مقالات حقوق خصوصی

چاپ
مشاهده در قالب PDF

پرسش در خصوص مبايعه نامه و شرايط ضمن عقد

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

نشست قضایی دادگستری بابلسر
پرسش:
چنانچه معامله ای با شرایط ماده 190 قانون مدنی (با عنوان مبایعه نامه) و به صورت عادی انجام شود و ضمن معامله قسمتی از ثمن معامله (مثلاً یک سوم ثمن) پرداخت و مابقی ثمن شرط گردد تا در زمان تنظیم سند در دفترخانه پرداخت شود و زمان تنظیم سند نیز مثلاً 4 ماه بعد از تاریخ معامله  باشد و طرفین در مبایعه نامه قید نمایند که چنانچه هریک از طرفین در موعد مقرر جهت انتقال سند در دفترخانه حاضر نشوند خسارت تأخیر روزانه به مبلغ دویست هزار ریال را پرداخت نمایند و در پایان نیز چنین عبارتی «اگر هر یک از طرفین از انجام معامله انصراف دهند باید مبلغ هفتاد میلیون تومان به طرف دیگر پرداخت نماید» قید گردد و خریدار در موعد مقرر در دفترخانه حاضر نشده است و فروشنده با تقدیم دادخواست، خسارت تأخیر روزانه و نیز مبلغ هفتاد میلیون تومان عبارت پایانی مبایعه نامه را (به عنوان وجه التزام) مطالبه نموده است و استدلال می نماید که این عبارت پایانی دلالت بر آن دارد که چنانچه خریدار در اجل معین در دفترخانه حاضر نشده است پس از معامله انصراف داده و علاوه بر خسارت تأخیر تأدیه روزانه باید به پرداخت وجه التزام مذکور نیز محکوم گردد. اما خوانده در دفاع اعلام داشت که از معامله انصراف نداده است و قبول دارد که در موعد مقرر جهت تنظیم سند و پرداخت تتمه ثمن معامله در دفترخانه حاضر نشده است، ولی چون توان پرداخت ثمن معامله را نداشته به تعهد خویش عمل ننموده است. لکن نسبت به معامله انجام شده پایبند می باشد. حال آیا شرط پایانی مذکور در مبایعه نامه جایگاه قانونی دارد یا خیر و نتیجه آن چیست؟
پاسخ:
اتفاق نظر
راجع به شروط ضمن عقد باید اراده طرفین را جویا شد. یعنی باید انگیزه طرفین از وضع چنین شرطی مشخص شود تا بر همان مبنا ضمانت اجرای آن تعریف گردد. اما آنچه از موضوع سؤال برمی آید این است که عقد طرفین بر مبنای شرایط ماده 190 قانون مدنی، معامله (عقد بیع) را محقق نموده اند ولی برای تنظیم سند و نیز پرداخت تتمه ثمن معامله شرایطی را پیش بینی نموده اند. نتیجه ای که حاصل می شود این است که عقد بیع با ایجاب و قبول و سایر شرایط قانونی واقع شده است و منظور طرفین از شرط پایانی مبایعه نامه، انعقاد عقد در آینده نبوده است (زیرا در شرط پایانی قید گردیده است که هر یک از طرفین از انجام معامله انصراف دهد ...) بنابراین، منظور طرفین از عبارت «از انجام معامله منصرف شود یا انصراف دهد» وعده بیع در آینده نیست، بلکه منظور متعاقدین از وضع چنین شرطی این است که چنانچه هریک از متعاقدین از استدامه و استمرار بیع منصرف گشته و قرارداد را فسخ نماید، باید وجه التزام (به مبلغ هفتاد میلیون تومان) را به طرف دیگر پرداخت نماید که در مانحن فیه و با توجه به اقامه دعوا از سوی فروشنده، لازمه استحقاق وی از دریافت وجه التزام هفتاد میلیون تومانی فسخ عقد از سوی خریدار می باشد که در مورد سؤال، خریدار به معامله منعقده پایبند می باشد و عقیده خود در خصوص فسخ قرارداد را اعلام ننموده است. در نتیجه فروشنده در کیفیت مطروحه استحقاق دریافت وجه التزام هفتاد میلیون تومانی را ندارد.
نظر کميسيون
همان گونه که در اتفاق نظر حاصله استدلال شده و مستفاد می گردد، مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین و اراده باطنی آنان در تحلیل موضوع حاکمیت خواهد داشت. تعیین وجه التزام یا وجه الضمان و یا خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد به نحوی که در سؤال مطروحه پیش بینی شده نافی اصل تعهد طرفین و آثار آن نمی باشد. ضمن این که در باب مطالبه وجه التزام، علاوه بر تخلف طرف قرارداد از انجام تعهد، آمادگی مطالبه کننده وجه التزام در انجام تعهدات خود لازم است. با این ترتیب اتفاق نظر تأیید می شود.
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/387/Code/10192/Default.aspx
چاپ
مشاهده در قالب PDF

قواعد حاكم بر تعهد تجاري در حقوق ايران

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
مقدمه 
ماده اول قانون تجارت ايران مصوب 1311 تاجر را كسي معرفي مي كند كه شغل معمولي خود را (معاملات تجارتي) قرار بدهد. معاملات تجارتي در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خريد يا تحصيل مال منقول به قصد فروش يا اجاره ،تصدي به حمل و نقل ،دلالي ،حق العمل كاري ،عاملي ، تصدي به تاسيساتي كه براي بعضي امور ايجاد شده از قبيل تسهيل معاملات ملكي ،پيداكردن خدمه يا تهيه و رسانيدن ملزومات ،تاسيس كارخانه براي امور توليدي ، تصدي به عمليات حراجي ،تصدي به هر قسم نمايشگاههاي عمومي ، عمليات بانكي و صرافي ،معاملات برواتي ،عمليات بيمه ،كشتي سازي و كشتي راني ومعاملات راجع به آنها. 
تدقيق در مصاديقي كه قانونگذار از معاملات تجارتي ارائه داده است نشان مي دهد كه عنوان ((معاملات تجارتي ))مناسب همه عمليات رديف شده در ماده 2نيست .بعضي از اين عمليات ((معامله ))به مفهوم حقوقي كلمه اند(تحصيل مال منقول به منظور فروش كه از مصاديق بارز آن صيد ماهي به منظور فروش است )و بعضي عمليات مصداق شغلند اگرچه متضمن انجام معاملات نيز هستند(تصدي به حمل و نقل كه شغل است و البته متضمن انعقاد قرارداد حمل و نقل با مشتريان نيز هستند).در نتيجه ،به نظر ما، به جاي استعمال عبارت ((معاملات تجارتي ))بهتر بود قانونگذار از عبارت ((عمليات تجارتي ))براي معرفي فعاليتها و معاملات منعكس در ماده 2 قانون تجارت استفاده مي كرد. 
به هرحال ،همان طور ماده يك قانون تجارت مقرر كرده است ،كسي كه به عمليات منعكس در ماده 2 مي پردازد، تاجر است و چون تاجر است تعهداتش تجارتي است ،چه اين تعهدات ،خود تجارتي باشند، يعني مشمول ماده 2 قانون تجارت باشند و چه مدني باشند ليكن به مناسبت انجام عمليات موضوع ماده اخير، ايجاد شوند. 
اما تفكيك تعهدات تجاري از تعهدات مدني ،كه قانونگذار برقرار كرده است چه هدفي را دنبال مي كند؟ آيا اين تفكيك صرفا براي تشخيص تاجر از غير تاجر است ؟ پاسخ، البته منفي است .در واقع ، بر تعهدات تجاري همان مقرراتي حاكم نيست كه بر تعهدات مدني تعهدات نوع اول ،البته ،علي الاصول تابع همان قواعد و مقرراتي هستند كه بر اعمال مدني حاكمند. ليكن در قانون ايران ،مانند قانون فرانسه ، مقررات خاصي نيز براي معاملات تجاري وضع شده كه شناخت و معرفي آنها ضروري مي نمايد و مادر اين جا به بررسي آنها مي پردازيم .ليكن ،قبل از ورود در اين بحث بايد به دو قاعده كلي ، كه به تعهدات تجاري مربوط مي شود اشاره كنيم : 
قاعده اول اين است كه در حقوق ما، برخلاف حقوق فرانسه ،تضامني بودن تعهدات ناشي از امور تجاري وجود ندارد، مگر آن كه قانون آن را صراحتاً پيش بيني كرده باشد(مثل مسؤوليت تضامني در شركتهاي تضامني يا تعهد تضامني امضاء كنندگان اسناد تجاري )و يا، به موجب قرارداد برقرار شده باشد(ماده 403 قانون تجارت )در حقوق ايران ، در واقع ، قانونگذار اصل مفروض بودن مسؤوليت تضامني تاجر را كه در حقوق فرانسه دنبال مي شود نپذيرفته و در اين مورد خاص فرقي بين حقوق تجارت و حقوق مدني وجود ندارد. 
قاعده دوم اين است كه ،تعهدات تاجر به سبب انجام امور تجارتي ، تجارتي است ،خواه طرف معامله با او تاجر باشد خواه نباشد هرگاه معامله تاجر با غير تاجر باشد، تنها تعهد تاجر تجارتي است و بنابراين تنها بر تعهد او مقررات تجارتي خواهدبود. فايده تفكيك تعهداتي كه طرفين آن تاجرند از تعهداتي كه تنها يك طرف آن تاجر است در بحث راجع به صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده به دعوي ناشي از چنين تعهداتي هويدا مي شود. در واقع ،به موجب ماده 22 
قانون آئين دادرسي مدني ((در دعاوي بازرگاني ))مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در آن جا واقع شده و يا تعهد در آن جا بايد انجام شود. اگر دعوي عليه تاجر و به سبب تعهدي تجاري مطرح شود، طرف غير تاجر مي تواند دادگاه خود را انتخاب كند، چه دعوي عليه تاجر يك دعواي بازرگاني است .برعكس هر گاه دعوي بازرگاني عليه غير بازرگان جنبه مدني دارد. 
با ذكر اين مقدمه ،براي بررسي رژيم حقوقي تعهد تجاري ،به ترتيب ايجاد تعهد تجاري ،اجراي تعهد تجاري و محو آن را مورد مطالعه قرار مي دهيم . 
بخش اول 
ايجاد تعهد تجاري 
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مبتني بر شرايط ماهوي و شكلي است آن چه ما در اين جا مطرح مي كنيم ،البته ،شرايط اختصاصي تعهد تجاري است والا در اغلب موارد، تعهد تجاري وتعهد مدني تابع شرايط ماهوي و شكلي واحدند كه ،بحث راجع به آنها ، موضوع حقوق مدني است . 
مبحث اول 
شرايط ماهوي ايجاد تعهد تجاري 
درميان شرايط ماهوي تجاري دو شرط قابل بررسي و ذكرند: اهليت و رضايت . 
الف – اهليت – قاعدتاً هركسي كه اهليت انجام امور مدني را داشته باشد. اهليت انجام امور تجارتي را نيز دارد. اما، تدقيق در سيستم حقوقي ايرلن ما را به يك نتيجه گيري عجيب مي رساند و آن اين است كه ،در حقوق ما ،قانونگذار ،براي انجام امور تجاري ،در باب اهليت ،سختگيري كمتري كرده است درحالي كه در حقوق فرانسه قاعده عكس حكمفرماست .براي توضيح مطلب بهتر است اول به سيستم حقوقي فرانسه در اين مورد اشاره اي داشته باشيم و سپس به سيستم حقوقي ايران بپردازيم . 
1-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت فرانسه –در حقوق اين كشور، هيچ كس نمي تواند به عمل تجارت بپردازد، مگر آن كه هيجده سال تمام. يعني سن معين شده براي رشد ،را داشته باشد .پس صغير ،يعني كسي كه از18 سال تمام كمتر دارد ،نمي تواند يك قرار داد تجاري منعقد كند ،حتي اگر صغير غير محجور باشد، يعني صغيري كه بيش از شانزده سال دارد و رشد زود رس او در دادگاه ثابت شده است .در چنين شرايطي، صغير غير محجور نمي تواند تاجر شود حتي اگر مبادرت به اعمال تجاري كند (ماده 2 قانون تجارت فرانسه )،اين است كه ،گفته مي شود كه هر عمل تجاري كه صغير غير مجحور مي كند ،ارزش يك عمل مدني را دارد و مثلا اگر صغير غير مجحور براتي را صادر يا قبول كند ،عملش تجاري نيست (ماده 114 قانون تجارت فرانسه )و حتي ،در مقابل دارنده حق ايراد عدم اهليت را خواهد داشت اگرچه دارنده با حسن نيت باشد .معذالك، نبايد تصور كرد كه صغير نمي تواند در زندگي تجاري دخالت داشته باشد ،در واقع او ميتواند ،به عنوان مالك مايه تجارتي آنرا به اجاره دهد. يا سهامدار يك شركت تجاري باشد ،ولي هيچ يك از اين اعمال به او وصف تاجر نمي دهد چراكه او(( اهليت تجاري ))ندارد مگر به سن هيجده سال تمام برسد .2-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت ايران –در حقوق ايران نيز، مانند فرانسه ،علي الاصول هر كسي كه داراي اهليت باشد، عمل تجاري نيز مي تواند انجام دهد و اگر اهليت نداشته باشد نمي تواند و اهليت كسي دارد كه ((بالغ و عاقل و رشيد ))باشد ،(ماده 211 قانون مدني ) 
بدون آن كه بخواهيم وارد جزئيات بحث اهليت در حقوق ايران بشويم ،كه پس از انقلاب بحثهاي زيادي را موجب شده است .بايد بگوييم كه بر خلاف حقوق تجارت فرانسه ،در حقوق ايران ،معامله تجاري صغير اگر مميز باشد ،باطل تلقي نمي شود بلكه غير نافذ است و با اجازه قبلي قيم داراي نفوذ وبا اجازه بعدي او قابل تنفيذ است. توضيح مطلب اين است كه ،مواد 85 و86 قانون امور حسبي ،رژيم حقوقي خاصي براي اهليت در امور تجاري محجور مميز (صغير مميز و سفيه )برقرار كرده اند كه قابل امعان نظر است .در واقع ماده 85 قانون اخير به ولي يا قيم اختيار داده است كه درصورت اقتضاء به محجور مميز اجازه دهد ،به((پيشه ))يعني اشتغال ورزد و لوازم آن پيشه را فراهم كند .ماده 56 اين قانون نيز مقرر كرده است كه محجور مميز مي تواند اموال و منافعي را كه خود به دست آورده است با اذن ولي يا قيم اداره نمايد و اعمال حقوقي لازم را براي اداره آنها انجام دهد .اين مواد حكايت از آن دارد .كه صغير مميز يا سفيه ،اگر به امور تجاري بپردازد ،اعمالش نافذ است مشروط به اين كه با اجازه ولي يا قيم باشد .چون انجام چنين اعمالي توسط قانونگذار ايران اجازه داده شده است ،پس در صورتي كه توسط محجور تا از مميز انجام شوند ،وصف تجاري آنها از بين نمي رود .مثلا اگر صغيري شغل خود را روزنامه فرو شي قرار دهد ،خريد روز نامه از جانب او براي فروش عمل تجارتي است با بند يك از ماده 2 قانون تجارت ،در حالي كه همين عمل ،براي يك صغير غير محجور فرانسوي ،مدني است . 
نتيجه وضعيت قانونگذاري ايران اين مي شود كه ، محجور مميز را بتوانيم ،اگر امور تجارتي را شغل خود قراردهد، تاجر تلقي كنيم ،در نتيجه ،اگر قادر به پرداخت ديون خود نشود، او را به ورشكستگي عادي يابه تقصير و تقلب محكوم كنيم .(ماده 412ونيزمواد536 به بعد قانون تجارت )اما، مواد85 و 86 قانون امور حسبي دو سئوال عمده را به ذهن مي آورند كه بايد به آنها پاسخ داده شود. 
سؤال اول اين است كه آيا، براي اين كه محجور مميز بتواند تعهد تجاري قبول كند لازم است در هر معامله يي اجازه ولي يا قيم خود را داشته باشد يا اجازه كلي به انجام پيشه او را از اين امور معاف مي كند؟ به نظر ما جواب اين سؤال اين است كه اجازه واحد به اشتغال از جانب ولي يا قيم كافي است تا اعمال تجاري صغير مميز صحيح تلقي شوند، زيرا در لفظ ((پيشه ))كه در ماده 85 قانون مورد اشاره ذكرشده استمرار مستتر است و چون اذن در شي اذن در لوازم آن نيز هست لذا، اگر به صغير اجازه داده شد كه به پيشه يي اشتغال ورزد معاملات او در اجراي اين پيشه صحيح است و نياز به اجازه ولي يا قيم در هر مورد ندارد. 
سؤال دوم اين است كه آيا اموال صغير مميز را، در اجراي اجازه يي كه براي اشتغال به پيشه به او داده مي شود ،مي توان به تصرف او داد ؟طرح اين سؤال در واقع به سبب وجود تبصره 2 از ماده 1210قانون مدني است كه در تاريخ 14/8/70به تصويب رسيده است .به موجب اين تبصره : ((اموال صغيري را كه بالغ شده است در صورتي مي توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد)).جمع تبصره اين ماده و ماده 85 قانون امور حسبي ما را الزاما به نتيجه گيري زير هدايت مي كند: اگر به صغير مميز اجازه اشتغال به تجارت داده شود، به تصرف دادن اموال او به او بلا مانع است چه لازمه انجام تجارت اين است كه ، اگر صغير نياز به سرمايه داشته باشد، اموال در اختيار او گذاشته شود و اين كار براي ولي يا قيم مجاز است .اما، اگر صغير بالغ شده باشد و هنوز اموال در اختيار او قرار داده نشده باشند، به تصرف دادن اموال به او منوط به اين است كه حكم رشد او صادرشود. 
راه حل فوق به وضوح نامعقول است .چگونه مي توان قبول كرد كه طفل قبل از بلوغ با همان شرط و احتمالاً با عقلي پيشرفته تراز چنين امري ممنوع باشد؟ چون از قانونگذار، وضع قاعده نامعقول انتطار نمي رود پس بايد اين گونه تلقي كنيم كه قاعده عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني راجع به اين مورد خاص نيست كه به صغير مميز اجازه داده مي شود تجارت كند، در اين مورد خاص اگر اموال طفل قبل از بلوغ به سبب اجازه تجارت در تصرف او قرارگرفته است ،بعد از بلوغ، از تصرف او خارج نمي شود و بعد از بلوغ هم ،به طريق اولي ،اگر طفل قوه درك و تميز در امور مالي خود را داشته باشد و به او اجازه تجارت داده شود، مي تواند اموال خودش را در تصرف بگيرد، بدون آن كه نياز به اثبات رشد اوباشد. در خارج از موارد منعكس در ماده 85 و86 قانون امور حسبي –يعني خارج از مواردي كه به طفل اجازه كار يا پيشه داده مي شود- قواعد عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني لازم الرعايه است كه خود بحثهاي ديگر به دنبال دارد كه در حقوق مدني مطرح مي شود و قواعد عام برآن حكومت مي كند. 
ب- رضايت – مانند قرارداد مدني ، قرارداد تجاري در صورتي وجود دارد كه طرفين به آن رضايت داده باشند. اما آيا رضايت براي آن كه مؤثر در صحت قرارداد باشد، لازم است اعلام شود يا سكوت در مقابل ايجاب يكي از طرفين براي طرفي كه سكوت كرده به معني اعلام رضايت است ؟نه در قانون مدني و نه در قانون تجارت قاعده عامي در اين خصوص وجود ندارد ولي مي توان گفت كه تا رضايت اعلام صريح يا ضمني نشود قرارداد نمي تواند وجود داشته باشد. ماده 249 قانون مدني در باب معاملات فضولي مقرر كرده است كه ((سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمي شود))از اين ماده مي توان اين اصل كلي را استنباط كرد كه در حقوق ما سكوت دليل رضا نيست . 
اصل فوق در حقوق تجارت هم علي الاصول حكم فرما است ، جزء در موردي كه قانون صراحتاً سكوت را دليل رضا دانسته و يا اوضاع و احوال حاكم بر سكوت به گونه يي باشد كه بتوان سكوت را به منزله اعلام رضايت تلقي كرد. مثال بارز تصريح قانوني به اين كه سكوت دليل رضا است در ماده 139 قانون تجارت آمده است كه راجع است به اعلام رضايت شركاء و قائم مقام شريكي كه عضو يك شركت تضامني بوده و فوت كرده است . 
در اين ماده آمده است كه براي بقاي شركت پس از فوت يكي از شركاء، شركاء بازمانده و قائم مقام شريك بايد در مدت يك ماه از تاريخ فوت رضايت يا عدم رضايت خود راجع به بقاء شركت را كتبا اعلام نمايند و قسمت آخر ماده مقرر مي كند كه : ((سكوت تا انقضاي يك ماه در حكم اعلام رضايت است ))مثال اوضاع و احوالي كه در آن سكوت رامي توان دليل رضايت تلقي نمود وقتي است كه دو نفر با يكديگر روابط قراردادي مستمر دارند. اين امر در حقوق مدني هم مصداق دارد- مثل مشتركي كه مدتها خريدار مجله خاصي بوده است و پس از انقضاي قراردادي كه با مجله داشته است به دريافت آن ادامه مي دهد و چيزي نمي گويد اما مصداق غالب آن در امور تجاري و ميان دو تاجر است كه يكي پيوسته براي ديگري كال امي فرستد و او دريافت كرده و بهاي آن رامي پردازد، سكوت او در يك مقطع خاص در مقابل ارسال كننده ،دليل رضايت اوست نمي تواند به بهانه اين كه ،اگرچه كالاها را دريافت كرده ليكن رضايت به ارسال آنهارااعلام نكرده است، از پرداخت بهاي آنها خودداري كند. معذالك ،با توجه به اصل كلي كه دربالا بيان كرديم هرگاه ترديد شود كه سكوت دليل رضا نمي شود. 
مبحث دوم 
شرايط شكلي ايجاد تعهد تجاري در موارد عديده ،اعمال تجاري و به طور كلي تر اعمال حقوقي كه در قانون تجارت مورد اشاره اند تابع شرايط شكلي خاصي هستند كه بعضاً مؤثر در اعتبار عملند و بعضا مؤثر در اثبات آن . 
الف –شرايط شكلي مؤثر در اعتبار عمل تجاري 
پاره يي از عمليات تجاري تابع شرايط شكلي ويژه يي هستند كه بدون آنها تعهد تجاري وجود پيدا نمي كند. مثلا، برات بايد، به موجب ماده 223 قانون تجارت ،علاوه بر امضاي صادركننده ، متضمن تاريخ تحرير، نام محال عليه ،مبلغ برات ،تاريخ تاديه و مكان تاديه و شرايط ديگري كه در ماده اخير آمده باشد. والا، مطابق ماده 226 قانون تجارت ،برات تلقي نمي شود، يا شركتهاي نسبي ، با مسئوليت محدود و مختلط بايد شكلهاي منعكس در قانون تجارت را داشته باشند و الا شركت تضامني تلقي مي شوند(ماده 220 قانون تجارت )شركتهاي سهامي عام و خاص نيز بايد شكل منعكس در لايحه قانوني 1347 را داشته باشند و الا شركت تجارتي تلقي نشده و مؤسسين آنها مسئوليت تضامني خواهندداشت (ماده 23لايحه قانوني 1347). بالاخره ،اوراق سهام شركتهاي سهامي و اوراق قرضه راجعه به آنها نيز بايد شكل بخصوص داشته باشند و الاورقه سهم و يا ورقه قرضه تلقي نمي شوند و تابع قواعد عام حقوق مدني خواهندبود. 
اين اندازه از اعتبار شرايط شكلي در حقوق تجارت ريشه در ضرورت امنيت حقوقي در معاملات تجاري دارد. اشخاصي كه در يك فضاي تجاري عمل مي كنند بايد مطمئن باشند كه ، اگر عملي حقوقي انجام دادند كه از قواعد شكلي خاص تبعيت مي كند و اگر آنها آن قواعد را رعايت كردند، با مشكل بي اعتباري عمل ناشي از قواعد ماهيتي مواجه نخواهند شد. مثلا كسي كه براتي را به دست مي آورد كه به صرف صورت درست است مطمئن خواهد بود با ايراد بعدي ناشي از عدم وجود رضايت يا اهليت يكي از امضاء كنندگان روبرو نخواهدشد و يا اگر روبرو شود، به موجب اصل استقلال امضائات، ديگر امضاء كنندگان و حداقل كسي كه برات را به او واگذار كرده است در مقابل او مسؤول خواهد بود وقس عليهذا. 
ب- شرايط شكلي مؤثر در اثبات عمل تجارتي –در حقوق فرانسه ،در روابط ميان تجار دليل آزاد است در واقع ،ماده 109 قانون تجارت اين كشور مقرر مي كند كه : ((در ارتباط با تجار، عمليات تجادي با هر دليلي قابل اثبات هستند ،مگر آن كه قانون ترتيب ديگري مقرر كرده باشد))علت وضع اين قاعده نيز در ضرورت تسريع در امور تجارتي و حفظ دفاتر تجارتي توسط تجار است كه ترديد در ديون و مطالبات تاجر را از ميان بر مي دارد. نتيجه اين قاعده عمدتا اين است كه ، در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعايي كه مبلغ آن بيش از5000 فرانك فرانسه است ،دليل كتبي لازم نيست ،درحالي كه در حقوق مدني ،اثبات دعوايي كه موضوع آن بيش از اين مبلغ باشد بايد باشند كتبي صورت پذيرد.(ماده 341قانون مدني فرانسه ) 
در ايران ،چه در حقوق مدني و چه در حقوق تجارت ،اثبات ادعا با هر دليل ممكن است .اين وضعي است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي و حذف ماده 1310قانون مدني پيش آمده است . 
در واقع ،ماده 1306قانون مدني مصوب 1314كه مقرر مي كرد: اگر موضوع دعوايي بيش از پانصد ريال باشد نمي توان آن را فقط با شهادت شهود اثبات كرد- چيزي كه به معني اين بود كه مي بايد سند كتبي وجود داشته باشد يا مدعي عليه اقراركند- به موجب قانون اصلاحي 14/8/70حذف گرديد. اين است كه ،چه در حقوق مدني وجه در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعاعلي الاصول سند كتبي لازم نيست و از اين حيث بين دعاوي تجاري و مدني تفاوتي وجود ندارد. 
اما در ارتباط با اثبات ادعا در حقوق تجارت يك ويژگي اساسي وجود دارد و آن اين است كه مابين تجار ،در صورتي كه دعوي از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد دفاتر تجارتي دليل محسوب مي شود مشروط بر اين كه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشد(ماده 1297 قانون مدني وماده 14 قانون تجارت )اين وضع نسبت به حقوق مدني ،جنبه استثنائئ دارد ، زيرا در حقوق مدني ،اظهار كسي به نفع او و به ضرر ديگري دليل نمي شود در حالي كه اظهار تاجر در دفاتر تجارتي خود او بر عليه تاجر ديگر قابل استناد است . 
بخش دوم 
اجراي تعهد تجاري 
مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري علي الاصول همان است كه درحقوق مدني آمده است .معذالك ،درباره يي موارد، مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري ازحدت و شدت بيشتري برخوردارند و اين ،يك بارديگر، نشان مي دهد كه تسريع در اجراي تعهدات تجاري و تضمين اجراي آنها خارج از چارچوب مقررات مدني مورد نظر قانونگذار ايران هم بوده است .معذالك ،بايد اذعان كرد كه قانونگذار ايران ،جز در يك مورد خاص ،كه به كل دعاوي بازرگاني مربوط مي شود، حدت و شدت مقررات تجاري را محدود به برات و اسناد تجاري كرده است . 
مبحث اول 
مقررات خاص دعاوي تجاري 
اين مطلب نياز به توضيح زياد ندارد .در واقع درحالي كه احكام مدني ،براي لازم الاجرا شدن نياز به قطعي شدن دارند ، كليه احكامي كه در دعاوي بازرگاني صادر مي شوند، قابل اجراي موقت هستند.(بند 5ماده 190 قانون آئين دادرسي مدني ) بعلاوه اگر تاجر قادر به پرداخت ديون خود نباشد و محكوم به ورشكستگي شود ،حكم ورشكستگي ،بدون آنكه نياز به اين باشدكه درمرحله بالاتر نيز تاييد شود ، موقتا اجراء مي شود(ماه 417 قانون تجارت )و اين خلاف اصول حاكم بر احكام مدني است . 
مبحث دوم 
تعهدات براتي 
صلابت مقررات حقوق تجارت به نسبت مقررات مدني بيشتر در خصوص اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )مصداق دارد ،كه دارندگان آنها ،اگر رعايت مهلتهاي مقرر در قانون را براي مطالبه طلب خود كرده باشند ، از امتيازات خاصي در اجراي تعهدات مسؤولين برخوردار مي شوند كه طلبكار مدني نمي تواند از آنها برخوردار شود. نمونه هايي از اين مقررات به قرار زير است : 
الف –تامين خواسته –در دعاوي مدني ،تامين خواسته ،قبل از تقديم دادخواست يا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوي يا در جريان دادرسي ،اگر مستند به سند رسمي نباشد و يا خواهان آن نتواند ثابت كند كه خواسته در معرض تضييع و تفريط است ،ممكن نيست مگر آنكه مدعي مبلغي به عنوان خسارت احتمالي به صندوق دادگاه بپردازد(ماده 225 قانون آئين دادرسي مدني )در دعاوي راجع به برات و سفته و چك ،برعكس ،دادگاه مكلف است به محض تقاضاي دارنده ،بدون نياز به پرداخت خسارت از ناحيه وي ،قرار تامين خواسته ،معادل وجه برات را از اموال خوانده به عنوان تامين توقيف كند(ماده 292 قانون تجارت )بعلاوه ،به موجب ماده 225مكرر قانون آئين دادرسي مدني ،در كليه دعاوي مدني ،مدعي عليه مي تواند براي تاديه خسارتي كه از بابت هزينه دادرسي و حق الوكاله ممكن است مدعي محكوم شود از دادگاه تقاضاي تامين نمايد و دادگاه در صورتي كه تقاضاي او راموجه بداند بايد قرار تامين صادر كند .در دعاوي كه مستند آن برات يا سفته يا چك باشد تقاضاي تامين پذيرفته نمي شود.(قسمت اخير ماده 225مكرر). 
ب-اعطاي مهلت پرداخت به مديون –در حقوق مدني ،هرگاه بدهكار تقاضا كند ،دادگاه مي تواند مطابق اوضاع و احوال براي او مهلت پرداخت معين كند يا مقرر كند كه به اقساط بپردازد(مواد277و652 قانون مدني )درحالي كه هيچ دادگاهي نمي تواند بدون رضايت دارنده برات براي پرداخت وجه آن به مديون مهلت اعطاء كند.(ماده 269 قانون تجارت ) 
ج-تجزيه دين –در حقوق مدني ،تجزيه دين ،به اين معني كه مديون بتواند، قسمتي از دين خود را بپردازد و قسمتي را بعدا بپردازد ،ممكن نيست و طلبكار مي تواند ،چنين پيشنهادي را از جانب مديون رد كند(ماده 277 قانون مدني )نتيجه اين قاعده اين است كه هر گاه مديون قسمتي از دين را در صندوق دادگستري بسپارد - چراكه دائن از دريافت آن خودداري مي كند- نسبت به قسمت پرداخت شده بري الدمه مي گردد(ماده 273 قانون مدني )در رابطه بابرات ،برعكس ،تجزيه دين ممكن است ،و((اگر مبلغي از برات فقط نسبت به بقيه مي تواند اعتراض كند)).(ماده 268 قانون تجارت ) 
بخش سوم 
محو تعهد تجاري 
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مطابق قواعد عام ساقط مي شود. 
ما قصد برسي اين قواعد را كه در حقوق مدني بررسي مي شوند نداريم و فقط اشاره مي كنيم كه آن چه در ماده 264قانون مدني به عنوان اسباب سقوط تعهدات آمده است ،يعني ،وفاي به عهد، اقامه ، ابراء ، تبديل تعهد ، تهلتر و مالكيت ما في الذمه ،علي الاوصول در خصوص تعهد تجاري نيز لازم الرعايه هستند. 
آن چه ،برعكس ،ما بايد بررسي كنيم ،امري است كه اختصاص به حوزه عمل حقوق تجارت دارد، يعني اسبابي كه تعهد تجاري را زايل مي كند . بررسي اين اسباب نشان مي دهد كه ،قانونگذار ، دروضع آنها ،اصل سرعت را مد نظر داشته است . 
از يك طرف ،در پاره يي تعهدات تجاري ،صاحب حق بايد مهلتهاي كوتاهي را در مطالبه حق مراعات كند و الاحق تجاري تجاري وي ساقط مي شود و از طرف ديگر صاحب حق حتي با رعايت اين مهلتها ، بايد در مدت زمان كوتاهي ،براي احقاق حق خود به مرجع قضائي مراجعه كرده طرح دعوي كند و الادعواي او مشمول مرور زمان مي گردد .بحث از مهلتهاي مراجعه ونيز مرور زمان دعوي تجاري موضوع اين مبحث است كه در دو گفتار بررسي مي كنيم . 
مبحث اول 
مهلت هاي تجاري 
شدت عملي كه قانون تجارت نسبت به تعهد تجاري به كار گرفته براي ايجاد امنيت بيشتر در حوزه عمل حقوق تجارت است .در قبال اين سختگيري نسبت به متعهد ،قانونگذار صاحب حق را به مراعات اين قاعده مكلف مي كند كه دين تجاري بايد سريعا مطالبه شود. 
اين طرز تلقي قانونگذار در ارتباط با اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )جلوه خاصي پيدا كرده است و او را ترغيب به وضع مهلتهاي كوتاه و غير قابل احتراز كرده است در واقع : 
1-در مورد برات ،دارنده حق براتي بايد در مهلتهاي قانوني ،يعني مهلتهايي كه در مواد 274به بعد قانون تجارت آمده است ، حق خود را از متعهدين براتي مطالبه كند و الا برحسب مورد ،حق او عليه براتكش يا حتي محال عليه ساقط خواهد شد. در خصوص چگونگي اين مهلتها و مقررات حاكم بر آنها در بحث مربوط بها سناد براتي صحبت شده است در اينجا 
تنها به اين نكته اشاره مي كنيم كه آن چه پس از گذشتن اين مهلتها قابل وصول نيست ((حق تجاري)) صاحب حق يعني حق او به موجب قانون تجارت است والا ، حق مدني او، يعني حق او به موجب قانون مدني، به جاي خود باقي است. مثلا ً،ماده274 قانون تجارت مقرر مي كند كه((نسبت به برواتي كه وجه آن بايد در ايران به رؤيت تأديه شود...دارنده برات مكلف است پرداخت(در مورد برات به رؤيت)يا قبولي (در مورد برات به وعده از رؤيت) آنرا در ظرف يك سال تاريخ برات مطالبه نمايد والا حق رجوع به ظهر نويسها و همچنين به برات دهنده يي كه وجه برات وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت«همان طور كه ميدانيم ، از ديد حقوق 
مدني ، ظهر نويس ،كه در واقع ديني است كه طلب خود را به ديگري منتقل ميكند ، مسؤوليتي ندارد و مسؤوليت پرداخت 
توسط ظهر نويس يك امر استثنايي است كه قانون تجارت بر عهده اين متعهد تجاري گذاشته است و بنا براين 
وجود ندارد مگر در مورد برات(يا سفته ، يا چك، برحسب مورد).اجراي دين ناشي از تعهد تجاري بايد به سرعت مطالبه 
شود والا از بين مي رود ،يعني گذشت مهلت موجب سقوط اين تعهد تجاري است .اين قاعده مخالفتي با شرع ندارد ،چه حق 
مطالبه از ظهرنويس در شرع وجود ندارد تا سقوط آن، با گذشت زمان، خلاف شرع تلقي شود. سقوط تعهد ظهرنويس در 
موارد ديگر هم مصداق دارد از جمله: 
-عدم مطالبه قبولي برات در مدت معين توسط دارنده (مواد 275-276-277 ق.ت) 
-هرگاه دارنده در مدت قانوني اعتراض نكرده باشد(مواد 286به بعد ق.ت). 
حق تجاري دارنده برات ممكن است حتي در مقابل براتكش هم زايل شود. اين چنين است اگر، پس از انقضاي مواعد مقرر در مواد 286به بعد قانون تجارت، دارنده عليه بر اتكش اقامه دعوي كند و ثابت شود كه بر اتكش در سر وعده وجه برات را به محال عليه رسانيده است. ماده 290 قانون تجارت مقرر ميكند كه در چنين فرضي:«دارنده برات فقط حق مراجعه به محال عليه خواهد داشت»اين عبارت به معني اين است كه تعهد تجاري بر اتكش (يعني تعهد پرداخت حتي در صورتي كه بر اتكش محل برات را قبلا ً به محال عليه رسانيده باشد)،فقط تا يك سال وجود دارد و نه بيشتر .پس از گذشتن اين مهلت، بر اتكش تنها در صورتي كه وجه برات هنوز نزد او است ، و در نتيجه بموجب قانون مدني بدهكار است ،مكلف به پرداخت خواهد شد. 
2-در مورد سفته نيز ،حق دارنده به موجب قانون تجارت تنها در صورتي است كه وجه آن 
در مواعد مقرر در قانون اخير مطالبه شده باشد. البته، همان طور كه گفته شد. صدور سفته ذاتا ًعمل تجاري نيست و تعهد راجع به آن در صورتي تجاري است كه براي امور تجارتي داده شده باشد. معذالك قانونگذار مقررات حاكم بر اين سند را تابع برات قرارداده، چه سفته تجاري باشد چه نباشد. اين است كه دارنده سفته نيز براي آن كه مثلا ً بتواند عليه ظهر نويس اقامه دعوي كند، بايد ظرف مهلت ده روز از تاريخ وعده سفته اعتراض كند (ماده309 ناظر به ماده 249 ق.ت) و پساز اعتراض هم بايد ظرف يك سال عليه او اقامه دعوي كند.(ماده 309ناظر به مواد 286به بعد قانون تجارت ) 
3- در خصوص چك قانونگذار رژيم حقوقي خاصي براي مهلت مراجعه دارنده به متعهدان مقرر كرده است:«اگر چك در همان مكاني كه صادر شده است بايد تأديه گردد، دارنده چك بايد در ظرف پانزده روز از تاريخ صدور ،وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه ديگر صادر شده باشد بايد در ظرف چهل و پنج روز از تاريخ صدور چك مطالبه شود. اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در اين ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نكند ديگر دعوي او برعليه ظهر نويس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چك به سببي كه مربوط به محال عليه است از بين برود دعوي دارنده چك برعليه صادر كننده نيز در محكمه مسموع نيست»اين مهلت هاي متفاوت به خاطر طبيعت خاص چك است كه وسيله پرداخت فوري است و نه، آن طور كه در مورد برات و سفته صدق مي كند، وسيله اعطاي مهلت و اعتبار و به هر حال گذشتن اين مهلتها ،مانند مورد برات و سفته، موجب سقوط تعهد مسؤول امضاء كننده چك است، فرقي نمي كند كه تعهد امضاءكننده به سبب يك دين تجاري باشد يا دين مدني. 
مبحث دوم 
مرور زمان تجاري 
«مرور زمان ،عبارت از گذشتن مدتي است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوي شنيده نمي شود»اين قاعده كه در ماده 731قانون آئين دادرسي مدني آمده است در حقوق تجارت نيز مصداق دارد .پس از بررسي مرور زمان در حقوق تجارت ،خواهيم ديد كه آيا ،ممنوعيت اعمال مرور زمان تجاري نيز صدق مي كند يا خير؟ 
الف –رژيم حقوقي حاكم بر مرور زمان در حقوق تجارت – قانون تجارت ايران قاعده يي كلي در خصوص مرور زمان تجاري ندارد، بلكه در پاره يي موارد به گونه يي خاص ،مرور زمانهايي را معين كرده است .در چنين شرايطي، جز در موارد خاص تعيين شده در قانون تجارت ،مرور زمان عام ،يعني مرور زماني كه در امور مدني نيز وجود دارد، در مورد تعهدات تجاري نيز اعمال مي شود. مرور زمان عام، در حقوق ايران ده سال است .در واقع به موجب ماده 737 قانون آئين دادرسي مدني :«در كليه دعاوي راجعه به اموال اعم از منقول و غير منقول و حقوق و ديون و منافع ...و دعاوي ديگر مدت مرور زمان ده سال است به استثناي مواردي كه در اين قانون يا ساير قوانين مدت ديگري براي مرور زمان قرارداده شده است »اين ماده شامل دعاوي تجاري نيز مي شود و در نتيجه جز در مواردي كه مرور زمان خاص براي يك دعواي تجاري به موجب قانون پيش بيني شده ،دعوي تجاري ظرف ده سال مشمول مرور زمان مي شود ،يعني ديگر قابل طرح در دادگاه نيست ،چه به صورت دعوي تجاري و چه به صورت دعوي مدني .شروع مدت ده سال مزبور نيز با توجه به بندهاي مختلف ماده 74قانون آئين دادرسي مدني معين مي شود. 
موارد خاص مرور زمان تجاري را قانون تجارت معين نموده است و از آن جمله اند: 
1-دعاوي راجعه به برات و سفته و چك كه از طرف تجار يا براي امور تجارتي صادرشده پس از انقضاء پنج سال از تاريخ صدور اعتراض نامه با آخرين تعقيب قضائي در محاكم مسموع نيست مگر آن كه در ظرف اين مدت رسما ً اقرار به دين واقع شده باشد كه در اين صورت مبداء مرور زمان از تاريخ اقرار محسوب است :درصورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاريخ انقضاي مهلت اعتراض شروع مي شود .؛(ماده 318 قانون تجارت ) 
2-مدت مرور زمان در دعواي اشخاص ثالث عليه شركا ء يا وارث آنها راجع به معاملات شركت (در مواردي كه قانون شركاء يا وارث آنها را مسئول قرارداده )پنج سال است .مبداء مرور زمان روزي است كه انحلال شركت يا كنارگيري شريك يا اخراج او از شركت در اداره به ثبت رسيده و در مجله رسمي اعلان شده باشد. در صورتي كه طلب پساز ثبت و اعلان قابل مطالبه باشد ،مرور زمان از روزي شروع مي شود كه طلبكار حق مطالبه پيدا كرده است .(ماده 219 قانون تجارت ) 
3-دعوي خسارت عليه متصدي حمل و نقل ظرف يك سال مشمول مرور زمان مي شود. مبداء اين مرور زمان درصورت تلف يا گم شدن مال التجاره و يا تأخير در تسليم روزي است كه تسليم بايد يستي در آنبه عمل آيد و در مورد خسارت بحري (آواري )روزي كه مال به مدسل اليه تسليم شده است (ماده 393 قانون تجارت ).مرور زمتنهاي خاص، يعني مرور زمانهاي كمتر از ده سال ،مانع طرح دعوي صاحب حق ناشي از اين ملتها نيست .ملتهاي اخير (پنج سال و يك سال )ملتهايي است كه ظرف آنها دعئي را مي توان به عنوان دعوي تجاري مطرح كرد و از مزاياي قانون تجارت كه براي صاحب حق قرار داده شده استفاده كرد .پس از گذشتن اين ملتها ،دعوي رنگ تجاري خود را از دست مي دهد و تابع مرور زمان مدني است .فرض كنيم دعوايي به طرفيت محال عليه براتي اقامه شده در حالي كه پنج سال و يك روز از تاريخ اعتراض نامه گذشته است .دعوي تجاري راجع به برات مشمول مرور زمان است ،ليكن صاحب حق ميتواند به طرفيت محال عليه، مطابق مقررات حقوق مدني پس از گذشتن 5سال هم اقامه دعوي كند. در اين صورت از مدت دهساله مرور زماني مدني 5سال و يك روز كم ميشود و صاحب حق ميتواند از اين تاريخ تا5 سال و يك روز ديگر دعوي خود را در دادگاه مطرح كند. البته در شرايط قانونگذاري فعلي ايران دعوي مدني مشمول مرور زمان نمي شود .نظر شوراي نگهبان كه حالا در مورد آن صحبت مي كنيم در اين خصوص صريح است .آن چه قابل بحث است اين است كه آيا مي توان گفت كه قبول شمول مرور زمان تجاري با شرع و نظر شوراي نگهبان در تعارض است يا خير؟ 
ب- مرور زمان تجاري و نظر شوراي نگهبان :تا قبل از پيروزي انقلاب اسلامي ،مرور زمانهايي كه بند الف اين مبحث بيان كرديم قابل اعمال بودند و بنابراين در خصوص اين كه مرور زمان در حقوق مدني يا حقوق تجارت قابل اعمال است يا خير بحثي وجود نداشت . پس از پيروزي انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اين مسأله مطرح شد كه آيا تأسيس مرور زمان در سيستم حقوقي ايران ميتواند ادامه داشته باشد يا به سبب مخالفت آن با موازين شرعي بايد كنار گذاشته شود. 
توضيح مطلب اين است كه اصل 104قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي كند كه :«كليه قوانين و مقررات مدني، جزائي، مالي، اقتصادي، فرهنگي ،نظامي ،سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است »فقهاي شوراي نگهبان در نظريه شماره 7257-27/11/1361چنين اظهارنظر كرده اند كه : «مواد 731 قانون آئين دادرسي مدني به بعد در مورد مرور زمان كه مقرر مي دارد پس از گذشتن مدتي (10سال ،20سال ،3سال ،يك سال و غيره )دعوي در دادگاه شنيده نمي شود مخالف با موازين شرع است. البته ،اين نظربارأي اكثريت فقهاي شوراي نگهبان اتخاذ شده و نشان مي دهد كه بعضي از آنان با رأي اكثريت موافقت نداشته اند، اما به هرحال، نظريه شورا لازم الاتباع است . 
مسئله يي كه مطرح مي شود اين است كه آيا اين نظريه به مرور زمانهاي تجاري نيز، كه در بالا به آن اشاره كرديم تسري مي يابد يا خير؟ به نظر ما نظريه شوراي نگهبان را نمي توان به مرور زمانهاي تجاري تسري داد ،زيرا صرف نظر از اين كه نظريه فقط به مرور زمانهاي منعكس در مواد 731 به بعد قانون آئين دادرسي مدني اشاره دارد و مرور زمان تجاري را مطرح نكرده است ،مرور زمان تجاري، از نوع مرور زمانهايي نيست كه حق صاحب حق را به طور مطلق ساقط كند بلكه موجب محو خصيصه تجاري حق و دعوي است .اگر توجه داشته باشيم كه خصيصه تجاري معاملات و دعاوي براي متعهدله امتيازاتي دارد كه خارج از امتيازات مندرج در شرع اسلام است و توجه كنيم كه مرور زمان تجاري تنها اين امتيازات را ساقط مي كند حفظ مرور زمانهاي تجاري تضادي با موازين اسلامي پيدا نمي كند كه لازم بشود به حكم اصل چهارم قانون اساسي ،متروك گردد. 
بايد اضافه كرد كه شوراي نگهبان، در نظريه ديگري در تاريخ 11/5/71به شماره 3506/ مفاد نظريه 27/11/61خود را مطلق تلقي نكرده است .به عقيده خود شورا، نظريه مزبور«شامل دعاوي اشخاص حقيقي و يا حقوقي كه در قوانين و مقررات كشورشان مرور زمان پذيرفته شده است ،نمي شود»از طرفي ،چون غير شرعي بودن مرور زمانهاي قانون تجارت ،مورد تأييد صريح شوراي نگهبان قرار نگرفته است و نظربه اينكه هيچ مرجعي جز شوراي اخير حق اعلام غير شرعي بودن قوانين و يا عدم انطباق آنها را با قانون اساسي ندارد، درشرايط فعلي حقوق موضوعه كشور بايد گفت كه ايراد مرور زمانهاي قانون تجارت بايد دردادگاه مورد توجه قرارگيرد. 
نتيجه 
اگربخواهيم آن چه راجع به قواعد حاكم برتعهد تجاري گفتيم خلاصه كرده واز بحث نتيجه اي بگيريم بايد بگوييم كه درسيستم حقوقي ايران ،مانند نظام حقوقي فرانسه ،تعهد تجاري ،كه در يك معني وسيع به هر تعهدي گفته مي شود كه در نظام حقوق تجارت از آن بحث مي شود ،وجودمستقلي ازتعهدات مدني دارد وتابع قواعد ويژه تجاري است كه با ماهيت اين نوع تعهد منطبق است اين امر كه در بحث مربوط به قواعد ماهيتي (اهليت ورضايت )وچه دربحث مربوط به قواعد تشريفاتي (قواعد راجع به رسيدگي به دعوي : ادله اثباط دعوي ،قابليت اجراي موقت احكام ،صلاحيت محلي دادگاهها، مهلت اقامه دعوي ومرور زمان )مصداق دارد .حتي ديديم كه در بعضي موارد شكل مؤثر در اعتبار تعهد تجاري است (اسناد تجاري )ونه اين كه ،آن طوركه در موردتعهد مدني صدق مي كند، شكل وسيله اثبات وجود تعهد باشد. 
ضرورت وضع اين قواعد خاص ريشه درتاريخ حقوق تجارت دارد وازگذشته هاي دوربه ما رسيده است ،علت وضع آنها نيز درد و ضرورت خلاصه مي شود:سرعت وامنيت معاملات تجاري ،يعني اجراي سريع واعتماد به ظاهر آنها ،كسي كه براتي را دريافت مي كند، نبايد مجبور باشد به دنبال ماهيت پنهان تعهدات امضاءكنندگان برود، همين كه صورت سند اوراازوجودتعهدات براتي مطمئن مي كندكافي است ،كسي كه باشركت تضامني معامله مي كند نبايد به جستجوي روابط ميان شركاءوتعهدات آنها نسبت به يكديگرباشد،همين كه شركت تضامني است ،اومطمئن است كه شركاءدرمقابل اوتعهد تضامني به پرداخت ديون شركت دارندوقس عليهذا.وجودقواعدخاص حاكم بر تعهدات موضوع قانون تجارت تأييدي است برضرورت شناخت معاملات تجاري وتفكيك آنها ازمعاملات مدني .درنتيجه اين گفته بعضي نويسندگان –كه ازآنهادرابتداي اين مقاله ياد كرديم –مبني براين كه تنها فايده تميز معاملات تجاري ومدني ازيكديگر شناخت تاجر از غير تاجر و اعمال قواعد ورشكستگي در مورد تاجر است، در شرايط فعلي قانونگذار در مبناي محكمي ندارد. 
آنچه باقي مي ماند پاسخ به اين سؤال است كه آيا قانونگذار ايران اصلا ً آن را داردكه رژيم حقوقي معاملات تجاري را تابع حقوق مدني كند؟ بررسي تحول قانونگذاري ايران بعد انقلاب اسلامي هيچ نشاني از اين قصد قانونگذار به دست نمي دهد. برعكس، درپاره يي از موارد ما شاهد حركت معكوس قانونگذاريم در اين ارتباط كافي است كه به قانون راجع به شركت تعاوني اشاره كنيم كه عدم قدرت شركتهاي تعاوني به پرداخت ديونشان و تقسيم اموال آنها بين طلبكاران را تابع مقررات ورشكستگي ،يعني حقوق تجارت كرده است و نه افلايا اعسار( بند6 ازماده 54 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370)،درحالي كه بعضي ازاين شركتها ،به سبب موضوع آنها،ممكن است حتي تجاري هم نباشند .قبول تأسيس ورشكستگي توسط قانونگذار اسلامي ،دليل بارزي است براين كه قانونگذار ايران نيز، مانند بسياري كشورها ،ويژگي امور تجارتي و اختلافات آنها را با امور مدني مدنظرداردوقبول مي كند كه براين امور ،بايدقاعدخاص حاكم باشد. 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
نويسنده : دكتر ربيعا اسكيني 
www.vekalat.org 
به نقل از:http://www.hvm.ir/print.asp?id=35087
چاپ
مشاهده در قالب PDF

نظريه مشورتي اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه در مورد اصلاح آئين نامه قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

شماره پرونده: ۷۳۴ـ۲۶ـ۹۱ 
 
بازگشت به استعلام شماره ۳۸۵۶/۲۹۳/۹۰۳۰ مورخ ۱۱/۵/۱۳۹۱ نظريه مشورتي اين اداره كل به شرح زير اعلام مي‌شود:
 
 
 
در مورد اعمال ماده ۲ قانون نحـوه اجراي محكوميتهاي مالي و اصلاحيه بند ج ماده ۱۸ و آيين‌نامه اجرايي موضوع ماده ۶ قانون مذكور اصلاحي مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ رياست محترم قوه قضائيه مراتب ذيل متذكر مي‌گردد.
 
۱ـ وضعيت محكومٌ‌عليه مالي مدعي اعسار از دو حالت كلي خارج نيست يا از نظر اعسار و ايسار معلوم‌الحال است يا مجهول‌الحال در صورت اول به مقتضاي حال او عمل مي‌شود مانند كسي كه حكم اعسارش قبلاً صادر شده است. در صورت دوم بنابر نظر مشهور فقها بايد قائل به تفكيك شد به اين ترتيب كه چنانچه دين ناشي از قرض و يا معاملات معوض باشد و مديون اكنون مدعي اعسار شده است، بقاي مال نزد وي استصحاب و در نتيجه ادعاي خلاف آن با ارائه دليل از ناحيه مدعي اعسار بايد ثابت شود و تا آن هنگام به عنوان بدهكار مماطل يا ممتنع حبس مي‌شود و در ساير موارد كه بدهكار بابت بدهي به طور مستقيم يا غيرمستقيم مالي اخذ نكرده است، مانند ضمان ناشي از ديات، اصل عدم جاري مي‌شود زيرا انسان بدون دارايي متولد مي‌شود و دارايي امري حادث است و وجود آن نياز به دليل دارد. تنها در اين صورت حبس چنين شخصي كه اصل، موافق ادعاي اوست و تكليف او به اثبات ادعايش، خلاف شرع و ادعاي او با سوگند پذيرفته مي‌شود.
 
۲ـ با توجه به منطوق مواد ۲ و ۳ قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي و قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ و راي وحدت رويه شماره ۷۲۲ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۹۰، روشن است كه اعسار امري ترافعي و مصداق دعوي حقوقي است كه در مورد اشخاص مجهول‌الحالي كه ادعاي خلاف اصل مي‌نمايند بايد با رعايت تشريفات قانوني رسيدگي و پس از بررسي ادله طرفين نسبت به آن حكم صادر شود.
 
۳ـ با حفظ مقدمات فوق، بند ج اصلاحي مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ماده ۱۸ آيين‌نامه اجرايي قانون فوق‌الذكر منافاتي با موارد قانوني مذكور نداشته و قاضي رسيدگي‌كننده با توجه به هر يك از شرايط گفته‌شده به درخواست محكومٌ‌له و نيز ادعاي اعسار محكوم‌ٌعليه مطابق مقررات قانوني و شرعي رسيدگي كرده تصميم مقتضي اتخاذ مي‌نمايد. ترتيب فوق شامل تمامي مدعيان اعسار اعم از محبوسين و غيرمحبوسين مي‌شود.
منبع:
http://www.iranbar.org/far08p59.php#1252
چاپ
مشاهده در قالب PDF

مسئوليت مدني دولت بر مبناي قاعده اتلاف

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

 
مقدّمه 
 
مسئوليت مدني مفهومي است كه با ورود ضرر و حصول زيان معنا پيدا مي كند و بر اساس آن، زيان وارده بايد جبران شود. البته اين اصل كه زيان زننده بايد از عهده زيان وارده برآيد، در روابط ميان اشخاص حقيقي و افراد، يك اصل مسلم و عقلايي به شمار مي رود و اصولا قوام معاملات و داد و ستدهاي رايج ميان مردم بر اين مبنا شكل مي گيرد كه در صورت ضرر و زيان، زيان زننده ملزم به جبران آن خواهد بود. بر اين اساس، در موارد متعددي همچون امانت، عاريه، اجاره و حتي تمام قراردادها و عقود انجام يافته ميان اشخاص و افراد، جبران خسارت و پرداخت غرامت يك اصل مسلم به حساب مي آيد. نگاهي گذرا به متون قانوني و دقت در سيره و روش اصحاب معاملات به خوبي اين مسئله را روشن مي نمايد، چنان كه منابع فقهي و احكام شرعي نيز آكنده از دستورات مختلف و متعدد در اين زمينه اند. بنابراين، مسئوليت مدني، هم يك اصل عقلايي، هم يك حكم شرعي و هم يك قاعده حقوقي است كه تضمين كننده خسارات و زيان هاي احتمالي ناشي از قصور يا تقصير افراد در معاملات و قراردادها و نيز خسارات ناشي از اعمال زيان آوري است كه خارج از قرارداد صورت مي گيرد. 
اما آنچه جاي بحث و نظر دارد مسئوليت مدني دولت به عنوان قدرت حاكم و مقام برتر تصميم گيرنده در رابطه با امور جامعه و كشور است. در گذشته، به دليل اينكه دولت داراي اقتدار برتر بود و از اين منظر، حريم دولت قدسي پنداشته مي شد، اصلا انتقاد يا اعتراض نسبت به دولت معنا نداشت، چه رسد به اينكه مردم دولت را به لحاظ اعمال و اقداماتش ملزم به پرداخت خسارت به افراد و اشخاص بدانند. هر چند اين تفكر مدتي طولاني بر جوامع بشري حكمفرما بود، اما با پيدايش انقلاب هاي دموكراتيك و مطرح شدن حقوق بشر و شهروندي و مهيا گشتن زمينه هاي طرح شكايت عليه دولت ها از جانب افراد، اين تابو شكست و اقتدار پر شكوه دولت در انظار مردم خرد گشت، به گونه اي كه امروزه دولت نمي تواند از سر اقتدار و قدرتمندي با مردم روبه رو شود، بلكه كمال دولت در آن است كه بتواند با در پيش گرفتن سياست هاي اقناعي، مردم تحت حاكميت خويش را از راه هاي گوناگون راضي نگاه دارد. بر همين مبنا، يكي از مباحث مهم و مسائل داراي اهميت، مسئوليت مدني دولت در قبال اعمال و اقداماتي است كه احياناً نسبت به برخي از شهروندان زيان آور تلقّي مي گردد. امروزه مسئوليت مدني دولت، همانند مسئوليت مدني افراد، يك اصل مسلم به شمار مي آيد و در اين مورد جاي هيچ گونه شك و ترديدي نيست. آنچه محل بحث و گفتوگوست ابعاد و زواياي آن است، به گونه اي كه برخي از ديدگاه ها آن را نسبت به تمام اعمال و اقدامات دولت قابل طرح و بررسي مي دانند، اما از منظر برخي ديگر، مسئوليت مدني دولت تنها در رابطه با آن دسته از اعمال دولت مطرح است كه از جهت تصدي گري صورت مي گيرد.نوشتار حاضر مي كوشد با استناد به يكي از قواعد معتبر فقهي، مسئوليت مدني دولت را نسبت به تمام اعمال و اقدامات آن، اعم از اعمال مبتني بر حاكميت يا تصدي، بررسي نمايد. بر اين اساس، ابتدا قاعده موردنظر، طرح و از حيث سند و دلالت بررسي و ارزيابي مي شود، سپس مباني نظري مسئوليت مدني و نيز مسئوليت مدني دولت مورد بحث قرار مي گيرد و در نهايت، با يك جمع بندي و نتيجه گيري به پايان مي رسد. 
 
 
 
قاعده اتلاف 
اساس شكل گيري اين قاعده عبارت مشهور «من اتلف مال غيره فهوله ضامن» است كه در بعضي منابع روايي نقل شده است. هر چند در اين رابطه روايت معتبري كه بيان كننده اين قاعده باشد، از طريق خاصه ثابت نگرديده است، اما برخي از فقها بر آنند كه قاعده مزبور به دليل كاربرد فراوان در زبان فقها و استدلال و استناد به آن در تمام موارد و نيز اشعار بعضي از نصوص بر آن، مفروغ عنه است.۱به هر حال، چه اين قاعده منشا روايي داشته باشد و چه نداشته باشد، بدون شك يكي از موجبات ضمان، مباشرت در اتلاف مال غير است تا آنجا كه اين مسئله مورد اتفاق تمام مسلمانان بوده و اجماع منقول و محصل بر آن قائم گشته است.۲ 
 
 
 
مستند قاعده 
الف. كتاب 
آياتي از قرآن مجيد كه به عنوان مدرك قاعده اتلاف مورد استناد واقع گشته اند۳ عبارتند از: 
ـ (فَمَنِ اعْتَدَي عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَي عَلَيْكُمْ)(بقره: ۱۹۴)؛ 
ـ (وَجَزَاء سَيِّئَه سَيِّئَهٌ مِّثْلُهَا) (شوري: ۴۰)؛ 
ـ (وَاِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُواْ بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم بِهِ) (نحل: ۱۲۶)؛ 
ـ (وَالَّذِينَ كَسَبُواْ السَّيِّئَاتِ جَزَاء سَيِّئَه بِمِثْلِهَا)(يونس: ۲۷)؛ 
ـ (يَا اَيُّهَا النَّاسُ اِنَّمَا بَغْيُكُمْ عَلَي اَنفُسِكُم.) (يونس: ۲۳) 
در يك نگاه كلي و در يك جمع بندي كوتاه به اين نتيجه مي رسيم كه: 
 
 
 
آيه سوم به دليل عدم شمول معناي لغوي «معاقبه» نسبت به اموال، دلالت بر مطلب ندارد.۴ آيه دوم و چهارم نيز يا به دليل اينكه «سيئه»، ظاهراً انصراف به حالت عمدي دارد، نمي توانند مستند قاعده باشند و يا دست كم اخص از مدّعايند۵ و آيه پنجم، با توجه به صدر و ذيل آن، به نظر مي آيد راجع به امور اعتقادي و حداكثر مبيّن موازين رفتاري باشد كه ظهور در عمد دارد و از اين رو، اخص از مدعاست. اما در مورد آيه «اعتداء» كه بيشترين مباحث را به خود اختصاص داده و نسبت به دلالت آن بر مدّعا، آراء متفاوتي ابراز گرديده است، برخي معتقدند كه «ما» در «مااعتدي» يا مصدريه است ـ كه در اين صورت، مفيد «مماثلت» بين هر دو اعتداست و شامل مورد نزول آيه (نقض حرمت ماه هاي حرام) و نيز موارد قصاص نفس يا عضو خواهد بود. بنابراين، مي توان مسئوليت كيفري را از آن استنباط نمود ـ يا موصوله است ـ كه در اين صورت شامل اموال و افعال مي گردد،، اما نكته قابل توجه آن است كه تعبير قصاص يا «اعتداي بالمثل» متناسب با افعال است نه اموال؛ زير از يك سو، اتلاف مال در مقابل اتلاف مال جايز نيست و از سوي ديگر، دريافت مثل يا قيمت مال، قصاص به شمار نيامده و مصداق اعتداي بالمثل نخواهد بود. بنابراين، اگر دلالت آيه پذيرفته شود، فقط مفيد مثل است و قيمت را دربر نمي گيرد و در نتيجه، به دليل كثرت موارد اخذ قيمت، تخصيص اكثر لازم مي آيد.۶ 
اما مرحوم شيخ طوسي مي فرمايد: با توجه به اينكه مماثل «ما اعتدي» در مثلي، مثل و در قيمي، قيمت است، اين آيه شريفه دال بر تعيين مثل در مثلي و قيمت در قيمي است.۷ ولي در نقد اين نظر گفته شده: اولا، آيه فقط اعتداي عدواني را شامل مي شود. ثانياً، مدلول آن، اعتبار مماثلت در مقدار اعتداست نه معتدي به۸ و ثالثاً ـ بر فرض اينكه مماثلت در اعتدا مراد باشد ـ مراد از آن، مماثلت در اصل اعتداست نه در مقدار آن.۹ 
برخي از علماي معاصر، با رد اين نقدها، بر اين باورند كه اولا، به دليل اينكه ميان تعدي عدواني و غير آن، كسي قايل به تفصيل نمي باشد، اختصاص دلالت آيه بر فرض تعدي عدواني مردود است. ثانياً، ظاهر آيه مفيد مماثلت در معتدي به است نه در اعتدا؛ چون در صورت حمل بر مماثلت در اعتدا، مستلزم آن است كه «باء» زايد باشد، و «مثل» صفت مفعول مطلق محذوف (اعتدا) واقع شود، در حالي كه اين خلاف ظاهر است.۱۰ پس با توجه به شان نزول آيه و نيز با توجه به روايتي كه حاكي از استشهاد امام صادق(عليه السلام) به اين آيه در مورد قاتل و سارق در ماه هاي حرام است، مي توان به اين نتيجه رسيد كه اطلاق آيه شريفه، مماثلت در اعم از اعتدا و معتدي به است و از اين رو، مدلول آن، تنها جواز اعتداي بالمثل است، نه اشتغال و ضمان ذمّه. از آن گذشته، بر فرض دلالت آيه بر ضمان، مطابق نظر مشهور، مماثلت حقيقي و عرفي از آن فهميده مي شود و لازمه آن تعين مثل بر ذمّه تلف كننده است، هرچند كه قيمت مثل، كمتر از مال تلف شده باشد. بنابراين، تطبيق آيه بر مدعاي شيخ طوسي صحيح نيست و در صورتي كه آيه شريفه دال بر ضمان باشد، نظر مشهور صحيح است.۱۱ 
اگرچه مدلول صريح آيه، جواز اعتدا مي باشد، اما نبايد از اين نكته غافل ماند كه جواز اعتدا به لحاظ آن است كه معتدي و متجاوز به خاطر تجاوز و اعتدايش اشتغال ذمّه مادي يا معنوي دارد. همين كه فرد مورد تجاوز مجاز به مقابله به مثل است، گوياي اين نكته مي باشد كه تجاوزگر در برابر او مديون است؛ زيرا در غير آن، جواز اعتداي بالمثل بي دليل خواهد بود. پس مي توان گفت: هرچند كه دلالت مطابقي آيه جواز اعتدا مي باشد، اما دلالت التزامي آن ضمان ذمّه معتدي است. 
وانگهي، هدف از جواز اعتداي بالمثل، استيفاي حق از دست رفته شخصي است كه مورد تجاوز قرار گرفته است و بر اين اساس، وي حق دارد به مقدار زياني كه از جانب متجاوز متحمل شده است، مقابله بالمثل كند و اين، مفيد انحصار در «مثل» نمي باشد، بلكه مطابق ديدگاه شيخ انصاري در صورت تعذر مثل، جبران خسارت زيان ديده با پرداخت قيمت هم امكان پذير است. در نتيجه، آيه اعتدا هم دال بر اشتغال ذمّه و ضمان زيان زننده نسبت به مثل است و هم مفيد جبران خسارت از طريق قيمت. 
 
 
 
ب. سنّت 
روايات زيادي در ابواب گوناگون فقه، در اين زمينه وارد شده است كه هر كدام به نحوي مبين اين واقعيتند كه اتلاف مال ديگري و زيان زدن به او موجب ضمان ذمّه است؛ از جمله: ابواب ضمان، حدود،۱۲ ديات،۱۳ اجاره،۱۴ قضاء،۱۵ شهادات،۱۶ عتق،۱۷رهن،۱۸ نكاح،۱۹ وصيت، عاريه، غصب و زكات. در ذيل به برخي از اين روايات اشاره مي گردد: 
_ عن الحلبي عن ابي عبداللّه(عليه السلام) قال: سالته عن الشيء يوضع علي الطريق فتمرّ الدابه فتنفر بصاحبها فتعقره، فقال: كل شيء يضرّ بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه.۲۰ 
ـ عن محمّدبن مسلم عن ابي عبداللّه(عليه السلام) في شاهد الزّور ما توبته؟ قال يودي من المال الذي شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله ...۲۱ 
ـ عن محمّدبن قيس عن ابي جعفر(عليه السلام) قال قضي اميرالمومنين(عليه السلام)في رجل شهد عليه رجلان بانّه سرق، فقطع يده حتّي اذا كان بعد ذلك جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق و ليس الذي قطعت يده انمّا شبّهنا ذلك بهذا، فقضي عليهما ان غرمهما الديّه.۲۲ 
ـ عن السكوني عن ابي عبداللّه(عليه السلام) قال: قال رسول اللّه(صلي الله عليه وآله): من اخرج ميزابا او كنيفا، او اوتد وتدا، او اوثق دابه او حفر شيئاً في طريق المسلمين فاصاب شيئاً فعطب فهو له ضامن.۲۳ 
 
 
 
ج. عقل 
 
 
 
از آن رو كه ضمان ذمّه ناشي از اتلاف مال غير، مورد تاييد عقل است، كبراي مسئله نزد ايشان مسلّم است و در آن ترديدي ندارند. از اين رو، در جستوجوي صغراي قضيه اند و به دنبال آنند كه كدام مورد، از مصاديق اين قاعده است. 
 
 
 
د. اجماع (تسالم فريقين) 
 
 
 
به دليل اينكه قاعده اتلاف ادلّه لفظي ديگري دارد كه ممكن است مورد استناد اجماع كنندگان قرار بگيرد، از اين رو، اجماع در چنين مواردي مدركي بوده و نمي تواند حجت باشد، بلكه صرفاً مويّد و استحكام بخش ساير دلايل خواهد بود.۲۴ 
 
 
 
مفاد قاعده 
مطابق عبارت «من اتلف مال غيره فهوله ضامن»، مفاد اين قاعده فقط شامل موارد اتلاف و زيان هاي مالي است، اما با توجه به ادلّه قاعده اتلاف ـ چنان كه بعضاً در كلام فقها هم ديده مي شود ـ مقتضاي اطلاق قاعده عموميت و شمول آن نسبت به تمام موارد اتلاف اعم از مالي و غير مالي است، همان گونه كه اطلاق آن، حالات عمد و خطا و جهل را نيز دربر مي گيرد. 
 
 
 
۱. عمد و خطا يا علم و جهل 
 
 
 
تذكر اين نكته لازم است كه اولا، علم و عمد ملازم يكديگرند و اصلا امكان تصور تعمّد بدون آگاهي وجود ندارد، لكن خطا همواره ملازم جهل نبوده و با وجود علم نيز امكان پذير است؛ يعني تمام موارد خطا ناشي از جهل نيست. به عبارت ديگر، اشتباه در حكم، همواره ناشي از جهل است، اما اشتباه در موضوع با وجود علم هم تصور دارد. 
ثانياً، در اين مبحث، امور مالي و غير آن از همديگر متفاوتند؛ زيرا در اموال، فرض عمد و خطا يكسان است و زيان زننده به استناد جهل يا خطا نمي تواند از مسئوليت تبرّي جويد. بنابراين، آنچه در مورد مسئوليت مدني نسبت به اموال اهميّت دارد، صدق عرفي اسناد تلف به شخص و اثبات آن است و هيچ گونه خطا يا عمد در آن لحاظ نگرديده است.۲۵ به بيان ديگر، مراد از اتلاف، نابود كردن عمدي يا خطايي مال مسلمان، بدون اذن و رضايت اوست و با تحقق آن، تلف كننده ضامن است و بايد خسارات وارده را جبران نمايد.۲۶ 
اما به نظر مي رسد اكثر كلمات فقها در ظاهر، مبيّن حالت عمد در اتلاف است. مواردي همچون ضمان ملوانان، باربران، رنگرزان، صنعتگران، خياطان و نيز اجاره چارپايان و امثال آن، همگي بر اساس تعدّي و تفريط، كه مستلزم علم و عمد است، شكل مي گيرند.۲۷بخصوص با توجه به اينكه «اتلاف در اموال از موارد خاصي كه در آنها حكم به ضمان شده است؛ مثل رهن، مضاربه، وديعه، عاريه و اجاره اخذ گرديده و از شروط اساسي ضمان در اين موارد، تعدي و تفريط مي باشد.»۲۸ به علاوه، صحيحه ابي ولاّد كه يكي از منابع معتبر اين قاعده است و احكام زيادي در كتب فقهي طبق آن صادر شده، نص در تعمّد است. لكن به دليل اهميت حفظ حقوق مردم و عام البلوا بودن مسئله و نيز به منظور حفظ نظم و امنيت اجتماعي، فقهاي عظام حالات عمد و خطا را در اتلاف مال ديگران، همانند دانسته و در مواردي بر آن تصريح كرده اند؛۲۹ زيرا در غير اين صورت، روابط مالي و معاملات مسلمانان دچار اختلال گشته و فراتر از آن، نظم عمومي و آسايش اجتماعي مورد تهديد واقع خواهد شد؛ زيرا تلف كننده مال غير، بر اساس ادعاي خطا به راحتي مي تواند از زير بار مسئوليت شانه خالي كند، به ويژه اينكه بار اثبات تقصير وي هم بر عهده مدعي است كه به سادگي امكان ندارد. از اين رو، بعضي از فقها، ضمن برداشتن بار اثبات تقصير تلف كننده از دوش زيان ديده، به نحوي خود زيان زننده را موظّف مي دانند تا بي گناهي اش را اثبات نمايد و در صورت قيام بيّنه بر عدم تفريط و تعدي، ذمّه اش را بريء از ضمان مي شمارند.۳۰ پس در امور مالي در هر حال ـ عمد يا خطا، دانسته يا ندانسته ـ مسئوليت مدني زيان زننده ثابت است و بايد از عهده آن برآيد. 
اما در امور غير مالي، فقها ميان عمد و خطا تفكيك قايل شده اند: در صورت اثبات تعمد زيان زننده، جبران آن فقط با قصاص ممكن است، ولي در صورت خطا، غرامت مالي كفايت مي كند. يك مورد آشكار آن، شهادت كذب است كه اگر مبناي حكم قاضي واقع شود، پس از كشف واقع، علاوه بر نقض حكم، اگر محكومٌ به از اموال باشد، شاهد دروغگو، ضامن است، يعني در صورتي كه عين مال موجود است، باز گرداندن آن و در صورت تلف شدن آن، پرداخت غرامت از سوي شاهد ضروري است. اما اگر محكومٌ به غير از اموال ـ مثل قطع دست، اعدام يا سنگسار ـ باشد، شاهد قصاص مي شود.۳۱ مورد ديگر، رجوع از شهادت است؛ مثل آنكه چهار شاهدي كه در مورد زناي محصن شهادت داده اند، اگر بعد از اجراي حدّ و قتل مشهودٌ عليه، يكي از آنها با رجوع از شهادت بگويد: من در مورد آن فرد دچار توهّم شدم و تصور نمودم او مرتكب جرم شده است؛ در اين صورت، مطابق روايت، به حد شرعي و پرداخت ديه فرد اعدام شده محكوم مي گردد. اما اگر اظهار كند كه در شهادت كذب تعمّد داشته است، كشته مي شود.۳۲ 
 
 
 
۲. عين و منفعت 
 
 
 
بنابر ديدگاه برخي از بزرگان فقه همانند صاحب جواهر، مباشرت در اتلاف موجب ضمان است... چه اينكه آنچه تلف شده است، عين باشد ـ مثل حيوان كشته شده يا لباس پاره شده ـ يا منفعت باشد ـ مثل سكونت منزل.۳۳ همچنين علّامه حلي و محقق ثاني نيز بر ضمان منافع تصريح دارند.۳۴ چنان كه ابن قدامه از فقهاي اهل سنّت هم در اين رابطه مي گويد: تلف يك قطعه زمين به آن است كه مثلا ديوار آن ويران شود، آب بر آن رها گردد، خاك آن برداشته شود، سنگ در آن انداخته شود يا نقصي در آن با كاشتن نهال يا ساختمان سازي ايجاد گردد. در تمام اين موارد، شخص تلف كننده ضامن است و در اين باره هيچ گونه اختلافي ميان دانشمندان و عموم اهل مذهب نمي باشد.۳۵ 
بنابراين، اگر كسي منفعتي را تلف كند، همانند آن است كه عيني را تلف نموده باشد و از اين حيث، مباشرت در اتلاف، چه در عين يا منفعت، مستلزم مسئوليت مدني است كه بايد زيان وارده جبران گردد. پس هم اتلاف عين و هم اتلاف منفعت، هر دو، مدلول قاعده اتلاف است و بر اساس آن، مي توان نسبت به جبران خسارات وارده در قبال اتلاف عين و منفعت حكم نمود. لكن در رابطه با جبران زيان منافع كه از طريق ارزيابي و تقويم آن انجام مي گيرد، نكته قابل تامّلي وجود دارد: علي رغم آنكه به حكم قاعده، ضمان مثلي، مثل و ضمان قيمي، قيمت است و طبعاً در ضمان منافع، منافع مثل يا قيمت آن معيار حكم به غرامت مي باشد، اما از نظر بعضي از علماي عامه بايد شان و موقعيت اجتماعي زيان ديده مدّنظر قرار گيرد و با توجه به آن، مثل يا قيمت منفعت تلف شده معين گردد. مالك بن انس بر اين باور است كه بريدن دم مركب سواري قاضي، به دليل اينكه در حكم اتلاف خود آن است و قاضي به خاطر اجتناب از اهانت، بر مركب دم بريده سوار نمي شود، مستلزم پرداخت تمام قيمت آن مي باشد.۳۶ اما در مقابل، ابوحنيفه، شافعي و شيخ طوسي بر اين نظرند كه تفاوتي ميان حمار قاضي و حمار شوكي (خاركن) وجود ندارد و در صورت بريدن دم آن، در هر دو مورد، پرداخت تمام قيمت آن لازم است و اين حكم اجماعي است، به گونه اي كه براي مازاد بر آن محتاج دليل هستيم كه با فقد دليل، اصل برائت حاكم است.۳۷ 
 
 
 
مباني نظري مسئوليت مدني 
 
 
 
مسئوليت مدني به لحاظ حقوقي داراي چارچوب هاي ويژه اي است كه تبيين آنها بر اساس ديدگاه هاي پايه و مبنايي در اين رابطه صورت مي گيرد. ظاهراً رويكردها و نظريات گوناگون نسبت به مسئوليت مدني برخاسته از همين نكته است. در اين فراز از نوشتار سعي مي شود نظريات مبنايي موجود در اين زمينه بررسي و حتي الامكان از منظر فقهي ارزيابي گردند كه آيا اين نظريه ها در فقه نيز مورد توجه قرار گرفته اند يا نه. 
 
 
 
۱. نظريه تقصير 
 
 
 
اولين سوالي كه پس از هر حادثه زيانبار ـ به ويژه اگر دامنه آن وسيع باشد و موجب تلفات و خسارات فراوان گردد ـ در ذهن آدمي نقش مي بندد اين است كه اين حادثه در اثر تقصير چه كسي يا چه كساني به وجود آمده و مسئول آن كيست؟ در صورتي كه عامل حادثه يك شخص خاص و زيان ناشي از آن نيز متوجه يك يا چند فرد معين است، مسئله ابهام چنداني ندارد. اما در صورتي كه بروز حادثه به عامل مشخص و معيني نسبت داده نمي شود و نهايت چيزي كه مي توان گفت آن است كه حادثه در اثر كوتاهي يك شخص حقوقي، آن هم شخص حقوقي حقوق عمومي ـ همانند دولت يا موسسات و نهادهاي وابسته به آن ـ به وجود آمده است، در اين صورت، بررسي مسئله و رسيدگي به آن پيچيده تر از صورت اول است. چنان كه در موارد گوناگوني از جمله: ريزش پل، عدم نصب حفاظ و علايم ايمني در كنار جاده ها و پل ها، نقص مستمر چراغ هاي راهنمايي، حفر خيابان بدون گذاشتن علايم هشداردهنده و قطع مداوم و مكرّر برق ـ كه همگي موجب زيان ها و تلفات فراواني مي گردند ـ يا در انفجار و آتش سوزي در كارخانه ها، پالايشگاه هاي نفت و گاز، مراكز آموزشي و تفريحي و امثال آن، همين مسئله مطرح مي شود. از اين روي، نظريه تقصير بر آن است كه تنها دليلي كه مي تواند مسئوليت كسي را نسبت به جبران خسارت توجيه نمايد، وجود رابطه علّيت ميان تقصير و ضرر است. به بيان ديگر، هر جا كه شخصي در پي يافتن مسئول حادثه زيانباري است، نخستين عاملي كه به ذهن او مي رسد، كسي است كه در نتيجه تقصير او ضرر به وجود آمده است. بر اين اساس، زيان ديده بايد در نقش مدّعي، تقصير عامل زيان را به اثبات برساند.۳۸ 
سوالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا لازم است به دنبال يافتن مقصر اصلي حادثه باشيم يا تنها اثبات مسئوليت و پاسخگو بودن يك شخص حقيقي يا حقوقي كفايت مي كند؟ زيرا در اين گونه موارد، اگر يافتن مقصر و اثبات تقصير او ناممكن نباشد، بسيار دشوار خواهد بود و در نتيجه، مطابق اين ديدگاه، حق مدّعي مبني بر جبران خسارات وارده به طور ناخواسته تضييع خواهد گشت و اصرار بر اثبات تقصير و يافتن مقصر، ما را از هدف اصلي كه اثبات مسئوليت مدني عامل زيان است، دور خواهد كرد. بنابراين، به نظر مي رسد در اين رابطه صرف پاسخگو بودن شخص خاص كفايت مي كند و يافتن مقصر اصلي حادثه ضرورتي ندارد. به عبارت ديگر، راه آسان تر و كوتاه تر رسيدن به هدف آن است كه مقصر، توسعه معنايي و مفهومي پيدا كند و تقصير به جاي انتساب به عامل مستقيم و اصلي، به شخص حقوقي حمايت كننده عامل اصلي نسبت داده شود. به هر حال، نظريه تقصير در فقه نيز مورد توجه قرار گرفته و در موارد متعددي تفريط و تعدي افراد، مدار حكم واقع شده است كه در ذيل به مواردي از آن اشاره مي گردد: 
ـ هرگاه كسي چشم حيواني را درآورد، نصف قيمت خود حيوان را بايد بپردازد و در صورت كندن هر دو چشم، قيمت كامل آن را بايد بدهد.۳۹ 
ـ كشتيبان اگر در حفظ كشتي كوتاهي كند، ضامن كالاي غرق شده است.۴۰ 
ـ كسي كه مركبي را تا يك نقطه معيني اجاره مي كند، در صورت تعدّي از آن، ضامن است.۴۱ 
ـ اگر كسي لنگر كشتي را رها كند و در اثر آن، كشتي حركت كند و غرق شود، بايد قيمت آن را بپردازد.۴۲ 
ـ اگر شخصي در خارج از ملك خودش چاهي حفر كند و موجب زيان ديگران يا سقوط كسي يا چيزي در آن شود، ضامن است.۴۳ 
همان گونه كه ملاحظه مي شود، آراء ياد شده مبيّن اين امرند كه عمد و تقصير، نه تنها عامل ضمان ذمّه، بلكه عامل مهم و اساسي آن است. پس مي توان گفت: اتلاف مال ديگران در قدم نخست معلول تقصير و تعمّد عامل زيان است و اگر فقها در بعضي موارد، بر عدم فرق ميان حالات عمد و خطا تصريح نمي كردند، اين برداشت كه از نظر فقهي، مسئوليت مدني تابع نظريه تقصير است، صحيح و بجا بود. 
 
 
 
۲. نظريه ايجاد خطر 
 
 
 
بر اساس اين نظريه، صرف وجود رابطه علّيت ميان زيان و عمل كافي است تا مسئوليت عامل زيان احراز شود.۴۴ به عبارت ديگر، عمل و فعاليت هر شخص حقيقي يا حقوقي، بدون اينكه تقصير يا جرم باشد، ايجاد خطر مي كند و خود، بايد متحمل عواقب آن باشد. يعني از آن رو كه منافع و عوايد كار به كارفرما تعلق مي گيرد، زيان ناشي از آن هم بر عهده اوست.۴۵ اين ديدگاه شبيه قاعده فقهي «من له الغنم فعليه الغرم» است. براي مثال، اگر شركت يا كارخانه اي اقدام به توليد فراورده هاي گوناگون مي نمايد و يا اداره اي تصدي برخي امور اجتماعي و اقتصادي را بر عهده مي گيرد كه سود عايد از آن، نصيب آنها مي شود، در صورتي كه از اقدامات و فعاليت هاي آنان، زياني به شخص يا اشخاصي برسد، مسئوليت آن را نيز بر عهده خواهند داشت. 
ظاهراً اين نظريه در واكنش به نظريه تقصير پديد آمده و در واقع، به دليل اينكه دغدغه تامين عدالت را دارد، مسئوليت بدون تقصير را پذيرفته و هرگونه اقدام زيانبار را ضمان آور مي داند و هر فعاليتي را كه منفعت زا باشد، مسئوليت آفرين مي خواند. از اين رو، علي رغم انتقادهاي زيادي كه به آن شده، از نگاه جمعي از دانشمندان رويكرد مطلوبي نسبت به مسئوليت مدني به شمار مي آيد. همچنان كه در متون فقهي هم مواردي از پذيرش اين نظريه مشاهده مي شود: 
ـ اگر كسي ديگري را به خانه خود دعوت كند و او با اذن صاحب خانه وارد شود و در اين اثنا سگ صاحب خانه به او آسيب برساند، صاحب خانه ضامن آن است.۴۶ 
ـ كسي كه بر مركبي سوار است يا آن را مي راند و يا به دنبال خود مي كشد، ضامن اموالي است كه حيوان موجب تلف آنها مي شود.۴۷ 
ـ كسي كه حيواني را بر سر راه رفت و آمد مردم بگذارد، ضامن آسيب هايي است كه حيوان به مردم مي رساند.۴۸ 
ـ اگر كسي در ملك خود چاهي حفر نمايد و سر آن را بپوشاند، اما به ديگران اطلاع ندهد، در صورتي كه كسي يا چيزي در آن بيفتد و تلف شود يا آسيب ببيند، ضامن است.۴۹ 
ـ اگر كسي در ملك خود آب رها كند و در اثر آن، مال ديگري غرق شود يا در آن آتش بيفروزد كه علم يا ظن به سرايت يا اضرار آن به ديگران داشته باشد، ضامن است.۵۰ 
ـ اگر ديوار كسي در اثر فرسودگي فرو ريزد و باعث هلاك انسان يا حيوان و يا موجب تلف مالي شود، صاحب آن ديوار، در صورت علم به فرسودگي آن، ضامن است.۵۱ 
همان گونه كه ملاحظه مي شود، بر اساس اين احكام فقهي، صرف وجود رابطه علّيت ميان عمل و زيان موجب ضمان است و اين، به معناي آن است كه نظريه ايجاد خطر نيز در فقه مورد قبول واقع شده است. 
 
 
 
۳. نظريه ميانه 
 
 
 
بر اساس اين نظريه، فعاليتي موجب ايجاد مسئوليت مي شود كه نامتعارف و غير عادي باشد. اين ديدگاه با تاكيد بر آزادي اشخاص، تمام اقدامات و فعاليت هاي آنان را خطرآفرين نمي شمارد، بلكه صرفاً آن دسته از اعمال را كه غيرمتعارف و خارج از حد معمول باشند، مسئوليت آور مي داند. 
اين نظريه، ضمن اينكه از عاملان تلف و اسباب زيان حمايت مي كند، معياري براي تحقق مسئوليت مدني ارائه مي نمايد كه يك مفهوم انتزاعي و ذهني است و به نظر مي رسد دست يابي به آن دشوار و نهايت اينكه نسبي خواهد بود. اما با اين وجود، هم در متون فقهي و حتي در منابع روايي آثار آن مشهود است. مواردي همچون حفر چاه در ملك غير يا بر سر راه رفت و آمد مردم۵۲ آب گرفتن يا آتش افروختن بيش از حد ضرورت و نياز در ملك خود،۵۳ راندن حيوان اجاره اي به نحو غير عادي و نامتعارف۵۴ و امثال آن، بر اين نكته تاكيد دارند كه انجام اعمال غير متعارف و فراتر از حد معمول، به طريق اولي موجب ضمان است؛ زيرا اين دسته از اعمال تا حد زيادي ناشي از تقصير عامل زيان است و يا ـ حداقل ـ نقش تقصير، برجسته تر از ساير عوامل مي باشد. 
 
 
 
۴. نظريه تفكيك خسارات 
 
 
 
مطابق اين ديدگاه، ميان خسارات بدني و مالي و خسارات معنوي و اقتصادي تفكيك صورت گرفته و نسبت به قسم اول، مسئوليت بدون تقصير و در مورد قسم دوم، مسئوليت مبتني بر تقصير پيش بيني شده است؛ زيرا بر اساس اين برداشت، خسارات مالي و بدني به معناي ورود زيان است، اما خسارات معنوي و اقتصادي، سلب نفع است نه ورود زيان. بنابراين، در صورتي كه بر اثر عمل يا اقدام كسي، زياني به ديگري برسد، اصل مسئوليت بدون تقصير حاكم است، اما در جايي كه نتيجه يك فعاليت، سلب نفع است، احراز تقصير، شرط اساسي مسئوليت به شمار مي رود. 
از مجموع آنچه راجع به مباني نظري مسئوليت مدني بيان شد، به اين نتيجه مي رسيم كه هيچ يك از نظريه هاي مزبور را نمي توان به عنوان مبناي انحصاري مسئوليت مدني پذيرفت و بر پايه آن، نظام عادلانه اي ايجاد نمود. از سوي ديگر، نمي توان حقيقتي را كه در هر يك از آنها نهفته است، انكار كرد. آنچه اهميت دارد، رسيدن به عدالت است و اين ابزارهاي منطقي تنها وسايل راه يابي به سوي اين هدفند.۵۵ شايد بتوان گفت: به دليل همين ملاحظه است كه در فقه، راجع به مسئوليت مدني نظريه متعيني ارائه نگرديده است؛ گاهي بر عامل تقصير تاكيد شده و گاهي بر ايجاد خطر، در جايي بر تعدّي از حد متعارف انگشت گذاشته شده و در مواردي هم تمام اين عوامل مورد توجه واقع شده است. 
بنابراين، راهبرد اساسي فقه در باب مسئوليت مدني، تامين عدالت و احقاق حق كساني است كه به نحوي از اعمال و اقدامات اشخاص حقيقي يا حقوقي زيانمند مي گردند. در واقع، آنچه در اين رابطه اهميت دارد آن است كه از نظر عرفي ميان تلف و كار مباشر عمل بايد رابطه عليت مستقيم وجود داشته باشد، به گونه اي كه بتوان گفت: نوعاً يا بر حسب ويژگي هاي مورد، تلف از لوازم آن كار است و در تمييز مباشر از ساير كساني كه زمينه تلف را فراهم كرده اند، بهترين معيار، داوري عرف است.۵۶ به ويژه اينكه در متون روايي هيچ يك از عناوين سه گانه مباشرت، تسبيب و ايجاد شرايط وارد نشده و مدار، صدق عرفي عنوان اتلاف ـ چه عمدي يا سهوي ـ است و ظاهراً نصوص خاص هم فراتر از صدق عرفي آن دلالت ندارند.۵۷ 
 
 
 
مسئوليت مدني دولت 
 
 
 
يكي از مباحث مهم و قابل توجه، كه نيازمند بررسي و پژوهش است، مبحث مربوط به مسئوليت مدني دولت است. دولت، در گذشته هيچ گونه مسئوليتي را نسبت به اعمال و اقدامات خود كه موجب وارد آمدن ضرر به شهروندان مي گشت، نمي پذيرفت و بيشتر به ويژگي سلطه و اقتدار بلامنازع خود متّكي بود و بر اساس آن، خود را آزاد و فاقد مسئوليت مي پنداشت. اما در زمان حاضر به دليل تنوع روابط دولت و ملت و تحول بنيادين آن، مسئوليت مدني دولت يك اصل مسلّم تلقّي مي شود و دولتمردان نمي توانند از پاسخ گويي در قبال اعمال زيان آورشان نسبت به شهروندان سر باز زنند. امروزه سخن از گستره و ابعاد مسئوليت مدني دولت و از چگونگي آن است نه از اصل آن، و اينكه آيا دولت نسبت به تمام اعمال و اقدامات زيان آفرين كاركنان خود بايد پذيراي مسئوليت باشد يا صرفاً در قبال آن دسته از اقداماتي كه به خاطر نقايص فني و تشكيلاتي اداري عايد مردم مي گردد؟ به بيان ديگر، آيا دولت تنها نسبت به اقدامات مربوط به اعمال تصدّي مسئوليت دارد يا نسبت به اقدامات ناشي از اعمال حاكميت هم بايد پاسخگو باشد؟ براي يافتن پاسخ اين پرسش ها لازم است عناصر و مولفه هاي مسئوليت مدني دولت مورد بحث و بررسي قرار گيرند. 
 
 
 
اركان مسئوليت مدني دولت 
 
 
 
۱. تقصير يا خطاي اداري 
تقصير اداري عبارت از نقض قوانين و مقرّرات اداري است كه عمدتاً بر محورهايي همچون اعمال حقوقي غيرقانوني، تخطّي از صلاحيت ها و خودداري از انجام وظايف قانوني استوار است.۵۸ پس هرگاه سازمان و نهاد دولتي يا كارمند دولت به اين موارد مبادرت ورزد، مي توان گفت تقصير اداري به وقوع پيوسته است. اما نكته مهم و قابل توجه در اين رابطه آن است كه در صورت تقصير سازمان يا نهاد دولتي، مسئوليت آن به طور آشكار بر عهده دولت است، اما اگر حادثه زيانبار به طور كامل يا به طور نسبي معلول دخالت كارمندان دولت باشد، مسئله قدري پيچيده و مبهم مي شود؛ زيرا حدود تقصير اداري و شخصي نامعين است و ملاك روشني براي تمييز آن دو از يكديگر وجود ندارد. به بيان ديگر، داوري در مورد اينكه حادثه زيان آور، ناشي از تقصير اداري و نقص فني و تشكيلاتي اداره يا برخاسته از تقصير شخصي كارمند و سوءاستفاده وي از قدرت اداري بوده است، بسيار دشوار مي باشد. بدين لحاظ، برخي از صاحب نظران دو گونه مسئوليت مستقيم و غيرمستقيم را براي دولت مطرح نموده اند. 
در مسئوليت غيرمستقيم، ميان تقصير اداري و شخصي بر اساس معيارهاي «رعايت حدود متعارف وظايف» و انجام يا خودداري از «عمل غيرمرتبط با وظايف» تفكيك صورت مي گيرد. لكن ابهام و اجمال اين امور مانع از آن است كه به عنوان معيار تشخيص، ميان تقصير اداري و شخصي پذيرفته شوند. اما در مسئوليت مستقيم، خطاي اداري و شخصي تفاوتي ندارد و در هر حال، دولت نسبت به حادثه زيانبار مسئول شناخته مي شود. بر اين اساس، كارمندان نقش اعضاي شخص حقيقي را نسبت به شخص حقوقي (دولت) ايفا مي نمايند. هرچند اين نظر هم با انتقادهاي متعددي مواجه است و از اين رو، نمي تواند قناعت بخش باشد.۵۹ 
بنابراين، به نظر مي رسد تبيين مسئله در گرو آن است كه اولا، ماهيت سلطه كارمند دولت روشن شود و ثانياً، معلوم گردد كه ايجاد ضرر از سوي وي عمدي است يا خطايي. برخي از صاحب نظران معتقدند كه حق سلطه و تصرف در اشيا و اشخاص به دو طريق ثابت مي شود: يا از باب ولايت (ذاتي يا جعلي) و يا از باب توليت. صورت دوم، يعني توليت، از سوي دارندگان ولايت ذاتي يا مجعول به ديگران واگذار مي شود و از اين رو، ولي كه داراي ولايت ذاتي يا جعلي است، داراي استقلال راي و اطلاق در تصرف مي باشد، اما متولي كه از باب توليت يا ولايت تفويضي تصرف مي كند، نه استقلال راي دارد و نه اطلاق يد. از اين تفاوت روشن مي شود كه سلطه مسئول اداري از باب توليت است نه ولايت، و كارمند اداري متولي است نه ولي و بر اين اساس، بايد تمام دستورات حكومت را بدون كم و كاست اجرا نمايد.۶۰ از سوي ديگر، امكان تمرّد نسبت به قوانين و سوء استفاده از قدرت اداري در مورد كارمند كاملا متصور و منطقي است. اگر اين مسئله را در كنار احتمال منطقي نقص سازماني اداره قرار دهيم، حاصل جمع آن دو پيدايش تقصير اداري است كه معلول دو عامل جداگانه، با نامشخص بودن ميزان تاثير هر كدام در خلق حادثه، مي باشد. در اين حالت است كه مرز ميان تقصير اداري و شخصي به طور درست و دقيق قابل تعيين نمي باشد. 
يك راه حل اين است كه در تمام حالات عمد و خطا يا تقصير و قصور، اداره و به طور غيرمستقيم، دولت، مديون و موظّف به جبران زيان باشد؛ زيرا معامله زيان ديده با كارمند اداري، شخصي نبوده، بلكه به عنوان شخصيت حقوقي و نمايندگي حكومت در رسيدگي به كارهاي عامه صورت گرفته است.۶۱ راه حل ديگر بر اساس قاعده «كل نفس بما كسبت رهينه» آن است كه اجراي اين قاعده ايجاب مي كند هرگاه خسارتي در نتيجه تقصير كارمند و نقص وسايل اداري به بار آيد، كارمند و دولت هر دو، در برابر زيان ديده مسئول باشند.۶۲ 
مطابق راه حل نخست، تمام مسئوليت به دوش دولت است و زيان ديده از آغاز مي داند كه طرف دعوا كيست. اما رسيدگي به عمد و خطاي كارمند مربوط به روابط دروني سازمان با كارمند است و هيچ ربطي به زيان ديده ندارد. روابط كارمند و اداره همانند روابط اجير و موجر يا وكيل و موكل است كه فقط در حالات تعدّي و افراط، ضامن شناخته مي شوند.۶۳ پس تقصير كارمند نزد اداره زماني محرز مي شود كه تعمّد و افراط وي اثبات شود. در اين صورت، دولت مطابق مقرّرات به آن رسيدگي خواهد نمود و در غير آن، كارمند هيچ گونه ضماني ندارد. طبق اين نظر، كارمند در واقع، به دولت زيان مي رساند و از اين رو، نوع عمل او مطابق با موازين داخلي سازمان تعيين و ارزيابي مي گردد. اما بر اساس راه حل دوم، با توجه به تعدد اسباب، مسئوليت تضامني شكل مي گيرد. در اين صورت، طرف دعوا متعدد است و تعيين اينكه چه كسي بايد زيان را بپردازد در اختيار زيان ديده است.۶۴ 
از نظر فقهي، در صورت اجتماع اسباب ، يا يكي از آنها به طور مستقل در تلف موثر است يا نيست. در حالت دوم، اشتراك در ضمان و در حالت اول چند وجه متصور است: جمعي سبب متقدم را ضامن مي دانند، بعضي قول به اشتراك را پذيرفته و گروهي هم ضمان را بر عهده سبب قوي تر مي گذارند. لكن بايد دانست كه اگر اسباب تلف همگي عدواني اند و يا استناد به همه آنها صحيح است، در اين صورت، حكم به اشتراك ضمان مي شود و تمام اسباب، موظّف به جبران خسارت مي باشند. در غير آن، بعيد نيست كه ضمان بر عهده كسي باشد كه تعمّد داشته است.۶۵ بنابراين، اگر تقصير كارمند و نقص اداري ـ هر دو ـ سبب زيان باشد، بايد ديد اولا، كدام يك اسبق بوده است و ثانياً، كدام يك اقواست. در مرحله بعد، با توجه به صدق اسناد عرفي تلف به هر دو، مي توان گفت: اشتراك در ضمان و مسئوليت تضامني موجه تر است. لكن نكته مهم و قابل توجه در اين مورد آن است كه امور جمعي داراي آثار و ضرورت هاي ويژه است و نبايد آنها را تركيب ساده اي از تصميمات شخصي به حساب آورد. چه بسا نقص اداري كه موجب زيان شده است، برايند نادرستي بافت هاي اجتماعي و چگونگي ساختمان حقوقي سازمان دولتي است و فرد در اين ميان هيچ نقشي ندارد.۶۶ پس مي توان نتيجه گرفت كه مسئول دانستن دولت از قوت بيشتري برخوردار مي باشد. 
صورت سوم مسئله آن است كه ثابت شود صرفاً تقصير شخصي كارمند، عامل زيان بوده است. در اين حالت، نه مسئوليت مطلق دولت و نه مسئوليت تضامني، بلكه مسئوليت مطلق كارمند قابل طرح و بررسي است. چنان كه به اجماع فقها، اگر قاضي خطا كند و در اثر آن تلفي پديد آيد، اگر در اجتهاد و بررسي خويش كوتاهي نكرده باشد، ضامن نيست؛ زيرا قاضي داراي حسن نيت دانسته مي شود و از اين حيث، جبران خسارت بر عهده بيت المال خواهد بود.۶۷ مفهوم اين سخن آن است كه اگر قاضي در اجتهادش كوتاهي نموده باشد، ضامن است. پس مي توان كارمند را در صورتي كه تقصير وي تنها عامل زيان تشخيص داده شود، مسئول دانست و محكوم به جبران خسارت نمود. لكن برخورد حضرت رسول اكرم(صلي الله عليه وآله) با آنچه كه خالدبن وليد با قبيله بني جذيمه انجام داد، مبيّن اين امر است كه حتي در صورت تقصير شخصي كارمند، باز هم اين دولت است كه بايد خسارات وارده را جبران نمايد. در آن حادثه، رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)خالد را با نهي از برخورد و نبرد به سوي آن قبيله فرستاد، اما وي طبق ميل خود آنان را بست و تعدادي از آنها را كشت و اموالشان را غارت نمود. پيامبر اكرم(صلي الله عليه وآله)با شنيدن اين خبر، از عمل خالد برائت جست و به دنبال آن علي(عليه السلام) را با مقداري پول و اموال به عنوان خون بها و تاوان خسارات نزد آنان فرستاد. حضرت علي(عليه السلام)خون بهاي كشتگان را از همان پول پرداخت و خسارات مالي آنان، حتي ظرف آبخوري سگ هايشان را هم به حساب آورد و تاوان آن را داد و مازاد بر آن را به مردم آن قبيله بخشيد. رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)با تاييد اين كار، از علي(عليه السلام)اظهار خشنودي نمود.۶۸ 
نكته مهم در اين واقعه آن است كه حضرت رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)خالد را از جنگ با قبيله بني جذيمه بازداشته بود، اما وي به ميل خود و برخلاف دستور آن حضرت دست به جنايت زد. رسول اكرم(صلي الله عليه وآله)علي رغم خودسري و تمرّد خالد، خون بهاي كشتگان و خسارات مالي آن قبيله را پرداخت. از اين مسئله مي توان نتيجه گرفت كه در صورت عدم تمرّد و تقصير، به طريق اولي دولت مسئول است و اصلا مي توان گفت: مفاد و مدلول اين سنّت آن است كه از نظر شرعي در اثبات مسئوليت مدني دولت، نظريه ايجاد خطر و در باب تقصير اداري، مسئوليت مطلق دولت، ديدگاه مورد قبول واصل پذيرفته شده به شمار مي آيد. 
 
 
 
۲. وجود ضرر 
 
 
 
روشن است كه قوام مسئوليت مدني به وجود ضرر و ورود زيان است، به گونه اي كه با انتفاي ضرر و زيان، ضمان ذمّه و مسئوليت مدني سالبه به انتفاي موضوع است. پس به حكم اينكه وجود ضرر در اصل، موضوع مسئوليت مدني را تشكيل مي دهد، بحث از مسئوليت مدني بدون وجود ضرر اصلا موضوعيت ندارد. 
 
 
 
۳. سببيت بين تقصير و ضرر 
 
 
 
ركن سوم مسئوليت مدني دولت، وجود رابطه سببي و مسبّبي ميان تقصير و ضرر است؛ يعني ضرر وارده بايد معلول تقصير دولت يا كارمند باشد. از اين رو، آنچه اهميت دارد تعيين رفتار تقصيرآميز دولت يا مامور آن به گونه اي است كه عملكرد زيانبار آنها علت موثر ورود زيان باشد.۶۹ 
پس در يك جمع بندي كوتاه مي توان گفت: اركان مسئوليت مدني دولت عبارتند از: تقصير اداري، وجود ضرر و وجود رابطه سببيت ميان تقصير و ضرر، به گونه اي كه با انتفاي يكي از آنها مسئوليت مدني دولت منتفي خواهد بود 
 
 
 
 
جمع بندي و نتيجه 
 
 
 
با توجه به آنچه تاكنون بيان شد به اين جمع بندي مي رسيم كه: 
ـ بر اساس قاعده اتلاف، هرگونه تلفي نسبت به اموال يا منافع ديگران موجب ضمان است و زيان زننده از بابت آن داراي مسئوليت مدني مي باشد. به بيان ديگر، مفاد قاعده اتلاف عموميت دارد و شامل هرگونه زياني مي شود كه در اثر تعدّي يا بي احتياطي و سهل انگاري فردي به ديگران وارد آيد. اطلاق قاعده «من اتلف مال غيره فهو له ضامن» اقتضا دارد كه ضمان ذمّه تلف كننده نسبت به عمل زيانبار او در هر حال ثابت باشد؛ چه اينكه در ايجاد ضرر تعمد داشته باشد يا از روي بي احتياطي و بي توجهي موجب زيان شده باشد و چه اينكه زيان نسبت به عين و مال يا نسبت به منافع صورت گرفته باشد، در تمام اين حالات، عامل زيان مسئوليت دارد و ملزم به جبران خسارت مي باشد. 
ـ بر اساس ديدگاه هاي فقهي، نظريه ايجاد خطر در اثبات مسئوليت مدني از قوت بيشتري برخوردار است؛ زيرا اولا، فقها بر عدم فرق ميان حالات عمد و خطا در اثبات مسئوليت مدني تصريح نموده اند. ثانياً، نظريه ايجاد خطر با قاعده فقهي «من له الغنم فعليه الغرم» نيز مطابقت دارد. ثالثاً، اثبات مسئوليت مدني در موارد تقصير و الزام عامل زيان به جبران خسارت در حالات عمدي از چنان وضوح و روشني برخوردار است كه نسبت به آن هيچ گونه شك و ترديدي وجود ندارد. از اين رو، اثبات مسئوليت مدني در موارد غير عمد و در حالات قصور و كوتاهي داراي اهميت بيشتر و نيازمند بررسي و مطالعه دقيق تر است. آنچه از مباحث فقهي مربوط به دست مي آيد آن است كه در اين موارد، مسئوليت مدني عامل زيان ثابت است. 
ـ با عنايت به عناصر و مولّفه هاي مسئوليت مدني دولت و با در نظرداشت نكات مزبور، به اين نتيجه مي رسيم كه دولت در قبال زيان هاي ناشي از تمام اقدامات و اعمال خود ـ چه اعمال ناشي از حاكميت و چه اعمال مربوط به تصدي ـ مسئوليت دارد و به جبران خسارات وارده بر شهروندان ملزم مي باشد؛ يعني قاعده اساسي در اين رابطه آن است كه دولت به خاطر تمام اعمال و اقدامات زيان آور خود در قبال شهروندان مسئول است. منتها آنچه برخي از اقدامات ناشي از حاكميت دولت را توجيه مي نمايد، حفظ منافع يا تامين مصالح جامعه است كه در اين صورت، دولت نسبت به اقداماتي كه در اين زمينه انجام مي دهد و ممكن است موجب بروز زيان براي شهروندان شود، مسئوليت نخواهد داشت. 
 
 
 
 
--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
۱ـ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام فى شرح شرايع الاسلام، لبنان، دار احياء التراث العربى، ج ۳۷، ص ۶۰. 
۲ـ همان / ابن قدامه، المغنى، لبنان، عالم الكتب، ج ۵ (كتاب الغصب)، ص ۲۴۲ / ابن رشد، بدايه المجتهد، لبنان، داراحياء التراث العربى، ۱۹۹۲، ج ۲، ص ۴۰۶. 
۳ـ شيخ طوسى، المبسوط فى فقه الاماميه، المكتبه المرتضويه، ۱۳۵۱، ج ۳، ص ۶۰ / شيخ انصارى، كتاب المكاسب، چ قديم، ص ۱۰۶ / ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه، قم، انتشارات مدرسه الامام اميرالمومنين (ع)، ۱۴۱۳ ق، ج ۱، ص ۱۹۲ / همو، القواعد الفقهيه، قم، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۱۹۵ / محمدكاظم مصطفوى، القواعالفقهيه، قم، انتشارات اسلامى، ۱۴۱۲، ص ۱۹ / سيد صادق روحانى، منهاج الفقاهه، ج ۳، ص ۳۱۰ / ابن قدامه، پيشين، ص ۲۳۸. 
۴ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ص ۱۹۷. 
۵ـ ر.ك: محمّدكاظم مصطفوى، القواعد الفقهيه. 
۶ـ ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه، ص ۱۹۲. 
ـ ر.ك: شيخ طوسى، پيشين. 
۸ـ ر. ك: سيدصادق روحانى، پيشين. 
۹ـ ر. ك: ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه. 
۱۰ـ ر.ك: سيدصادق روحانى، پيشين. 
۱ـ همان، ص ۳۱۰ـ۳۱۳. 
۱۲ـ شيخ حرّ عاملى، وسائل الشيعه، كتاب الحدود، ابواب حد زنا، ب ۲۲. 
۱۳ـ همان، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۸، ۹ و ۱۱. 
۱۴ـ هماان، ابواب اجاره، ب ۹۲ و ۳۰. 
۱۵ـ همان، ابواب آداب قاضى،، ب ۱۰. 
۱۶ـ همان، كتاب الشهادات، ب ۱۰ـ۱۴. 
۱۷ـ همان، كتاب العتق، ب ۱۸. 
۱۸ـ همان، كتاب الرهن، ب ۵ و ۷. 
۱۹ـ همان، كتاب النكاح، ابواب عيوب و تدليس، ب ۲ و ۷ و ابواب نكاح بهائم، ب ۱. 
۲۰ـ همان، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۹، ح ۱. 
۲۱ـ همان، كتاب الشهادات، ب ۱۱، ح ۱. 
۲۲ـ همان، ب ۱۴. 
۲۳ـ همان، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۱۱، ح ۱. 
۲۴ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ص ۱۹۵ـ۲۰۴. 
۲۵ـ همان، ص ۲۰۵ـ۲۰۹ / ابن رشد، پيشين، ص ۴۰۶ / ابن البراج، المهذب، قم، انتشارات اسلامى، ۱۴۰۶، ج ۱، ص ۴۸۹. 
۲۶ـ محمّدكاظم مصطفوى، پيشين، ص ۱۹. 
۲۷ـ شيخ مفيد، المقنعه، قم، انتشارات اسلامى، ص ۶۴۱ـ۶۴۳ / شيخ طوسى، كتاب الخلاف، قم، انتشارت اسلامى، ۱۴۱۱ ق، ج ۳، ص ۳۹۶ / ابن قدامه، پيشين، ص ۵۰۰ـ۵۰۳ / ابوالقاسم الخويى، منهاج الصالحين، ج ۲، كتاب اجاره و غصب. 
۲۸ـ محمّدكاظم مصطفوى، پيشين، ص ۷۸. 
۲۹ـ ابن البراج، پيشين. 
۳۰ـ شيخ مفيد، پيشين، ص ۶۴۳. 
۳۱ـ ر.ك: تكمله المنهاج، كتاب الشهادات، مسئله ۱۲۳. 
۳۲ـ شيخ حرّ عاملى، پيشين، كتاب الشهادات، ب ۱۲. 
۳۳ـ محمّدحسن نجفى، پيشين، ص ۴۶. 
۳۴ـ محقق ثانى، جامع المقاصد، قم، آل البيت، ۱۴۱۰ ق، ج ۶، ص ۲۱۷. 
۳۵ـ ابن قدامه، پيشين، ۲۴۲. 
۳ـ شيخ طوسى، كتاب الخلاف، پيشين. 
۳۷ـ همان. 
۳۸ـ ر.ك: ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدنى و ضمان قهرى، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۶۹، ص ۱۰۲ـ۱۳۳. 
۳۹ـ شيخ طوسى، كتاب الخلاف، ص ۳۹۶. 
۴۰ـ شيخ مفيد، پيشين، ص ۶۴۱. 
۴۱ـ همان / ابن البراج، پيشين، ص ۴۸۳ / شيخ طوسى، كتاب الخلاف، كتاب الاجاره، مسئله ۸. 
۴۲ـ ابن قدامه، پيشين، ص ۳۰۵. 
۴۳ـ محقق ثانى، پيشين / شيخ طوسى، المبسوط، ص ۸۰. 
۴۴ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۸۰. 
۴۵ـ منوچهر طباطبايى، حقوق ادارى، تهران، سمت، ۱۳۸۴، ص ۳۹۵. 
۴۶ـ شيخ طوسى، المبسوط، ص ۷۹. 
۴۷ـ همان، ص ۸۰. 
۴۸ـ همان. 
۴۹ـ همان. 
۵۰ـ محقق ثانى، پيشين. 
۵۱ـ ابوالقاسم خويى، پيشين، كتاب الغصب، مسئله ۶۸۷. 
۵۲ـ شيخ حرّ عاملى، پيشين، كتاب الديات، ابواب موجبات ضمان، ب ۸ و ۱۱. 
۵۳ـ محقق ثانى، پيشين. 
۵۴ـ ابن البراج، پيشين / شيخ مفيد، پيشين. 
۵۵ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۳۳. 
۵۶ـ همان، به نقل از: رشتى، الغصب، ميرفتاح، عناوين، شهيد، مسالك. 
۵۷ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعدالفقهيه، ص ۲۰۵. 
۵۸ـ رضا موسى زاده، حقوق ادارى، تهران، ميزان، ۱۳۷۸، ص ۲۵۴. 
۵۹ـ همان. 
۶۰۶۰و۶۱ـ مهدى شمس الدين، نظام حكومت و مديريت در اسلام، ترجمه مرتضى آيت اللّه زاده، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۶۹، ص ۴۴۲. 
۶۱ 
۶۲ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۲۴۳. 
۶۳ـ مهدى شمس الدين، پيشين. 
۶۴ـ ناصر كاتوزيان، پيشين. 
۶۵ـ ناصر مكارم شيرازى، القواعدالفقهيه، ص ۲۰۸ / امام خمينى، تحريرالوسيله، تهران، موسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، ۱۳۶۹، ج ۲، ص ۱۸۱. 
۶۶ـ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۲۴۱ـ۲۴۲. 
۶۷ـ محمّدحسن نجفى، پيشين، ج ۴۰، ص ۷۹. 
۶۸ـ ابن اثير، تاريخ كامل، ترجمه محمّدحسين روحانى، نشر اساطير، ج ۳، ص ۱۱۱۲. 
۶۹ـ رضا موسى زاده، پيشين 
نويسنده : عبدالعلي محمّدي خبرگزاري فارس 
www.vekalat.org 
 http://www.hvm.ir/print.asp?id=35163
چاپ
مشاهده در قالب PDF

انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل

نوشته شده توسط موسسه حقوقي عدل فردوسي.

 

نوشته : دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي 
 
* گفتار اول : مقدمه 
 
نمايندگي ارادي به اسباب مختلفي پايان مي يابد در مورد وكالت اين اسباب در قانون مدني تحت عنوان طرق مختلفه انقضاي وكالت بيان شده كه ترجمه اي از عبارت مشابه آن از قانون مدني فرانسه است لفظ طرق از عنوان ياد شده ترجمه لفظي است كه واضعان قانون مدني در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحيح است چه در زبان حقوقي طرق مترادف و معادل با اسباب ( يا علل ) نيست به همين دليل حق اين بود كه بجاي ( در طرق مختلفه انقضاي وكالت عنوان در اسباب انقضاي وكالت ) بكار مي رفت . 
 
ماده قانون مدني حاوي اين اسباب و به نوبه خود ترجمه اي از ماده قانون مدني فرانسه است با اين تفاوت كه در ماده اخير علاوه بر اسباب مشروح در ماده قانون مدني دو سبب ديگر ذكر شده كه اولي ( مرگ مدني ) و دومي ( اعسار ) است . 
 
بر طبق قانون مصوب مه ( مرگ مدني ) لغو گرديد در نتيجه در حال حاضر در قانون مدني فرانسه علاوه بر اسباب و يا علل انقضاي وكالت مندرج در قانون مدني اعسار سبب انحلال وكالت است . 
 
با توسل به وحدت ملاك ماده قانون مدني حاوي اسباب انقضاي به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم مي يابد . 
 
 
 
 
 
 
* گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي 
 
گذشته از اسباب مندرج در ماده نمايندگي ارادي به علل ديگري نيز مقتضي مي شود سكوت ماده از اين جهت معلول بديهي بودن اين علل است و با توجه به آنها اسباب انقضاي نمايندگي ارادي به شرح زير است : 
 
الف _ انجام يافتن امري كه موضوع نمايندگي است و يا انقضاي آن _ مثلا اگر موضوع نمايندگي خريد خانه ايست با انعقاد بيع خنه نمايندگي پايان مي يابد اعم از اينكه اصيل خود خانه را بخرد و يا نماينده و به نمايندگي اين عمل را انجام دهد همين طور است اگر قبل از خريد خانه سيل آن را ببرد و در نتيجه موضوع نمايندگي منتقي شود . 
 
اعمالي كه نماينده پس از خاتمه يافتن امر موضوع نمايندگي انجام دهد خارج از حدود اختيارات و بنابراين اين فضولي و غير نافذ است و نفوذ اين اعمال بستگي به تنفيذ بعدي اصيل خواهد داشت و از اين قبيل است موردي كه در مثال فوق نماينده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد و ق . م ) . 
 
ب _ انقضاي مدت نمايندگي _ چنانچه نمايندگي براي مدت معيني داده شود و در مدت مزبور به نمايندگي عمل نكند در اين صورت پس از خاتمه مدت نمايندگي صف نماينده از نماينده سابق سلب و نمايندگي منتفيست از اين قبيل است موردي كه وكالت براي مدت معين داده شد و وكيل كه اختيار فروش مالي از موكل را داشته تا انقضاي مدت به فروش آن اقدام نكرده است . 
 
ج _ چنانچه قطع رابطه نمايندگي منوط به پديد آمدن واقعه اي باشد در اين صورت با وقوع آن واقعه نمايندگي پايان خواهد يافت مانند كسي كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و براي مدتي كه در خارج به سر خواهد برد و وكيلي تعيين كند در اين صورت وكالت به شرط عزيمت و از تاريخ عزيمت شروع شد و انقضاي آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است . 
 
در صورت عزل نماينده و يا در نتيجه انحلال عقدي كه رابطه حقوقي نمايندگي مبتني بر آن است رابطه زايل مي گردد مثلا چنانچه عقد كار و يا عقد شركت منحل شود روابط نمايندگي ناشي از اين عقود كه بين كاركنان و يا مديران شركت از يك طرف و شركت از طرف ديگر موجود است خود بخود زوال خواهد يافت ماده قانون مدني آلمان اين مطلب را تصريح كرده ليكن استنباط مي شود ( مادتين و ق . م ) معذلك تمم اموري كه نماينده قبل از رسيدن خبر عزل و يا انحلال عقدي كه مبناي روابط نمايندگي است انجام داده نسبت به اصيل نافذ است ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) . 
 
در عقد بين غايبين هر اعلام اراده حاوي چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت ( يا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقي است ( جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نويسنده كه قريباً به چاپ خواهد رسيد ) 
 
ماده قانون مدني زمان رسيدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقي دانسته ليكن زمان رسيدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نيست كه آيا مراد از رسيدن خبر عزل زمان وصول اين خبر به اقامتگاه نماينده ( بويژه وكيل ) و يا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده قانون آيين دادرسي مدني رفع اين ابهام مستلزم توسل به تفسير است توضيح آنكه اولاً ماده از ماده قانون مدني فرانسه مقتبس و در ماده اخير استحضار وكيل از خبر عزل قيد شده ( و نه زمان وصول اين خبر به اقامتگاه وكيل ) و ثانياً اين نتيجه را حقوق جديد و بويژه ماده قانون تعهدات سوئيس نيز تاييد كرده است ثالثاً موازين حسن نيت و عدالت چنين حكم مي كند چه عادلانه نيست اعمالي كه وكيل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نيت انجام داده و معامله شخص ثالثي كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نيت صورت گرفته باطل شود بنابراين شكي نيست كه مراد از رسيدن خبر عزل و يا رسيدن خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) زمان چهارم يعني زمان استحضار نماينده از اين خبر است . 
 
با وجود اين سكوت ماده قانون مدني شرط اعتبار اموريكه نماينده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماينده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( يا خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) خواهد بود . 
 
بند اول ماده قانون تعهدات سوئيس در اين معني مصرح است و در حقوق فرانسه اين نتيجه از ماده قانون مدني كه حسين نيت طرفين معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكيل دانسته مستنبط است . 
 
در قانون مدني ايران نصي ديده نمي شود كه بموجب آن حسن نيت ملاك اعتبار اعمال حقوقي باشد معذالك روح و مفاد قوانين ما بويژه ماده قانون مدني دلالت بر اين معني دارد چه برابر ماده اخير معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكي نيست كه مورد مذكور در فوق معامله اي با سو نيت و از مصاديق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ماده به ساير مواردي كه وكالت و يا ساير مصاديق نمايندگي ارادي منقضي شده تسري دارد بنابراين همانطور كه ماده قانون تعهدات سوئيس و ماده قانون مدني فرانسه نيز حاكي است چنانچه وكيل ( و بطور كلي نماينده ) از فوت موكل ( و بطور كلي اصيل ) و با ساير عللي كه منجر به انقضاي وكالت ( و بطور كلي نمايندگي ) شده بي اطلاع بماند در اين صورت اعمالي كه وكيل ( وبطور كلي نماينده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردي كه نمايندگي مبتني بر رابطه حقوقي ديگري ناشي از عقود نظير عقد كار و يا عقد شركت است حق عزل اهميت خاصي پيدا مي كند , چه انحلال اين عقود فوري نبوده بلكه مستلزم سپري شدن مهلت قانوني و يا قراردادي است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماينده پديد مي آيد و از اين زمان رابطه حقوقي نمايندگي قطع ميشود و چون اصيل مي تواند هر وقت كه بخواهد نماينده را عزل ( ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) لذا همين كه از كار گرو يا كارمندي كه به نمايندگي كارفرما عمل مي كند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده كارفرما مبني بر اخراج ( و يا يكي از اسباب انحلال قرارداد كار و يا عقد شركت ) رابطه نمايندگي ناشي از عقد كار و يا عقد شركت تا انقضاي فرجه قانوني و يا قراردادي ادامه مييابد ليكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمايندگي خاتمه داده از خطر خيانت در امانت احتمالي نماينده مصون ماند . 
 
_ اعمال حق عزل در حقوق ناشي از رابطه قراردادي موثر نيست , در نتيجه پس از عزل روابط حقوقي ناشي از عقد كار يا عقد شركت ( به خصوص حق دريافت دستمزد ) به حال خود باقي مي ماند . 
 
ه _ اصيل علاوه بر حق عزل حق تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز دارد بند اول ماده قانون تعهدات سوئيس اين مطلب را متذكر گرديده ليكن قانون مدني ايران نسبت به آن ساكت است با اين حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كليه اختيارات است اصيل كه چنين حقي را دارد به طريق اولي بجاي پس گرفتن كليه اختيارات حق پس گرفتن قسمتي از اختيارات يعني تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز خواهد داشت . 
 
 
 
 
 
* گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماينده 
 
الف _ طرح مساله ماده قانون مدني پس از بيان قاعده كلي كه بموجب آن ( موكل مي تواند هر وقت كه بخواهد وكيل را عزل كند . استثنايي بر اين قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلي موكل از حق عزل جايز است مشروط بر اينكه ( ... وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) . 
 
توضيح آنكه مدونين قانون مدني اكثراً از فقهاي بنام بوده اند و همين امر سبب شده كه اين شرط از فقه به قانون مدني رسوخ كند . برابر استدلال فقهي اگر عقد جايز كلا و يا عدم جواز از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازمي شرط شود از آنجا كه كليه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جايز به تبعيت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , اين استدلال با برخي از اصول حقوق جديد كه در قانون مدني رسوخ كرده سازگار نيست , توضيح آنكه اولاً در فقه طرفين نمي توانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند , اين نتيجه در فقه قابل ايراد نيست , چه در حقوق قديم وقفه حدود اصل حاكميت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معينه تجاوز نمي كند بر عكس در حقوق جديد اصل آزادي اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همين دليل عليرغم فقه در حقوق جديد طرفين ميتوانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند چنين توافقي مانع تشكيل عقد نيست چه با وجود اين توافق تعهدات طرفين صحيحاً ايجاد مي شود و در نتيجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود مي آيد ( براي درك اين مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تاليف نويسنده مراجعه شود ) . 
 
قانون مدني از طرفي ضمن ماده اصل حاكميت اراده را با قلمرو وسيع آن در حقوق جديد پذيرفته و از طرف ديگر به تبعيت از فقه با آوردن ماده دامنه حاكميت اراده را محدود كرده و به طرفين اجازه نداده است كه بميل خود بتوانند عقد لازمي را به حالت جواز در آورند . 
 
ثانياً _ در حقوق جديد نيز قاعده فقهي اصاله اللزوم ( كه بموجب آن هر عقدي لازم است مگر خلاف آن يعني حالت جواز آن تصريح شده باشد ) آمده , در نتيجه اصولاً هر عقدي لازم است و قانون گذار نوين فقط در موارد استثنايي جواز عقدي را حكم مي كند منتهي بر خلاف فقه كه در آن بشرح ياد شده در بالا با توسل به حيله فقهي ( آوردن عقد جايز كلا و يا عدم جواز فسخ از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازم ) مي توان حالت جواز را كلا و يا لااقل از ناحيه يكي از طرفين به حالت لزوم تبديل كرد در حقوق جديد اين عمل امكان ندارد چه در حقوق جديد مقنن از اين جهت استثنائاً برخي از عقود را جايز دانسته كه در اين گونه عقود حالت لزوم لطمه شديد به آزادي تصميم يك طرف و يا طرفين وارد خواهد آورد بهمين دليل در حقوق جديد بمنظور حمايت از آزادي موكل در امور خود طرفين نمي توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدني با اقتباس ماده از ماده قانون مدني سوئيس آزادي و حاكميت اراده فرد را در امور خود حمايت مي كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده از فقه در جهت مخالف اين نتيجه قدم برداشته و لطمه شديدي به آزادي تصميم موكل وارد آورده است حق اين بود كه مقننين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرف نظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز از بر هم زدن آن ( و در نتيجه بحالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند اين همانست كه بند دوم ماده قانون تعهدات سوئيس ياد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلي اصيل از حقوق عزل باطل است همانطور كه ( فن تور ) اشاره كرده به نظر مقنن سوئيس , منافع نماينده به اصيل سپرده شده و نمايندگي غير قابل عزل متضمن خطر خيلي زيادي براي اين منافع است ) 
 
با اينكه در تدوين قانون تعهدات سوئيس قانونگذاران سوئيسي به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصي داشته اند معهذا عليرغم ماده قانون مدني آلمان كه نمايندگي غير قابل عزل را در موارد خاصي شناخته در قانون تعهدات سوئيس حتي در موردي كه نمايندگي به نفع نماينده داده شده ( مانند موردي كه نماينده اختيار فروش ملك اصيل و احتساب بهاي آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر كردن قبلي از حق عزل كان لم يكن است در عوض در حقوق سويس اصيل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند . 
 
اعتبار چنين الزامي بستگي دارد به اينكه در اثر آن تصميم اصيل زياده از حد محدود نشود اين الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصيل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشي از عزل خواهد كرد . 
 
بنظر ارز حقوق دان سوئيسي نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق تحديد آزادي تصميم اصيل نيست چه يا وجود تفويض چنين نمايندگي اصيل خود نيز مي تواند بمورد نمايندگي عمل كند , معذالك ارز فقط يكي از جهات ساده مساله را نگريسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پيش مي آيد و آزادي تصميم اصيل و وضع اقتصادي او را به مخاطره مي اندازد اختلاف در شرايط و اوضاع و احوال زمان تفويض نمايندگي و زمان بعد از آن است در اثر اين تحول غالباً اصيل يا مايل به خودداري از انجام دادن عملي است كه به نمايندگي واگذار كرده و يا فقط تحت شرايط جديدي حاضر به انجام يافتن آن عمل است و چون در كليه اين سقوق نماينده غير قابل عزل مي تواند عليرغم تمايلات اصيل به نمايندگي عمل كند شكي نيست كه مورد منجر به سلب جزئي از حقوق مدني خواهد شد ( ماده ق . ) . 
 
تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول بنظر مي رسد موردي است كه تفويض چنين نمايندگي بنفع اصيل نبوده بلكه بنفع خود نماينده است مثلاً طرفين بنا به مصلحتي بجاي انعقاد معامله بوكالت غير قابل عزل متوسل مي شوند اين مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردي كه سازمانهاي دولتي نظير دواير ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلباني و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفين را نمي دهند و يا طرفين فرصت انجام معامله را ندارند در اينگونه موارد معمولاً فروشنده بهاي مورد معامله را دريافت مي دارد و در مقابل به خريدار وكالت غير قابل عزل با حق توكيل و اختيار فروش مبيع را ( بهركس و بهر قيمتي كه وكيل بخواهد ) مي دهد و در وكالت نامه قيد مي كند كه وكيل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند . بديهي است در كليه اين صور به آزادي تصميم موكل خللي وارد نمي شود بلكه بر عكس طرفين آزادانه تصميم انعقاد معامله را بشكل وكالت غير قابل عزل در مي آورند و به همين دليل اين مورد با ماده قانون مدني منافات ندارد از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ق . م ) 
 
بايد توجه داشت كه شرط مندرج در ماده قاعده خاص و در جلد اول قانون مدني منعكس شده و ماده قاعده عام و مدتها بعد از تدوين جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جديد تفسير اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بيايد , بر حسب مصالحي كه موجب تدوين عام بوده يا اين قانون ناسخ قانون خاص است و يا ناسخ آن نيست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اينكه ماده از اصول اوليه قوانين مدني جديد و قانون مدني و بهمين سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدني آمده , و اصول اوليه قانون مدني بر ساير مواد آن حاكم است ماده در قسمتي كه با ماده مبانيت دارد بوسيله ماده اخير نسخ ميشود . 
 
ب _ نكاتي چند در وكالت غير قابل عزل _ تجارت چندين ساله اي كه از زمان تصويب و اجراي جلد اول قانون مدني و جواز وكالت غير قابل عزل بدست آمده نتايج زير را به ثبوت رسانيده است : 
 
_ وكيل در زمان تفويض وكالت غير قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد مي رسد و بهمين سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او مي سپارد بلكه عزل او را از خود سلب مي كند . 
 
بعدها كه به تدريج افكار پليد و خيانت او نمودار مي شود ديگر كاري كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست مي بيند و بايد ناظر اعمال زيان آور او باشد و چاره اي جز تحمل اين وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقيب جزائي و حقوقي وكيل و محكوميت او به جبران خسارات وارده شود , تازه اين حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اينكه با اعسار وكيل مواجه نگردد . 
 
_ علاوه سلب عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسياري گرديده و پرونده هاي دادگستري مويد اين حقيقت است . 
 
جاي آن دارد كه تا زمان تدوين مقررات جديد و تجديدنظر در قانون مدني , هيات عمومي ديوان عالي كشور با توجه به دلايل در بالا در مقام اين نقضيه بر آيد . 
 
_ شكي نيست كه ماده قانون مدني حاوي جواز وكالت غير قابل عزل استثنايي بر اصل مندرج در ماده محسوبست و چون استثنا قابليت تفسير موسع را ندارد جواز وكالت غير قابل عزل قابل تعميم بساير نمايندگي هاي ارادي نيست . 
 
_ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت براي مدت معيني باشد و در اين صورت وكالت وكيل و يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود ادعاي تبديل عقد جايز وكالت به عقد لازم باستناد ماده قانون مدني و سلب حق عزل معتبر است تازه چنين عقدي را مي توان مانند ساير عقود لازم بوسيله خيارات قانوني فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه اختيارات نيز بوسيله خيارات قانوني فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه خيارات نيز شده باشد ( ماده ق . م ) در اين صورت خيارتدليس قابل استنباط نيست ( صفحه جلد اول كتاب حقوق تعهدات نويسنده ) . 
 
_ در صورت ثبوت اشتباه و يا اكراه عقد وكالتي كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل يا غير نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد الي ق . م ) . 
 
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكيل بوسيله مراجع قضايي شناخته شده تنها چاره عضم امين است , گرچه وكل غير قابل عزل مكلف به تبعيت از نظر امين نيست معذلك بفكر اينكه از خطر اجتمالي تعقيب و محكوميت جزائي مصون ماند وكيل غير قابل عزل صلاح خود را در اين خواهد ديد كه تا حدودي با اطلاع و صوابديد امين به مورد وكالت عمل كند . 
 
 
 
 
 
* گفتار چهارم _ ساير موارد زوال اختيارات 
 
 
الف _ مقدمه : 
بموجب شماره از ماده قانون مدني موت يا جنون وكيل يا موكل از اسباب ديگر انقضاي وكالت است در حقوق جديد اين موارد توسعه يافته بويژه برابر بر ماده قانون تعهدات سوئيس علاوه بر موت اعلام غيبت ( غايب مفقود الاثر ماده ق . م ) و ورشكستگي و بطور كلي مصاديق مختلف زوال اهليت اجراي حقوقي مدني اصيل و نماينده از اسباب انقضاي نمايندگي است . 
 
بطوريكه ملاحظه مي شود مقنن سوئيس موارد ياد شده را با موت تشبيه كرده و آثار حقوقي آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره از ماده قانوني مدني درباره جنون اين تشبيه و برابري ديده مي شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره اين تشبيه و برابري پي ببريم به حكم ماده قانون آيين دادرسي مدني خواهيم توانست اختلاف بين قانون مدني و حقوق جديد ( بويژه ماده قانون تعهدات سوئيس ) را از اين جهت بر طرف و يا لااقل كاهش داده تعدادي از موارد ياد شده در زمان را در حقوق ايران معتبر بدانيم . 
 
مساله ابن است كه د نمايندگي ارادي بويژه ساير اعمال حقوقي و رضاي سالم اصيل در زمان برقراري نمايندگي شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند از ماده با توسل به وحدت ملاك ) . 
 
معهذا برخلاف ساير اعمال حقوقي شرط بقاي نمايندگي ارادي دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي هاست چه در قانون به پيروي از حقوق جديد آزادي تصميم جز اساسي شخصيت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانين عالي الخصوص مواد , , , قانون مدني ) 
 
حق عزل و عدم شناسايي صرفنظر كردن از اين حق در حقوق جديد مبني بر همين امر است بنابراين اين نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر ديگري كه سبب زوال اراده حقوقي اصيل شود بايد به عمر نمايندگي خاتمه دهد . 
 
ب _ موارد زوال اختيارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است : 
 
پس از اين بحث كه خط مشي فكري و روح و مفاد قوانين ما را مجسم مي كند وجوه اختلاف بين ماده قانون تعهدات سوئيس و شماره ماده را بشرح زير مورد مداقه قرار مي دهيم : 
 
_ غايب مفقود الاثر _ چنانچه اصيل غايب مفقود الاثر گردد در حيات و ممات اصيل و بنابراين اين در وجود و يا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمايندگي ارادي ترديد حاصل مي شود , چون در حقوق سوئيس در مساله غيبت از مكتب آلماني پيروي شده منافع بازماندگان و تسريع در انجام گرفتن امور و جلوگيري از اختلال و وقفه در روابط حقوقي بيش از منافع غايب مطرح بوده و در نتيجه آثار حقوقي اعلام غيبت در نمايندگي ارادي مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غيبت بمكتب فرانسوي بيش از مكتب آلماني توجه شده اعلام غيبت سبب انقضاي نمايندگي نيست ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) معهذا با صدور حكم موت فرضي نمايندگي پايان مي يابد ( مستنبط از آثار حقوقي موت فرضي با توسل به وحدت ملاك و بطريق اولي ) . 
 
_ انحلال شخص حقوقي _ حق اين بود كه در تدوين شماره ماده قانون مدني , انحلال شخص حقوقي در رديف از اسباب انقضاي وكالت به شمار مي رفت ليكن با توجه به اينكه قانونگذار جلد اول قانون مدني از اشخاص حقوقي نامي نبرده اند اين مورد نيز مسكوت مانده بهمين مناسبت با توسل به تفسير ( روح و مفاد قوانين و استفاده از وحدت ملاك بين اين مورد و موت ) اين سكوت را بايد جبران كرد _ ماده ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانين ماو عقل سليم حكم مي كند كه بطور كلي و به ويژه در اين مورد آثار حقوقي انحلال شخص حقوقي تا حدودي كه طبيعت شخص حقوقي اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقي موت باشد . 
 
_ زوال عقل _ زوال عقد يا مطلق است و يا نسبي زوال عقل مطلق يعني درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبي متضمن درجات و حالاتي است كه در حقوق اروپائي مطرح گرديده ليكن قانون گذاران قانون مدني از يك يك اين حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصيل تشريح نكرده اند , و با توجه به اينكه وجه اشتراك كليه اين درجات و حالات عدم رشد فكريست در اين خصوص و اصطلاح عدم رشد و غير رشيد اكتفا كرده اند ( مواد و و الي ق . م ) . 
 
توضيح آنكه رشد فكري در صغير يا كبير ممكن است كمتر از رشد جسماني و سني او باشد تنها در صورتي كه اين اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقي مي توان مدعي عدم رشد فكري شد عدم رشد فكري مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه يابد و يا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغير پيدا شود و با وجود رسيدن به سن كبر باقي ماند ( در شماره هاي و ماده قانون مدني با عبارت ( جنون يا عدم رشد متصل به زمان صغر به اين دو مورد اشاره شده است ) و يا در سن كبر پديد آيد . 
 
در حقوق اروپائي بتدريج كه صغير به سن كبر نزديك مي شود حجر او كاهش مي يابد يعني مي تواند اعمال حقوقي بيشتري را مستقلا انجام دهد از اين گذشته فقط در صورتي كه معامله با صغير به ضرر او باشد به علت حجر معامله را مي توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدني جز در موارد استثنائي ( قبول در تملك بلاعوض و مواد و ق . ا . ح ) كليه صغار اعم از غير مميز و يا مميز را مشمول حكم واحدي قرار داده و به موجب ماده كليه اعمال حقوقي و اقوال آنان را تا حدي كه مربوط به اموال و حقوق مالي آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همين دليل چون در قانون مدني صغر به خودي خود سبب حجر است تعيين ملاكي براي تشخيص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غير از جنون ) در سن صغر به نظر نرسيده و لذا ماده فقط به تعيين ملاكي براي درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبي در اشخاص كبير تا آنجا كه اين مساله در انجام دادن اعمال حقوقي موثر است قناعت كرده به طوري كه به موجب اين ماده غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلائي نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادي وجوه مشخصه ديگر زوال عقل اهليت معامله ( كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدني بوده ) خللي وارد نخواهد آورد . 
 
با توجه به آنچه گفته شد بايد ديد آثار حقوقي عدم رشد در انقضاي نمايندگي ارادي و بويژه وكالت چيست ؟ 
 
براي اين منظور بايد بخاطر آوريم كه بشرح ياد شده در بالا شرط بقاي نمايندگي ارادي و دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غير رشيد به تنهائي براي تصرف در اموال و حقوق مالي او كافي نبوده و اعتبار و اعمال حقوقي او بسته به اجازه قبلي يا قيم و يا تنفيذ بعدي اوست ( ماده ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمايندگي ارادي تصرف در اموال و حقوق مالي غير رشيد باشد يعني بعد از تفويض نمايندگي در شخص اصيل سفه عارض شود در اين صورت ادامه عمر نمايندگي بسته به تنفيذ قيم خواهد بود ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمايندگي پايان مي يابد و قيم نماينده نخواهد توانست آن را تاييد كند , چه اختيارات قيم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه ( نماينده ) است ( مستنبط از مواد و قانون مدني ) . 
 
_ ورشكستگي و اعسار _ ماده قانون مدني حاوي اسباب انقضاي نمايندگي نسبت به اين دو مورد ساكت است معذلك بايد ديد از روح و مفاد ساير قوانين چه مي توان استنباط كرد ماده قانون تجارت و ماده قانون مدني به ترتيب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ايست كه تاجر بعد از توقف و غير تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلي معامله بوده و لذا معاملاتي كه تاجر متوقف و يا غير تاجر معسر بسمت نمايندگي ديگري انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتين ياد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتين اخبر ) 
 
برعكس چنانچه تاجر به ديگر نمايندگي انعقاد معاملات مندرج در ماده را بدهد و بعداً متوقف شود نمايندگي پايان خواهد يافت چه به موجب ماده قانون مدني وكالت و ساير موارد نمايندگي ارادي ( مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر بايد در امري بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده نيست . 
 
معذلك اين نتيجه در مورد اشخاص غير تاجر صادق نيست چه ماده اشخاص غير تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دين معاملاتي كرده اند را مشمول حكم ملايم تري قرارداده و اين قبيل معاملات را غير نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفيذ طلبكاران دانسته است , لذا همين حكم در مورد كسي كه به نمايندگي معسر ( غير تاجر ) اين گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده قانون مدني ) اعم از اينكه نمايندگي قبل يا بعد از اعسار اصيل تفويض شده باشد , در نتيجه بر خلاف توقف اصيل اعسار و سبب انقضاي نمايندگي نيست . 
 
 
گفتار پنجم : آثار حقوقي انقضاي نمايندگي ارادي 
اهم اين آثار بشرح زير است : 
 
با وجود انقضاي نمايندگي ارادي حقوق شخصي نماينده و اصيل بر يكديگر محفوظ مي ماند و در صورت فوت هر يك از آن دو , ورثه به شرط قبول تركه , جوابگوي ديون ناشي از اين حقوق خواهند بود . 
 
در حقوق جديد بويژه در حقوق تعهدات سوئيس بشرط تصريح در عقد نمايندگي و يا اقتضاي اموريكه به نمايندگي انجام شود ( بويژه در نمايندگي امور تجاري و توليدي ) نمايندگي ارادي ممكن است حتي پس از موت اصيل ادامه يابد . 
 
بند دوم ماده قانون تعهدات سوئيس در اين مورد صراحت داشته حاكي است كه نمايندگي هاي تجاري با موت مدير موسسه تجاري منقضي نمي شود . 
 
بايد متوجه بود كه نمايندگي ارادي در صورت ادامه براي زمان بعد از موت اصيل عنوان وصايت ندارد و با وصايت متفاوت است بويژه اينكه در حقوق سوئيس اگر اصيل اختيارات را به وصي تفويض كند در اين صورت ورثه حق عزل وصي را نخواهد داشت . 
 
در حقوق ما شماره سوم قانون مدني از قواعد آمره و لذا توافق اصيل و نماينده در ادامه نمايندگي ارادي براي زمان بعد از فوت كان لم يكن است , ( مستنبط از شماره ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بنابراين تنها راهي كه براي اصيل باقي مي ماند تفويض نمايندگي ارادي براي زمان حيات و دادن وصايت براي زمان بعد از موت است منتهاي مراتب به تفاوت از نمايندگي ارادي اعتبار وصايت محدود به ثلث تر كه و زياده بر آن غير نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است . 
 
استرداد سند نمايندگي _ همين كه نمايندگي ارادي منقضي شد نماينده مكلف است سند نمايندگي نظير وكالت نامه را به اصيل و يا ورثه او ( در صورتيكه موت اصيل سبب انقضاي نمايندگي بوده ) مسترد دارد . 
 
چنانچه علاوه بر موضوع نمايندگي حقوق و تعهدات ديگري در سند نمايندگي منعكس شده باشد در اين صورت نماينده به جاي استرداد عنوان نمايندگي بايد انقضاي نمايندگي را در حاشيه آن يادداشت كند گرچه قانون مدني نسبت به اين مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده قانون آيين دادرسي مدني اين امر از عادات و موازين حسن نيت نتيجه مي شود . 
 
در قوانين مدني جديد بويژه ماده قانون تعهدات سوئيس در صورت انقضاي نمايندگي , نماينده بايد سند نمايندگي را به اصيل و يا صندوق وديعه دادگستري تسليم دارد و غفلت نماينده از اين جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتي باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نيت از اين بابت وارد گردد . 
 
_ جهل اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي _ بطوري كه گذشت تمام اموريكه نماينده قبل از اطلاع از انقضاي نمايندگي در حدود اختيارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي مستحضر نشوند , هيچگونه ادعائي عليه اصيل نمي توانند داشته باشند چه اعمال نماينده اي كه بعد از اطلاع از انقضاي نمايندگي صورت گرفته فضولي و تابع احكام مربوط به معاملات فضوليست ( مواد و و ق . م ) 
 
_ محرك اصيل در واگذاري اختيارات صفات و خصوصيات شخصي نماينده است . 
 
بطوريكه اين صفات و خصوصيات علت عمده تفويض نمايندگي محسوب مي شود , بهمين جهت اصولا نماينده فقط شخصاً مي تواند اختيارات را بكار برد مگر اينكه صريحاً و يا به دلالت قرائن نماينده مجاز باشد كه ديگر را به جاي خود تعيين كند ( مستنبط از ماده قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) اين اختيار در وكالت , حق توكيل و در وصايت , حق ايصا ناميده مي شود . 
 
از جمله مواردي كه براساس ماده قانون مدني قرائن دال بر اين است كه موكل حق توكيل دارد موردي است كه بر طبق عادات محلي و يا عادات تجاري نماينده معمولاً چنين حقي را داراست . مورد ديگري كه قانون مدني نسبت به آن ساكت است ولي حقوق جديد و بويژه بند سوم ماده قانون تعهدات سوئيس حق توكيل را شناخته موردي است كه اوضاع و احوال وكيل را وادار به توكيل كنند مانند اينكه وكيل مريض شود و نتواند به نمايندگي عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر مي رسد كه با توسل به تفسير دلالت قرائن ( مندرج در ماده قانون مدني ) بتوان به اين نتيجه رسيد . 
 
تعيين نماينده جديد از ناحيه نماينده قديم واگذاري اختيارات محسوب نمي شود , بهمين دليل پس از تعيين نماينده جديد , حق نمايندگي قديم در انجام دادن امر مورد نمايندگي بحال خود باقي ميماند مگر اينكه خود از اين حق صرفنظر كرده باشد و يا واگذاري اختيارات ( از ناحيه اصيل به نماينده قديم ) مشروط به اين بوده كه با تعيين نماينده جديد حق نمايندگي نماينده قديم زايل شود . 
 
علي الاصول اختيارات نماينده جديد بيش از اختيارات نماينده قديم نيست معهذا ممكن است نماينده قديم مجاز باشد كه به نماينده جديد اختياراتي بدهد كه بيش از اختيارات خود اوست . 
 
اختيارات نماينده جديد ناشي از دو نمايندگي است اولا نمايندگي اصلي به نماينده جديد داده شده است تنفيذ اصيل عيوب رضاي نماينده قديم و نماينده جديد را بر طرف مي كند . 
 
رابطه تعهدي كه بر مبناي نمايندگي جديد پديد مي آيد يا بنام اصيل و يا بنام نماينده قديم است بدين معني كه نماينده قديم يا بنام اصيل و يا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصيل ) نماينده جديد را تعيين و اختيارات او را تصريح مي كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشي از نمايندگي مستقيماً بين اصيل و نماينده جديد برقرار مي شود و حال آنكه در حالت دوم اين حقوق و تعهدات بين نماينده قديم و نماينده جديد بوجود مي آيد و نماينده جديد بايد در اجراي اختياراتي كه به او داده شده از دستورات نماينده قديم تبعيت كند و حساب زمان نمايندگي خود را به نماينده قديم بدهد و اجرت خود و هزينه هايي ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد و و و قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) . 
 
اختلاف ديگري كه بين دو حالت ياد شده مشهود است اين است كه در عقد نمايندگي ( منعقده بين دو نماينده قديم و جديد ) اكراه و يا اشتباهي ناشي از عيوب رضاي نماينده قديم و يا خيار فسخي به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفيذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا سكوت عالمانه ( در صورت وجود خيار فسخ ) اصيل و در حالت دوم با تنفيذ و يا سكوت عالمانه نماينده قديم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا حق فسخ زايل مي شود . 
 
چنانچه مدت نمايندگي نماينده جديد محدود به مدت نمايندگي نماينده قديم نباشد , در اين صورت ادامه اختيارات نماينده جديد پس از انقضاي نمايندگي قديم وابسته به اختيارات نماينده قديم نخواهد بود ( و شايد هم بتوان مدعي شد كه اختيارات نماينده جديد پس از تشكيل نمايندگي جديد ديگر بستگي به اختيارات نماينده قديم ندارد ) در نتيجه اگر نمايندگي قديم به سببي كه ناشي از فقد يا نقص اهليت نماينده قديم است منقضي شود ( نظير موت و يا جنون نماينده قديم ) نمايندگي جديد به حيات خود ادامه خواهد داد . 
 
اصيل هر وقت كه بخواهد مي تواند نماينده جديد را عزل كند ليكن نماينده قديم در صورتي چنين حقي را خواهد داشت كه اين حق در عنوان نمايندگي او تصريح شده باشد . 
 
_ چنانچه اختيار انجام دادن يك عمل حقوقي به چند نفر داده شود , با منظور صيل اين است كه هر نماينده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمايندگي انفرادي ) و يا اينكه آن عمل با شركت و توافق كليه نمايندگان صورت گيرد ( نمايندگي دسته جمعي ) 
 
در صورت عدم صراحت عنوان و يا عناوين نمايندگي تشخيص اينكه كداميك از اين دو حالت ( نمايندگي انفرادي و يا نمايندگي دسته جمعي ) مورد نظر اصيل بوده از توسل به تفسير نتيجه خواهد شد ( مستنبط از مادتين و قانون مدني ) ماده قانون مدني در وكالت حاوي اماره اي براي تشخيص اين مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك مي توان آن را به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم داد . 
 
بموجب اين ماده هرگاه براي انجام يك امر و ي چند نفر وكيل معين شده باشد وكالت دسته جمعي خواهد بود و در نتيجه هيچيك از وكلا نخواهد توانست بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن امر كند مگر اينكه خلاف آن ثابت شود . 
 
بديهي است لازمه نمايندگي دسته جمعي علم هر نماينده از وجود نماينده ديگر و يا نمايندگان ديگر ست به همين مناسبت اگر براي انجام دادن امري اسناد نمايندگي به تعداد نمايندگان تنظيم شود و هر سند نمايندگي فقط حاوي نام يكي از نمايندگان باشد در اين صورت نمايندگي انفرادي خواهد بود . 
 
در نمايندگي دسته جمعي لازم نيست كه نمايندگان مشتركا در زمان واحدي عمل حقوقي مورد نظر اصيل را انجام دهند معذلك آثار حقوقي ناشي از عمل كه بايد با توافق چند نماينده انجام شود از زمان صدور آخرين اعلام اراده ايجاد مي شود . 
 
در نمايندگي دسته جمعي در صورت سكوت قانون يكي از نمايندگان نمي تواند بدون اجازه اصيل به نماينده ديگر اختيار بدهد كه به تنهايي امر مورد نظر اصيل را اجرا كند , چه همانطور كه ( فن تور ) عقيده دارد اين نتيجه بر خلاف نظر اصيل است و احتياط او در توسل به نمايندگي دسته جمعي را منتقي مي كند بهمين دليل جز در موارديكه قانون اجازه داده يكي از مديران شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي به مدير ديگر اختيار دهد كه بجاي او تصميم گرفته اعمال حقوقي شركت را امضا كند . در نمايندگي دسته جمعي اتفاق نظر كليه نمايندگان نه فقط در اعلام اراده هاي صريح بلكه حتي در اعلام اراده هاي ضمني نيز لازم است . 
 
بر عكس به منظور تسهيل روابط حقوقي رويه عمومي محاكم سويس و نظر علماي حقوق مبني بر اين است كه از نمايندگان دسته جمعي به تنهائي نمايندگي دريافت دارد , در نتيجه اگر اعلام اراده صادره از ناحيه شخص ثالث به طرف اصيل به يكي از نمايندگان دسته جمعي ابلاغ شود له و عليه اصيل واجد شرايط آثار حقوقي خواهد بود . 
 
چنانچه اصيل براي انجام دادن عمل حقوقي واحد به چند نفر نمايندگي مستقل و انفرادي تفويض كند هر يك از نمايندگان آن عمل را انجام دهند كليه اعمال حقوقي انجام شده له و عليه اصيل واجد آثار حقوقي خواهد بود مانند اينكه اصيل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسين مستقلا و منفرداً بدهد و هر يك از آن دو نفر خانه را بفروشد در اين صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبيع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ق . م ) معذلك اصيل مسئول جبران خسارات وارده به خريدار معامله موخر نيز خواهد بود . 
 
بديهي است اگر وكيل با علم به اينكه خانه توسل وكيل ديگر فروخته شده خانه را فروخته بايد خسارات وارده به اصيل را جبران كند . 
 
_ اعطاي اختيارات به نماينده اجاره مي دهد كه اعمال حقوقي بجا آورد كه در نفس اصيل موثر است ( مستنبط از ماده ق . م ) با وجود تفويض اختيارات اصيل آزاد و مختار خواهد بود كه اختيارات مشابهي به اشخاص ديگر تفويض كند و يا عمل حقوقي مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در اين مفهوم اختيارات انحصاري نبوده و ممكن نيست به ميل و اراده اصيل انحصاري شود , چه هيچكس نمي تواند از اين آزادي و توانايي ( حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني ماده ق . م ) صرفنظر كند . 
 
با وجود اين اصيل براي دريافت اعلام اراده هايي كه براي او فرستاده مي شود نماينده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده هاي خود را مستقيماً به اصيل و يا بواسطه به نماينده او , ابلاغ كنند , هيچكس قادر نيست اين آزادي را از اشخاص ثالث سلب كند . 
منبع:http://www.tebyan.net/newindex.aspx?pid=102834&ParentID=0&BookID=82175&MetaDataID=25389&Volume=1&PageIndex=0&PersonalID=0&NavigateMode=CommonLibrary&Content=

نقشه سایت

بهترین لینک های قضایی