Law

موسسه حقوقی عدل فردوسی به شماره ثبتی ۲۷۷۹۴

پیگیری کلیه دعاوی خود را با اطمینان به ما بسپارید.

دعاوی خانواده

کلیه دعاوی حقوقی خانوادگی اعم از مطالبه مهریه ، حضانت فرزند ، تمکین و طلاق را به ما بسپارید.

دعاوی ملکی

برای پیگیری دعاوی ملکی اعم از سرقفلی ، حق کسب ، پیشه ، تجارت و تخلیه اماکن مسکونی و تجاری با ما تماس بگیرید.

دعاوی کیفری

برای پیگیری کلیه دعاوی کیفری اعم از چک بلامحل كيفري، فروش مال غیر ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری و ... با ما تماس بگیرید.

دعاوی حقوقی

برای پیگیری کلیه دعاوی حقوقی اعم از چک ، مطالبه خسارت ، سفته ، رسید ،دعاوي مالي ، ارث ، سهم الارث ، وصیت با ما تماس بگیرید.

دعاوی شهرداری ها

این موسسه کلیه دعاوی شهرداری ها مانند دریافت غرامت طرح‌هاي دولتي ، کمسیون ماده ۱۰۰ و غیره را نیز می پذیرد.

دعاوی دیوان عدالت

این موسسه دعاوی مرتبط با کمسیونهای ماده ۱۰۰شهرداری ها و غیره را در دیوان عدالت اداری می پذیرد.

907

مقالات حقوق جزایی

548

مقالات حقوق خانواده

965

مقالات حقوق خصوصی

تحليل حقوقي مهريه عندالاستطاعه يا عندالمطالبه

محمد ساردوئي نسب
ص 185

چكيده

مطابق دستورالعمل ش53958/34/1 ‍ـ 7/11/1385 سازمان ثبت اسناد و املاک، سردفتران دفاتر رسمي ازدواج مکلف­اند مفاد دو شرط ضمن عقد مهريه عندالمطالبه يا مهريه عندالاستطاعه را براي زوجين تفهيم نموده تا يکي از آنها انتخاب شود و بدين­وسيله فرض <ممتنع بودن زوج>، موجود در مادة 2 قانون نحوة اجراي محکوميـت‌هاي مالي در خـصوص مهريه تغـيير کند و تعداد زندانيان مهريه كاهش يابد. به نظر مي­رسد قسيم يكديگر قرار دادن شرط عندالمطالبه و عندالاستطاعه در دستورالعمل سازمان ثبت غيرمنطقي است و از نظر حقوقي نيز وصول مهريه را مشكل مي­نمايد و احتـمال اضـرار از طرف زوج را افزايش مي­دهد. در اين نوشتار، اين دو شرط از نظر فقهي و حقوقي بررسي گرديد و معلوم شد رويكرد اين دستورالعمل بر خلاف روح بند 3 ماده 148 ق.ا.ا.م. 1356 و ماده 58 ق.ت.ا.و. 1318 مي­باشد. همچنين عدم امكان صدور اجرائيه و وصول مهريه از طريق اجراي ثبت به واسطه مشروط بودن مهريه به استطاعت، محدوديتي ناموجه براي زن مي­باشد.

كليد واژه

دين، اجل، مهريه عندالاستطاعه، مهريه عندالمطالبه، دين لازم‏التاديه

طرح مسأله

رابطة اعتباري بين طلبکار و بدهکار و الزام ناشي از دين، يکي از مباحث مهم حقوقي است که نياز به تبيين دارد. تعهد زوج به پرداخت مهريه در عقد نکاح نيز يکي از بحث‌هاي خاص دين است. حساسيت اجتماعي راجع به مسائل مربوط به ازدواج و تحولات انديشه‌هاي مربوط به حقوق خانواده، اهميت پرداختن به موضوع <تعهد به پرداخت مهريه> را مضاعف مي‌­كند. تصويب قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي 1377 و تقاضاي متعدد خانم‌ها براي اعمال مادة 2 اين قانون و بازداشت زوج، به عنوان يک اهرم فشار، تبديل به يک معضل اجتماعي و باعث افزايش آمار زندانيان غيرمجرم گرديده که سياست زندان‌زدائي دستگاه قضايي در حال حاضر در پي حل آن مي‏باشد.

سازمان ثبت اسناد نيز به منظور حرکت در راستاي اين سياست اقدام به صدور دستورالعمل ش53958/34/1 مورخ 7/11/1385 نمود. به موجب اين دستورالعمل سردفتران دفاتر رسمي ازدواج مکلف شده‌اند، مفاد دو شرط سيزدهم و چهاردهم مندرج در نکاح‌نامه‌ها را براي زوجين و خانواده‌ها تفهيم نموده تا طرفين عقد (زوجين) يكي از دو نوع مهريه يعني عندالمطالبه يا عندالاستطاعه را به عنوان شرط ضمن عقد انتخاب نمايند.

در اين راستا سؤالاتي مطرح مي­شود از جمله: مفهوم عندالمطالبه و عندالاستطاعه بودن مهريه چيست؟ آيا عندالمطالبه و عندالاستطاعه بودن مهريه قسيم يکديگرند؟ آيا عدم استطاعت به معني اعسار است؟ آيا استطاعت بطور جزئي هم محقّق مي‌شود؟ آيا اصل بر ملائت و استطاعت است؟ اگر مهريه عندالمطالبه انتخاب شود، ديگر مهريه عنـدالاستطاعه نخواهـد بود؟ برعکـس چطور؟ در مجـموع اضـافه کردن اين شـرط پـيشنهادي چه تـحولي در حقـوق خانـواده ايـجاد کـرده اسـت؟ اضـافه کـردن شـرط عندالاستطاعه تا چه حدودي با مباني حقوق سازگار است؟

روش تحقيق در اين نوشتار تحـليلي، توصـيفي، اصولي و منطقي است و از متون فقهي معتبر نيز در پرتو اصل 167 و اصل 4 ق.ا. و هماهنگ با رويکرد مادة 3 قانون آئين دادرسي دادگاه­هاي عمومي و انقلاب در امور مدني 1379 به منظور تفسير و رفع اجمال استفاده شده است.

1) حد بحث، مهريه کلي در ذمه

يکي از جنبه‌هاي مالي عقد نکاح موضوع مهريه است. چنانچه مهريه عين خارجي (عين معين) باشد، اثر عقد نکاح نسبت به آن تمليکي است و به مجرد نکاح، زوجه مالک مهريه مي‌شود (م 1082 ق.م). اگر مهريه در حکم عين خارجي (کلّي و معين) باشد، از اين جهت که اثر عقد نکاح نسبت به آن تمليکي باشد، مي‌توان اشکال نمود. به اين معني که نوع حق ايجاد شده <مالکيت> نيست، کما اينکه در مورد اثر عقد بيع نسبت به اين صورت از بيع اختلاف‌ نظر وجود دارد (امامي،1371: ج1، ص445؛ شهيدي، 1382: ص33). قدر مسلّم اين است که در مورد کلي معين، نوع خاصّي از حق عيني براي زوجه نسبت به اين صورت از مال من‌ حيث‌المجموع بوجود مي‌آيد که ارتباطي به ذمه زوج ندارد. بطور کلّي <تعهد به تسليم کلّي در معين> همانند تعهد به تسليم عين خارجي موجب قرار گرفتن آن مال در ذمه متعهد نمي‌شود. در واقع تعهد به تسليم در اين مورد از ملازمات تمليک و بوجود آمدن حق عيني در مال مي‌شود.

بنابراين اگر موضوع مهريه عين خارجي يا در حکم آن باشد، پايگاه حق زوجه عين خارجي يا آنچه در حکم آن است، مي‌باشد. اما اگر موضوع مهريه کلي في‌الذمه باشد، پايگاه حق زوجه، ذمه زوج خواهد بود. لذا در مورد اخير، مهريه به معناي تعهد به پرداخت مال کلّي، در ذمه زوج مي­باشد. اين تعهد عموماً به صورت پرداخت مبلغي وجه نقد يا اموال کلّي ديگر از قبيل سکه‌هاي طلا بر ذمه زوج قرار مي‌گيرد، قانونگذار با الحاق يک تبصره به ماده 1082 ق.م. تلاش نمود، اثر تورم بر کاهش ارزش واقعي مهرية وجه نقد را تعديل نمايد. تجزيه و تحليل عناصر اين نوع از دين بدين­جهت ضرورت دارد که معلوم شود زوجه چه حقوقي در صورت تصميم به مطالبة مهريه دارد و تکاليف قانوني زوج چيست؟

2) دين

1 ‍ـ 2) مفهوم دين

دين به معناي مال کلّي است که در ذمه شخصي براي ديگري به سببي از اسباب ثابت مي‌شود (امام خميني، 1415ق: ج1، ص595). کسي که ذمه وي مشغول است <مديون> و به طرف مقابل <دائن> اطلاق مي‌شود. <سبب دين> ممکن است قرض يا يكي از امور اختياري مانند قراردادن آن به عنوان مبيع در عقد سلم، ثمن در عقد نسيه، اجاره‌بها در عقد اجاره يا مهريه در عقد نکاح باشد. همچنين سبب دين مي­تواند امور غيراختياري مانند: ضمان قهري و مثل آن باشد (همان).

2 ‍ـ 2) اقسام دين از جهت وجود اجل

در فقه دين به دو قسم حال و موجل تقسيم مي‌گردد. در بيان تعهدات مديون، ابن حمزه مي‏گويد: <دين حال هر زمان که طلبکار آن را مطالبه کند در صورت فقدان عذر و اعسار لازم‌الوفاء است و اگر مديون غائب نبوده و توانايي پرداخت داشته باشد و طلبکار نيز پرداخت را مطالبه کرده باشد و وقت اداء نيز فرارسيده باشد و عذري نيز وجود نداشته باشد، لازم‌الوفاء مي‌شود> (مرواريد،1990م: ج1، ص30). بنا بر ديدگاه فقهاء دين موجل با حلول اجل و مطالبه طلبکار لازم‌الوفاء مي‌شود. از جمله فقيه صاحب نام راوندي مي‏نويسد: <اداء دين هنگام حلول اجل در صورت مطالبه طلبکار واجب مي‌شود> (همان، ج 15، ص26).

اين تقسيم‌بندي در آراء فقهاء متأخر نيز آمده است: <دين حال يعني دائن حق مطالبه و دريافت آن را دارد و بر مديون تأدية آن در صورت تمکّن و توانايي در هر وقتي واجب است. اما دين موجل در هر زماني حق مطالبه براي دائن وجود ندارد و تا قبل از رسيدن اجل، اداء دين بر مديون واجب نيست> (امام خميني، 1415ق: ج1، ص595).

3 ‍ـ 2) ارکان دين

ارکان دين عبارتند از: <دائن>، <مديون> و <موضوع دين>. حال سؤال اين است که آيا اجل دين اعم از دين حال يا دين مؤجل از ارکان دين است؟ از نظر علم منطق بدون تحقق <رکن> موضوع محقّق نخواهد شد و قابل اسقاط نيز نمي‌باشد؛ يعني در صورت اسقاط رکن ذي‌رکن هم ساقط خواهد شد. همانگونه که هرگونه خلل در ارکان نماز چه عمدي و چه سهوي موجب بطلان نماز مي­شود. اما خصايص عناصر مهم گرچه در تعيين هويت و خصوصيت‌هاي موضوع مؤثر هستند؛ ولي وجود موضوع ضرورتاً وابسته به آن نيست.

به نظر مي‌رسد، اجل در دين يکي از خصايص مهم دين است که فاقد جنبه رکنيت است. لذا دين مي‌تواند بدون اجل (يعني حال) باشد، اما وجود اجل موجب متمايز شدن دين موجل از دين حال از نظر آثار حقوقي مي‌شود. آثار مترتّب بر اين ديدگاه به شرح ذيل است:

الف) در صورتي که اجل از ارکان دين باشد؛ دين حال که فاقد اجل است در واقع فاقد يکي از ارکان لازم تلقّي مي‌شود و ممکن است در تحقق آن از اين جهت ترديد بوجود آيد يا اينکه حال قراردادن پرداخت نيز نوعي تأجيل بوده که وجه مجازگوئي در اين مورد روشن است.

ب) در صورتي که اجل از ارکان دين باشد، امکان اسقاط اجل از سوي دائن وجود ندارد؛ زيرا منطقاً اسقاط رکن به منزلة اسقاط موضوع است و اگر اين نتيجه قبول نشود امکان اسقاط رکن فراهم نمي‌شود. زيرا اين دو با هم ملازمه دارند. بنابراين حتي خود طلبکار نيز نمي­تواند اجل دين را ساقط کند. در حالي­که اجل دين از حقوق مالي است و بايد امکان اسقاط آن توسط ذي‌‌حق به نفع من‌عليه الحق وجود داشته باشد.

ج) اگر اجل از ارکان دين باشد با فوت مديون امکان حال شدن آن فراهم نيست. اما اين نتيجه با نص مادة 231 قانون امور حسبي سازگاري ندارد. بر اساس اين ماده فوت مديون که واقعه‌اي حقوقي است و نسبت به دين امري خارجي محسوب مي‌شود، موجب حلول اجل ديون متوفّي مي‌شود. ماده 705 ق.م. نيز فوت ضامن را موجب حلول دين موجل وي دانسته است.

اين احكام در قانون مدني از فقه اماميه گرفته شده و چنين تأثيري براي فوت مديون شناخته شده است. مشهور فقهاء از جمله حمزه بن علي در غنيئ النزوع و کَيذُري در اصباح الشيعه و امام خميني بر اين عقيده هستند (ر.ك. مرواريد، 1990م: ج15، صص33 و 28؛ امام خميني، 1415ق: ج1، ص596، مسئله 6). لذا اجل در دين جنبة اساسي نداشته و طرفين مي‌توانند، بدون توجه به اجل در برابر هم دائن و مديون قرار گيرند.

4 ‍ـ 2) دين و مهريه

1 ‍ـ 4 ‍ـ 2) عدم تأجيل در عندالمطالبه يا عندالاستطاعه

دين از جهت سررسيد پرداخت، شامل دو قسم حال و مؤجل است. حال اين سؤال مطرح مي­شود كه آيا دين <عندالمطالبه> و <عندالاستطاعه> اقسامي ديگر از همين مقسم هستند؟ يعني آيا عندالمطالبه بودن دين به معني تأجيل دين تا زمان مطالبه است يا به معني دين حال است؟ يا اينکه قسم خاصّي از دين است؟ همچنين آيا دين عندالاستطاعه تأجيل دين به وقت توانايي است؟ يا اينکه دين حال است ولي مطالبة آن بدون احراز استطاعت امکان ندارد و تا زمان استطاعت لازم‌التأديه نيست؟

اگر مطالبه دين به زماني بعد از تحقق دين موکول شود يا استطاعت مديون در هنگام عقد از نظر طرفين محرز نشود و تحقق آن موكول به آينده شود، ممکن است اينگونه توافق به معني تأجيل به وقايع مذکور است. لذا از آنجا که تاريخ مطالبه و استطاعت هنگام تحقق دين معلوم نمي‌باشد، از حيث وجود غرر و جهل اشکال جدي بوجود مي‌آيد. فقهاء در مورد بيع با ثمن موجل که اجل پرداخت آن معلوم نيست قائل به بطلان هستند (خوئي، 1992م: ج7، ص493).

مرحوم نجفي مي­نويسد: <بايد اجل از نظر مدت معين باشد و احتمال کمي يا زيادي در آن نرود و اين امر مورد اجماع است و مسامحات عرفيه مورد توجه نيست. اگر اجل شرط شود، ولي آن را معين نکنند يا اجل مجهولي را مانند آمدن حجاج و مثل آن معين کند که احتمال زيادي يا کمي در آن مي‌رود؛ بطور قطع بيع باطل است. بلکه ممکن است، اين باعث جهل به ثمن شود؛ زيرا براي اجل قسطي از ثمن است> (نجفي، بي­تا: ج23، ص100). <متعاقدين هم بايد مدت را بشناسند و اگر اجل به نوروز موکول شود که روز معيني نزد فارس­ها مي‌باشد، ولي متعاقدين آن را نشناسند يا يکي از آنها آن را نداند، بيع صحيح نمي‌باشد. دليل آن جهالت است. در اين مورد مناقشه شده که مدت في‌نفسه روشن است. اما اين مناقشه قابل نظر است> (همان، ص101).

با وجود ادعاي اجماع از سوي صاحب جواهر بر بطلان عقدي که ثمن آن موجل و اجل نامعلوم باشد، شرط عندالاستطاعه بودن مهريه چگونه توجيه مي‌شود.

از آنجا كه تاجيل مهريه بدون ذکر اجل به غرر و جهل منتهي مي­شود و موجب بطلان مهريه موجل مي‌شود. بطور قطع اگر مهريه مؤجل به اجل نامعلوم باشد، در بطلان آن نبايد ترديد نمود. حال سؤال اين است كه آيا شرط عندالاستطاعه بودن مهريه نيز به معني تأجيل است؟ ممكن است فرض مذكور به سه صورت توجيه شود:

الف) مهريه مؤجل به اجل نامعلوم باشد؛ در اين صورت جهل به اجل منجر به جهل در مهر مي‏شود. صاحب جواهر در موردي که اجل ثمن نامعلوم باشد بر بطلان عقد ادعاي اجماع نموده­اند: <… يا اينكه اجل مجهولي را مانند آمدن حجاج و مثل آن معين كند كه احتمال زيادي و نقصان آن مي­رود> (همان، ص11). ايشان از کلمة <اجل> مجهول استفاده کرده­اند؛ لذا از اين ديدگاه شرط عندالاستطاعه قراردادن مهريه به واسطه موكول كردن زمان پرداخت به استطاعت، باطل بوده و مبطل مهريه مي­باشد (ماده 233 ق.م.) و در اين صورت به زوجه مهرالمثل تعلق مي­گيرد (ماده 1100 ق.م.).

ب) جهل به شرط برمي‏گردد نه به مهر و بر فرض مجهول بودن شرط، جهل به آن منجر به بطلان مهر نمي‏شود. برخي از حقوقدانان با توجه به اينكه قانون مدني بر بطلان شرط مجهول تصريح نكرده، قائل به صحت شرط مجهول و عقد اصلي هستند (امامي، 1371: ج1، ص281). در نتيجه به فرض مجهول بودن شرط عندالاستطاعه بودن مهريه جهل به شرط، به اصل مهريه سرايت نمي­كند. بنابراين هم شرط و هم توافق بر مهر صحيح است. در اين فرض حتي اگر عندالاستطاعه قرار دادن آن تاجيل هم باشد، موجب بطلان مهر نمي‏باشد، اما قبول اين توجيه با اشكال مواجه است.

ج) عندالاستطاعه قرار دادن مهريه تاجيل نيست و از نوع اعطاء مهلت متعارف ضمن التزام به تأديه است. به اين معني كه دين به صورت دين مطلق محقق مي­شود و بدون اينكه مؤجل باشد، تأديه به زمان استطاعت موكول مي­شود. براساس مواد 652 و 277 ق.م. دادگاه نيز مي‏تواند به مديون <مهلتي> متناسب با اوضاع و احوال بدهد. اعسار مديون نيز به طور طبيعي به دادن <مهلتي> مناسب منتهي مي‏شود. كسي مدعي نشده كه استمهال در اين موارد به معني تاجيل است. لذا بر اساس اين ديدگاه دادن مهلت توسط دائن نيز به معني تاجيل نيست.

بنابراين از آنجا كه دادن مهلت فرع بر وجود اصل دين است؛ بر خلاف اجل كه علي­رغم اينكه از اركان دين نيست وصفي از اوصاف آن مي‏باشد، مهلت از اوصاف دين شمرده نمي‏شود، دادن مهلت براي تاديه مهريه و منوط كردن اين مهلت به استطاعت نيز بر اساس اين ديدگاه به معني موجل كردن مهريه نيست.

2 ‍ـ 4 ‍ـ 2) عندالاستطاعه و مهلت عرفي

برخي از اساتيد به اجمال متعرض موضوع شده­اند و ظاهر كلام ايشان حكايت از تمايل به ملاحظات عملي موضوع دارد. آنان معتقدند: <در نکاح‌نامه آمده است که پرداختن مهريه به عهده شوهر است که بايد در صورت توانايي مالي، عندالقدرئ و الاستطاعه بپردازد. اين شرط بطور مسلّم اجل معين نيست.> (کاتوزيان،1382: ج1، ص158). البته دادگاه بايد احراز کند که شوهر در زمان نکاح توانايي پرداخت مهريه را نداشته است و طرفين براي دادن مهلت به او چنين شرطي کرده‌اند…> (همان، ص159). لذا دو احتمال در تبيين مفهوم عندالاستطاعه، مي‌توان مطرح نمود:

الف) مـهريه محـقق شده، اما چـون زوج امکان پرداخت نداشته و معسر است، نمي­توان زوج را تحت فشار قرار داد. اين وضعيت اختصاص به دين خاصي ندارد و مطلق ديون به اين معنا عندالاستطاعه هستند. در مجموع تحميل تکليف مالي بر کسي که توان آن را ندارد، عقلاً قبيح است. <لايکلف الله نفساً إلا وسعها…> (بقره، 286). اعسار از پرداخت نيز موجب تاخير و دادن مهلت مناسب تا زمان توانائي است. <و ان کان ذو عسرة فنظرة الي ميسرة> (بقره،280).

ب) دين ناشي از مهريه همزمان با توافق زوجين بر مهر محقق مي­شود، اما اين شرط نوعي دادن مهلت (يک مهلت عرفي) براي پرداخت مهريه است (همان).

بنابراين <…اين شرط بطور مسلّم اجل معين نيست> (همان). يعني اگر به عنوان اجل به آن نگريسته شود با ايراد <بطلان به سبب مجهول بودن> مواجه است. براساس اين ديدگاه بررسي و ارزيابي اراده طرفين نيز همين نتيجه را دارد. يعني قصد طرفين اين است كه مهريه تحقق يافته اما به زوج مهلت مناسب تا حصول توانائي پرداخت، داده ‏شود. بر مبناي اين تفسير اراده طرفين بر اين قرار گرفته است كه <التزام به تاديه> منوط به استطاعت ‏باشد.

اين ديدگاه از لحاظ ملاحظات عملي اين فايده را دارد كه طرفين با وضعيتي غيرقابل انتظار يعني بطلان مهرالمسمي و ثبوت مهرالمثل روبرو نخواهند شد.

مشكلات مربوط به ارزيابي مهرالمثل و شناسائي و تقويم ملاك­هاي مؤثر در محاسبه آن براي دادگاه­ها نيز بر كسي پوشيده نيست. به وي‍ژه اينكه در اين ارزيابي به مفاد مورد تراضي طرفين عنايتي نمي‏شود. به عبارت ديگر گرچه هر اقدامي كه ثمره آن اقناع مسئولين سازمان ثبت به توقف اجراي دستورالعمل را در پي داشته باشد، مفيد است، اما اين ديدگاه از تزلزل در روابط زوج­هايي كه تا كنون مهريه عندالاستطاعه را انتخاب كرده‏اند، جلوگيري مي‏كند.

3 ‍ـ 4 ‍ـ 2) عندالاستطاعه و تعليق تحقق مهريه

آيا عندالاستطاعه به معني تعليق تحقق مهريه به حصول استطاعت است. قطعاً تعليق تحقق اصل مهر مورد نظر و ارادة زوجين نبوده و به علاوه در صورتي که اراده طرفين به تعليق تحقق اصل مهريه قرار گرفته باشد، تحقق معلّق آن نيز به شدت مورد اشکال است (ن.ك. شهيدي، 1377: ص66).

قبول دين به صورتي كه تحقق آن معلق باشد، همانگونه كه در مقررات عقد ضمان در قانون مدني آمده، موجب بطلان است. اما التزام به تاديه ممكن است معلق باشد و اين امر خللي به صحت دين وارد نمي‏كند. در ماده 699 ق.م. ضمن تاكيد بر بطلان ضمان معلق، مقرر داشته: <…ولي التزام به تاديه ممكن است معلق باشد>.

روشن است كه تعليق و تاجيل دو مقوله متفاوت و متمايز از يكديگرند. بنابراين منوط كردن (تعليق) التزام به تاديه دين به امر ديگري مانند استطاعت مديون به معني تاجيل پرداخت نمي‏باشد، گرچه اين امر به معني موكول كردن پرداخت به لحظه تحقق استطاعت است.

از ذيل عبارت ذيل ماده 699 ق.م. يعني عبارت: <…ولي التزام به تاديه ممكن است معلق باشد> معلوم مي­شود اصل دين مي‏تواند تحقق يافته و التزام به تاديه به بعد موكول شود. تفكيك زمان وقوع اين دو امر يعني تحقق دين از يك طرف و لازم التاديه شدن دين از طرف ديگر در مقررات فوق كاملا بديهي است.

4 ‍ـ 4 ‍ـ 2) اعتبارمهريه‏ عندالاستطاعه غير متعارف

اگر زوج بر مهريه‏اي غير متعارف که توانائي پرداخت آن را داشته ‌باشد، توافق نمايد، به نظر مي­رسد، با توجه به آزادي اراده نمي­توان متعرض وي شد. زوج نيز با پذيرش آگاهانه مهريه نمي‏تواند آن را پرداخت نكند. منظور از نامتعارف بودن در اين تعبير تفاوت فاحش آن با مهرالمثل است. يعني صرف­نظر از امكان پرداخت، نسبت به موارد مشابه مقدار آن زياد باشد.

اما اگر از جهت عدم امكان اجراء چنين تعهدي نامتعارف باشد، در اين صورت نامتعارف به معني پذيرش تعهد مطلقاً ناممكن است. حال با وجود عدم امكان پرداخت مهريه، آيا قائل به بطلان چنين تعهدي بايد بود؟

در مورد تعهدات جزئي که مصداق آن معلوم و معين است، عدم قدرت بر تسليم موجب بطلان عقد است. مطابق مادة 348 ق.م. بيع چيزي که بايع قدرت بر تسليم آن را ندارد، باطل است؛ مگر اينکه مشتري قادر بر تسليم باشد. از نظر منطق تعهد بر امري که ذاتاً غيرمقدور است، لغو و غيرعقلائي مي­باشد و در صورت اطلاع متعهد، حکايت از عدم قصد واقعي متعهد دارد. برعكس در مورد تعهدات کلّي که ذاتاً غيرممکن نبوده و ممکن است، شخص متعهد توان پرداخت آن را نداشته باشد، از يك طرف متعهد في‌الحال قدرت بر تسليم ندارد و از طرف ديگر امکان تملّک رايگان از طريق هبه، استقراض، ارث يا وصيت تمليکي منتفي نيست.

به علاوه اين دين بر ذمه قرار مي‌گيرد و مصداق خاص و جزئي براي آن تعيين نمي‌شود. بنابراين مي‌توان اذعان نمود از آنجا که در مجموع امکان اجراء منتفي نيست، اين تعهد باطل تلقّي نمي‌شود.

به همين جهت قانونگذار، اهليت استيفاء اشخاص را در پذيرش تعهدات کلّي، محدود به ميزان دارايي آنها نکرده است. به نظر مي‌رسد اين تعهد صرفاً به سبب مـحدوديت توانايي متعهد باطل نباشد. ماده 728 ق.م. نيز در صحت حواله، ملائت محال­عليه را شرط ندانسته است. در حالي كه به موجب ماده730 ق. م. پس از تحقق حواله ذمه محيل، بري و ذمه محال عليه اشتغال پيدا مي‏كند.

ماده690 ق.م. نيز به صراحت مقرر نموده: <در ضمان شرط نيست كه ضامن مالدار باشد…>. قانونگذار پذيرفته شخصي كه ملائت پرداخت ندارد، قبول دين نمايد. اگر مضمون­له يا محتال حسب مورد جاهل به اعسار ضامن و محال عليه باشند، حق فسخ براي مضمون­له يا محتال پيش­بيني شده است. اما اگر عالم به عدم ملائت آنها باشند بايد منتظر استطاعت مديون بمانند.

برخي حقوقدانان ضمن طرح اين سؤال که آيا قدرت تسليم به موضوع تعهد مرتبط است يا به شخص متعهد؟ چنين اظهارنظر نموده­اند: <بطلان قرارداد ويژه موردي است که عدم قابليت تسليم ناشي از وضع خود مال باشد نه ناتواني شخص متعهد…> (كاتوزيان، 1371: ج2، ص 189، ش401).

بنابراين <ناتواني در تسليم> مفهومي مطلق است نه نسبي، يعني در ديد عرف بايد مورد انتقال <قابل تسليم> نباشد. لذا ناتواني شخص مالک يا نمايندة او مانع تحقق تعهد نيست. قانون مدني به اين نتيجه تصريح نكرده، ولي در شرط انتهايي مادة 348 ق.م. آورده: <مگر اينکه مشتري خود قادر به تسلّم باشد>.

ايشان در جاي ديگر اظهار مي­دارند: <چنانکه هرگاه معسري متعهد به پرداختن مبلغ گزافي پول شود، هيچ­کس در نفوذ قرارداد ترديد نمي‌کند. حقوق، تعهد نامعقول را لغو مي‌شمرد ولي از عهد جدي و متعارف حمايت مي‌کند> (همان، ص197).

به نظر مي­رسد مفهوم قدرت بر انجام تعهد بايد با توجه به داوري عرف احراز شود. اگر تعهدي عرفاً قابل انجام باشد، گرچه اين توانايي هنگام عقد براي متعهد وجود نداشته باشد، از اين جهت اشکالي وارد نمي‌شود. لذا اگر جواني مهريه‌اي بيش از دارايي فعلي خويش برعهده بگيرد، ولي چنين تعهدي را عرفاً غيرمقدور نمي­داند گرچه نسبت به متعهد بلندپروازي تلقّي شود، در صحت آن نبايد ترديد کرد. اما اگر امکان اجراي تعهد بطور مطلق منتفي باشد، عقيده بر بطلان آن موجه به نظر مي‏رسد. اما اگر صرف نظر از امكان يا عدم امكان اجراء، طرفين در پذيرش تعهد جدي نباشند، مثل اينكه زوجه بگويد من مهريه نمي‏خواهم، ولي براي حفظ حيثيت و شأن اجتماعي در عقدنامه چنين بنويسم. بديهي است كه در اين مورد به واسطه نداشتن قصد انشاء، تعهدي محقق نمي‏شود؛ خواه مبلغ آن گزاف و خواه ناچيز باشد.

اما روشن است كه اثبات خلاف مندرجات عقدنامه بسيار مشكل است. البته گاهي وهم­انگيز بودن ميزان مهريه ممكن است، اماره‏اي بر صوري بودن تلقي شود كه ارزش اماره قضايي در هر مورد وابسته به نظر دادگاه است.

5 ‍ـ 4 ‍ـ 2) تأثير فوت مديون بر دين عندالاستطاعه

اين سؤال مطرح است كه اگر زوج فوت كند تعهدش به پرداخت دين عندالاستطاعه چه حکمي دارد؟ به­ نظر مي­رسد صحيح‌ترين معنا براي دين عندالاستطاعه اين است که اين قيد براي احراز لازم التاديه شدن است. دين قبل از استطاعت به پرداخت، تمام ارکان دين را داراست و فقط لازم التاديه نشده فعليت نيافته و با استطاعت همانند يک دين حال شده لازم التاديه مي‏شود.

با فوت زوج كليه ديون وي به تركه منتقل مي‏شود. <من بعد وصيه يوصي بها او دين> (نساء، 12) كلمه دين در اين آيه اطلاق دارد و شامل تمام اقسام دين از جمله دين عندالاستطاعه مي‏شود. همچنين از آنجا كه صفت استطاعت از صفات انسان زنده است و متوفي به اين صفت متصف نخواهد شد و در مورد متوفي امكان يا عدم امكان پرداخت دين مطرح است كه به معني وجود يا عدم وجود تركه است. بنابراين از حيث نتيجه تأثير فوت بر دين موجل و دين عندالاستطاعه يكي است. يعني هر دو لازم التاديه مي‏شوند.

3)تنقيح مفهوم عندالاستطاعه

تبيين مفهوم فقهي استطاعت و امکان انطباق و عدم انطباق آن با اصطلاح بکار گرفته شده توسط واضعين دستورالعمل، ضروري و مفيد خواهد بود. روشن است كه بکارگيري يک اصطلاح فقهي در غير معناي اصطلاحي مرسوم آن بدون تبيين و تفسير معني موردنظر اشکال مهمي است که مي­توان به واضعين اين مقرره وارد نمود.

در کريمة <ولله علي الناس حج البيت من استطاع اليه سبيلا> (آل‌عمران،97). وجوب فريضة حج ثابت مي­گردد. برخلاف فريضة نماز که بدون ذکر شرط با کريمه: <ان الصلاة کانت علي المؤمنين کتاباً موقوتاً> (نساء، 103) و ديگر آيات تشريع گرديده و وجوب آن منوط به استطاعت نشده است، اما وجوب حج منوط به تحقق استطاعت است. <منظور از استطاعت هم استطاعت مالي، بدني و طريقي است که در کتب فقهي مورد بحث قرار گرفته است> (امام خميني، 1415ق: ج1، ص340). لذا استطاعت در حج شرط تحقق تكليف است، يعني قبل از استطاعت، هيچ تکليفي براي مکلّف ثابت نمي‌باشد.

نفقة اقارب نسبي در قانون مدني در صورت تحقق شرايط ديگر عندالاستطاعه است (م 1198 ق.م.). يعني بدون استطاعت هيچ تکليفي متوجه بستگان نسبي براي پرداخت نفقه نمي­باشد. اين الزام قانوني حدوثاً و بقائاً منوط به استطاعت است. بر اساس مادة 1207 ق.م. در صورت امتناع از پرداخت چيزي بر ذمه شخصي که قانوناً ملزم به انفاق است، قرار نگرفته و تبديل به دين معوق نمي‌شود. در هر دو مثال استطاعت شرط تحقق الزام است، يعني از ارکان الزام محسوب مي‌شود.

تفاوت بارز در مثال فوق با دين ناشي از مهريه اين است که اين مثال­ها از جنس تکليف و الزام هستند، اما مهريه از جنس دين مي‌باشد. عدم استطاعت در اين تکاليف مانع تحقق تکليف است؛ اما عدم استطاعت در دين مانع از <لازم التاديه بودن> دين مي‌شود. يعني اعسار مديون موجب مي‌شود تا زماني­که اين حالت ادامه داشته باشد، مديون از هرگونه اجبار و ايجاد محدوديت معاف شود (م2 قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي).

قرآن کريم نيز بر اين نکته تأکيد نموده: <و ان کان ذو عسرة فنظرة الي ميسرة> (بقره،280). در تفسير اين آيه راوندي در <فقه القرآن> مي‏نويسد: <بنابراين تا زماني که مديون معسر باشد، طلبکار مجاز به مطالبه و اصرار بر طلب نيست و سزاوار است که مدارا کند و تا زماني­ که خداوند گشايشي در کار مديون ايجاد کند به وي مهلت دهد> (مرواريد، 1990م: ص 23).

اينکه طلبکار در صورت اعسار بدهکار، مجاز به مطالبه و اصرار بر طلب نباشد از مسلّمات فقه است. <اما اگر بدهکار غائب نبوده و توانايي پرداخت داشته باشد و طلبکار نيز با حلول دين پرداخت را مطالبه نمايد و عذري در کار نباشد، پرداخت بر بدهکار واجب مي‌شود> (همان، ص30).

به نظر مي­رسد منظور از عندالاستطاعه بودن مهريه در دستورالعمل ثبت به ش 53958/34/1 ‍ـ 7/11/1385، توجه دادن به آثار عملي اين شرط مي­باشد به طوري که زوجه قبل از تمکن مالي زوج درخواست اجراي مهريه و بازداشت زوج را مطرح نكند. علت اين رويکرد، فراواني پرونده‌هاي مهريه در محاکم و تقاضاهاي متعدد اعمال ماده 2 قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي راجع به بازداشت مديون (زوج) به منظور استيفاء مهريه است.

4) تأثير مطالبه در لازم‏التاديه شدن ديون

1 ‍ـ 4) فقه

مشهور فقهاء معتقدند: <کسي که کالايي را بطور مطلق يعني نه با قيد اجل