـ 2002 م، ج 2، ص 498 ـ 499. ولي برخي، اجماع مزبور را مدركي دانسته و معتقدند كه خيار شرط در ايقاعات راه دارد. ر.ك: سيد محمد صادق روحاني، منهاج الفقاهه، سپهر، قم، چاپ چهارم، 1418 ق، 1376 ش، ج 4، ص 386 ـ 389. «فتحصل ان الاظهر صحة شرط الخيار في الايقاع الا ما خرج بالدليل».
 
26. ر.ك: وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وادلته، ج 6، ص 4380.
 
27. ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي، همان منبع، ش 75 و 88.
 
28. ر.ك: وهبة الزحيلي؛ همان منبع، ص 4380؛ زين الدين ابن نجيم الحنفي، البحر الرائق، ج 7، ص 284 با اين عبارت: «ولو ابرأه علي انه بالخيار ثلثة ايام صح الابراء و بطل الخيار كذا في الخلاصه و آنها لا تبطل بالشروط الفاسدة»؛ محمد امين بن عمر (ابن عابدين)، همان منبع، ج 4، ص 509.
 
29. ر.ك: ناصر كاتوزيان؛ همان منبع، ش 241.
 
30. ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي، همان منبع، ش 88.
 
 
31. Chitty, op. cit, p:1147.
 
32. ر.ك: وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي و ادلته، دارالفكر، دمشق، چاپ چهارم، ج 6، ص 4391.
 
33. ر.ك: محمد جعفر جعفري لنگرودي، مجموعه محشاي قانون مدني، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، 1379 ش، ص 236.
 
34. ر.ك: سيد حسن امامي، حقوق مدني، كتابفروشي اسلاميه، تهران، چاپ ششم، 1366، ج 1، ص 334.
 
 
35. Cheshire,Fifoot and Furmston's, op. cit, p.p:565-566; padfield, C.F, op.cit, p.p:167-168.
 
no- yttihC ;194:P,8991 ,noitide ht72 ,drofxO,CQ,NOSTAEB .J ,tcartnoc fo wal s,nosnA lov,9991 noitide 82 ,nodnoL,llewxaM dna teews ,elaeB .G.H ;rotidE lareneG ,stcartnoc 8411-6411:pp,1
 
 
36. Treitel, G.H.,the law of contract, sweet & Maxwell, London, 9th edition,1995,p.p:590-591,677-618 Chitty, op.cit, p.p:1066,1154,1155.
 
37. ر.ك: سيد حسن امامي، همان منبع، ص 333 و 334 و در استدلالي مشابه ر.ك: (استاد) سيد مصطفي محقق داماد، قواعد فقه، انتشارات سمت، تهران، چاپ دوم، 1376 ش، بخش مدني 2، ص 235.
 
38. ر.ك: شيخ مرتضي انصاري، همان منبع، ج 8، ص 153.
 
39. ر.ك: مير عبدالفتاح الحسيني المراغي، العناوين، مؤسسه النشر الاسلامي، قم، چاپ اول، 1418 ق، ج 2، ص 709 ـ 712؛ سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي، همان منبع، ص 100 با اين عبارت: «وبالجمله التعويل علي الاجماع في منع الجريان مشكل خصوصا في ساير الايقاعات من الاذن والاجازه والابراء والجعالة والفسخ والرد ونحو ذلك. هذا ولو قلنا بكون الفضولي علي خلاف القاعده كما هو الحق فالحاق ساير العقود ايضا محل اشكال»؛ شيخ موسي خوانساري، همان منبع، ص 21 با اين عبارت: «و كيف كان بناء علي ما سيجيي و من ان الفضولي في البيع علي مقتضي القاعده فيلحق به ساير العقود و جميع الايقاعات الا ما خرج...» و در تأييد اين نظر در حقوق عامه ر.ك: وهبة زحيلي، همان منبع، ج 6، ص 4374؛ موسوعة الفقه الاسلامي، ج 1، ص 182.
 
40. بعضي از مؤلفان حقوق مدني ماده 841 ق. م را با قطع نظر از اختلاف نظري كه ميان حقوق دانان در خصوص دلالت آن بر بطلان وصيت فضولي وجود دارد، در صورتي يكي از مصاديق حكم قانونگذار بر بطلان ايقاع فضولي گرفته‏اند كه وصيت تمليكي را ايقاع بدانيم. ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي، همان منبع، ش 89؛ ناصر كاتوزيان، وصيت در حقوق مدني ايران؛ نشر يلدا، چاپ دوم، 1369 ش، ش 116 ـ 118.
 
41. ر.ك: ناصر كاتوزيان؛ ايقاع، ش 86 و 226؛ و در تأييد آن ر.ك: (استاد) سيد مصطفي محقق داماد، همان منبع، ص 228.
 
42. ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي؛ همان منبع، ش 89؛ و در تأييد اين نظر ر.ك: محمد جعفر جعفري لنگرودي، همان منبع، ص 4.
 
43. ر.ك: مير عبدالفتاح الحسيني المراغي؛ همان منبع، ص 52، و در تأييد نظر مشهور اماميه بر بطلان ابراء مكره در فقه عامه ر.ك: و هبة زحيلي، همان منبع، ج 6، ص 4375.
 
44. ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي، همان منبع، ش 78؛ براي آگاهي از نظر مخالف در حقوق ايران ر.ك: ناصر كاتوزيان، همان منبع، ش 222.
 
45. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامي، ج1، ص 183؛ وهبة الزحيلي؛ همان منبع، ج 6، ص 4376.
 
46. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامي، ج1، همان؛ وهبة الزحيلي؛ همان منبع، ج 6، ص 4378.
 
47. ر.ك: شيخ مرتضي انصاري، همان منبع، ج 15، ص 213.
 
48. ر.ك: جلال الدين عبدالرحمن السيوطي، الاشباه والنظاير، دارالسلام، قاهره، چاپ اول، 1418 ق؛ 1998 م، ج 2، ص 794.
 
49. ر.ك: ميرزا ابوالقاسم جيلاني (قمي)، جامع الشتات، مؤسسه كيهان، تهران، چاپ اول، 1375 ش، ج 4، ص 179. وي دليل صحت ابراء مجهول را عمومات حسن ابراء و فقدان غرر مي‏داند.
 
ميرزاي قمي در پاسخ به استفتايي چنين مي‏نويسد: «هرگاه طلبكار جاهل باشد و غريم عالم اگر به اين نحو بگويد كه ترا بري‏ء كردم از طلب خود پس در اينجا تفصيل مي‏دهيم و مي‏گوييم يا اين است كه غريم مي‏داند كه طلبكار طلب خود را مقدار كمي مي‏داند؛ مثل اين كه، چنين اعتقاد دارد كه ده تومان بيشتر طلب ندارد و اگر مي‏دانست كه صد تومان طلب دارد، همه را بري‏ء نمي‏كرد. در اينجا از تمام طلب برائت حاصل نمي‏شود؛ بلكه، بايد تابع حصول يقين به مقدار ابراء بود و هرگاه از حال او بداند كه مطلقا بري كرده طلب را هر قدر باشد در اينجا برائت از همه حاصل مي‏شود و هرگاه حال طلبكار مجهول باشد كه غريم نداند كه اعتقاد او در مقدار طلب چه چيز است و حال او در رضاي ابراء چونست در اينجا نيز برائت از همه حاصل مي‏شود نظر به ظاهر لفظ كه گفته است تو را بري‏ء كردم از هر چه طلب داشتم. علامه در تذكره به جواز ابراء از مجهول تصريح كرده به سبب زوال غرر..» ر.ك: ميرزا ابوالقاسم جيلاني (قمي)، همان منبع. نيز در اين باره ر.ك: وهبة الزحيلي، الفقه الحنبلي الميسره، ج3، ص351؛ علاء الدين ابوالحسن علي بن سليمان المرداوي الحنبلي، الانصاف، داراحياء التراث العربي، بيروت، ج7، ص130؛ منصور بن يونس بن ادريس البهوتي، كشاف القناع، عالم الكتب، چاپ اول، 1417 ق، 19970 م، ج 3، ص 501؛ ابواسحق ابراهيم بن محمد شيرازي از شافعي‏ها در كتاب مهذب در خصوص بطلان چنين ابرايي مي‏نويسد: «ولا يصح الابراء من دين مجهول لانه ازالة ملك لايجوز تعليقه علي الشرط فلم يجوز مع الجهالة كالبيع والهبة...» مصادر الفقه، علي‏اصغر مرواريد، مؤسسة الفقه الشيعه، چاپ اول7 1422 ق ـ (200م)، ج 18، ص 341.
 
50. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامي، ج1، ص 184؛ وهبة الزحيلي؛ الفقه الاسلامي وادلته، ج 6، ص 4377.
 
51. ر.ك: سيد حسن امامي، همان منبع، ج 1، ص 184 و 185 و در نقد آن ر.ك: ناصر كاتوزيان، همان منبع، ش 87.
 
52. بعضي از مؤلفان حقوق مدني با وجود اينكه در ايقاعات، كاشف خارجي را امري زايد مي‏دانند كه در تحقق ابراء بي تأثير است با اين حال در مبحث ابراء اين گونه اظهار نظر كرده‏اند: «ابراء به هر لفظ و فعلي كه دلالت بر صرف نظر نمودن حق نمايد محقق مي‏شود». سيد حسن امامي، همان منبع، ص 335.
 
53. همان منبع.
 
54. ر.ك: ناصر كاتوزيان، همان منبع، ش 238.
 
 
55. Chitty, op. cit, p: 1146.
 
56. در تأييد اين مطلب در حقوق مصر ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوري، همان منبع، ص 978.
 
57. در تأييد اين مطلب در حقوق انگليس ر.ك: Treitel, op. cit, P.P: 527-528.
 
58. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامي، ج 1، ص 190. در حقوق داخلي بنا به عقيده بعضي از استادان، طلبكار نمي‏تواند از ابراء، رجوع و طلب خود را درخواست كند مگر آنكه ابراء، مشروط به شرطي شده باشد كه در صورت تخلّف، دائن حق رجوع خواهد داشت. ر.ك: (استاد) مهدي شهيدي، همان منبع، ش 81. ؛ ولي، پذيرش اين نظر با توجه به ايقاع بودن ابراء كه نويسنده گرانقدر خود بدان معترفند دشوار مي‏نمايد.
 
59. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامي، ج1، ص181 و 182. شايان ذكر است كه در حقوق مصر بعضي از نويسندگان معتقدند كه ابراء با رد مديون از اثر مي‏افتد. و هرگاه به اطلاع مديون رسيد و در محل اطلاع آن را رد نكند بعد از آن ديگر نمي‏تواند آن را رد نمايد. اما در صورت رد آن، ابراء از اثر مي‏افتد و دين، ساقط شده به سبب ابراء به ذمه مديون بر مي‏گردد. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوري، همان منبع، ص 975. در فقه اين قول به فقيهان حنفي و زيدي نسبت داده شده است؛ ولي، توجيهي براي آن نمي‏توان يافت. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامي، ج 1، ص 182. 
نويسنده : دكتر محمد باقر پارساپور-عضو هيئت علمي گروه حقوق خصوصي دانشگاه قم 
www.vekalat.org 
 http://www.hvm.ir/print.asp?id=35424
چاپ
مشاهده در قالب PDF

سرقفلي و حق كسب چيست؟

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 

 
در قوانين مدون، ما با دو كلمه روبرو مي شويم:سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت.
در جامعه ما گاه اين دو به يك معني به كار رفته و گاه از هم تفكيك شده اند و با معاني مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلي وجهي است كه مالك (خواه مالك عين باشد يا منفعت) در ابتداي اجاره و جداي از مال الاجاره از مستاجر مي گيرد تا محل را به وي اجاره بدهد و واگذار كند.
در حالي كه حق كسب و تجارت حقي است كه به طور تدريجي و به مرور زمان براي مستاجر محل كسب و پيشه و تجارت به وجود مي آيد. درنتيجه بعد از اينكه مستاجر كار و فعاليت كرد و مشتري و اعتبار بدست آورد، حقي براي او به وجود مي آيد كه به آن حق كسب و پيشه و تجارت مي گويند. پس اين دو در ماهيت كاملا باهم متفاوت هستند.
وقتي به قوانين سال هاي 1322 تا 1376 نگاه مي كنيم هر جا كلمه سرقفلي به كار رفته منظور حق كسب و پيشه و تجارت بود. اين در حالي است كه مشروعيت در حق كسب و پيشه و تجارت هميشه از لحاظ شرعي محل بحث و مناقشه و ترديد بود.
اما سرقفلي هميشه مجاز بوده است . علت اينكه حق كسب و پيشه و تجارت در قوانين ما بيشتر مورد توجه است،‌ بخاطر اين بود كه مستاجر مدتي زحمت كشيده و مشتري به دست آورده و و قتي او را از محل بيرون مي كنند مشتري ها را ازدست مي دهد و در محل جديد بايد دوباره مدتي وقت صرف كند تا مشتري جديد بيايد. به همين دلايل قانونگذار از مستاجرها حمايت مي كند .به طور كلي حق كسب و پيشه و تجارت و سرقفلي بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود مي آيد.
- علي القاعده سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در روابط موجر و مستاجر مطرح شده اما با اين وجود در برخي قوانين مانند قانون تملك زمين براي نوسازي مصوب 1339 و قانون نوسازي و عمران شهري مصوب 1347 و لايحه قانوني نحوه خريدو تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 پيش بيني كرده اگر دولت بخواهد محل تجاري و كسب و كار كسي را براي امور فوق تملك كند، بايد سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت بدهد. در نتيجه نيازي نيست در اين مورد رابطه استيجاري وجود داشته باشد.
آيا حق كسب و پيشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟
در سال 1376 قانوني در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصويب رسيد و مقرر گرديد كه اخذ سرقفلي در مواردي كه در قانون مزبور آمده جايز است اما مطالبه هر وجهي غير از سر قفلي ممنوع است. در نتيجه به موجب اين قانون هر قرارداد اجاره اي كه از سال 1376 به بعد در خصوص اماكن تجاري منعقد شده، گرفتن سرقفلي در آنها جايز است اما حق كسب و پيشه و تجارت به مستاجر تعلق نمي گيرد.
در قانون سال 76 سرقفلي در چه مواردي تعلق مي گيرد؟
ماده 6 قانون سال 76 مي گويد، هر گاه مالك، ملك تجاري خود را به اجاره واگذار كند مي تواند مبلغي به عنوان سرقفلي از مستاجر دريافت كند و مستاجر مي تواند در طول مدت اجاره براي واگذاري حق خود مبلغي را از موجر يا مستاجر ديگر به عنوان سرقفلي در يافت كند مگر آنكه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غير از وي سلب شده باشد.
تبصره الف: چنانچه مالك سرقفلي نگرفته باشد و مستاجر با دريافت سرقفلي ملك را به ديگري واگذار كند، پس از پايان مدت اجاره مستاجر اخير حق مطالبه سرقفلي را ازمالك ندارد.
تبصره ب : در صورتي كه موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستاجر منتقل كند، هنگام تخليه مستاجر حق مطالبه سرقفلي به قيمت عادلانه روز را دارد.
ماده7 هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زماني كه عين مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالك حق افزايش اجاره بها و تخليه عين مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عين مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار كند. در اين صورت مستاجر مي تواند از موجر يا مستاجر ديگر مبلغي به عنوان سرقفلي براي حقوق خود دريافت كند. همچنين هرگاه ضمن عقد اجاره شود كه مالك عين مستاجره به غير مستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذار كند،‌ مستاجر مي تواند براي دريافت حقوق خود يا تخليه محل مبلغي را بعنوان سرقفلي مطالبه كند.
 
پي نوشت :
نويسنده : دكتر سيد مهدي موسوي شهري
www.vekalat.org
http://www.hvm.ir/print.asp?id=35425
چاپ
مشاهده در قالب PDF

نقش شوراهای حل اختلاف در صلح و سازش

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

در حال حاضر قانون شوراهای حل اختلاف به صورت آزمایشی اجرا می‌شود و براساس آنچه کارشناسان مي‌گويند: اصلاحیه‌ای در مورد آن بايد انجام شود تا قانون جامع و کاملی تصویب و به مرحله اجرا درآید. کميسيون حقوقي و قضايي مجلس شوراي اسلامي در حال بررسي اين موضوع است و به نظر مي‌رسد در سال جاري، اين قانون با اصلاحاتي به تصويب برسد. 
اما موضوعي که بررسي آن با کارشناسان مفيد خواهد بود، کمبودها و انتقاداتي است که رفع آن براي فعاليت شوراهاي حل اختلاف در آينده مفيد خواهد بود.
صلاحيت شوراي حل اختلاف
مدرس دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبايي در بررسي قانون شوراي حل اختلاف مي‌گويد: در قانون، شورا به عنوان یکی از مراجع کمک کار محسوب مي‌شود. دکتر منصور رحمدل با اشاره به اين موضوع مي‌ افزاید: ایجاد صلح و سازش بین اصحاب دعوا هم از دیگر موارد پیش‌بینی شده در قانون است. ولی نکته‌ای که باید بدان توجه داشت اين است که برقراری صلح و سازش اختصاص به شورا ندارد و در دادگستری نیز قضات مکلف به اصلاح ذات‌البین تا حد امکان هستند. 
اين حقوقدان به اين نکته اشاره مي‌کند که برخی دعاوی داخل در صلاحیت شورا جنبه مدنی دارند و برخی دیگر جنبه کیفری. دکتر رحمدل با بیان اين که مراجعه به شورا دارای هزینه دادرسی کمتری است، اظهار مي‌دارد: گاه ممکن است شهروندان ترجیح دهند که به جای مراجعه به دادگستری به شورا مراجعه کنند.
جایگاه اعضاي شوراي حل اختلاف
مدرس دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبايي با اشاره به اينکه طبق ماده 46 قانون شورای حل اختلاف، توهین به اعضای شورا در حکم توهین به مقامات موضوع ماده 609 قانون مجازات اسلامی تلقی شده و دارای همان مجازات موضوع ماده مزبور خواهد بود، خاطرنشان مي‌کند: طبق ماده 35 این قانون، عضویت در شورا رایگان است، ولی به تناسب نوع و میزان همکاری، قوه‌قضايیه مبلغی را به آنان پرداخت می‌کند. دکتر رحمدل در ادامه تاکيد مي‌کند: تخلفات انتظامی اعضای شورا توسط هیئت رسیدگی به تخلفات موضوع ماده 39 رسیدگی خواهد شد. 
بازنگري در قانون شوراي حل اختلاف
عضو هيئت علمي دانشگاه علامه طباطبايي ضمن بيان اين مطلب که قانون شوراي حل اختلاف نياز به برخي اصلاحات دارد، مي‌گويد: مهم‌ترين موضوعي که بايد در اصلاح اين قانون در نظر گرفته شود، رفع تعارض از مفاد قانون فعلي است. 
دکتر فرهاد پروين مي‌گويد: به عنوان مثال در ماده يک آن، هدف از تشکيل شوراي حل اختلاف، فقط حل اختلاف و صلح و سازش بين اشخاص، ذکر شده است، در حالي که در ماده 26، صدور راي نيز پيش‌بيني شده است. 
وي مي‌افزايد: در ماده 20 اين قانون ذکر شده که رسيدگي قاضي شورا از حيث اصول و قواعد تابع مقررات آيين دادرسي مدني و کيفري است، در حالي‌که در ماده 21 آمده که رسيدگي شورا تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست و قاضي شورا نيز بخشي از شورا است و اين دوگانگي قابل جمع شدن نيست. 
عضو هيئت علمي دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبايي با اشاره به اينکه حداقل بخشي از اعضا شورا بايد از حالت انتصاب توسط مقامات خارج شده و به صورت انتخابي توسط اهل محل و با انتخابات به عضويت شورا درآيند تا پشتوانه معنوي حل ‌و فصل اختلافات از راه سازش را داشته باشند، ادامه مي‌دهد: لزوم آموزش‌هاي ضمن خدمت و ارتقاي کيفي، در صورتي که به صورت مواد قانون درآيد از ضمانت اجراي بيشتري برخوردار خواهد بود. 
وي بر اين باور است که قضات شورا در صورت برخورداري از سوابق تجربي و علمي مي‌توانند نقش موثری در صلح و سازش داشته باشند. 
دکتر پروين در ادامه می گوید: در متن اين قانون و به ويژه ماده يک آن، محوريت با سعي در حل اختلاف و صلح و سازش است و صدور راي نقش فرعي را دارد. وي معتقد است شوراي حل اختلاف اکنون بخشي از نظام قضايي است که به دعاوي با اهميت کمتر نسبت به دادگاه‌هاي عمومي، رسيدگي و حکم صادر مي‌کند. 
عضو هيئت علمي دانشگاه علامه طباطبايي با اشاره به اين نکته که با توجه به ماده 2 قانون شوراهاي حل اختلاف که مقرر مي‌دارد: رييس کل دادگستري استان مي‌تواند براي رسيدگي به امور خاص، به ترتيب مقرر در اين قانون، شوراهاي تخصصي تشکيل دهد، مي‌گويد: مي‌توان گفت که شوراهاي حل اختلاف به دو نوع عمومي و تخصصي تقسيم مي‌شوند. اين دو نوع اختلاف، در ميزان صلاحيت و موارد کلي صلاحيت نيست. به عنوان مثال هر دو در مقام صلح و سازش و امکان صدور راي تا 50 ميليون ريال (در شهرها) هستند. 
دکتر پروين با ذکر مثالي بيان مي‌دارد: اما شوراهاي تخصصي، با رعايت صلاحيت‌هاي مقرر در قانون، به امور خاص يا تقاضاهاي اشخاص مربوط به مشاغل خاص رسيدگي مي‌کنند. به عنوان مثال شوراي حل اختلاف ويژه اصناف، شوراي حل اختلاف ويژه پزشکان و نيز شوراي حل اختلاف دريايي ايجاد شده توسط اتحاديه مالکان کشتي. 
وظايف شوراي حل اختلاف تخصصي
مدرس دانشکده حقوق دانشگاه علامه‌طباطبايي در خصوص وظيفه شوراي حل اختلاف تخصصي مي‌گويد: در واقع وظيفه شوراي حل اختلاف تخصصي، سعي در صلح و سازش در امور تخصصي خاص است. شوراي حل اختلاف پزشکان سعي مي‌کند، اختلاف بين پزشکان و بيماران را قبل از طرح در دادسرا و دادگاه حل ‌و فصل کند. 
دکتر فرهاد پروين بر اين باور است که نوع تخصصي سازش شوراي حل اختلاف، کارآمدتر و نزديک تر از نوع عمومي آن به اهداف تشکيل شوراي حل اختلاف می باشد. دکتر پروين در خصوص مقررات ساير کشورها اين چنين بيان مي‌دارد: داوری در مورد مقررات ساير کشورها، مستلزم بررسي دقيق مراجع رسيدگي به دعاوي در هر کشور است. با بررسي اجمالي مي‌توان گفت که تقسيم‌بندي مراجع رسيدگي، بر حسب اهميت موضوع عموما رعايت مي شود. به عنوان مثال معمولا مرجع رسيدگي به دعاوي کم اهميت مالي با دعاوي حجيم مالي يکسان نيست. اين حقوقدان مي‌افزايد: اين ترتيبات در قانون شوراي حل اختلاف رعايت شده و دعاوي مالي بالاتر از 50 ميليون ريال (در شهرها) در صلاحيت دادگاه عمومي قرار گرفته است. اما در قانون شوراي حل اختلاف، دو نهاد صلح و سازش و ميانجيگري با نهاد رسيدگي قضايي مخلوط شده و در هم ادغام شده‌اند. 
عضو هيئت علمي دانشگاه علامه طباطبايي ضمن بيان اين مطلب که در شوراهاي تخصصي اين اختلاط کمتر شده است و وظيفه اصلي آن سعي در صلح و سازش در امور ويژه توسط صاحب نظران و متخصصان همان صنف خاص است، اظهار مي‌دارد: نهاد ايجاد صلح و سازش و ميانجيگري (ADR) به عنوان يک نهاد خاص در حقوق آمريکا نقش عمده‌اي را دارد. اين تفکيک، يعني تقسيم شوراي حل اختلاف به شوراهاي تخصصي سازش و شوراهاي قضايي (براي دعاوي کم اهميت‌تر نسبت به صلاحيت دادگاه) را مي‌توان پيشنهاد کرد. 
دکتر پروين در خصوص اين نکته که اين قانون تا چه ميزان در حل مشکلات مردم موثر بوده، مي‌گويد: در مجموع قانون شوراهاي حل اختلاف با ايجاد تشکيلات جديد و توسعه قضايي، بخشي از وظايف قوه‌قضاييه را انجام مي‌دهد و در حل مشکلات مردم مفيد و موثر بوده است. 
شرايط عضويت در شورا
مدرس دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبايي در خصوص شرايط فعاليت در شوراهاي حل اختلاف مي‌گويد: در قانون شوراي حل اختلاف و آيين‌نامه اجرايي آن در خصوص کارکنان آن، مواردي پيش‌بيني شده است که در مجموع داراي ابهام‌ها و اجمال‌هايي است که نياز به ضابطه‌مند شدن دارد. به عنوان مثال در ماده 35 ذکر شده که «عضويت در شورا افتخاري است، ليکن قوه‌‌قضاييه به تناسب فعاليت و ميزان همکاري قضات اعضا و کارکنان شورا پاداش مناسب پرداخت مي‌کند». روشن است که اکثر کلمات اين ماده نامعين بوده و امور را در اختيار تصميم گيرنده نهاده است. 
عضو هيئت علمي دانشگاه علامه طباطبايي با اشاره به اين مطلب که در آيين‌نامه اجرايي نيز وجود معيارهايي چون «اعتبار اجتماعي و معنوي لازم» در تبصره 6 و نيز خود ماده 6 آيين‌نامه در مورد انتخاب اعضاي شورا از ميان افراد مورد اعتماد مورد اشاره قرار گرفته است، مي‌گويد: اعضا شورا بايد متدين به دين مبين اسلام بوده و داراي شرايط زير باشند: 
الف ـ تابعيت جمهوري اسلامي ايران 
ب ـ اعتقاد و التزام عملي به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ولايت مطلقه فقيه
ج ـ حسن شهرت به امانت و ديانت و صحت عمل
د ـ عدم اعتياد به مواد مخدر يا روان‌گردان يا سکرآور 
هـ ـ دارا بودن حداقل ۳۵ سال تمام 
و ـ دارا بودن کارت پايان خدمت وظيفه عمومي يا معافيت از خدمت 
ز ـ دارا بودن مدرک کارشناسي جهت اعضا شوراهاي حل اختلاف شهر 
ح ـ متاهل بودن 
ط ـ سابقه سکونت در محل شورا حداقل به مدت 6 ماه و تداوم سکونت پس از عضويت 
ي ـ نداشتن سابقه محکوميت موثر کيفري و عدم محروميت از حقوق اجتماعي 
دکتر پروين خاطر نشان مي‌کند: براي عضويت در شورا ، دارندگان مدرک دانشگاهي يا حوزوي در رشته‌هاي حقوق قضايي يا الهيات با گرايش فقه و مباني حقوق اسلامي در اولويت هستند. اين حقوقدان توضيح مي‌دهد: براي عضويت در شوراهاي مستقر در روستا داشتن حداقل سواد خواندن و نوشتن الزامي است. 
نقش شوراهای حل اختلاف در کاهش جمعیت کیفری
یک وکیل پایه یک دادگستری می گوید: امروزه بحث تراکم جمعیت کیفری زندان‌ها و تأثیرات مخرب ناشی از اجرای این مجازات، به یکی از تنش‌های جدی نظام‌های عدالت کیفری تبدیل شده است. با زندانی شدن مجرم، مجازات واقعی را همسر، فرزندان و بستگان نزدیک وی متحمل می‌شوند و این، با یکی از اصول حقوق اسلام ، یعنی اصل شخصی بودن مجازات‌ها در تعارض است.
فاطمه سالاریه می افزاید: از جمله اقدامات قوه قضاییه در زمینه حبس‌زدایی وکاهش جمعیت کیفری ایجاد نهادی به نام شورای حل اختلاف در نظام قضایی کشور است که وجود این شوراها موجب کاهش تراکم پروندهای موجود دردستگاه قضایی می شود. از کارکرد های مهم شوراهای حل اختلاف می توان کمک به تسریع در مختومه شدن پرونده ها از طریق صلح و سازش اشاره کرد.
شوراهای حل اختلاف به دو قسمت تقسیم می شوند
رییس شوراهای حل اختلاف کشور با بیان اینکه مهلت قانون آزمایشی شوراهای حل اختلاف کشور طی سال آتی به پایان می رسد می گوید: قوانین موجود بررسی شده و پس از رفع نقاط ضعف آن پیش نویس جامعی برای تصویب به دولت و مجلس ارائه شده است.
حجت الاسلام احمدی میانجی پرداخت مبلغ ثابت دستمزد، تعیین تکلیف نوع قرارداد و رفع برخی محدودیت های قانونی را از جمله مسائل مطرح شده در پیش نویس های مذکور بیان می کند و می افزاید: درصورت تصویب قانون پیشنهادی کارکنان شوراهای حل اختلاف به ازای هر سه ساعت فعالیت از دستمزد ثابتی بهره مند خواهند شد.
وی می گوید: از این پس شوراهای حل اختلاف کشور به دو دسته تقسیم خواهند شد به گونه ای که تعدادی از شوراها مختص صلح و سازش می شوند و تعدادی نیز امکان صدور رای خواهند داشت.
حجت الاسلام احمدی میانجی با اشاره به اینکه در زمان حاضر شوراهای حل اختلاف فقط امکان رسیدگی به پرونده هایی با ارزش کمتر از ۶۰ میلیون ریال را دارند می افزاید: درصدد افزایش اختیارات این شوراها برای رسیدگی به پرونده هایی با ارزش ۱۰۰ تا ۲۰۰ میلیون ریال هستیم.
حجت الاسلام احمدی میانجی شوراهای حل اختلاف را بستر مناسبی برای پیشگیری از وقوع جرم می داند و اظهار می دارد: شوراهای حل اختلاف روستایی در زمینه پیشگیری از وقوع جرم نقش بسزایی دارند.
وی عملکرد شوراهای حل اختلاف را مطلوب ارزیابی و ابراز می کند: بر اساس اعلام سازمان بازرسی کل کشور ۷۲ درصد مراجعه کنندگان به شوراهای حل اختلاف از عملکرد این نهاد رضایت دارند.
رییس شوراهای حل اختلاف کشور نقش این شوراها را در روند پرونده های قضایی، ایجاد سازش و حل و فصل دعاوی بسیار مفید می داند و می گوید: عملکرد مثبت شوراها حجم کاری و پرونده های قضایی را کاهش داده است. 
شورا‌هاي حل اختلاف بايد تقويت شود 
حجت‌الاسلام و المسلمین مصطفي پورمحمدي می گوید: شوراي حل اختلاف مکتب آموزش اخلاق و زندگي است و خوبي شوراي حل اختلاف اين است که از همه سطوح و اقشار جامعه در آن حضور دارند و مجموعه‌اي ارزشمند است.
وي ادامه می دهد: اعضاي شوراهاي حل اختلاف بايد کار خود را ارزشمند دانسته و در آن همت کنند، تحقيقاتي در سازمان بازرسي روي شوراهاي حل اختلاف انجام شد. بر این اساس شوراي حل اختلاف 40 الي 45 درصد از پرونده‌هاي کيفري و حقوقي کشور را کاهش مي‌دهند، بدون هزينه و با سرعت بالا و عمدتاً با صلح و سازش، پرونده‌ها را رسيدگي مي‌کند و طرفين با يک آرامش و رضايت از محکمه خارج مي‌شوند.
رئيس سازمان بازرسي کل کشور می افزاید: اين‌که طرفين آرام هستند يک کار ارزشمند است که در دادگاه وجود ندارد و تنها در هيات حل اختلاف حاصل مي‌شود و جمع بندي گزارش سازمان بازرسي اين بود که شوارهاي حل اختلاف يک مجموعه ارزشمند براي کشور است و بايد تقويت شود.
 
منابع 
ایسنا 11 مهر 1391
حمایت 8 شهریور 91
ایرنا 10 تیر 91
روزنه 
در معارف دینی و روایات به اصلاح ذات البین برای رفع اختلافات و برقراری صلح و سازش و آشتی دادن بین مردم تاکید شده است. شورای حل اختلاف بر اساس ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران از سال 1381 به منظور حل اختلاف و صلح و سازش بین اشخاص تشکیل شده است.کارشناسان معتقدند فعالیت شوراهای حل اختلاف در پیشگیری از وقوع جرم ، ایجاد صلح و سازش و کاهش پرونده‌های قضایی مؤثر بوده است.
رئیس قوه قضاییه نیز در نشست رؤسای شوراهای حل اختلاف سراسر کشور بر ضرورت تقویت این شورا تأکید کرده و ابراز داشته است که شورای حل اختلاف می تواند با رویکرد صلح و سازش باری از دوش دستگاه قضایی بردارد. 
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/57/ctl/Edit/mid/404/Code/10292/Default.aspx
چاپ
مشاهده در قالب PDF

بررسي حقوقي مسئوليت ناشي از حوادث رانندگي

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
براي تدوين مقررات مربوط به مسئوليت مدني مقررات مختلفي به تصويب رسيده است؛ قانون مدني و قانون مسئوليت مدني مهمترين و شناخته‌ترين قوانيني هستند كه در اين خصوص به تصويب رسيده‌اند.
 
اما در كنار اين دو قانون شناخته شده، قانوني هست كه با وجود همه اهميت آن كمتر مورد توجه قرار مي‌گيرد. در اين قانون حمايت‌هاي وي‍ژه‌اي از خسارت‌ديدگان در حوادث رانندگي با وسايل نقليه موتوري پيش‌بيني شده است كه در ادامه در گفت‌وگو با كارشناسان به بررسي آنها مي‌پردازيم. 
زندگي بشر پيوسته در حال تغيير و دگرگوني است. شکل‌گيري پديد‌ه‌اي نوين زمينه طرح مسايل نوظهور را در عرصه‌هاي گوناگون فراهم مي‌آورد که اصولا چارچوب‌هاي سنتي پاسخگوي نيازها و تنش‌هايي که در تقابل با اين رخدادها مطرح مي‌شوند، نيست. امروزه حوادث رانندگي به يکي از اجزاي جدايي‌ناپذير زندگي روزمره بشري تبديل است و همين امر ضرورت دخالت قانونگذار در جهت کاهش آسيب‌هاي ناشي از اين پديده ناگوار را به خوبي توجيه مي‌کند. قانونگذار با ورود به اين عرصه سعي در حمايت از زيان ديدگان اين قبيل حوادث داشته، چرا که قواعد عمومي مسئوليت مدني قادر به تضمين حمايت از قربانيان حوادث رانندگي نيست.
 
 
 
مبنايي متفاوت براي جبران خسارات
 يك وكيل دادگستري در مورد جبران خسارت مي‌گويد: در کنار مباني متفاوتي که براي جبران خسارت وارده بر افراد در نظام‌هاي حقوقي مورد پذيرش قرار گرفته بود نياز به وضع مقررات خاص در زمينه مسئوليت در حوادث رانندگي، نبود کفايت مباني پذيرفته شده را به اثبات مي‌رساند. سعدالله فغان‌نژاد خاطرنشان مي‌كند: افزايش چشم گير ميزان سوانح رانندگي و زيان‌هاي هنگفت ناشي از اين قبيل حوادث، معضلات و گرفتاري‌هاي فراواني را در دهه‌هاي اخير پديد آورده و اين در حالي است که قواعد عمومي ‌مسئوليت مدني که ساليان متمادي مطلوب‌ترين شکل جبران خسارت را تامين مي‌کرد، قادر به تضمين حمايت مفيد از زيان ديدگان نبود.وي ادامه مي‌دهد: در کشور ما نيز تکيه بر مبناي عمومي ‌تقصير در مسئوليت مدني موجب محروميت جمع کثيري از زيان‌ديدگان از جبران خسارت مي‌شود، چرا‌که در بسياري موارد در وقوع حادثه و ورود خسارت اساسا تقصيري از راننده سر نمي‌زند يا بنا به دلايلي اثبات تقصير راننده عملا غير ممکن مي‌شود.اين وكيل دادگستري مي‌گويد: گاه راننده وسيله نقليه مرتکب تقصير مي‌شود و اين تقصير به اثبات هم مي‌رسد، اما نداشتن تمکن مالي راننده به مانعي براي جبران خسارت زيان ديده بدل مي‌شود. براي رفع معضل اشاره شده تلاش‌هاي فراواني در جهت بناي نظام حقوقي ويژه براي پوشش مسئوليت ناشي از حوادث رانندگي پديد آمد که با تکيه بر مبناي مسئوليت بدون تقصير و در راستاي حمايت کامل از زيان ديده، به پيش‌بيني مکانيزم بيمه اجباري مسئوليت ناشي از وسايل نقليه موتوري انجاميد. در کشور ما در سال 1347 قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني در برابر اشخاص ثالث به تصويب رسيد که با پيش‌بيني نظامات خاص در زمينه مسئوليت ناشي از حوادث رانندگي، از جمله قوانين مهم حمايت از زيان ديدگان حوادث رانندگي به شمار مي‌رود. 
 
 
 
ضرورت وضع نظام خاص مسئوليت مدني براي زيان ديدگان حوادث رانندگي
 اين کارشناس حقوقي يادآور مي‌شود: از مقررات مندرج در قانون بيمه اجباري چنين برمي‌آيد که اين قانون در پي ايجاد نظام خاص مسئوليت مدني بوده است، چراکه بر خلاف قواعد عمومي ‌مسئوليت و مباني فقهي منعکس شده در قانون مدني و قانون مجازات اسلامي، علي الاصول کسي مسئول شناخته مي‌شود که خسارت مستند به فعل يا ترک فعل وي باشد، بنابراين بايد مسئوليت جبران خسارت را بر دوش راننده وسيله نقليه حادثه ساز قرار داد، اما مطابق اين قانون تمامي دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني، انواع يدک و تريلر متصل به وسايل مزبور و قطارهاي راه آهن، اعم از اينکه شخص حقيقي باشند يا حقوقي، مسئول جبران آن دسته از خسارات مالي و بدني شناخته مي‌شوند که در اثر حوادث وسايل نقليه مزبور و يا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد مي‌شود. 
 
 
 
تكليف بيمه براي دارنده وسيله نقليه
 يك وكيل دادگستري در باره وي‍ژگي‌هاي منحصر به فرد قانون بيمه اجباري وسايل نقليه موتوري مي‌گويد: دارندگان وسايل نقليه مذکور مکلف هستند مسئوليت خود در برابر ثالث را بيمه کنند.نوري با اشاره به اين موضوع خاطرنشان مي‌كند: چنان‌که آشکار است حرکت اين مقرره در جهتي خلاف اصول کلي مسئوليت مدني که در قانون مدني، قانون مسئوليت مدني و قانون مجازات اسلامي ‌درج شده‌اند، بحث‌ها و سوالات بسياري را در خصوص نحوه جمع اين دو صورت از مسئوليت طرح مي‌کند. اين كارشناس حقوق مي‌گويد: قانون بيمه اجباري در سال 87 اصلاح شد و قانون جديدي تحت عنوان قانون اصلاح بيمه اجباري مسئوليت دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني در مقابل اشخاص ثالث براي دوره آزمايشي پنج ساله به تصويب کميسيون اقتصادي مجلس شوراي اسلامي‌ رسيد. وي متذكر مي‌شود: اين قانون دارندگان وسايل نقليه موتوري را فقط مکلف کرده که وسيله خود را بيمه کنند و آنگونه که به نظر مي‌رسد همچنان بر مبناي مسئوليت مطلق دارنده پايبند مانده است و نوعي مسئوليت تضامني براي دارنده و مسئول حادثه را به رسميت شناخته است. بنابر حکم صريح اين قانون، مسئوليت دارنده وسيله نقليه مانع از مسئوليت شخصي که حادثه منسوب به فعل يا ترک فعل وي است، نمي‌شود و در هر حال خسارت وارده از محل بيمه‌نامه وسيله نقليه مسبب پرداخت خواهد شد. 
 
 
 
منظور از دارنده وسيله نقليه در قانون
 اين وكيل دادگستري در ادامه به بررسي مراد قانونگذار از دارنده مي‌پردازد و مي‌گويد: مراد قانون گذار از دارنده، مالک يا متصرف وسيله نقليه است و چنانچه هر يک از اين دو، بيمه‌نامه‌اي را از هر يک از شرکت‌هاي بيمه‌اي که مجوز فعاليت در اين رشته از بيمه مرکزي ايران داشته باشند، تحصيل کنند، اين تکليف از ديگري ساقط مي‌شود. نوري خاطرنشان مي‌كند: صندوق تامين خسارت‌هاي بدني هر دو قانون ناظر بر مسئوليت دارندگان وسايل نقليه با اجباري کردن بيمه مسئوليت در برابر اشخاص ثالث براي دارندگان وسايل نقليه، در پي دستيابي به آرمان حذف زيان‌هاي جبران نشده هستند. 
 
 
 
راهكارهاي قانون براي حمايت از زيان‌ديدگان
 اين وكيل دادگستري خاطرنشان مي‌كند: اين قوانين مي‌کوشند تا از طرق گوناگون به حمايت از زيان‌ديدگان بپردازند و همه خسارات وارده بر آنها را به مطلوب‌ترين شکل جبران کنند. نوري يادآور مي‌شود: يکي از ابتکارات قانونگذار در راستاي دستيابي به اين هدف پيش‌بيني صندوق خسارات بدني است. به رغم پيش‌بيني تکليف اخذ بيمه‌نامه براي دارنده وسيله نقليه در قوانين مربوط به مسئوليت مدني دارندگان در برابر ثالث، همواره اين احتمال وجود دارد که در حادثه‌اي دارنده بنا به دلايل مختلف چون فقدان يا انقضاي بيمه‌نامه، بطلان قرارداد بيمه و يا تعليق تامين بيمه‌گر از پوشش بيمه اي بي‌بهره باشد و يا به واسطه عللي چون فرار کردن يا شناخته نشدن مسئول حادثه و همچنين ورشکستگي بيمه‌گر امکان پرداخت خسارت وجود نداشته باشد. وي مي‌گويد: در چنين حالتي با توجه به اهميت غير قابل اغماض خسارت بدني، اين قبيل خسارت‌ها توسط صندوق مستقلي به نام «صندوق تامين خسارات بدني» پرداخت خواهد شد. اين قبيل خسارات بدني شامل هر نوع ديه ناشي از صدمه، شکستگي، نقص عضو، از کارافتادگي يا فوت شخص ثالث به سبب حوادث موضوع قانون بيمه اجباري مي‌شود. با وجود اين صندوق چنانچه به هر علتي از ثالث متحمل خسارات جاني جبران خسارت نشود، بخشي از زيان وارده از محل صندوق تامين مي‌شود.
 
 
 
بررسي تطبيقي
 يك كارشناس حقوق اقتصادي در بررسي تجربه كشور استراليا در بيمه مسئوليت دارندگان وسيله نقليه موتوري مي‌گويد: بيمه اجباري وسايل نقليه در استراليا در چارچوب قانون حوادث وسايل‌ نقليه مصوب 1986 عمل مي‌كند. اين قانون يک هدف عمده را دنبال مي‌کند و آن‌ فراهم آوردن پوششي جامع براي افراد جامعه است که به موجب آن هزينه‌هاي ناشي از «صدمات جاني يا فوت» طرفين حادثه جبران شود.اكبر اناري كندري خاطرنشان مي‌كند: از نکات قابل تامل در اين قانون ايجاد يک نظام بيمه‌اي است که به واسطه آن تمامي‌ افراد درگير در حادثه تحت پوشش قرار مي‌گيرند بطوري که رانندگان وسايل نقليه، سرنشينان (حتي افراد خانواده)، عابران و هر شخصي که بواسطه برخورد يا تصادم با وسيله نقليه دچار آسيب ديدگي يا صدمه جاني شده باشد از پوشش بيمه‌اي برخوردار خواهند بود. بر اين اساس تمام رانندگان (دارندگان وسايل نقليه) ملزم به خريد بيمه‌نامه‌اند. اين نوع بيمه با مشارکت و همکاري نزديک اداره راهنمايي و رانندگي اجرا مي‌شود. اين همکاري در چارچوب وظايفي است که دارندگان وسايل نقليه به منظر برخورداري از پوشش بيمه‌اي به عهده دارند. وي اهم اين وظايف را به شرح ذيل بيان مي‌كند: الف- طبق قانون، هر وسيله نقليه موتوري بايد نزد اداره راهنمايي و رانندگي به ثبت‌ برسد. اين ثبت بايد همه ساله تمديد شود و هر‌گونه نقل و انتقال با اطلاع اداره‌ راهنمايي و رانندگي صورت گيرد.ب-همراه با تمديد ثبت سالانه، مبلغي به عنوان عوارض پرداخت مي‌شود و چون‌ مراجعه هر ساله اجباري است مبالغ حق بيمه نيز در کنار عوارض سالانه پرداخت شده و برگ رسيدي به همراه يک برچسب که بر روي آن مشخصات وسيله نقليه و مدت بيمه‌ درج شده است دريافت مي‌شود. اين برچسب بر روي شيشه اتومبيل نصب و اطلاعات‌ مربوط در رايانه مرکزي ثبت مي‌شود بطوري‌که دسترسي به آخرين اطلاعات در مورد وسايل نقليه امکان‌پذير است. ثبت سالانه وسيله نقليه و پرداخت عوارض و حق‌ بيمه عمدتا به وسيله پست يا شعب بانک‌ها صورت مي‌گيرد. حق بيمه نيز بر اساس نوع‌ وسيله نقليه و منطقه جغرافيايي تردد تعيين مي‌شود و هر ساله قابل تغيير است.ج-پليس با کنترل برچسب روي شيشه اتومبيل و يا کسب اطلاعات لازم توسط رايانه از وضعيت بيمه‌اي وسيله نقليه آگاهي مي‌يابد و نداشتن پوشش بيمه‌اي جرايم‌ سنگيني را در بر خواهد داشت.
 
 
 
سخن آخر
 از جمله خصايص ارزشمند حقوق مي‌توان به پويايي اين علم و قابليت آن در جهت هماهنگ و همپا شدن با نيازها و ضرورت‌هاي زندگي اجتماعي بشر اشاره کرد. قاعده حقوقي تنها زماني مي‌تواند حيات موثر خود را حفظ کند که با واقعيت‌ها، نيازها و مباني اجتماعي سازگاري داشته باشد تا بدين‌سان با تحت پوشش قرار دادن تمامي جنبه‌هاي زندگي اجتماعي انسان، مسايل مطروحه در حوزه‌هاي گوناگون را به طور کامل حل‌وفصل کند و بسياري از معضلات جامعه را به گونه‌اي تاثيرگذار از ميان بردارد. به طور کلي حقوق مسئوليت مدني بر مبناي اين اصل استوار است که هر کس موجب ورود زيان به ديگري شود، مسئول جبران خسارت وارده است و در نتيجه هيچ زياني نبايد جبران نشده باقي بماند. ريشه اين اصل بنيادين حقوقي را که مورد پذيرش تمامي جوامع بشري است مي‌توان در لزوم استقرار امنيت و عدالت در جامعه جست وجو کرد، اما نکته قابل ملاحظه اين است که با تحول مفهوم امنيت و عدالت در طول تاريخ، مفهوم مسئوليت و شيوه جبران خسارت‌ها نيز در گذر زمان دچار دگرگوني شده است. از جمله موارد بروز دگرگوني و در نتيجه وضع مقررات خاص در عرصه مسئوليت مدني و نحوه جبران خسارت مي‌توان به مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني اشاره کرد که در نظام‌هاي حقوقي گوناگون مورد عنايت و توجه ويژه قانونگذاران واقع شده و مقررات خاصي در خصوص اين شکل از مسئوليت مدني و بيمه اجباري در اين حوزه به تصويب رسيده است.
 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
رزنامه حمايت 1/8/1391 
منبع:http://www.hvm.ir/print.asp?id=35460
 
چاپ
مشاهده در قالب PDF

تأثيرقانون تملك آپارتمان‌ها بر ماهيت معاملات املاك شهري

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

شهناز سيف الهي – كارشناس ارشد حقوق خصوصي
چكیده
قانون تملك آپارتمان‌ها ازمصاديق قوانين تحديد مالكيت مي‌باشد.
مفاد اين قانون درصدد ايجاد رفاه حال آپارتمان نشينان است و درعين حال تشويقي براي افراد است كه چنين محل ومكاني را براي سكونت اختيارگزينند.
يكي ازمسائل مهم دراين قانون، اين است كه قسمتي ازآپارتمان‌ها بايستي مشترك و متعلق به همه مالكين واحدها باشد وقسمتي هم اختصاصي كه براي هرواحد مقرر شده است. وبنابراين سازندگان به هنگام ساخت آپارتمان‌ها بايد مفاد اين قانون را رعايت كنند و ازجهت حقوقي هم طوري عمل كنند كه قسمت‌هاي مشترك باقي بماند وقسمت‌هاي اختصاصي هم به صورت اختصاصي باقي بماند. عدم رعايت اين قوانين ممكن است به چند حالت ذيل جلوه كند.
1-مالك قسمت‌هاي مشترك، ملك را كه بايستي به صورت مشاعي باقي بماند ازحالت مشاعي خارج مي‌نمايد و به صورت اختصاصي درمي آورد و به ثالث منتقل مي‌كند، ماهيت اين معامله بطلان است چون خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها كه آمره است مي‌باشد.
2-مالك بعضي از قسمت‌هاي اختصاصي كه بايستي بصورت ملحقات يك واحد آپارتماني باشد آن را مستقل نمايد وسپس آن را به شخص ثالث غيرمالك واحد آپارتماني منتقل نمايد.
دراين خصوص نظرات مختلفي ارائه شده است كه به نظر نگارنده نظريه مورد قبول اين است كه ماهيت چنين معامله‌اي بطلان است.
كليد واژه ها: املاك شهري، مالكيت مشاعي، مالكيت اختصاصي، پيشه وسكنا،غاصب.
 
طرح بحث:
يكي از قوانين خاص و مهم كه در حال حاضر در كشور از اهميت خاصي برخوردار است قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي آن است كه هم اكنون خواه در شهرهاي كوچك يا كلان شهرها جايگاه مهم دارد. 
قانون مزبور، خاص و در عين حال با فلسفه خاصي تدوين شده است و مفاد آن طوري است كه در صدد ايجاد رفاه حال آپارتمان نشينان است و درعين حال تشويقي براي افراد است كه چنين محل و مكاني را براي سكونت اختيار گزينند ولي براي جلوگيري از بي نظمي و هرگونه سوءاستفاده مالكين و سازندگان، قانون‌گذار با تدوين قانون فوق در صدد اين است كه روشی دقيق و ظريف را مقرر دارد. يكي از مسائل مهم در قانون مزبور كه به نحوي با عنوان مقاله تطبيق دارد اين است كه در قانون مقرر شده كه قسمت هائي از آپارتمان‌ها بايستي مشترك و متعلق به همه مالكين واحدها باشد و قسمتي هم اختصاصي كه براي هر واحد مقرر شده است. 
از روح قانون بر مي‌آيد كه همه سازندگان بايد نه تنها اين روش قانون‌گذار را به هنگام ساخت آپارتمان‌ها رعايت كنند بلكه از جهت حقوقي هم طوري عمل كنند كه قسمت‌هاي مشترك و قسمت‌هاي اختصاصي آنگونه كه قانون‌گذار مقرر نموده باقي بماند و مالكين مجاز نباشند بر خلاف آنچه قانون‌گذار مقرر نمود عدول نمايند. حال چنانچه مالكين يا سازندگان بر خلاف قانون فوق‌الذكر عمل كنند كه آن را به ديگران بفروشند و يا قسمت‌هاي اختصاصي را براي مالكين واحد مربوطه اختصاص ندهند بلكه جداكنند و آن را به ديگران واگذار كنند. 
در اين مبحث درصدد بررسي ماهيت چنين معامله‌اي هستيم ولي جهت بررسي ماهيت چنين معامله‌اي ابتدا در گفتار اول به آشنائي با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين‌نامه اجرايي مي‌پردازيم كه به عنوان مقدمه و لازمه گفتار دوم ضرورت دارد سپس در گفتار دوم به بررسي ماهيت معاملاتي مي‌پردازيم كه بدون در نظر گرفتن قانون مزبور صورت مي‌پذيرند.
 
گفتار اول: آشنايي با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي آن
در قانون تملك آپارتمان‌ها، تعريفي از آپارتمان ولو به معناي لغوي آن نشده است. شايد در تعريف آپارتمان بتوان گفت: آپارتمان عبارت است از يك واحد مسكوني يا اداري يا تجاري مستقل از واحدهاي ديگر كه جميعا ساختمان مادر را تشكيل مي‌دهند. اولين مجموعه‌هاي آپارتماني در سال 1337 در تهران ساخته شد و از آنجا كه موضوع آپارتمان يك پديده جديد بود لذا قانون ثبت اسناد و املاك سال 1310 و اصلاحات والحاقات بعدي آن تا سال 1337 از لحاظ ثبتي و حقوقي جواب‌گوي اين پديده جديد نبود و از طرفي آپارتمان‌نشيني، حقوق و تكاليف ساكنين آپارتمان‌ها و نحوه اداره و نگهداري آنها نيز براي مسئولين دولتي امري تازه و ناشناخته بود.
با در نظر گرفتن و تاثير اين موضوعات، لايحه قانون تملك آپارتمان‌ها در سال 1337 به مجلس تقديم و پس از تاخير زياد، در نهايت در جلسه 16/12/1343 تصويب شد و اصلاحات و الحاقاتي كه تدريجا تا پايان سال 1376 در آن عمل آمد و به‌صورت متن موجود فعلي شكل گرفت.
تعدادي از مواد قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرايي كه مرتبط با مبحث حاضر است در ذيل خواهد آمد و پس از ذكر موارد توضيح لازم داده خواهد شد. بعضي از مواد قانون مزبور عبارتند از:
ماده 1- مالكيت در آپارتمان‌هاي مختلف و محل‌هاي پيشه و سكناي يك ساختمان شامل دو قسمت است: مالكيت قسمت‌هاي اختصاصي و مالكيت قسمت‌هاي مشترك
ماده 2- قسمت‌هاي مشترك مذكور در اين قانون عبارت از قسمت هائي از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به يك يا چند آپارتمان يا محل پيشه مخصوص نبوده و به كليه مالكين به نسبت قسمت اختصاصي آنها تعلق مي‌گردد به طور كلي قسمت هائي كه براي استفاده اختصاصي تشخيص داده نشده است يا در اسناد مالكيت ملك اختصاصي يك يا چند نفر از مالكين تلقي نشده است از قسمت‌هاي مشترك محسوب مي‌شود مگر آنكه تعلق آن به قسمت معين بر طبق عرف و عادت محل مورد ترديد نباشد.
ماده 3- حقوق هر مالك در قسمت اختصاصي و حصه او در قسمت‌هاي مشترك غير قابل تفكيك بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصي به هر صورتي كه باشد انتقال قسمت مشترك قهري خواهد بود. 
ماده 4-....... پرداخت هزينه‌هاي مشترك؛ اعم از اينكه ملك مورد استفاده قرار گيرد يا نگيرد الزامي است.
ماده 10- هر كس آپارتماني را خريداري مي‌نمايد به نسبت مساحت قسمت اختصاصي خريداري خود در زميني كه ساختمان روي آن بنا شده يا اختصاص به ساختمان دارد مشاعا سهيم مي‌گردد.
بعضي از مواد آئين نامه قانون مزبور عبارتند از:
ماده 1– قسمت هائي از بنا اختصاصي تلقي مي‌شود كه عرفا براي استفاده انحصاري شريك ملك معيني يا قائم مقام او تخصيص يافته باشد.
ماده 2- علاوه بر ثبت اراضي زير بنا و محوطه باغ‌ها و پارك‌هاي متعلقه براي مالكيت قسمت‌هاي اختصاصي نيز بايد به طور مجزا سند مالكيت صادر شود. مشخصات كامل قسمت اختصاصي از لحاظ حدود، طبقه، شماره، مساحت قسمتهاي وابسته، ارزش و غيره بايد در سند قيد گردد.
مواد 3 و 4 به شرح ذيل مربوط به قسمت‌هاي مشترك است:
ماده 3 مقرر مي‌دارد: قسمت هائي از ساختمان، اراضي و متعلقات آنها كه به طور مستقيم و يا غير مستقيم مورد استفاده تمام شركا مي‌باشد قسمت‌هاي مشترك محسوب مي‌گردد و نمي‌توان حق انحصاري بر آنها قائل شد.
تبصره: گذاردن ميز و صندلي و هر نوع اشياء ديگر و همچنين نگهداري حيوانات در قسمت‌هاي مشترك ممنوع است.
قسمت‌هاي مشترك در مالكيت مشاع تمام شركاي ملك است. هر چند كه در قسمت‌هاي اختصاصي واقع شده باشد و يا از آن قسمت‌ها عبور نمايد.
ماده 4 – قسمت‌هاي مشترك مذكور در ماده 2 قانون تملك آپارتمان‌ها عبارتند از:
الف – زمين زير بنا خواه متصل به بنا باشد يا بنا به وسيله پايه روي آن قرار گرفته باشد
ب – تأسيسات قسمت‌هاي مشترك از قبيل چاه آب و پمپ، منبع آب، مركز حرارت و تهويه، رخت شويخانه،‌تابلوهاي برق، كنتورها، تلفن مركزي، انبار عمومي ساختمان اتاق سرايدار در هر قسمت بنا كه واقع باشد، دستگاه آسانسور و محل آن، چاه‌هاي فاضلاب، لوله‌ها از قبيل؛ (لوله‌هاي فاضل آب، آب، برق، تلفن، حرارت مركزي، تهويه مطبوع، گاز، نفت، هواكش‌ها، لوله‌هاي بخاري) گذرگاه‌هاي زباله و محل جمع‌آوري آن و غيره. 
پ: اسكلت ساختمان
ت: درها و پنجره‌ها، راهروها، پله‌ها، پاگردها كه خارج از قسمت‌هاي اختصاصي قرار گرفته اند. 
ث: تأسيسات مربوط به راه پله‌ها از قبيل وسائل تأمين كننده روشنائي، تلفن و وسايل اخبار و همچنين تأسيسات مربوط به آنها به استثناي تلفن‌هاي اختصاصي، شيرهاي آتش نشاني، آسانسور، و محل آن، محل اختتام پله و ورود به بام و پله‌هاي ايمني
ج – بام و كليه تاسيساتي كه براي استفاده عموم شركا و يا حفظ بنا در آن احداث گرديده است 
ح – نماي خارجي ساختمان
خ – محوطه ساختمان، باغها و پاركها كه جنبه استفاده عمومي دارد و در سند قسمت اختصاصي نيز ثبت نشده باشد.
نتايجي كه از مواد قانوني فوق الذكر به دست مي‌آيد اين است كه وقتي مالك ملكي، بر روي ملك خود آپارتمان احداث مي‌كند هر چند ملك وي قبل از احداث آپارتمان داراي يك پلاك ثبتي است ولي بعد از احداث آپارتمان موظف است
اولا: با توجه به مواد قانوني قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي آن به شرح فوق قسمت‌هاي اختصاصي و قسمت اشتراكي را به هنگام ساختن كاملا پيش‌بيني نمايد و قسمت‌هاي مشترك را طوري تعبيه نمايد كه تمامي مالكين آپارتمان‌ها بتوانند از قسمت‌هاي مشترك استفاده نمايند.
ثانيا: پس از اتمام عمليات ساختماني، با مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاك و ارائه پايانكار صادره از سوي شهرداري نسبت به تفكيك واحدهاي آپارتماني مبادرت نمايد به طور يكه براي هر واحد آپارتماني يك پلاك فرعي مجزا در نظر گيرد. بند 318 مجموعه بخش نامه‌هاي ثبتي مقرر مي‌دارد، نسبت به آپارتمان‌هائي كه با رعايت ضوابط مقرره، تفكيك شده است در صورت درخواست مالك، اداره ثبت بر اساس صورت مجلس تفكيكي و با ابطال سند مالكيت اوليه در مورد هر يك از آپارتمان‌ها سند مالكيت تفكيكي جداگانه صادر و تسليم نمايند. (بخشنامه 4460/3 - 31/6/55 اصلاحي) در سند مالكيت هر يك از واحدها ضمن اينكه قسمت اختصاصي هر واحد ذكر مي‌شود قسمت‌هاي اشتراكي در آن درج مي‌شود بطوريكه قسمت‌هاي اشتراكي در سند مالكيت همه واحدها درج مي‌گردد كه اين بدين معناست كه مالكيت قسمت‌هاي اشتراكي به صورت مشاعي و متعلق به همه است.
وقتي مالكيت مشاعي متعلق به همه است استفاده اختصاصي براي مالكين واحدها ممنوع است.
 
گفتار دوم: بررسي ماهيت معاملاتي كه بدون در نظر گرفتن قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي صورت مي‌پذيرد
 
طرح بحث: 
در گفتار اول كلياتي در خصوص قانون و آئين نامه تملك آپارتمان‌ها بالاخص از جهت در نظر گرفتن قسمت‌هاي اختصاصي و قسمت‌هاي اشتراكي به هنگام احداث و همچنين به هنگام تفكيك واحدهاي آپارتماني گفته شد، حال ممكن است مواردي پيش آيد كه مالك آپارتمان به هنگام احداث و يا به هنگام تفكيك قوانين مزبور را رعايت نكند عدم رعايت قوانين مزبور ممكن است به چند حالت ذيل جلوه نمايد:
حالت اول - بررسي ماهيت معامله ملكي كه مالك آن را از حالت مشاع خارج ساخته و مستقلا به فروش رساند؛
قسمت‌هاي مشترك را كه متعلق به همه مالكين واحدهاست، با توجه به قانون و آئين نامه كه بايستي به صورت مشاعي و مورد استفاده همه قرار گيرد، مالك آن را از حالت مشاعي خارج‌نمايد و به صورت يك قسمت جداگانه در آورد و به اشخاص ديگر يا به يكي از مالكين واحدها و يا به شخص ثالث كه هيچ مالكيتي در هيچ يك از واحدهاي آپارتماني ندارد بفروشد. به عنوان مثال محوطه ساختمان را كه مشاع و متعلق به همه مالكين واحدهاست، به صورت يك قسمت جدا نموده و آنرا به شخص ثالث يا به يكي از مالكين واحدها منتقل نمايد و يا...
حالت دوم - بررسي ماهيت معامله ملكي كه جزء ملحقات آپارتمان مي‌باشد ولي مستقلا به فروش مي‌رسد، يا بعضي از قسمت‌هاي اختصاصي كه بايستي به صورت ملحقات يك واحد آپارتماني باشد آن را مستقل نمايد و سپس آن را به شخص ثالث غير مالك واحد آپارتماني بفروشد به عنوان مثال پاركينگ هرچند اختصاصي است ولي مختص به هر واحد است ولي بدون اعتنا به اينكه پاركنيگ متعلق به يك واحد مربوطه است آن را به صورت يك قسمت جداگانه در آورد و بالاخص به يك شخص ثالث كه در مجموعه آپارتمان هيچ گونه مالكيتي ندارد بفروشد. در خصوص هر يك از حالتهاي اول و دوم توضيح خواهيم داد.
در خصوص حالت اول بايد گفت از آنجا كه فلسفه قرار دادن بخش هائي از آپارتمان به عنوان قسمت مشترك و مشاع و متعلق به همه مالكين واحدها، همانا استفاده بهتر و زندگي راحت تر براي مالكين همه واحدهاست. لذا جدا كردن بخشي از قسمت‌هاي مشترك و منحصر كردن آن و استفاده اختصاصي از آن نه تنها عمل غاصبانه محسوب مي‌شود و خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها كه قانون آمره است مي‌باشد، بلكه فروش آن پس از جدا كردن و منحصر جلوه دادن به طريق اولي يك روش غير قانوني است و ضمانت اجراي چنين معامله‌اي بطلان است زيرا خلاف قانون آمره است. 
در خصوص غاصبانه بودن تصرف يكي از مالكين در قسمت مشترك هر چند موضوع اين مقاله نيست ولي بيانگر اهميت اين موضوع است كه قسمت مشترك متعلق به همه است.
دادنامه شماره 202-21/3/73 صادره از شعبه 46 دادگاه حقوقي 2 تهران كه نشانگر اين اهميت است مي‌تواند مفيد باشد. دعوي خواهان آقاي سيد حسن به شرح دادخواست و صورت جلسه مورخ 22/8/72 دادگاه خلع يد خواندگان از حياط جنوبي يك باب انباري احداثي در ملك پلاك ثبتي 1519 فرعي از 135 اصلي واقع در قيطريه مي‌باشد و در توضيح اظهار داشتند با خواندگان مجتمعا مالك مجموعه 8 واحدي آپارتمان‌هاي احداث شده در عرصه مذكور مي‌باشند. ليكن نامبردگان بخشي از قسمت‌هاي مشترك را كه عبارت از حياط جنوبي و يك باب انباري [مي‌باشد] را انحصارا متصرف شده از استيفاي آنان امتناع مي‌نمايد و در جهت اثبات ادعا به صورت مجلس تفكيكي و اسناد مالكيت و اظهار نظر كارشناس استناد كرده اند كه قطع نظر از اينكه آقاي كارشناس پس از بررسي سابقه ثبتي در صورت جلسه تفكيكي به شرح نظريه وارده به شماره 666/8/12/72 يك باب انباري زير زميني و حياط جنوبي مورد بحث را نيز جزء مشاعات و مشترك بين 8 دستگاه آپارتمان اعلام كرده است نظر به اينكه خوانده رديف 1 با اقرار به اين مسئله، به تصرف انحصاري خود در حياط جنوبي اذعان و خوانده رديف 2 با قبول مشاعي بودن انباري و تصرف منحصر خود در يك باب انباري صحه گذاشته است.
مطابق مواد 308 و 311 قانون مدني و همچنين قانون تملك آپارتمان‌ها عمل خواندگان غصب تشخيص و حكم به خلع يد آنان از قدر السهم مشاعي خواهانها در يك باب حياط جنوبي و انباري موجود در زير زمين صادر و اعلام مي‌دارد....» شعبه 46 دادگاه حقوقي 2 تهران. 
وقتي تصرف مادي يكي از مالكين در قسمت مشاعي با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها منع شده است، به طريق اولي در راستاي بند يك فوق‌الذكر چنانچه قسمت مشاعي مزبور جدا و منفك گردد و بر آن قسمت مزبور معامله‌اي صورت پذيرد ضمانت اجراي چنين معامله‌اي بطلان است. 
دادنامه شماره 669/210 – مورخه 9/12/74 صادره از سوي شعبه 21 ديوان عالي كشور به شرح ذيل مي‌تواند پشتوانه استدلال فوق‌الذكر باشد.
در مورخه 4/4/70 وكلاي تجديد نظر خواه دادخواستي به طرفيت تجديدنظر خوانده به‌خواسته الزام خوانده به اخذ پايان كار از شهرداري و انتقال رسمي شش دانگ يك باب زير زمين ساختمان كه (ظاهرا قسمت مشترك همه واحدهاي آپارتماني بوده است) مستحدثه در پلاك ثبتي 7161 – 7167 فرعي از 3526 اصلي بخش سه تهران و مطالبه خسارت به دادگاه حقوقي يك تهران تسليم و توضيح داده‌اند كه خوانده به موجب مبايعه نامه 20/10/67 زير زمين آن را به موكل فروخته و سي ميليون ريال از ثمن معامله را نقدا گرفته قرار بود ما بقي را در دفتر خانه دريافت نمايد ولي تا به حال خوانده از مراجعه به شهرداري و تفكيك ساختمان امتناع مي‌ورزد و خواسته فوق را تكرار نموده اند. 
مفاد قرار داد مورخه 21/10/67 استنادي وي خواهان اين است كه خوانده زير زمين موصوف را با يك برق سه فاز و گاز مشترك به خواهان فروخته تاريخ حضور در دفتر خانه هم مشخص شده است. 
در بين مدارك اظهار نامه‌اي وجود دارد كه خوانده (فروشنده) به خواهان (خريدار) ارسال نموده و عنوان كرده كه بيايد و بيعانه را از او دريافت نمايد زيرا اگر زير زمين را تحويل خريدار بدهد و خريدار درب را باز كند شهرداري به علت تخلف ساختماني پايان كار نخواهد داد. متقابلا خواهان (خريدار) به فروشنده اظهار نامه ارسال و از وي خواسته‌اند دليل مبني بر اينكه مبيع (زيرزمين) جزء قسمت‌هاي اختصاصي بوده نه مشاعات، ارائه دهد و الا به عنوان فروش مال غير تحت پيگرد قرار خواهد گرفت.
دادخواست متقابل از سوي خوانده (فروشنده) داده شده و به همين شعبه ارجاع شده كه فروشنده در دادخواست توضيح داده كه نا اگاهانه زير زمين را به موجب قرارداد 20/10/67 با خوانده معامله كرده سي ميليون ريال دريافت كرده است. به شهرداري مراجعه نموده ولي شهرداري اعلام نموده چنانچه زير زمين به انبار مسكوني تبديل شود و راه زير زمين بسته شود امكان تفكيك نيست. ( طي نامه شماره 6443 4/11/50 – 14/1/68) لذا خواهان دعوي متقابل خواستار ابطال معامله مي‌باشد. وكلاي خواهان دعوي اصلي (خوانده متقابل) عنوان نموده اند كه معامله به صورت قطعي واقع شده و شرايط در ماده 190 ق. م رعايت شده و خوانده دعوي اصلي ( خواهان دعوي متقابل) بايد دليلي براي بطلان ارائه نمايد و از آنجا كه زير زمين داراي درب مجزا بوده مزاحمتي براي رفت و آمد ساكنان آپارتمان‌ها ندارد و فروشنده موظف بوده قبلا آپارتمان را تفكيك كرده آنگاه بفروشد و اكنون هم در صورتي كه هزينه‌هاي متعلقه را به شهرداري بپردازد امكان تفكيك است [و] حقوق موكل (خريدار) رعايت مي‌شود دادگاه دو پرونده را توامان رسيدگي نموده قرار معاينه محل و تحقيق محلي صادر و اجرا نموده سوابق و وضعيت ثبتي را از اداره ثبت استعلام و اعلام ختم دادرسي نمود به اين توضيح كه: «با عنايت به نامه شهرداري [دائر] بر اينكه با تبديل زير زمين به انبار مسكوني و انسداد راه زير زمين اقدام به تفكيك ميسر نيست و اينكه مراتب عدم امكان تفكيك به خوانده دعواي تقابل (خريدار) ابلاغ شده با توجه به قاعده لاضرر و اينكه حسب ظاهر پرداخت عوارض مربوطه و تبديل زير زمين مبلغ معتنابه مي‌باشد و بيش از قيمت ملك است و تكليف مالايطاق و موجب عسر و حرج مي‌گردد حكم به بطلان قولنامه مورخه 20/10/67 و استرداد مبلغ و تحويل آن به خواهان دعوي اصلي صادر مي‌نمايد و دعوي خواهان اصلي به طرفيت خوانده دعوي اصلي دائر بر اخذ پايانكار از شهرداري انتقال رسمي زير زمين را مردود اعلام نموده است. 
اين راي از سوي خواهان دعوي اصلي تجديد نظر خواهي گرديد كه در شعبه 21 ديوان عالي كشور بررسي شد و ديوان عنوان نمود كه ايرادات وكلاي تجديد نظر خواه تكراري است لذا دادنامه تجديد نظر خواسته را تائيد نمود. 
راي صادره كاملا با اصول و موازين قانوني منطبق است و محاكم بايستي به‌طور قوي از هر گونه اقدام يا معامله‌اي كه از اشخاص بر خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها صورت گيرد را صراحتا باطل اعلام نمايند ولي با كمال تعجب بعضي از محاكم بدون توجه به فلسفه قانون مزبور بعضا آرائي صادر مي‌كنند كه به هيچ وجه منطبق با روح قانون مزبور و آمره بودن آن نيست. راي ذيل از جمله آرائي است كه موجبات شگفتي است و قابل انتقاد است.
دادنامه شماره 76-74 مورخه 2/2/74 صادره از سوي شعبه 47 دادگاه حقوقي 2 تهران بدين شرح است كه خواهانها خانم‌ها فاطمه و زهره با وكالت آقاي حسيني دعوائي به خواسته اصلاح صورت مجلس تفكيكي به طرفيت اداره ثبت قلهك و آقاي جلال طرح نموده است. خواسته وكيل خواهانها صدور حكم بر الزام آقاي جلال به چهار خواسته است كه يكي از خواسته‌ها اين است كه چون در اداره ثبت صورت جلسه تفكيكي به نحوي تنظيم شده است كه حياط صرفا متعلق به مالك طبقه همكف گرديده است كه وكيل خواهان‌ها استدلالش اين است كه چون حياط مشترك است لذا از ابتدا صورت جلسه تفكيكي در اين مورد كه حياط را مختص مالك طبقه اول قرار داده امر غير قانوني و خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها است. 
دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع نموده و در نهايت رأي داده است مبني بر اينكه «با توجه به اسناد مالكيت اصحاب دعوي و صورت جلسه تفكيكي حق بهره گيري از حياط صرفا از آن مالك است و دعوي خواهانها در خصوص حياط فاقد وجاهت قانوني و فني است و مغايرتي نيز با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي نداشته و خريداران در زمان خريد هر واحد آپارتماني از اين مساله اطلاع داشته و با توجه به آن ارزش هر واحد آپارتمان تعيين شده است نه بيشتر..... بنا به جهات اشعاريه دادگاه دعوي وكيل خواهانها را در اين قسمت غير ثابت تشخيص و به بطلان آن اصرار راي مي‌نمايد.»
راي مزبور شايد با قواعد عام قانون مدني صحيح جلوه كند ولي با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي كه قانون خاص مي‌باشد و با فلسفه خاصي تدوين يافته و آمره بودن آن كاملا واضح است به هيچ وجه راي صحيح نمي‌تواند باشد و فاقد اعتبار است زيرا حياط از ديدگاه قانون تملك آپارتمان‌ها مشترك است و متعلق به همه واحدها است و نمي‌توان آن را مجزا و براي يك واحد اختصاص دهد اما در خصوص حالت دوم فوق الذكر كه بعضا مالك آپارتمان قسمت اختصاصي را كه بايستي به صورت ملحقات يك واحد آپارتماني باشد آن را مستقل مي‌نمايد و سپس آن را به شخص ثالث غير مالك واحد آپارتماني مي‌فروشد به عنوان مثال پاركينگ هر چند اختصاصي است ولي مختص به هر واحد است ولي بعضا مالك بدون اعتنا به اينكه پاركنيگ متعلق به يك واحد مربوطه است آن را به صورت يك قسمت جداگانه در مي‌آورد و بالاخص اينكه آن را به شخص ثالث كه در مجموعه آپارتمان، هيچ گونه مالكيت ندارد مي‌فروشد در اين خصوص نظرات مشورتي قضات به شرح ذيل اعلام شده است كه ضمن طرح سئوال، نظرات مطروحه نيز گفته مي‌شود. 
سوال: آيا با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها، مالك آپارتمان مي‌تواند آپارتمان اختصاصي خود را به كسي و انباري يا پاركينگ مربوط به آن را به شخص ديگري به طور جداگانه بفروشد يا خير و در صورت ممنوعيت چنانچه اين معاملات صورت گرفته باشد راه چاره چيست ؟
در تاريخ 6/12/66 راجع به مسئله فوق چهار نظر ايراد گرديد
نظر اول كه به اكثريت آرا اعلام شد:
اگر چه انباري يا پاركينگ حسب قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي آن از قسمت‌هاي مشترك نبوده و جزء قسمت‌هاي اختصاصي است ليكن چون از لوازم و ملحقات آپارتمان است نمي‌تواند مالك مستقل داشته باشد و فروش انباري يا پاركينگ با روح قانون تملك آپارتمان‌ها كه از قواعد آمره است سازگاري ندارد زيرا تالي فاسد معامله مذكور اين خواهد بود كه اجنبي بدون داشتن مالكيت نسبت به آپارتمان يا حق استفاده از قسمت‌هاي اشتراكي از يك مجتمع مسكوني بتواند اتومبيل خود را در پاركينگ آنجا بگذارد و يا متصرف انباري شود و احتمالا از آن استفاده برخلاف منظور نمايد و يا لزوما از قسمت‌هاي مشترك ساختمان استيفاي منفعت كند، در حالي كه حق استفاده از قسمت‌هاي اشتراكي فقط براي مالكين يا متصرفين آپارتمان‌ها شناخته شده است و لاغير. از اين رو بايد گفت اين امر امكان عملي نداردو مستلزم مزاحمت مالكين و متصرفين ساير آپارتمان‌ها و تجاوز به حقوق آن‌هاست. نتيجه اينكه در ما نحن فيه، مالك آپارتمان نمي‌تواند آپارتمان خود را به شخصي و پاركينگ يا انباري آن را كه معمولا در سند تفكيكي داراي پلاك عليحده نيست به ديگري بفروشد و اگر فرضا خريدار آپارتمان هم راضي شده باشد كه آپارتمان را بدون پاركينگ يا انباري معامله نمايد باز هم مالك نمي‌تواند آنها را به غير از مالكين آپارتمان‌هاي آن مجموعه بفروشد و در صورت فروش به غير، چنانچه مبايعه‌نامه عادي بود مملك و قابل ترتيب اثر قانوني نيست و اگر رسمي باشد مالك يا مالكين ساير آپارتمان‌ها به عنوان ذي‌نفع مي‌توانند بطلان معامله مذكور را از دادگاه بخواهند.
نظر دوم: نظر به اينكه پاركينگ يا انباري به موجب قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي آن از قسمت اختصاصي است و چون هر مالك حق دارد در حصه اختصاصي خود هر گونه تصرف نموده و مثلا آن را به اجاره دهد يا به فروش رساند درما نحن فيه نيز مالك انباري يا پاركينگ مي‌تواند آن را به صورت جداي از آپارتمان به ديگري منتقل نمايد و چنين معامله صحيح و داراي آثار قانوني است و تصريحي بر منع آن نيست به هر حال خريدار آپارتمان كه حاضر شده آن را بدون پاركينگ يا انباري معامله نمايد مأخوذ به قرارداد خويش است. [لذا] او و همچنين مالكين آپارتمان‌ها نمي‌توانند متعاقبا حسب مورد الزام فروشنده را به انتقال انباري يا پاركينگ و در صورت انتقال آنها به غير، بطلان معامله را از دادگاه درخواست نمايند. 
نظر سوم: با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي آن فروش انباري يا پاركينگ مربوط به آپارتماني از يك مجتمع به غير از مالكين آپارتمان‌هاي آن مجتمع جايز نيست. 
نظر چهارم: چنانچه انباري يا پاركينگ به موجب سند تفكيكي اوليه داراي پلاك عليحده از آپارتمان بوده و يا دادگاه با توجه به قانون ثبت و مقررات شهرداري ضمن صدور راي قطعي، تصرف در آن را مجاز دانسته باشد فروش آن به هر شخص، خالي از اشكال است و نمي‌توان بطلان آن معامله را تقاضا نمود در غير اين صورت معامله نسبت به انباري يا پاركينگ به طور مستقل قانوني نبوده و باطل است. با توجه به چهار نظر مذكور كه نظريه اول به عنوان نظريه اكثريت ارائه شد، از نظر نگارنده نظر دقيق و قانوني و منطقي [همين نظريه] است؛ زيرا نظريه مزبور با فلسفه تدوين و تصويب قانون تملك آپارتمان‌ها كاملا منطبق است و اگر جز اين باشد قانون مزبور بيهوده جلوه مي‌گردد و عملا زندگي در آپارتمان را براي افراد دچار مشكل مي‌كند بنابراين با توجه به آمره بودن قانون معاملاتي كه بر خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها و آئين نامه اجرائي صورت پذيرد بايستي از سوي محاكم باطل اعلام گردد و در واقع قانون مزبور را بايد از مصاديق استثنائات وارد بر اصل حاكميت اراده دانست.
 
نتيجه‌گيري
در مورد قانون تملك آپارتمان‌ها كه ازمصاديق قوانين تحديد مالكيت است نيزگفته شد هرگاه يكي از مالكين آپارتمان‌ها قسمت مشاعي آپارتمان‌ها را جدا نموده ونسبت به فروش آن اقدام نمايد چنين معامله‌اي باطل است و هرگاه مالك واحد آپارتماني، بعضي ازقسمت‌هاي اختصاصي - كه بايستي به صورت ملحقات يك واحد آپارتماني باشد - بفروشد به عنوان مثال پاركينگ كه اختصاصي هر واحد است ولي مالك بدون اعتنا به اينكه پاركينگ متعلق به يك واحد مربوطه است، آن را به‌صورت يك قسمت جداگانه درآورد و به شخص ثالث كه در مجموع آپارتمان هيچ‌گونه مالكيتي ندارد بفروشد در اين مورد گفته شد [كه] ماهيت چنين معامله‌اي باطل است.
فهرست منابع:
قهرماني، اسداله: مجموعه قانون تملك آپارتمان‌ها وآيين‌نامه اجرايي با آخرين اصلاحات و تاريخچه تكوين و تحول قانون، چ1، آينده، انتشارات كاوشگر، 1377.
گزيده آراي دادگاه حقوقي، تهران، انتشارات ميزان،1374.
نوبخت، يوسف: مجموعه انديشه‌هاي قضائي،چ 1، انتشارات كيهان،1376.
قانون تملك آپارتمان‌ها وآئين نامه اجرايي آن مصوب 1343/2/16.
قانون ثبت اسناد واملاك مصوب سال 1310.
قانون اصلاحي ثبت اسناد و املاك مصوب 1365.
منبع:
http://www.ghazavat.com/61/maghale.htm

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی