Law

موسسه حقوقی عدل فردوسی به شماره ثبتی ۲۷۷۹۴

پیگیری کلیه دعاوی خود را با اطمینان به ما بسپارید.

دعاوی خانواده

کلیه دعاوی حقوقی خانوادگی اعم از مطالبه مهریه ، حضانت فرزند ، تمکین و طلاق را به ما بسپارید.

دعاوی ملکی

برای پیگیری دعاوی ملکی اعم از سرقفلی ، حق کسب ، پیشه ، تجارت و تخلیه اماکن مسکونی و تجاری با ما تماس بگیرید.

دعاوی کیفری

برای پیگیری کلیه دعاوی کیفری اعم از چک بلامحل كيفري، فروش مال غیر ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری و ... با ما تماس بگیرید.

دعاوی حقوقی

برای پیگیری کلیه دعاوی حقوقی اعم از چک ، مطالبه خسارت ، سفته ، رسید ،دعاوي مالي ، ارث ، سهم الارث ، وصیت با ما تماس بگیرید.

دعاوی شهرداری ها

این موسسه کلیه دعاوی شهرداری ها مانند دریافت غرامت طرح‌هاي دولتي ، کمسیون ماده ۱۰۰ و غیره را نیز می پذیرد.

دعاوی دیوان عدالت

این موسسه دعاوی مرتبط با کمسیونهای ماده ۱۰۰شهرداری ها و غیره را در دیوان عدالت اداری می پذیرد.

907

مقالات حقوق جزایی

548

مقالات حقوق خانواده

965

مقالات حقوق خصوصی

اشخاص صالح براى حضانت از منظر فقه اماميه و قانون مدنى

اشخاص صالح براى حضانت از منظر فقه اماميه و قانون مدنى
معرفت سال بيست و يكم ـ شماره 182 ـ بهمن 1391، 83ـ96
 
طاهر على محمدى*
 
 الهه خاكسارى**
 
چكيده
 
حضانت عبارت است از اقتدارى كه قانون به منظور نگهدارى و تربيت اطفال تا زمان رسيدن به بلوغ و رشد، به پدر و مادر اعطا مى كند. به دليل اهميت حضانت در بعد تربيتى و تأثيرگذارى آن در آينده فرزند از يك سو و پرسش هاى فراوانى كه در اين باره وجود دارد از سوى ديگر، اين پژوهش انجام شده است. در اين پژوهش كه به روش توصيفى ـ تحليلى تدوين شده، اين نتيجه به دست آمده كه برخلاف مشهور فقهاى اماميه و مطابق با ماده 1169 (اصلاحى 1382) قانون مدنى، در صورت حيات والدين، حضانت كودك تا هفت سالگى به عهده مادر و بعد از آن به عهده پدر مى باشد و در اين خصوص تفاوتى هم ميان پسر و دختر نيست. اگر فقط يكى از آن دو زنده باشد، نسبت به ساير خويشاوندان در سرپرستى كودك اولويت دارد. در صورتى كه هيچ يك از پدر و مادر زنده نباشند، حضانت به جدپدرى مى رسد و در صورت عدم وجود ولىّ، مسئوليت متوجه خويشاوندان به ترتيب تقدم در ارث برى مى شود.
 
 
 
كليدواژه ها: حضانت، كودك، پدر، مادر، فقها، قانون مدنى.
 
* استاديار دانشگاه ايلام.
 
** دانشجوى كارشناسى ارشد فقه و مبانى حقوق اسلامى دانشگاه ايلام.                           khaksary749@yahoo.com 
 
دريافت: 25/2/91               پذيرش: 20/10/91
 
 
 
مقدمه
حضانت در لغت، متخذ از ماده «حِضن» و عبارت است از حد فاصل ميان پهلو تا ران. گفته مى شود: «حَضَنَ الطائر بيضة يحضُنُه»، هرگاه پرنده تخم خود را زير بالش به خود بچسباند. همچنين است وقتى زنى فرزندش را در بغل بگيرد. «حَاضِنَةُ الصبىّ» نيز به زنى گفته مى شود كه اقدام به تربيت بچه كرده باشد (جوهرى، 1410ق، ج 5، ص 2101و2102؛ ابن منظور، 1414ق، ج 13، ص 122و123). بنابراين «حاضن» و «حضانه» به كسانى گفته مى شود كه كودك به آنها واگذار شده و نگهدارى و تربيت فرزند با آنهاست (فراهيدى، 1410ق، ج 3، ص 105).
 
     حضانت در اصطلاح، نيز معنايى دور از معناى لغوى اش ندارد؛ زيرا از ديدگاه فقيهان، عبارت است از نگهدارى طفل و متعهد شدن به رسيدگى به امور نظافت بدن و لباس او و موارد ديگرى از جمله خواباندن كودك (حلى، 1387ق، ج 2، ص 273؛ كركى، 1414ق، ج 7، ص 246؛ مغنيه، 1421ق، ج 5، ص 302).
 
     فقيهان شيعه در اين معنا با يكديگر توافق دارند؛ گرچه گاهى تعابير آنان مختلف است و برخى از آنها از آن به ولايت و سلطنت تعبير كرده اند (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 421؛ طباطبايى، بى تا، ج 12، ص 144). برخى نيز آن را رعايت كردن حال كودك دانسته و از جمله امور طبيعى اى تلقى كرده اند كه خداوند آن را در وجود مادر به وديعه نهاده و سپس آن را امضا كرده است (سبزوارى، 1413ق، ج 25، ص 276).
 
     در فقه اهل سنت نيز، حضانت به همين معناست. از نظر آنان، مفهوم اصطلاحى حضانت عبارت است از تربيت فرزند به وسيله كسى كه حضانت از آن اوست؛ يا تربيت و نگهدارى فردى مثل كودك و بزرگسال ديوانه اى كه به خاطر درك ضعيف، به تنهايى نمى تواند امورش را اداره كند؛ در اين صورت، حاضن بايد تدبير طعام، لباس،  خواب، نظافت و شست وشوى آنان را تا سن معينى عهده دار شود (زحيلى، 1415ق، ج 10، ص 7295؛ ترمذى، 1421ق، ص 318).
 
     در قوانين داخلى ايران، از جمله قانون مدنى و قانون حمايت از خانواده، حضانت تعريف نشده است، و اگر هم برخى از حقوق دانان تعريفى داشته اند، چيزى غير از تعريف فقيهان نيست: «حضانت، نگاه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظيم روابط او با خارج است؛ با رعايت حق ملاقات كه براى خويشان نزديك طفل شناخته شده است» (امامى، 1387، ج 5، ص 191).
 
     درباره اين موضوع در كتب فقهى اماميه به فراخور مبحث و نه به گونه مقايسه اى مطالبى مطرح شده، ضمن آنكه كتاب ها و مقالات متعددى نيز نوشته شده است كه هر كدام از منظرى خاص به موضوع پرداخته اند؛ مانند حضانت كودكان در فقه اسلامى، حقوق كودك و مقاله «با حضانت كودكان در فقه اماميه» از سعيد نظرى توكلى كه تنها از نگاه فقه اماميه و بدون تطبيق با قوانين موضوعه نوشته شده است. مقاله «حق حضانت و نگهدارى كودك» از ابراهيم حائرى، كه از نگاه حقوق موضع تأليف شده است.
 
     به دليل تأثيرگذارى مستقيم حضانت در تربيت كودك و اهميت تربيت صحيح فرزندان در تأمين سعادت جامعه مى طلبد كه درباره جزئيات آن تحقيقاتى انجام بپذيرد و به ابهامات و پرسش هاى فراوانى كه در اين باره وجود دارد پاسخى درخور داده شود. اين پژوهش كه در همين راستا صورت مى پذيرد به مقايسه آراى فقهاى اماميه با قانون مدنى مى پردازد و تطابق يا عدم تطابق قانون مدنى با فقه اماميه را بررسى مى كند. بنابراين، از اين جهت پژوهشى نو و جديد محسوب مى شود. در اين مقاله در پى پاسخ به پرسش هايى همچون مدت حضانت كودك براى مادر و پدر از چه سنى و تا چه زمانى خواهد بود؟ ضمن آنكه اصولاً حضانت حق است يا تكليف؟ آيا وظيفه اوليه پدر است يا مادر؟ و شرايط حاضن چيست؟
 
     براى رسيدن به پاسخ اين پرسش ها، ابتدا به موضوع حق و يا تكليف بودن حضانت پرداخته، سپس قاعده اوليه در آن، مراحل نگهدارى كودك، حضانت كننده و ملاقات با كودك در زمان حضانت را بيان كرده و در نهايت به نتايج بحث اشاره كرده ايم.
 
الف. حق بودن حضانت
بسيارى از فقيهان در مورد اينكه آيا حضانت حق است يا تكليف، اظهارنظر واضحى نكرده اند؛ اما شايد از تعابير آنان بتوان به «احق بودن» (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 131؛ حلى، 1410ق، ج 2، ص 653: حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 305) و «اولى بودن» برخى بر بعضى ديگر (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 134ـ139؛ حلى، 1410ق، ج 2، ص 651و654؛ حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 306و309) استفاده كرد كه حضانت از ديدگاه بيشتر فقيهان حق است، نه تكليف. از اين رو، حضانت يك حق فردى محض و ساده براى پدر و مادر است كه قابل اسقاط و انتقال مى باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 284؛ خوانسارى، 1405ق، ج 4، ص 45).
 
ب. حق بودن حضانت براى مادر و تكليف بودن آن براى پدر
از گفتار برخى از فقيهان چنين برمى آيد كه از ديدگاه آنان، حضانت براى مادر حق، و براى پدر تكليف است. شهيد اول مى نويسد: «اگر مادر از حضانت امتناع نمايد، پدر نسبت به آن اولويت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمايند، ظاهر اين است كه پدر بر حضانت مجبور مى شود» (شهيد اول، بى تا، ج 1، ص 396).
 
     اين قول با تكليفى بودن حضانت براى پدر و حق بودن آن براى مادر سازگارى دارد. برخى از فقيهان معاصر نيز همين نظر را پذيرفته اند (خوئى، 1410ق، ج 2، ص 286).
 
ج. حق و تكليف بودن حضانت
به عقيده شهيد ثانى، حضانت هم حق است و هم تكليف. ايشان مى گويد: «بدان كه شكى وجود ندارد در اينكه حضانت حق است براى كسانى كه ذكر شد؛ ولى آيا علاوه بر حق بودن بر آنان واجب است (و قابل اسقاط نيست) يا اينكه مى توانند آن را اسقاط كنند؟ قاعده اولى اقتضاى اسقاط را دارد و اين همان چيزى است كه شهيد اول در كتاب قواعدش به آن تصريح كرده و گفته است: "اگر مادر از حضانت امتناع ورزد، پدر نسبت به آن اولويت دارد و اگر هر دو خوددارى كنند، ظاهر اين است كه پدر مجبور مى شود." از برخى فقها وجوب حضانت نقل شده است و آن قولى نيكو است، اگر ترك حضانت مستلزم از بين رفتن حق كودك شود؛ علاوه اينكه حضانت كودك در اين صورت مثل ساير افراد مضطر واجب كفايى است و در اختصاص، وجوب كفايى به صاحب حق نظر است و در روايات چيزى وجود ندارد كه بر غير ثبوت اصل استحقاق دلالت كند» (شهيد ثانى، 1410ق، ج 5، ص 462).
 
     چنان كه از كلام شهيد ثانى معلوم مى شود، حضانت افزون بر اينكه حقى براى مادر و پدر است، به وجوب كفايى، تكليف آنان نيز خواهد بود؛ البته به ترتيبى كه در بيان فقيهان آمده است. همچنين از ايشان تعابير ديگرى نيز وارد شده است كه نشان مى دهد در ساير كتبش هم بر همين عقيده است؛ مانند: «حضانت، ولايت است» و «مادر در مقابل حضانت حق اخذ اجرت ندارد» (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 421).
 
     از ظاهر كلام برخى ديگر از فقيهان نيز چنين برمى آيد كه حضانت را افزون بر حق بودن، تكليف مى دانند. سبزوارى از فقيهان معاصر از اين دسته به شمار مى رود كه حضانت را از جمله حقوقى مى داند كه منشأ طبيعى دارد و خداوند به منظور اتمام نعمت خود، آن را براى فرزند قرار داده است. ايشان در ادامه براى اثبات واجب بودن اصل حضانت، به قرآن، سنت، اجماع و عقل تمسك جسته است (سبزوارى، 1413ق، ج 25، ص 276).
 
     در قانون مدنى، ماده 1168 همين قول پذيرفته شده است؛ يعنى از منظر حقوقى، حضانت براى والدين حق است، كه در صورت تمرد يكى از والدين، طرف ديگر حق دارد به وسيله حاكم آن را خواسته و متخلف را به انجام آن مجبور سازد. همچنين كسى حق مزاحمت آنان را ندارد و نمى تواند آنان را از نگهدارى فرزندشان منع، و يا فرزند را از آنها گرفته و جدا كند. از طرف ديگر، حضانت يك تكليف است كه بر عهده والدين گذاشته شده است؛ بدين معنا كه پدر و مادر نمى توانند حضانت را نپذيرند. بنابراين، حضانت هم حقى است به نفع پدر و مادر، و هم تكليفى است به ضرر آنها و به نفع طفل.
 
     به نظر مى رسد كسانى كه حضانت كودك را ولايت بر او نمى دانند، مى توانند از جمله طرف داران نظريه «حق بودن حضانت» باشند؛ زيرا ولايت از احكام مجعول شرعى است كه امر رفع و وضع آنها به وسيله جاعل و قانونگذار است و مكلف، اختيارى در جعل و عدم جعل آنها ندارد. اگر حضانت كودك، ولايت بر او باشد، بايد غيرقابل اسقاط، و مراعات آن بر مادر واجب باشد، بدون اينكه بتواند در برابر انجام آن، درخواست دستمزد كند؛ در حالى كه در روايات واردشده در مسئله حضانت، متعهد بودن مادر به حضانت از كودك، معلق بر خواست او شده است و استفاده از تعبير «احق» حكايت از آن دارد كه حضانت نظير شيردهى است كه انجام آن بر مادر واجب نيست. پس حضانت، ولايت و از مقوله تكليف نخواهد بود.
 
     در روايتى آمده است: زنى به پيامبر صلى الله عليه و آله گفت اين پسر من است كه شكمم ظرف آن بوده، پستانم مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و تصميم گرفته او را از من جدا كند. پيامبر به او فرمود: تو به كودك سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى (طوسى،1387ق، ج 6، ص 309).
 
     اين حديث مؤيد حق بودن حضانت براى مادر مى باشد؛ ضمن آنكه با توجه به رواياتى كه در بحث بعدى بيان مى شود، براى پدر هم حق است؛ اما از يك سو با توجه به ضرورت تربيت و نگهدارى كودك كه در نصوص فراوانى مورد تأكيد شارع قرار گرفته است، و از سويى رها كردن فرزند موجب ورود آسيب هاى جدى به روح و روان جسم او خواهد شد، كه از نظر عقل و شرع قابل قبول نيست، مى توان گفت حضانت براى پدر تكليف هم خواهد بود.
 
قاعده اوليه در حضانت
از بررسى روايات (كلينى، 1407ق، ج 6، ص 45ـ46) به اين نتيجه مى رسيم كسى كه به طور طبيعى بايد عهده دار وظيفه نگهدارى كودك باشد، پدر اوست؛ گرچه اين وظيفه در برهه اى از زمان، به شخص ديگرى مانند مادر منتقل مى شود؛ زيرا در همه رواياتى كه موضوع سزاوار بودن مادر مطرح است، بر اين نكته تأكيد شده كه اين اولويت امرى موقتى است و در مدتى معين به پايان مى رسد. همچنين رواياتى كه بيانگر جايگاه پدر است، بدون هيچ محدوديت زمانى و به مثابه قانونى فراگير، از اولويت و سزاوار بودن او سخن گفته اند.
 
     از امام صادق عليه السلام درباره مردى كه زنش را طلاق داده و كودكى دارد، سؤال شد كه كدام يك از والدين نسبت به سرپرستى او سزاوارترند؟ فرمودند: «الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ» (طوسى، 1407ق الف، ج 15، ص 195)؛ زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك است، مادامى كه ازدواج نكند. نيز فضيل بن يسار از امام صادق عليه السلامنقل مى كند كه فرمودند: «أَيمَا امْرَأَةٍ حُرَّةٍ تَزَوَّجَتْ عَبْدا فَوَلَدَتْ مِنْهُ أَوْلَادا فَهِى أَحَقُّ بِوُلْدِهَا مِنْهُ وَ هُمْ أَحْرَارٌ فَإِذَا أُعْتِقَ الرَّجُلُ فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ» (حرعاملى، 1409ق، ج 21،ص459؛ اصفهانى، 1416ق، ج7، ص55)؛هرزن آزادى كه با برده اى ازدواج كند و از او بچه هايى به دنيا بياورد، از مرد سزاوارتر است به نگهدارى كودكانش، و آن فرزندان آزاد هستند. هرگاه مرد از قيد بردگى رهايى يابد، سزاوارتر است به نگهدارى كودكش از آن زن، به واسطه جايگاه پدر.
 
     دقت در اين دو روايت به خوبى روشن مى سازد كه عبارت هاى «المرأه أَحَقُّ بِالوُلْدِ» و «فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ»، بيانگر يك قانون كلى است؛ به ويژه در جمله دوم تصريح مى كند كه احقيت پدر نسبت به مادر، به دليل جايگاه پدر است. با توجه به روايات مزبور، مى توان گفت حضانت كودك از جمله حقوق و تكاليف پدر است؛ مگر اينكه به خاطر مانعى، قادر به انجام وظيفه خود نباشد.
 
مراحل نگهدارى كودكان
     مرحله اول: حضانت كودك پيش از دو سالگى
احاديثى وجود دارند كه به اشتراك حضانت ميان پدر و مادر در زمان شيرخوارگى اشاره دارند. از امام صادق عليه السلام نقل شده است كه در مورد آيه «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ»فرمودند: «تا زمانى كه كودك در دوره شيرخوارگى است، كودك بين پدر و مادر با نسبتى مساوى قرار دارد و هرگاه از شير بازگرفته شد، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به كودك است» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 433؛ طوسى، 1407ق الف، ج 8، ص 107).
 
     مرحله دوم: حضانت كودك پس از دو سالگى
بحث حضانت از كودك پس از رسيدن به سن دو سالگى، در سه فرض قابل بررسى است:
 
فرض اول: زنده بودن پدر و مادر: اين فرض را در قالب دو نظريه كلى مى توان بررسى كرد:
 
     نظريه اول: عدم تفاوت ميان پسر و دختر: طرف داران اين نظريه بر اين باورند كه جنسيت كودك در اينكه كدام يك از پدر و مادر عهده دار نگهدارى او باشند، تأثيرى ندارد (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 131؛ خوئى، 1410ق، ج 2، ص 285). بر اين اساس دو احتمال را مطرح كرده اند:
 
     الف. اولويت مادر به حضانت كودك خود تا هفت سالگى: از ايوب بن نوح نقل شده است: يكى از ياران امام به آن حضرت نوشت: زنى داشتم و از او فرزندى، او را رها كردم. حضرت نوشت: زن سزاوارتر است به كودك خود تا هفت سال؛ مگر اينكه خودش جز اين بخواهد (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 435).
 
     شايد دليل اولويت مادر اين باشد كه هفت سال نخست زندگى، بهترين زمان براى تربيت كودك است و مادر به اين كار سزاوارتر است (همان).
 
     ب. اولويت مادر به حضانت كودك تا زمان ازدواج: برخى روايات بر اين قول دلالت دارند:
 
     1. حفص بن غياث يا ديگرى از امام صادق عليه السلام اين گونه سؤال كرده است: «مردى كه از همسر خود جدا شده و داراى فرزند مى باشند، كدام يك سزاوارتر هستند به آن فرزند؟ فرمود: زن، مادامى كه ازدواج نكند» (همان).
 
     2. منقرى به صورت مرسل نقل مى كند: از امام صادق عليه السلامسؤال شد از مردى كه زن خود را در حالى كه از او فرزندى دارد، طلاق مى دهد، كدام يك سزاوارتر به آن فرزند هستند؟ فرمود: زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك خود است، مادامى كه ازدواج نكند (طوسى، 1407ق الف، ج 8، ص 105).
 
     3. عبداللّه بن عمر نقل مى كند: زنى گفت اى رسول خدا! پسرم، همين شخص، شكمم ظرف او است و سينه ام برايش مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و قصد دارد از من جدايش كند. پيامبر صلى الله عليه و آله فرمودند: تو نسبت به او سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى (نورى، 1408ق، ج 15، ص 164).
 
     اين روايات بر اين دلالت دارند كه حضانت مادر بر كودك خود تا زمانى كه ازدواج نكرده باشد، باقى است؛ اما مشكل اينجاست كه هر سه روايت ضعيف اند؛ راوى روايت اول و دوم مجهول، و روايت سوم عامى است. به لحاظ مضمون هم مثبت ادعا نيست؛ زيرا از ظاهر آنها، به ويژه حديث سوم برمى آيد كه مراد حضانت طفل شيرخوار است؛ يعنى حضانت كودك به ازدواج نكردن مشروط شده است؛ نه اينكه مقصود اين باشد كه در صورت ازدواج نكردن، حتى تا زمان بلوغ فرزند هم حضانت به عهده مادر باشد.
 
     نظريه دوم: تفاوت ميان پسر و دختر: فقيهانى نيز كه جنسيت كودك را عاملى در تفاوت زمان حضانت مادر مى دانند، ديدگاه هاى متفاوتى مطرح كرده اند:
 
     الف. اولويت مادر به حضانت پسر تا دو سالگى و دختر تا نه سالگى: عده اى از فقيهان اين نظر را پذيرفته اند (مفيد، 1413ق، ص 531؛ ابن حمزه طوسى، 1408ق، ص 288؛ ابن ادريس حلى، 1410ق، ص 319؛ ديلمى، 1404ق، ص 164) يكى از فقيهان در اين باره مى گويد: «هرگاه پسر از شير گرفته شد، پدر از مادر براى عهده دارى او سزاوارتر است و مادر نسبت به حضانت دختر تا سن هفت سالگى سزاوارتر خواهد بود؛ مگر آنكه ازدواج كند» (مفيد، 1413ق، ص 531).
 
     فقيه ديگرى مى گويد: «هرگاه كودك از شير گرفته شود، مسئله خالى نيست از اينكه يا پسر است يا دختر؛ اما پسر، پدر براى كفالت او از مادر سزاوارتر است، و اما دختر، مادر به كفالتش تا به سن هفت سالگى برسد، شايسته تر مى باشد، مادامى كه مادر ازدواج نكرده باشد. در صورت ازدواج، پدر به دختر محق تر خواهد بود» (ديلمى، 1404ق، ص 164).
 
     دلايلى كه براى اين نظريه گفته اند، چنين است:
 
     1. ازآنجاكه دختر در اجتماع كمتر حضور دارد و برخلاف او پدر بيشتر وقت خود را در خارج از خانه مى گذراند، ناگزير بايد شخصى تا زمان رسيدن به سن بلوغ، يعنى تا نه سالگى، عهده دار تربيت او باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 291).
 
     اين توجيه قابل قبول نيست؛ زيرا اگر چنين باشد، بايد تا زمان ازدواج دختر، مادر حضانت او را بر عهده داشته باشد؛ زيرا همچنان پدر بيشتر زمانش را در خارج خانه مى گذراند و حضور دختر در اجتماع كم خواهد بود و نياز به اين دارد كسى عهده دار سرپرستى او باشد و اين زمان به بلوغ محدود نخواهد بود.
 
     2. با توجه به اينكه پدر براى تربيت پسر و مادر براى تربيت دختر مناسبت تر است، با حمل رواياتى كه سن هفت سال را نهايت حضانت مادر ميداند بر حضانت پسر و استصحاب او بر دختر تا زمان بلوغ دختر كه سن نه سالگى است، خواهيم گفت كه حضانت مادر بر دختر تا نه سالگى ادامه دارد (همان).
 
     اين توجيه نيز به نظر صحيح نمى آيد؛ زيرا اولاً از كجا معلوم كه پدر براى تربيت پسر و مادر براى تربيت دختر مناسب تر باشد؛ ثانيا به چه دليلى روايات مبنى بر هفت سال حضانت مادر را بر كفالت پسر حمل، و در مورد دختر تا زمان بلوغ استصحاب حضانت مى كنيد؟ چرا اين حمل و استصحاب را درباره پسر انجام نمى دهيد؟
 
     ب. اولويت مادر به حضانت پسر تا دو و دختر تا هفت سال: دلايل معتقدان به اين ديدگاه به شرح ذيل است:
 
     1. اجماع: ابن زهره مدعى اتفاق فقيهان شيعه بر تفصيل ميان دختر و پسر در مسئله حضانت است (حلبى، 1417ق، ص 387). با توجه به روايات موجود در مسئله، اجماع ادعايى، مدركى است و به همين دليل اعتبارى ندارد.
 
     2. جمع ميان روايات: بى شك مادر نسبت به كودك خود تا هفت سالگى اولويت دارد، بدون اينكه تفاوتى ميان دختر و پسر باشد (بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 88)؛ اما گروهى به دليل جمع با ساير روايات، روايت مزبور را بر حضانت دختر حمل كرده اند (حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 308). مستند چنين جمعى، تناسب ميان كودك با يكى از والدين است.
 
     با توجه به اينكه تناسب مورد ادعا صرفا يك استحسان عقلى است و دليلى بر آن وجود ندارد، جمع مذكور نمى تواند مبناى درستى داشته باشد؛ ضمن آنكه، استفاده يك حكم فقهى از راه چنين مناسبت هايى، بر فرض وجود، نسبى است و از كليت و قطعيتى برخوردار نيست تا بتواند مبنايى براى چنين جمعى شود.
 
     3. ترجيح روايات دال بر هفت سال: برخى از پيروان نظريه تفصيل بر اين باورند كه اعتقاد به تفاوت ميان پسر و دختر در مسئله حضانت، افزون بر اينكه ناشى از جمع ميان روايات است، نتيجه ترجيح احاديثى است كه حضانت مادر را به هفت سال محدود مى كنند؛ زيرا هم از نظر تعداد بيشتر از ساير روايات هستند و هم از نظر مضمون، مشهورترند (شهيد ثانى، 1413ق، ص 8422).
 
     در جواب اين استدلال مى توان گفت، اگر منظور از بيشتر و مشهور بودن رواياتى كه هفت سال را مطرح مى كنند، در مقايسه با همه روايات موجود در بحث حضانت است، ديگر بحث از جمع ميان روايات بى معناست؛ زيرا در اين صورت، يك روايت از چرخه استدلال خارج مى شود و روايتى كه ترجيح با آن است، مبناى استنباط حكم فقهى قرار مى گيرد و نيازى به جمع عرفى ميان آنها نداريم؛ اما اگر منظور بيشتر و مشهور بودن اين روايات نسبت به رواياتى است كه در آنها بحث حضانت مادر مطرح است، چنين ترجيحى صحت ندارد؛ زيرا تنها روايت ايوب بن نوح بر هفت سال دلالت دارد و اين روايت نسبت به باقى روايات هيچ مزيتى ندارد.
 
     بنابراين تفصيل ميان دختر و پسر به شكلى كه حضانت مادر نسبت به پسر تا دو سال و در مورد دختر تا هفت سال باشد، تفصيلى است كه هيچ دليل خاصى براى اثبات آن وجود ندارد (خوانسارى، 1405ق، ج 4، ص 454؛ بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 88). طباطبايى در اين باره مى نويسد: «اگر نبود اجماع و تناسب ميان پسر و پدر و مادر و دختر، قبول نظريه تفصيل، اگرچه مشهور است، كارى است بس دشوار؛ بلكه بايد پذيرفت كه مادر تا هفت سال در نگهدارى كودك خود، نسبت به پدر، اولويت دارد» (طباطبايى، بى تا، ج 2، ص 162).
 
     البته چنين اجماعى با وجود قول مخالف محقق نشده است؛ ضمن آنكه به سبب دلايل موجود، مدركيت نخواهد داشت و تناسب ادعايى هم هيچ دليل قاطعى ندارد. بنابراين برخلاف عقيده ايشان، راه براى نپذيرفتن قول مشهور باز است. قانون مدنى برخلاف نظر مشهور، در ماده 1169 (اصلاحى 1382) حضانت مادر را براى پسر و دختر تا هفت سالگى پذيرفته است: «براى حضانت و نگهدارى طفلى كه ابوين او جدا از يكديگر زندگى مى كنند، مادر تا سن هفت سالگى اولويت دارد و پس از آن با پدر است.»
 
     دليل اين، مخالفت چيزى نيست جز آنكه قول مشهور مستند محكمى ندارد. آنچه از ظاهر روايات مى فهميم، حضانت مادر نسبت به كودك خود تا هفت سالگى است، و هيچ تفاوتى ميان پسر و دختر نيست. روايات اطلاق دارند و حمل آنها بر حضانت دختر تا هفت سالگى و اختصاص حضانت پسر به مادر تا دو سالگى و بعد از آن به پدر، كارى بى دليل خواهد بود.
 
فرض دوم: زنده بودن يكى از پدر و مادر: هرگاه پدر فوت كند، مادر به حضانت فرزندان ـ چه دختر و چه پسر ـ از وصى پدر و ديگر خويشاوندان پدرى و حتى جد پدرى اولويت دارد؛ همچنان كه هرگاه مادر در زمان حضانتش فوت كند، پدر از وصى مادر و پدر و مادر مادر و ديگر خويشاوندان او مقدم تر است؛ در اين حكم، هيچ اختلافى نيست (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 427). بر اين فرض دلايلى بيان شده كه عبارت اند از: (همان)
 
     1. مهربان تر و دلسوزتر بودن پدر و مادر از ديگران نسبت به كودك؛
 
     2. آيه «وَالَّذِينَ آمَنُواْ مِن بَعْدُ وَهَاجَرُواْ وَجَاهَدُواْ مَعَكُمْ فَأُوْلَـئِكَ مِنكُمْ وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللّهِ إِنَّ اللّهَ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ»(انفال:75)؛ و كسانى كه بعدا ايمان آورده اند و مهاجرت كرده اند و همراه شما جهادكرده اند، از شماهستند. به حكم كتاب خدا،خويشاوندان به يكديگر سزاوارترند و خدا بر هر چيزى داناست.
 
     براساس اين آيه، ملاك در سپردن حضانت به افراد، خويشاوندى، به ترتيب نزديكى به كودك است؛
 
     3. مرسل بن ابى عمير از زراره نقل مى كند: از امام باقر عليه السلام سؤال كردم درباره شخصى كه بميرد و زنى را كه از او بچه دارد از خود به جاى بگذارد و او را شير دهد؛ سپس از وصى درخواست اجرت شير دادن پسربچه را بكند. فرمود: براى آن زن اجره المثل است و وصى نمى تواند كودك را از دامن مادرش جدا كند، تا زمانى كه بالغ و رشيد شود و مالش رابه وى بدهد(نجفى،1404ق،ج31،ص293).
 
     بر اساس اين روايت، مادر بر وصى مقدم است.
 
     4. آيه شريفه «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَن يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لاَ تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلاَّ وُسْعَهَا لاَ تُضَآرَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلاَ مَوْلُودٌ لَّهُ بِوَلَدِهِ وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ فَإِنْ أَرَادَا فِصَالاً عَن تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَتَشَاوُرٍ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا وَإِنْ أَرَدتُّمْ أَن تَسْتَرْضِعُواْ أَوْلاَدَكُمْ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِذَا سَلَّمْتُم مَّآ آتَيْتُم بِالْمَعْرُوفِ وَاتَّقُواْ اللّهَ وَاعْلَمُواْ أَنَّ اللّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ.» (بقره: 233) در اينكه حضانت براى آن دو است، نه براى غير، ظهور دارد و در صورت فوت يكى از آنها، ديگرى بدون معارض مى ماند؛ اما حق حضانت براى يكى از والدين، در صورتى كه ديگرى موجود است، و در صورت نبودن يكى از آنها، اين گونه حقى جز براى فردى كه زنده است، موضوعيت ندارد.
 
     قانون مدنى در اين مورد نيز مانند اكثر موارد، با تبعيت از فقه اماميه در ماده 1171 مقرر كرده است: «در صورت فوت يكى از ابوين، حضانت طفل با آنكه زنده است خواهد بود، هر چند متوفى، پدر طفل بوده و براى او قيم معين كرده باشد.»
 
     روايت ذيل نيز بر اين مطلب دلالت دارد:
 
     داودبن حصين از امام صادق عليه السلام درباره آيه «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ» پرسيد. امام فرمود: «تا زمانى كه كودك در سن شيرخوارگى است، تحت حضانت پدر و مادر به طور مساوى خواهد بود. هرگاه از شير گرفته شد، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به اوست و هرگاه پدر بميرد، مادر از ساير خويشاوندان سزاوارتر مى باشد» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 434).
 
فرض سوم: زنده نبودن هيچ يك از پدر و مادر: مشهور فقيهان معتقدند در اين صورت، حضانت به جد پدرى مى رسد؛ زيرا اصل حضانت به پدر تعلق دارد و در صورت نبودنش، به مادر منتقل مى شود و هنگام نبود هر دو، به جد پدرى مى رسد؛ چون او پدر است و كودك فرزند اوست و ولايت در مال و امور وى بر عهده او خواهد بود و با پدر مشاركت دارد. پس در حضانت هم چنين است (طوسى، 1407ق الف، ج 6، ص 41ـ50).
 
     برخى اين نظر را ضعيف مى دانند؛ زيرا اولاً اگر استدلال اول درست باشد (جد پدرى، پدر است)، مستلزم آن است كه مادر مادر، بر جد پدرى و حتى پدر مقدم باشد؛ چون او نيز به منزله مادر است و مادر هم حق اولويت (در زمان خاص خود) بر پدر و ديگران دارد؛ ثانيا ولايت در مال، در حضانت مدخليت ندارد، وگرنه پدر و جد پدرى از مادر اولى مى شد؛ درحالى كه به اجماع همه فقيهان، اين گونه نيست؛ ثالثا در نصوص درباره جد پدرى چيزى نيامده است و فقط حكم آن از آيه شريفه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»استنباط مى شود، كه آن هم بر تقديم جد بر ديگرانى كه در درجه او قرار دارند، دلالتى ندارد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 295).
 
     بهترين پاسخ بر اشكال هاى واردشده آن است كه رسيدگى و تصرف در اموال كودك و همچنين تصميم گيرى درباره ازدواج او، دست كم پيش از رسيدن به سن بلوغ، همسطح با پدر يا در غياب وى، تنها بر عهده پدربزرگ اوست؛ پس مى توان چنين نتيجه گرفت كه به طريق اولى، نگهدارى و اداره زندگى كودك نيز بر عهده او باشد (شهيد ثانى، 1410ق، ج 5، ص 459)؛ ضمن آنكه اولويت مادر نسبت به پدر در موضوع حضانت در سنينى خاص، بر خلاف قاعده، و به دليل وجود نص در اين مورد است و اين اولويت به مادر مادر سرايت نمى كند؛ زيرا در نصوص، چنين اولويتى بيان نشده است.
 
     در مقابل نظر مشهور، نظر ديگر آن است كه حضانت پس از والدين، به مادر مادر مى رسد و وى از خويشان ديگر، احق است (مفيد، 1413ق، ص 288) اين نظريه به دليلى كه گفته شد، قابل قبول نيست. برخى معتقدند هرگاه ابوين كودك زنده نباشند، وضعيت خويشاوندان كودك از سه حال خارج نيست:
 
     الف. اگر تمام خويشاوندان مرد باشند، در اين صورت هر كسى كه در ارث مقدم باشد، در حضانت هم مقدم است؛
 
     ب. اگر تمام خويشاوندان كودك زن باشند، باز هم چنين است؛
 
     ج. اگر خويشاوندان كودك، زن و مرد باشند، در صورتى كه زنان نزديك تر از مردان يا در درجه آنان قرار داشته باشند، حق اولويت در حضانت با آنهاست (طوسى، 1407ق الف، ص 288).
 
     برخى ديگر معتقدند خويشان مادرى مقدم بر خويشان پدرى هستند (حلى، 1413ق، ج 7، 309). گروهى هم به طور مطلق، به دليل آيه شريفه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»، حكم حضانت كودك پس از والدين را به بقيه خويشان و ارحام، به ترتيب ارث سرايت مى دهند؛ زيرا اولويت شامل ارث، حضانت و غير آن مى شود و چون كودك به تربيت و حضانت نياز دارد، حكيمانه آن است كه كسى به حضانت و تربيت وى بپردازد. همچنين خويشاوندان نزديك به هم، بر خويشاوند دور اولويت دارند. هرگاه خويشاوند موردنظر تنها باشد، حضانت به وى اختصاص دارد و هرگاه چند نفر باشند، ميان آنها قرعه كشى مى شود؛ زيرا اشتراك آنها در حضانت، موجب اضرار به كودك است؛ زيرا چه بسا در امور كودك تشتت آرا ايجاد شود. هرگاه هيچ يك از افراد نامبرده وجود نداشته باشند، حاكم بايد در صورتى كه كودك دارايى دارد، براى حضانت وى شخصى صلاحيت دار و امين اجير كند و اگر مالى نداشته باشد، از بيت المال شرايط لازم براى حضانت وى را فراهم سازد. هرگاه حاكم نباشد، مسلمانان يا عدول مؤمنان اين امر را به صورت نيابت از حاكم يا واجب كفايى انجام مى دهند (حلى، 1404ق، ج 3، ص 276).
 
     به نظر مى رسد، صحيح آن باشد كه بگوييم هرگاه والدين زنده نباشند، ابتدا بايد مسئوليت نگهدارى فرزند را به كسى سپرد كه ولايت دارد و اين براساس قاعده اوليه است. بنابراين اگر پدر پدر در قيد حيات باشد، حضانت تكليف اوست. در صورت نبود ولى، بر اساس آيه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»مسئوليت متوجه خويشاوندان، به ترتيب تقدم در ارث برى خواهد شد. هرگاه خويشاوند، يك نفر باشد، مسئله روشن است؛ اما اگر چند نفر در يك مرتبه وجود داشته باشند، هيچ دليلى بر تقدم زنان بر مردان يا خويشاوندان مادرى بر پدرى نيست؛ بلكه انتخاب حاضن از بين خويشاوندان مذكور، بر عهده حاكم شرع است كه با بررسى شرايط هريك و وضعيت كودك، از ميان آنها كسى را تعيين كند؛ همان طور كه حاكم در امور ديگرى شبيه به اين موضوع نيز مؤظف به دخالت است.
 
شرايط حضانت كننده
شخصى كه بنا بر قاعده براى حضانت كودك احق از ديگران است، بايد شرايطى داشته باشد. در غير اين صورت، مجاز به اعمال حضانت خود نيست؛ اين شرايط عبارت اند از:
 
     اسلام
در صورتى كه يكى از والدين كافر باشد، حق حضانت او نسبت به محضون ساقط مى شود؛ زيرا هيچ خيرى در تربيت شدن كودك زير نظر فرد كافر وجود ندارد و چه بسا حاضن كافر، طفل را در دينش به فتنه بيندازد (شهيد ثانى، 1413ق،ج8، ص422). همچنين خداوند مى فرمايد: «وَلَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً.»(نساء:141) براساس اين آيه، كافر بر مسلمان هيچ ولايتى ندارد. بنابراين حاضنى كه بخواهد محضون مسلمان را سرپرستى كند، بايد مسلمان باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 286).
 
     در قانون مدنى، ماده 1192 نيز چنين شرطى ديده مى شود: «ولى مسلم نمى تواند براى امور مولى عليه خود، وصى غيرمسلم معين كند.»
 
     عقل
از جمله اساسى ترين شرايط نگهدارى كودك، عاقل بودن حاضن است (عاملى، 1411ق، ج 1، ص 468؛ شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 422). اگر حاضن سلامت عقلى نداشته باشد، نمى تواند حضانت كودك را بر عهده گيرد؛ زيرا نه تنها قادر به حفظ و حراست از كودك خود نيست، نيازمند آن است كه كسى خود او را تحت حمايت و حضانت قرار دهد (سبزوارى، 1423ق، ج 2، ص 249).
 
     قانون مدنى درباره اين مورد، در ماده 1170 بيان مى دارد: «اگر مادر در مدتى كه حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود يا به ديگرى شوهر كند، حق حضانت براى پدر خواهد بود»؛ اما در تبصره 2، قانون اعطاى حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها، مصوب 6/5/1364، ازدواج همسران شهدا را موجب سقوط حضانت، و مانع از اعمال حق حضانت نسبت به فرزندشان نمى داند.
 
     آزاد بودن
براى اثبات اين شرط كه امروزه ديگر براى آن مصداقى وجود ندارد، افزون بر دليل منافات داشتن ولايت با بردگى و منافات حضانت با ملكيت، مى توان به رواياتى نيز استناد كرد (طوسى، 1490ق، ج 3، ص 202). بر اساس احاديث مذكور، تا زمانى كه پدر برده است، نمى تواند عهده دار نگهدارى از كودك خود شود. بنابراين بردگى مانع از حضانت است.
 
     داود رقّى مى گويد،ازامام صادق عليه السلام درباره ازدواج زن آزاد با يك برده كه به طلاق منجر شده بود و فرزندى داشتند، سؤال كردم. امام فرمودند: «عبد حق ندارد كودك را از زن آزاد بگيرد؛ هرچند آن زن ازدواج كند تا زمانى كه آن برده آزاد شود. آن زن نسبت به كودكش از برده تا زمانى كه برده است، سزاوارتر مى باشد. پس هرگاه آزاد شد، او از زن نسبت به كودك شايسته تر است» (زنجانى، 1419ق، ج25، ص959).
 
     امانت دارى
از جمله شرايطى كه در حاضن معتبر دانسته شده، امين بودن اوست.
 
     منظور از امانت دارى يكى از دو معناى ذيل است:
 
     1. آشكار نشدن نشانه هاى فسق: اگر معناى امين بودن مادر فاسق نبودن او باشد، با فاسق شدن، حق حضانت كودك خود را از دست خواهد داد (ابن حمزه طوسى، 1408ق، ص 288).
 
     2. خيانت و كوتاهى نكردن در مسائل مربوط به كودك: برخى از فقيهان امين بودن مادر را به خيانت نكردن او معنا نكرده اند؛ اما معتقدند انسانى كه امانتدار نيست، چه بسا در حفظ كودك خود خيانت كند (عاملى، 1411ق، ج 2، ص 496).
 
دليل اعتبار امانت دارى: براى اثبات اعتبار امانت دارى در جواز نگهدارى كودك، به چند مطلب استناد شده است:
 
     1. تنافى با ولايت: حضانت كودك، ولايت بر اوست و فاسق ولايت ندارد؛
 
     2. اطمينان نداشتن از خيانت نكردن: با سپردن كودك به شخص غيرامين، اطمينان از خيانت نكردن او در امور كودك وجود ندارد؛
 
     3. ايجاد زمينه بدآموزى:ازآنجاكه كودك از اطرافيان خود تأثير مى پذيرد، چه بسا زمينه انحرافش از دين فراهم شود؛
 
     4. پيدايش عسر و حرج: تكليف به سپردن كودك به مادر يا هر فرد ديگرى كه امين نيست، موجب پيدايش عسر و حرج است (طوسى، 1387ق، ج 6، ص 40؛ شهيد اول، بى تا، ج 1، ص 433؛ شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 424؛ حلى، 1413ق، ج 1، ص 423؛ بحرانى، 1405ق، ج 28، ص 92و93).
 
     دليل اول از اين چهار دليل، پذيرفتنى نيست؛ زيرا اگر حضانت ولايت بود، نه قابل اسقاط و نه قابل انتقال به ديگرى است؛ ضمن آنكه اگر ولايت محسوب شود، قاعدتا بايد بتواند هرگونه تصميمى برايش بگيرد؛ در حالى كه چنين نيست و واقعا از نصوص نيز چنين برداشتى نمى شود.
 
     در قانون مدنى، در ماده 1173 نيز چنين آمده است: «هرگاه در اثر عدم مراقبت يا انحطاط اخلاقى پدر يا مادرى كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانى و يا تربيت اخلاقى طفل در معرض خطر باشد، محكمه مى تواند به تقاضاى اقرباى طفل يا به تقاضاى قيم او و يا به تقاضاى رئيس حوزه قضايى، هر تصميمى را كه براى حضانت طفل مقتضى بداند، اتخاذ كند.»
 
     موارد ذيل، از مصاديق مواظبت نكردن يا انحطاط اخلاقى هريك از والدين است:
 
     1. داشتن اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار؛
 
     2. اشتهار به فساد اخلاقى و فحشا؛
 
     3. ابتلا به بيمارى هاى روانى باتشخيص پزشك قانونى؛
 
     4. سوءاستفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقى، مانند فساد، فحشا، تكدى گرى و قمار؛
 
     5. تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
 
     عدم ابتلا به مرض واگيردار
شخص حاضن نبايد به بيمارى هاى واگيردار و كهنه مبتلا باشد. شهيد ثانى در اين باره مى نويسد: «آيا بيمارى واگيردار و كهنه مانند جنون است؟ يعنى بازدارنده از نگهدارى اند، يا خير؟ دو احتمال وجود دارد: 1. بازدارنده است؛ زيرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت مى شوند؛ 2. چون احتمال بهبود اين بيمارى ها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بين نرفتن حق نگهدارى و ولايت است (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 422).
 
     برخى به استناد حديث نبوى «فر من المجذوم فرارك من الاسد» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 557) (از جزامى فرار كن مثل فرارت از شير)، احتمال داده اند كه در چنين وضعيتى، حضانت به پدر منتقل شود (شهيد اول، بى تا، ج 10، ص 396و397).
 
     البته صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، اين شرط را نمى پذيرد (بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 91). صاحب جواهر نيز پس از نقل عبارات فقيهان، اين شرط را نمى پذيرد و اطلاق ادله را در اين مورد حاكم مى داند و از اينكه فقيهان در اينجا اين شرايط را يادآور مى شوند، ابراز شگفتى مى كند؛ اما درباره رضاع، با اينكه با نگهدارى و سرپرستى از نظر ملاك يكى است، اين گونه شرط ها را يادآور نمى شوند (نجفى، 1407ق، ج 31، ص 288).
 
     به نظر مى رسد با توجه به اطلاق ادله، حضانت از اين حيث شرط خاصى ندارد و حاضن مبتلا به امراض مزمن، در صورتى كه بتواند براى حضانتش در كنار خود از فرد ديگرى كمك بگيرد، حق حضانت او همچنان باقى است. البته اگر اين بيمارى به گونه اى باشد كه حاضن نتواند به وظيفه خود عمل كند يا به كودك ضرر مى رساند، به دليل نصوصى كه از اضرار به غير منع كرده اند، مثل «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» و به دليل عقل، نمى توان كودك را نزد او گذاشت.
 
     ازدواج نكردن مادر
در صورتى كه نگهدارى كودك بر عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج كند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بين مى رود. اين حكم بين فقيهان شيعه اجماعى است؛ شيخ مفيد، شيخ طوسى، محقق حلى، علّامه حلى، ابن ادريس، شهيد ثانى، و صاحب جواهر، به روشنى به اين مطلب اشاره دارند (مفيد، 1413ق، ص 531؛ طوسى، 1387ق، ج 6، ص 41؛ محقق حلى، 1418ق، ج 1، ص 194؛ حلى، 1413ق الف، ج 3، ص 102؛ ابن ادريس حلى، 1410ق، ج 2، ص 651؛ شهيد ثانى، 1410ق، ج 5، ص 463). مستند اين حكم، رواياتى است كه پيش از اين به برخى از آنها اشاره شد؛ مانند روايت مرسل سليمان بن داود منقرى.
 
     ابن ابى جمهور از ابوهريره نقل مى كند كه پيامبر صلى الله عليه و آله فرمودند: «مادر به حضانت پسرش سزاوارتر است، تا زمانى كه ازدواج نكرده باشد (نورى، 1408ق، ج 3، ص 435). اين روايت مؤيد رواياتى است كه پيش از اين بيان كرديم. در قانون مدنى، ماده 1170 نيز به اين مسئله اشاره شده كه ازدواج مادر مانع از حضانت است.
 
     برگشت حضانت
همان گونه كه پيش تر بيان شد، شخص در صورتى مستحق حضانت مى شود كه شروطى در وى محقق شود. براى مثال، در صورتى كه مادر جنون داشته باشد، حق حضانت او از بين مى رود. حال اين پرسش پيش مى آيد كه اگر جنون مادر از بين برود و مادر سلامتى كامل خود را به دست آورد، آيا دوباره حق دارد تقاضاى حضانت كند يا خير؟
 
     فقيهان در اين باره دو نظريه ارائه داده اند: بر اساس نظريه اول كه قول اكثر فقيهان اماميه است، زن با طلاق گرفتن از شوهر دومش، در صورتى كه مستحق حضانت باشد، حق حضانتش بازمى گردد؛ البته به شرطى كه طلاق گرفتن مادر از شوهر دومش طلاق بائن باشد؛ اما اگر طلاق رجعى باشد، تا پايان عده حق او برنمى گردد؛ زيرا زن در هنگام عده طلاق رجعى، در حكم زوجه است (طوسى، 1387ق، ج 6، ص 41). نظر دوم اين است كه به صورت مطلق حضانت برگشت داده نمى شود؛ زيرا دليلى بر اعاده حق او نيست (ابن ادريس، 1410ق، ج 2، ص 651؛ خوئى، 1410ق، ج 2، ص 286).
 
     حق ملاقات در زمان حضانت
يكى از نتايج مهم حضانت آن است كه گرچه طفل نمى تواند بدون اجازه سرپرست از محل سكونت خود خارج شود و با ديگران ملاقات كند، حاضن نمى تواند كودك را از ديد نزديكان خود محروم سازد؛ به ويژه در موردى كه پدر و مادر از هم جدا مى شوند و كودك ناچار است برخلاف ميل خود از آنها جدا بماند. در سخنان فقيهان، فقط حق ملاقات در موردى اشاره شده است كه حضانت با پدر باشد. در صورتى كه طفل مريض باشد، مادر از مراقبت و پرستارى و ماندن نزد كودك خود، منع نمى شود؛ زيرا براى كودك بهتر از ديگران مى باشد. عكس اين قضيه نيز صادق است (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 293؛ حلى، 1404ق، ج 3، ص 274).
 
     البته حق ملاقات اختصاصى مادر نيست و درباره همه خويشاوندان كه ملاقات با آنان مفسده اى نداشته باشد، جارى است. ملاقات با برادران و خواهران و ساير خويشاوندان، طفل را از نظر عاطفى ارضا مى كند؛ بنابراين سرپرست بايد وسايل ديدار با آنها را فراهم كند (كاتوزيان، 1378، ج 2، ص 386).
 
     قانون مدنى در ماده 1174، درباره حق ملاقات چنين است: «در صورتى كه به علت طلاق يا به هر جهت ديگر، ابوين طفل، در يك منزل سكونت نداشته باشند، هريك از ابوين كه طفل تحت حضانت او نمى باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعيين زمان و مكان ملاقات و ساير جزئيات مربوط به آن، در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.»
 
نتيجه گيرى
از مجموع مباحث مطرح شده، نتايج ذيل به دست آمد:
 
     1. در صورت حيات والدين، حضانت كودك تا هفت سالگى بر عهده مادر است و در اين باره تفاوتى هم ميان پسر و دختر نيست. قانون مدنى هم در ماده 1169 (اصلاحى 1382) با مخالفت با قول مشهور، همين نظر را پذيرفته است. پس از هفت سالگى اين مسئوليت متوجه پدر مى شود. اگر فقط مادر زنده باشد، مادر به حضانت فرزندان، چه دختر و چه پسر از وصى پدر و ديگر خويشاوندان پدرى حتى جد پدرى اولويت دارد، همچنان كه هرگاه مادر در زمان حضانتش فوت نمايد، پدر از وصى مادر و پدر و مادر مادر مقدم تر است. قانون مدنى دراين باره نيز مانند اكثر موارد، از فقه اماميه تبعيت نموده است.
 
     در صورتى كه هيچ يك از پدر و مادر زنده نباشند، همان گونه كه مشهور فقها اعتقاد دارند، حضانت به جد پدرى مى رسد و در صورت عدم وجود ولى، مسئوليت متوجه خويشاوندان به ترتيب تقدم در ارث برى مى شود. هرگاه خويشاوند، يك نفر باشد، مسئله روشن است؛ اما اگر چند نفر در يك مرتبه وجود داشته باشند، انتخاب حاضن از بين خويشاوندان مذكور به عهده حاكم شرع است كه با بررسى شرايط هريك و وضعيت خاص كودك، از ميان آنها كسى را تعيين كند. در قانون مدنى هم چنين حكمى كه اتفاقى اماميه مى باشد، پذيرفته شده است.
 
     2. برخلاف نظر بسيارى ازفقيهان وقانون مدنى، حضانت براى مادر حق و براى پدر هم حق است و هم تكليف.
 
     3. قاعده اوليه در حضانت اين است كه عهده دار وظيفه نگهدارى كودك، پدر اوست، گرچه اين وظيفه در برهه اى از زمان به شخص ديگرى چون مادر منتقل مى شود.
 
     4. حاضن براى سپردن كودك به او مى بايست مسلمان، عاقل و امانت دار باشد و حاضن مبتلا به امراض واگيردار در صورتى كه بتواند براى حضانتش در كنار خود از فرد ديگرى كمك بگيرد، حق حضانتش همچنان باقى است. البته اگر اين بيمارى به گونه اى باشد كه نگذارد حاضن به وظيفه خود عمل كند و به كودك ضرر برساند، نمى توان كودك را به او سپرد.
 
     5. در صورتى كه نگهدارى كودك به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج كند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بين مى رود.
 
     6. حق حضانت قابل بازگشت است، در صورتى كه شرايط حضانت براى حاضن محقق شود.
 
     7. حضانت بر عهده هر كدام از والدين باشد، نمى تواند از ملاقات ديگرى با فرزندش جلوگيرى به عمل آورد.
 
 منابع
ـ ابن ادريس حلى، محمدبن منصور (1410ق)، السرائرالحاوى لتحريرالفتاوى، چ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ ابن حمزه طوسى، محمدبن على (1408ق)، الوسيلة الى نيل الفضيله، قم، مكتبة آيت اللّه مرعشى نجفى.
 
ـ ابن منظور، محمدبن مكرم (1414ق)، لسان العرب، چ سوم، بيروت، دارالفكر.
 
ـ اصفهانى، محمدبن حسن (1416ق)، كشف اللثام و الابهام عن قواعدالاحكام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ امامى، سيدحسن (1387)، حقوق مدنى، قم، اسلامية.
 
ـ بحرانى، يوسف (1405ق)، الحدائق الناضره، ترجمه محمدتقى ايروانى و سيدعبدالرزاق مقرم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ ترمذى، محمدبن عيسى (1421ق)، سنن الترمذى، بيروت، دار احياءالتراث العربى.
 
ـ جوهرى، اسماعيل بن حماد (1410ق)، الصحاح تاج اللغه و صحاح العربيه، بيروت، دارالعلم للملايين.
 
ـ حرعاملى، محمدبن حسن (1409ق)، وسائل الشيعه، قم، مؤسسة آل البيت عليهم السلام.
 
ـ حلبى، ابن زهره(1417ق)، غنيه النزوع،قم،مؤسسه امام صادق عليه السلام.
 
ـ حلى، حسن بن يوسف (1413ق الف)، قواعدالاحكام فى معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ ـــــ (1413ق ب)، مختلف الشيعه فى احكام الشرعيه، چ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ حلى، فخرالمحققين محمد (1387ق)، ايضاح الفوائد فى شرح مشكلات القواعد، ترجمه سيدحسين موسوى كرمانى و ديگران، قم، اسماعيليان.
 
ـ حلى، مقدادبن عبداللّه (1413ق)، نضدالقواعد الفقهيه على مذهب الاماميه، ترجمه عبداللطيف حسينى كوه كمرى، قم، كتابخانه آيه الله مرعشى نجفى.
 
ـ خوئى، سيدابوالقاسم (1410ق)، منهاج الصالحين، چ بيست وهشتم، قم، مدينه العلم.
 
ـ خوانسارى، احمدبن يوسف (1405ق)، جامع المدارك فى شرح مختصرالنافع، چ دوم، قم، اسماعيليان.
 
ـ ديلمى، سلار (1404ق)، المراسم العلويه، قم،منشورات الحرمين.
 
ـ زحيلى، وهبه (1415ق)، الفقه الاسلامى و ادلته، چ دوم، دمشق، دارالفكر.
 
ـ سبزوارى، عبدالاعلى (1413ق)، مهذب الاحكام فى بيان الحلال و الحرام، چ چهارم، قم، مؤسسة المنار.
 
ـ سبزوارى، محمدباقر (1423ق)، كفايه الاحكام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ شبيرى زنجانى، موسى (1419ق)، كتاب نكاح، قم، راى پرداز.
 
ـ صدوق، محمدبن على (1413ق)، من لايحضره الفقيه، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى.
 
ـ طباطبايى، على بن محمد (بى تا)، رياض المسائل، قم، مؤسسه آل البيت.
 
ـ طوسى، محمدبن حسن (1490ق)، الاستبصار، تهران، دارالكتب الإسلامية.
 
ـ ـــــ (1407ق الف)، تهذيب الأحكام، چ چهارم، تهران، دارالكتب الإسلامية.
 
ـ ـــــ (1387ق)، المبسوط فى فقه الاماميه، ترجمه محمدتقى كشفى، چ سوم، تهران، المكتبه المرتضويه.
 
ـ ـــــ (1407ق ب)، الخلاف، ترجمه على خراسانى و ديگران، قم، انتشارات اسلامى.
 
ـ عاملى، زين الدين بن على (شهيد ثانى) (1410ق)، روضه البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه، قم، كتابفروشى داورى.
 
ـ ـــــ (1413ق)، مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلاميه.
 
ـ عاملى، محمدبن على (1411ق)، نهايه المرام فى شرح مختصر شرائع الاسلام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ عاملى، محمدبن مكى (شهيد اول) (بى تا)، القواعد و الفوائد، ترجمه عبدالهادى حكيم، قم، كتابفروشى مفيد.
 
ـ فراهيدى، خليل بن احمد (1410ق)، كتاب العين، ترجمه مهدى مخزومى و ابراهيم سامرائى، چ دوم، قم، هجرت.
 
ـ كاتوزيان، ناصر (1378)، حقوق مدنى خانواده، تهران، بهمن برنا.
 
ـ كركى، على بن حسن (1414ق)، جامع المقاصد فى شرح القواعد، چ دوم، قم، مؤسسه آل البيت عليهم السلام.
 
ـ كلينى، محمدبن يعقوب (1407ق)، الكافى، ترجمه على اكبر غفارى، چ چهارم، تهران، دارالكتب الإسلامية.
 
ـ مغنيه، محمدجواد (1421ق)، فقه الامام الصادق عليه السلام، چ دوم، قم، انصاريان.
 
ـ مفيد، محمدبن محمد نعمان (1413ق)، المقنعة، قم، كنگره جهانى هزاره شيخ مفيد.
 
ـ نجفى، محمدحسن (1404ق)، جواهرالكلام، ترجمه عباس قوچانى و على آخوندى، چ هفتم، بيروت، دار احياءالتراث العربى.
 
ـ نورى طبرسى، ميرزاحسين (1408ق)، مستدرك الوسائل، بيروت، موسسه آل البيت عليهم السلام.
منبع:http://marifat.nashriyat.ir/node/2626

برچسب ها:, , ,

حل مشکلات

موسسه حقوقی عدل فردوسی با بهره گیری از مجرب ترین وکلای پایه یک دادگستری سعی در حل مشکلات حقوقی شما دارد.

تماس با ما

ارتباط با ما

شما میتوانید برای حل کلیه مشکلات حقوقی خود با موسسه حقوقی عدل فردوسی تماس حاصل فرمایید.

تماس با ما

کمک به شما

شما می توانید برای حل کلیه دعاوی حقوقی خود اعم از کیفری ، جزایی ، خانوادگی و.. از وکلای موسسه حقوقی عدل فردوسی استفاده فرمایید.

تماس با ما

بانک جامع مقالات

مقالات موسسه حقوقی عدل فردوسی با بهره گیری از بانکی بالغ بر ۳۰۰۰ مقاله ی حقوقی در اختیار شما می باشد.

تماس با ما

درباره ما

موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری پذیرای هموطنان می باشد.


  • 66342315 (9821+)
  • 301 0901 0901 (98+)
  • تهران - خيابان انقلاب اسلامي - بين میدان فردوسي و لاله زار - پلاك 630 - واحد 9
Translate