آيا تقسيم تركه دعوي ترافعي محسوب مي‌شود؟
سئوال 384 ـ آيا تقسيم تركه دعوي ترافعي محسوب مي‌شود؟ در صورت صدور حكم اگر محكوم‌له درخواست اجرائيه نكند آيا محكوم‌عليه مي‌تواند چنين درخواستي داشته باشد؟ با فرض اينكه پاسخ اين قسمت از سئوال مثبت باشد در صورتي كه حكم صادره نسبت به بعضي از ورثه غيابي باشد آيا اجراي اين حكم منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين مناسب از درخواست‌كننده اجرائيه است (تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني)؟
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به باور اينجانب تقاضاي تقسيم تركه از امور ترافعي محسوب نمي‌شود زيرا ماده 1 قانون امور حسبي مصوب 1319/4/2، امور حسبي را اموري مي‌داند كه دادگاه‌ها تكليف دارند تا نسبت به آن امور وارد عمل شده و اتخاذ تصميم كنند بدون اينكه رسيدگي به اين امور محتاج به اقامه دعوي يا طرح درخواست ذينفع و يا وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص باشد.
طرح اين سئوال بجاست كه آيا از مفهوم مخالف ماده 1 قانون امور حسبي مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه الزاما هر امري كه رسيدگي به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد، امري ترافعي بوده و در شمار امور حسبي قرار نمي‌گيرد؟
ظاهر اين مستند قانوني مبين همين امر است. برخي از استادان نظير استاد محترم جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان نيز فرموده‌اند: «تمام مواردي كه دادرسي مسبوق به نزاع است، ترافعي محسوب مي‌شود…» ايشان در مورد حكم تقسيم تركه موضوع ماده 324 قانون امور حسبي و جمع آن با ماده 40 قانون امور حسبي و ماده 33 آيين دادرسي مدني سابق (دعوي بطلان تقسيم) اشعار داشتند كه «از لحن ماده 324 قانون امور حسبي چنين برمي‌آيد كه حكم تقسيم نظير آراء ترافعي است ولي مفاد ماده 33 قانون آيين دادرسي مدني (سال 1318) به كلي خلاف اين استنباط را مي‌رساند سپس جمع اين مواد بدين شكل است كه اگر تقسيم به تراضي انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شريكان را ايفا كند، هر يك از شركا مي‌تواند تقاضاي ابطال آن را به سبب تخلف از قانون بخواهد.
برعكس اگر درخواست تقسيم به صورت دعوي مطرح شود و دادگاه با صدور حكم اختلاف شريكان را در باب اصل تقسيم و يا نحوه آن حل كند، راي از اعتبار امر مختوم استفاده مي‌كند و قابليت ابطال را ندارد (دكتر ناصر كاتوزيان كتاب امر قضاوت شده در دعواي مدني ـ شماره‌هاي 71، 72 و 81).
به اعتقاد اينجانب مدلول ماده 1 قانون امور حسبي تاب تفسير ديگري را نيز دارد. بدين توضيح كه بر خلاف آنچه كه در ماده 2 آيين دادرسي مدني جديد در باب دعاوي مطرح شده و تكليف دادگاه‌ها در رسيدگي به هر دعوايي را موكول به درخواست ذينفع نموده، صدر ماده 1 قانون امور حسبي دادگاه‌ها را مكلف به رسيدگي و اقدام نسبت به امور حسبي نموده بدون اينكه اقدام آنان مستلزم وقوع اختلاف و منازعه بين طرفين و اقامه دعوي از طرف آنان باشد.
در واقع مقنن دايره شمول امور حسبي را به كيفيتي توسيع داده و تنها توجه به ماهيت امور حسبي داشته است و نه صرف اقامه دعوي و يا عدم وقوع منازعه و اختلاف ميان اشخاص. به ديگر سخن حتي رسيدگي به امور حسبي نيز ممكن است مسبوق به اختلاف و نزاع ميان اشخاص و يا اقامه دعوي آنان باشد ولي اين امر موجب نمي‌شود كه موضوع و امر حسبي مورد رسيدگي تغيير ماهيت داده و به امر ترافعي تبديل شود.
در حقيقت تكليف دادگاه‌ها در رسيدگي به امور حسبي متوقف و موكول بر وقوع اختلاف و اقامه دعوي نيست ولي در عين حال اگر اختلاف هم وجود داشته باشد و يا دعوايي با عنوان تقسيم تركه نيز اقامه گردد، موضوع تحت رسيدگي دادگاه به امري ترافعي تبديل نمي‌شود بلكه كماكان امر حسبي است. بنابراين عناويني كه در قانون امور حسبي پيش‌بيني شده، اصولا ماهيتي حسبي دارند و در شمار امور حسبي قرار مي‌گيرند خواه تصميم دادگاه مستلزم انشاء حكم باشد (ماده 324 قانون امور حسبي) خواه اقدام و تصميمي ناظر بر نصب قيم براي محجور (مادتين 65 و 67 ق.ا.ح).
النهايه با توجه به مراتب فوق حتي اگر تقاضاي تقسيم تركه مسبوق به اختلاف و منازعه بوده و با اقامه دعوي مطرح شود، باز هم بايد آن را امري حسبي تلقي و حكم دادگاه نيز حكم حسبي محسوب شود. در اين خصوص ماده 12 آيين‌نامه راجع به ماده 299 قانون امور حسبي مصوب سال 1322 وزارت دادگستري نيز مويد اين استدلال است. زيرا اعلام نموده كه: «اگر تركه متوفي به وسيله دادگاه تقسيم شده و حكم نهايي دادگاه در اين خصوص به اداره ثبت داده شود و يا اينكه ورثه، موصي‌له و وصي (در صورتي كه وصيتي شده باشد) تركه را تقسيم كرده باشند ملك مطابق تقسيمي كه شده است ثبت مي‌شود و در صورت اخير اگر اختلافي مابين ورثه و موصي‌له يا وصي در تقسيم باشد ثبت ملك موقوف به رفع اختلاف در دادگاه خواهد بود.» يعني دادگاه در مورد تقسيم ماترك، وفق ماده 324 قانون امور حسبي حكم صادر مي‌كند خواه اين حكم مسبوق به اختلاف و اقامه دعوي باشد و خواه مسبوق به اختلاف نباشد.
در هر حال حكم مزبور فقط قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است كه با صدور حكم نهايي دادگاه، ديگر اعتراض به آن مسموع نخواهد بود. در نتيجه وقتي حكم تقسيم ماترك متوفي را حكمي حسبي تلقي كنيم پاسخ سئوال بعدي روشن مي‌شود. يعني هر يك از طرف‌هاي حكم و اصحاب مربوط به اين پرونده، مي‌توانند اجراي حكم تقسيم ماترك را درخواست كنند خواه به عنوان خواهان درخواست تقسيم تركه كرده باشند و خواه كساني كه به طرفيت آنها اين درخواست تقسيم تركه طرح شده است.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
تقاضاي تقسيم تركه في‌نفسه امري غيرترافعي است زيرا قانونگذار اين امر را در زمره امور حسبي كه امور غيرترافعي هستند قرار داده است. بند 8 ماده 375 قانون امور حسبي (اصلاحي 1345/3/17) مويد اين موضوع است. اين امر تا زماني است كه در خصوص مالكيت ماترك ادعايي نشود يعني مالكيت محل نزاع نباشد پس اگر مالكيت ماترك بين صحابه تقسيم و صاحبان سهام محل نزاع قرار گيرد يعني اينكه مال معرفي شده را متعلق به مورث ندانند درخواست تقسيم از حالت غيرترافعي خارج و موضوع امر ترافعي محسوب شده و دعوي مالي مي‌شود كه بايد بر اساس ارزش معاملاتي املاك خواسته تقويم شده و تمبر دادرسي ابطال شود. (به موجب بند 12 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت) در مورد قسمت دوم سئوال، ماده 2 قانون اجراي احكام مدني بيان نموده است كه احكام دادگاه‌ها وقتي به مورد اجرا گذاشته مي‌شود كه محكوم‌له يا نماينده يا قائم‌مقام قانوني او كتبا اين تقاضا را از دادگاه بنمايد.
محكوم‌له كسي است كه حكمي در قسمتي به نفع او باشد لذا در فرض سئوال چون ساير وراث كه در مقام خوانده قرار گرفته‌اند، حكم تقسيم تركه به نفع آنان نيز مي‌باشد لذا مي‌تواند تقاضاي صدور اجرائيه را نمايد و با توجه به مراتب مذكور اگر هر يك از ورثه تقاضاي اجرائيه نمايد چون در تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن از محكوم‌له است لذا از متقاضي صدور اجرائيه بايد ضامن اخذ نمايد.
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
بين دعوي مطالبه سهم الارث ماترك و تقسيم ماترك بايد تفاوت قائل شد مطالبه سهم‌الارث از نوع دعوي مالي (ترافعي) است اما تقسيم ماترك از امور حسبي است كه در اين فرض دادگاه منحصرا چگونگي تقسيم را اعلام مي‌كند و با اعلام چگونگي تقسيم هر يك از ورثه به اين اعتبار كه در جزء ماترك حصه مشاعيه دارد، مي‌تواند درخواست اجراي تقسيم را مطرح سازد حتي بر فرض اينكه دادخواستي مطرح نشده باشد و محكوم عليهي موجود نباشد. چون امور حسبي از جمله اموري است كه در برخي از موارد و شرايط خاص تعطيل‌بردار نيست و حتي بدون حضور يا مداخله وراث، دادرس دادگاه محل لازم است مطابق مواد 300، 305، 309، 325 و 326 قانون امور حسبي نسبت به ماترك اقدامات لازم را اعمال نمايد فلذا در فرض سئوال مي‌توان گفت اساسا بحث محكوم‌له و محكوم‌عليه مصداق ندارد و بنا به درخواست هر يك از وراث دادگاه نسبت به چگونگي تقسيم ماترك اعلام‌نظر مي‌كند.
آقاي صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر):
با توجه به ماده 322 قانون امور حسبي، امور حسبي صرفا اموري نيست كه رسيدگي به آنها متوقف به اختلاف و منازعه بين اشخاص نباشد، بلكه بعضا اموري است كه اگرچه در مورد آنها نزاع نيست ولي دخالت دادگاه لازم است مع‌الوصف حكم به تقسيم ماترك در واقع صورت مجلسي است كه در آن دادگاه مقدار تركه، سهم هر يك از وراث و آنچه براي تاديه ديون و اجراء وصيت منظور شده تصريح مي‌نمايد و مطابق ماده 324 قانون مذكور، دادگاه تقسيم‌نامه‌اي به تعداد صاحبان سهام تهيه نموده و به آنها ابلاغ و تسليم مي‌نمايد.
مع‌الوصف اين تقسيم‌نامه مانند گزارش اصلاحي است كه با عنايت به فراز آخر ماده 325 كه اشاره شد اين تصميم دادگاه، در حكم احكام دادگاه‌هاست و از آثار حكم دادگاه، از حيث اعتراض و پژوهش و فرجام برخوردار است و بر همين اساس بود كه در ماده 33 قانون سابق آيين دادرسي مدني ابطال تقسيم‌نامه پذيرفته شده بود. وليكن در آيين دادرسي مدني جديد حذف شده و اعتراض به آن پذيرفته شده است فلذا تمامي صاحبان سهام كه تقسيم‌نامه به آنها تسليم و ابلاغ شد، مي‌توانند تقاضاي اجرا آن را بنمايند و مقررات اجراي احكام هم مانند ساير احكام از قبيل اخذ تامين از محكوم‌له در مواقعي كه حكم در قسمتي غيابي باشد قابل اجرا است.
آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):
تقسيم تركه از امور حسبي است ولي زمان حصول اختلاف در مالكيت ماترك دعوي ترافعي مي‌گردد و قواعد تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني در احكام افراز و يا تقسيم ماترك قابل اجراست.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
نخست بايد اشاره كنيم كه استفاده از واژه دعواي غيرترافعي نوعي تناقض به نظر مي‌رسد چرا با رجوع به تعريف دعوا مفهوم ترافع و تنازع نيز در آن يافت مي‌شود و امور ترافعي و غيرترافعي زيباتر است و اما در پاسخ بر فرض ثبوت تركه معين و وراث مشخصي كه سوال نيز بر همين مبنا استوار است بايد گفت كه تقسيم تركه في‌الواقع درخواست تعيين مالكيت اختصاصي از مالكيت مشاع مي‌باشد و نوعا از امور حسبي است، مبتني بر تنازع نيست و درخواست اعلام رسمي يك وضعيت از پيش موجود است كه به اعلامي موسوم است. در اينكه موضوع نوعا غيرترافعي است ترديدي نيست.
مطرح كردن نوع اختلاف خارج شدن از بحث است چه در اينكه اختلاف موجد حق دادخواهي و داراي كيفيت ترافعي است شكي نيست و جاي بحث ندارد.
ماده 324 قانون امور حسبي نيز نبايد توهم ترافعي بودن را ايجاد كند چرا قابليت اعتراض به هيچ وجه لزوما موجد اين وصف نيست كه تصميم مذكور يك دعوا محسوب شود و لذا در پاسخ مي‌توان گفت كه تصميم دادگاه در موضوع تقسيم تركه نتيجه يك امر حسبي است و بنابراين با اعلام يك وضعيت از پيش موجود حكم فاقد وصف تاسيسي است و لذا بحث اجرائيه و اعمال تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني امري خارج از موضوع بحث
بوده قابل پرداخت نيست.
آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):
نظر اول: با توجه به ماده 313 قانون امور حسبي كه امكان تقسيم به تراضي بين وراث را ممكن دانسته است دعوي تقسيم را مي‌توان از امور غيرترافعي دانست با اين وصف تمامي ورثه ذينفع هستند و مي‌توانند درخواست صدور اجرائيه نمايند چون تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني ناظر به امور ترافعي است و شامل امور حسبي نمي‌گردد.
نظر دوم: امر تقسيم معمولا توام با اختلاف بين ورثه است حداقل در نحوه تقسيم توافقي نيست لذا از امور ترافعي است و با عنايت به ماده 324 قانون امور حسبي كه تصميم دادگاه را در رديف احكام قرار داده است درخواست صدور اجرائيه فقط به درخواست متقاضي تقسيم خواهد بود و رعايت تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د لازم است.
نظر سوم: تعيين اينكه تقسيم تركه جزو امور ترافعي است يا غيرترافعي مواجه با اين اشكال است كه درخواست تقسيم جزو امور حسبي است و با توجه به تعريف مذكور در ماده يك كه امور حسبي را نيازمند اختلاف و ترافع ندانسته پس امكان اختلاف هم وجود دارد با اين توصيف مي‌توان گفت كه تقسيم از امور حسبي است كه امكان دارد ترافع و دعوايي در آن وجود داشته باشد يا بدون اينكه اختلاف وجود داشته باشد هر يك از وراث درخواست تقسيم تركه را از دادگاه نمايد.
چنانچه درخواست تقسيم بدون اختلاف باشد نتيجه رسيدگي اثبات حق نيست بلكه تثبيت حق استقلالي وراث است و در اين صورت اساسا درخواست مطروحه ادعا نيست تا احتمال صدق و كذب آن باشد و نتيجه دادرسي اثبات مالكيت و حق نيست بلكه تبديل مال مشاع به مفروز است لذا ابتدائا مي‌توان گفت جزو امور غيرترافعي مي‌باشد.
در صورتي كه بين وراث اختلافي در اصل تركه بودن مال باشد يعني در مالكيت حين الفوت مورث اختلاف به وجود آيد با توجه به راي وحدت رويه شماره 579 ـ 82/7/1731 مي‌تواند جزو امور ترافعي قرار گيرد.
در راي ديوان عالي كشور آمده است «بند 1 ماده 7 ق تشكيل دادگاه‌هاي حقوق يك و دو راجع به تقسيم تركه ناظر به موردي است كه اموال مورد درخواست تقسيم متعلق به مورث اعلام و تقسيم آن به قدر‌السهم ورثه تقاضا شود ليكن اگر راجع به اين اموال ادعاي مالكيت مطرح گردد و در مالكيت مورث، حين الفوت او اختلاف شود دعوي مالكيت بر طبق بند سه ماده مرقوم از دعاوي مالي محسوب و صلاحيت دادگاه تابع بهاي خواسته و نصاب قانوني دادگاه‌هاي حقوقي 1 و 2 خواهد بود…»
با توجه به ماده 300 قانون امور حسبي كه مقرر مي‌دارد «در صورت تعدد ورثه هر يك از آنها مي‌تواند از دادگاه درخواست تقسيم سهم خود را از سهم ساير ورثه بخواهد.» همچنين مطابق ماده 304 قانون امور حسبي آمده است: «درخواست تقسيم بايد كتبي و مشتمل بر امور زير باشد: 1- نام و مشخصات درخواست‌كننده و متوفي 2- ورثه و اشخاص ديگري كه تركه بايد بين آنها تقسيم شود و سهام هر يك» رسيدگي دادگاه تعيين حصه مفروز براي هر يك از ورثه است كه با اين توصيف محكوم يا محكوم عليه در تصميم دادگاه نداريم تا بگوييم كه فقط درخواست‌كننده حق درخواست صدور اجرائيه داشته باشد البته مي‌بايست به اين نكته توجه داشته باشيم كه ممكن است تصميم دادگاه در باب تقسيم مستلزم اقدام اجرايي نباشد مثل اينكه هر قسمت از تركه در سهم هر يك از وراث قرار گيرد بدون اينكه نياز به تعديل و رد يا فروش باشد.
در مورد رعايت تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني با استفاده از وحدت ملاك و الغاء خصوصيت مي‌توان گفت لازم است كه در اجراي تصميم دادگاه در باب تقسيم، تبصره مذكور رعايت گردد يعني ملاك اجراي تبصره حفظ حقوق غايب است كه در اجراي تقسيم تركه نيز اين نگراني وجود دارد كه حقوق غايب رعايت نشده و با حضور و اعتراض وي اين امر ثابت شود و براي جبران خسارات وارده مي‌بايست تضمين اخذ شود همچنين خصوصيتي در ساير احكام نيست كه نتوان آن را در تصميم دادگاه بر تقسيم كه به موجب ماده 324 قانون امور حسبي حكم تلقي شده لازم‌الاجرا دانست قاعده (الغائب علي حجته) در تمام امور تسري دارد.
آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
به موجب ماده 1 قانون امور حسبي مصوب 1319/4/2 امور حسبي اموري است كه دادگاه‌ها مكلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند بدون اينكه رسيدگي به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد. بنابراين قانونگذار خود امور حسبي را تعريف نموده است.
حسبه: در فرهنگ لغت فارسي عميد جلد اول صفحه 791 به معناي اجر ـ ثواب، مفرد و جمع محاسب آمده است.
همچنين در ترمينولوژي حقوق دكتر جعفري لنگرودي جلد اول مبسوط صفحه 646 آمده است: «حسبه از مفهوم اعتراض و تعرض گرفته شده است كه حاجت به شكايت كسي ندارد و مقام رسمي ارتجالا متعرض آنها مي‌شود و لازم نيست از مقوله خيرات و عبادات باشد.
و در جاي ديگر بيان مي‌كند «هر امر غيرترافعي كه طبع آن از مصالح عامه باشد از امور حسبي است مانند افلاس پس امور حسبي به مصالح عامه بستگي دارد خواه آن را بر صلاحيت دادگاه قرار داده باشند خواه نه. نظارت بر مصرف صحيح موقوفات از امور حسبي است و باز بيان مي‌دارند، در فقه معيار دقيقي از امور حسبي ديده نشده است. و همچنين امور ترافعي آن است كه واجد عناصر دعوي باشد امور ترافعي متفرع است به حضور طرفين ولي امور حسبي متفرع به طرفين نيست بلكه يك طرف نيز كفايت مي‌كند.
همچنين در جاي ديگر در خصوص عناصر دعوي بيان مي‌دارند: (جلد سوم صفحه 1921)
دعوي: خواستن چيزي بر اساس منازعه است و عناصر آن چنين است: 1- اخبار از حقي معلوم 2- اخبار مذكور به ضرر كسي يا كساني معلوم باشد 3- آن اخبار به نفع مخبر باشد يا به نفع كسي كه وي نماينده او است. 4- مطالبه حق به وسيله مخبر مذكور باشد. 5- وجود منازعه بين دو طرف (متداعيين) 6- حقي كه مدعي مي‌طلبد بايد جنبه خصوصي داشته باشد (حق‌الناس). وقتي عناصر مذكور گرد آيند امري ترافعي صورت مي‌بندد و صراحتا بيان مي‌دارد «تقسيم تركه از امور حسبي نيست.»
همچنين قانونگذار در قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 79/1/21 در ماده يك آن قانون آورده است «آيين دادرسي مدني، مجموعه اصول و مقرراتي است كه در مقام رسيدگي به امور حسبي و كليه دعاوي مدني و بازرگاني در دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب به كار مي‌رود .»
ملاحظه مي‌گردد كه قانونگذار در قانون اخير رسيدگي به امور حسبي را برخلاف ماده 2 قانون امور حسبي كه رسيدگي به امور حسبي را تابع مقررات قانون امور حسبي دانسته بود، بر اساس قانون آيين دادرسي مدني دانسته و با توجه به ماده 529 همان قانون كليه قوانين و مقررات مغاير با اين قانون را ملغي نموده است. بنابراين مي‌توان گفت با تصويب قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني ماده 2 قانون امور حسبي منسوخ گرديده است. (نظر اداره حقوقي نيز همين است).
همچنين در ماده 326 قانون امور حسبي آمده است مقررات قانون مدني راجع به تقسيم در مورد تقسيم تركه جاري است و نيز مواد مختلف قانون مدني به بحث شركت قهري و تقسيم تركه اختصاص دارد.
دعوي تقسيم تركه نيز با توجه به مقررات مواد 232، 233، 300، 304، 324 قانون امور حسبي بايد به طرفيت كليه ورثه باشد در غير اين صورت درخواست تقسيم تركه قابل استماع نخواهد بود.
همچنين در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م آمده است «اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محكوم‌له خواهد بود. مگر اينكه دادنامه يا اجراييه به محكوم‌عليه غايب ابلاغ واقعي شده و…»
بنابراين با عنايت به مطالب معنونه مارالذكر:
اولا: دعوي تقسيم تركه از جمله دعاوي ترافعي بوده نه حسبي.
ثانيا: در صورت پذيرش دعوي ترافعي پاسخ قسمت دوم سئوال نيز روشن است چرا كه فلسفه وضع اين تبصره تضمين حقوق احتمالي محكوم‌عليه غايب مي‌باشد و در تبصره 2 ماده 306 نيز صراحتا «اخذ تامين متناسب از محكوم‌له» آورده است. همچنين ماده يك قانون آيين دادرسي مدني ناسخ ماده 2 قانون امور حسبي بوده و قواعد و مقررات قانون آيين دادرسي مدني حاكميت دارد.
بنابراين با توجه به اصول حاكم بر قواعد آيين دادرسي مدني و اجراي احكام مدني اجراي حكم منوط به مطالبه از سوي محكوم‌له مي‌باشد چرا كه در صورت پذيرش اجراي حكم با درخواست محكوم‌عليه با فلسفه وضع اين تبصره مغايرت ايجاد شده و مستندي در جهت تضمين حقوق احتمالي محكوم‌عليه غايب وجود ندارد.
آقاي حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
دعوي تقسيم تركه در فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبي آمده است همان طوري كه مي‌دانيم در اين قانون امور حسبيه ذكر شده هرچند كه ماده يك قانون امور حسبي تعريف روشني از امور حسبي ارائه نكرده لكن با توجه به اينكه برخي از دعاوي و يا موضوعات مشخصي از قبيل مهر و موم و تعيين يا عزل قيم و ساير امور راجع به تركه در قانون مذكور احصاء شده مي‌توان نتيجه گرفت كه موارد احصاء شده در قانون امور حسبي با توجه به تعريف ماده يك قانون مذكور در واقع دعوي ترافعي محسوب نمي‌گردند. دعوي تقسيم تركه نيز صرف نظر از اينكه در قانون امور حسبي آمده با توجه به تعريف دعوي ترافعي و اينكه دعوي در واقع ادعايي است كه از سوي خواهان مطرح مي‌شود و ممكن است مورد پذيرش يا انكار خوانده قرار گيرد. در اين دعوي متقاضي صرفا درخواست تقسيم ماترك متوفي را بين ورثه مي‌نمايد و اين امر چيزي نيست كه بتوان آن را منكر شد و دادگاه نيز صرفا حصه هر يك از طرفين را مشخص مي‌كند مگر آنكه بين طرفين اختلاف در مالكيت مطرح شود كه در اين صورت اثبات مالكيت هر يك از طرفين نسبت به موضوع دعوي امري ترافعي محسوب مي‌شود. بنابراين مادامي كه اختلاف در مالكيت رخ ندهد دعوي تقسيم تركه ترافعي محسوب نمي‌شود.
تقسيم در واقع يعني تعيين حصه و سهم هر يك از شركا يا ورثه در مال مشاع و با توجه به مواد 316، 319، 322 و 325 قانون امور حسبي دادگاه در جهت رسيدگي به درخواست خواهان سهم هر يك از ورثه را نسبت به ماترك مشخص مي‌نمايد و هر يك از ورثه پس از تقسيم، مالك مستقل سهم خود خواهد بود.
در فرض سئوال نيز چون خواسته خواهان صرفا تقسيم تركه بوده و دادگاه نيز پس از رسيدگي سهم هر يك را مشخص مي‌نمايد راي صادره جنبه اعلامي خواهد داشت و برابر ماده 4 قانون اجراي احكام مدني اساسا نيازي به صدور اجرائيه نيست. چون خواسته خواهان تقسيم تركه بوده نه تحويل آن و يا مطالبه سهم‌الارث و دادگاه هم برابر مقررات قانون امور حسبي و قانون مدني به خواسته خواهان رسيدگي و سهم هر يك را از ماترك متوفي مشخص مي‌نمايد و چون خواهان سهم‌الارث را مطالبه نكرده بنابراين نمي‌توان اجرائيه صادر نمود.
بديهي است چنانچه خواهان سهم‌الارث خود را نيز مطالبه كند و حكم نسبت به خوانده غيابي باشد اولا نياز به سپردن تامين مي‌باشد و ثانيا محكوم‌عليه نمي‌تواند تقاضاي صدور اجرائيه نمايد چون به موجب ماده 2 قانون اجراي احكام مدني صرفا محكوم‌له يا نماينده يا قائم‌مقام قانوني او حق چنين تقاضايي را دارد.
آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
اداره حقوقي معتقد است:
اولا: با صدور حكم تركه و قطعيت آن چنانچه مورد حكم تقسيم مستلزم صدور اجرائيه باشد هر يك از ورثه مي‌توانند از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايند و ضرورتي ندارد كه منحصرا متقاضي تقسيم درخواست صدور اجرائيه نمايد.
در نظريه اداره حقوقي قائل به تفكيك هستند جايي كه اجرائيه لازم باشد و در بعضي موارد صدور اجرائيه لازم نيست احتمالا آن را جنبه اعلامي دانسته‌اند (موضوع حكم تقسيم) اما آنجايي كه صدور اجرائيه لازم باشد، صدور آن را از طرف هر يك از ورثه ذينفع ممكن دانسته‌اند (اين قسمت اول نظريه).
ثانيا: تقسيم تركه از امور حسبي و به بيان ديگر غيرترافعي بوده و رسيدگي به آن مستلزم درخواست شفاهي يا كتبي است نه تقديم دادخواست يعني مقررات ماده 48 به بعد آيين دادرسي مدني را لازم ندانسته‌اند و اين درخواست به طرفيت كليه ورثه قابل طرح است در نتيجه همه آنها ذينفع در تقسيم تركه محسوب گرديده و نمي‌توان آنها را به محكوم‌له و محكوم‌عليه تقسيم كرد و چون تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 79 راجع به امور ترافعي است اخذ ضامن از متقاضي تقسيم، جواز قانوني ندارد.
نظريه شماره 8609/ 7 مورخه 84/11/30 اداره كل حقوقي و اسناد امور مترجمين قوه قضائيه به كل امور حسبي ماهيت غيرترافعي داده است از جمله دعواي تقسيم را تابع تشريفات آيين دادرسي ندانسته است اجراي آن هم نسبت به حضوري و غيابي اصلا مصداق ندارد.
در مجتمع بحث شد:
ماده 324 قانون امور حسبي، تصميم راجع به تقسيم را حكم شناخته است و قانونگذار در مقام بيان بوده و نه در مقام سكوت چرا قانونگذار گفته كه حكم شناخته مي‌شود؟
بعضي از همكاران معتقدند به دليل ماهيت حسبي آن، غيرترافعي است و كل امور حسبي را امور غيرترافعي مي‌دانند و استدلال آنها همين است.
بعضي ديگر معتقدند دعواي تقسيم داراي دو جنبه است ضمن آنكه از امور حسبيه محسوب مي‌شود لكن با توجه به اينكه قانونگذار در ماده 324 تصميم راجع به آن را حكم شناخته است معتقدند كه آثار حكم را دارد و ماهيت غيرترافعي در حكم امري آن امر نيست اما از لوازم عرفي، عقلي و نقلي آن امر استفاده مي‌كنند (مثل غصب و در حكم غصب) وقتي كه آثار حكمي داشته باشد از نظريه اداره حقوق تمكين نمي‌كنند حكم است و محكوم‌له تقاضاي صدور اجرائيه مي‌كند و در صورت غيابي بودن طبيعتا اجراي تبصره 2 ماده 306 (اخذ تامين مناسب در احكام غيابي) لازم و ضروري است.
از نظر فقهي معتقدند كه ما نص خاصي نداريم كه كل امور حسبي غيرترافعي باشد و معتقدند كه هر دوي اين نظرها قابل توجيه است.
مثال: اگر زوجه‌اي درخواست تقسيم كند كه خود مجتهده باشد يا از مجتهدي تقليد كند كه آن مجتهد يا خود وي معتقد باشد كه زوجه از عرصه هم ارث مي‌برد نه فقط از اعيان و دادگاه وارد ماهيت شده و استدلال و استنتاج مي‌كند و رسيدگي به اين موضوع صرف يك امر غيرترافعي نيست (اذن در شي اذن در لواحق و لوازم شي هم محسوب مي‌شود) و (اذاجاء الاحتمال بطل الاستدلال).
مطلب دوم: در مورد لوازم خاص پدر است كه به فرزند ارشد ذكور مي‌رسد مثل شمشير، جانماز و مركب. حال اگر ادعا كرد مركب پدرم بنز مدل بالا فلان و فلان باشد و به من مي‌رسد در اينجا وقتي دادگاه بررسي مي‌كند كه اين ماشين مركب محسوب مي‌شود يا نمي‌شود (مصداق تعيين كند) يا اينكه به پسر مي‌رسد يا نمي‌رسد به چه ترتيبي است مخالفين معتقدند بايستي حكم تلقي شده و از امور ترافعي است و تقسيم تركه را از شان قاضي و محكمه مي‌دانند و آنچه در شان قاضي باشد به قياس اولي، مشمول اتخاذ تصميم در قالب حكم و آثار حكمي است.
در رسيدگي به موضوع حدود، قاضي قضاوت نمي‌كند بلكه فقط اجراي حد الهي مي‌كند و عقيده دارند كه در اجراي حدود هيچ دعوايي در ميان نيست اما اين حق را به قاضي مي‌دهد كه وارد ماهيت شده و حكم صادر كند.
بعد از راي‌گيري از جمع موجود 8 نفر معتقد بودند كه تقسيم تركه از امور حسبي بوده و غيرترافعي است و 6 نفر ديگر معتقد بودند كه مي‌تواند داراي دو جنبه بوده و بعضا داراي آثار ترافعي و آثار قانوني خودش باشد.
در تعريف دعواي ترافعي: دعوايي است كه طرفين متخاصمين جهت اثبات يا رد يك موضوع نزد حاكم اقامه و طرح مي‌نمايند. ترافع بر وزن تفاعل است و تفاعل به عمل دو طرفه گويند و لازم و متعدي است و عقيده دارم واژه دعواي غيرترافعي صحيح نبوده و بايستي بگوييم امر غيرترافعي (بدون دعوي) مثل گواهي حصر وراثت.
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
وقتي كه طرفين براي حل يا فصل دعوي به دادگاه مراجعه مي‌كنند ترافعي است. تقسيم هم خيلي وقت‌ها به جهت اختلاف بين وراث و صاحبين مال مشاعي است و لذا اگر حكم براي رفع اختلاف بين طرفين باشد ترافعي است و خواهان و خوانده خواهيم داشت، امور ترافعي نياز به اجرائيه دارد و كسي كه حكم به نفعش صادر شده مي‌تواند درخواست اجرائيه كند و نه محكوم‌عليه.
خانم جليلي (دادسراي عدالت):
همكاران در دادسرا عقيده دارند دعواي ترافعي محسوب نمي‌شود و قسمت اخير سئوال هم منتفي مي‌شود و نظر شخصي من اين است كه اولا در دعواي ترافعي اختلاف و نزاع است و ثانيا وجود طرفين دعوا لازم مي‌باشد كه تقسيم تركه فارغ از اين دو خصوصيت است. مقنن در ماده 300 از عبارت درخواست تقسيم و نه دادخواست تقسيم صحبت كرده و در خصوص غيابي بودن بايستي ضامن معتبر و تامين مناسب اخذ شود و محكوم‌عليه و محكوم‌له به معناي اخص آيين دادرسي مدني نداريم منتهي طبق ماده 325 قانون امور حسبي: هر يك از ورثه پس از تقسيم مالك مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفي به آن سهم مي‌نمايد و هر يك از وراث به صورت جداگانه مي‌توانند تقاضا داشته باشند كه مال را به تصرفشان بدهند.
آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
دعواي ترافعي دعوايي است كه نياز ندارد به حاكم مراجعه شود چون از رفع به معني مراجعه كردن مي باشداگر بخواهيم مال منقول را تقسيم كنيم بايستي ببينيم چه خساراتي به بار مي‌آيد و وقتي حكمي اجرا مي‌شود نيم‌عشري وصول مي‌شود (از خواهان درخواست‌كننده) كه اين خلاف است و نبايد بگوييم در امر تقسيم هر كدام از خواندگان مي‌توانند درخواست تقسيم كنند خوانده‌اي كه راضي به تقسيم نبوده و عليه وي دادخواست دهند چطور مي‌توانيم به او اجازه دهيم كه تقسيم كند.
بنابراين قابل قبول نيست و معتقديم كه براي اجراي هر حكمي تعهد و ضمانت نياز است (در اجراي تبصره 2 ماده 306) در اينجا هم بايستي ضمانت اخذ شود چون ضرري به طرف مي‌رساند چون سهمي را كه دادگاه تقسيم مي‌كند با مراجعه به ثبت اسناد و به قيد قرعه تعيين مي‌شود و حكم دادگاه مبناي كار است. اگر خوانده بخواهد تقاضاي اجرائيه كند حق نيم‌عشر را به گردن خواهان مي‌گذارد. ديوان عدالت اداري به جاي دعواي ترافعي، دعواي تدافعي مي‌نويسد.
آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري تهران):
رويه قضائي
ماده 1 قانون امور حسبي تكليف امور ترافعي و حسبيه را مشخص نموده و مي‌گويد: اموري كه دادگاه‌ها نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند بدون اينكه رسيدگي آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد.
مفهوم امور حسبي بدون اختلاف، نزاع و دعوي است و اگر مقدمه آن اختلاف نبود امور حسبي است مثلا تقسيم چنانچه متضمن اختلاف بين اشخاص باشد امر حسبي نيست حال اگر نزاع و نقار بين طرفين باشد تابع ساير شرايط دعوي است و مقررات ساير دعاوي بايستي رعايت شود. (همه آثار دعاوي بر آن بار است) مثل قانون اجراي احكام در اجراي حكم و حسب مورد اين حكم نياز به اجرائيه دارد.
اصل بر اين است كه همه احكام مدني نياز به اجرائيه دارند مگر اينكه حكم اعلامي باشد. در ماده 4 اجراي احكام مدني اجراي حكم با صدور اجرائيه به عمل مي‌آيد مگر آنكه حكم اعلامي باشد و زماني اعلامي است كه مستلزم انجام عملي از سوي محكوم‌عليه نيست.
اگر تقسيم متضمن رد، فروش يا تعديل باشد نياز به اجرائيه است. در احكام غيابي محكوم‌عليه نمي‌تواند تقاضاي اجرائيه كند اگر برخي هم غايب هستند رويه اجراي احكام غيابي بر آن بار خواهد شد. اگر مقدمه تقسيم تركه اختلاف باشد دعوي است حال اگر اختلاف در مالكيت شود اين دعوي مالي است.
به‌رغم اينكه ماده 324 قانون امور حسبي هم تاكيد دارد كه اين تصميم حكم است، اما در رويه قضايي آثار حكم را در عمل بر آن بار نمي‌كردند حال چه استدلالي بود؟ تمايز بين دعوي ترافعي و غيرترافعي را اين مي‌دانند كه دعوي از اعتبار امر مختومه برخوردار است يعني دادگاهي كه راي صادر كرده حق ورود و مراجعه مجدد به اين قضيه را «خودش» ندارد (امور مختومه) حتي اگر پي برده باشد كه اشتباه كرده ديگر قاعده فراغ جاري خواهد بود. اما رويه قضائي را كه مي‌بينيم گفته مي‌شود كه دعواي بطلان تقسيم در همان دادگاهي پذيرفته مي‌شود كه تقسيم را انجام داده است و اين خلاف امر مختومه بودن است.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (82/4/68):
با توجه به فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبي راجع به تقسيم تركه و با توجه به ماده 1 قانون ياد شده كه بيان نموده: «امور حسبي اموري است كه دادگاه‌ها مكلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند بدون اينكه رسيدگي به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و دعوي از طرف آنها باشد.»
بنا به مراتب فوق بايد گفت در تقسيم تركه چنانچه راجع به مالكيت آن نزاع و اختلافي نباشد از امور ترافعي محسوب نمي‌گردد در نتيجه رسيدگي به آن با رعايت قانون مذكور انجام مي‌گيرد و حتي اگر نسبت به قسمتي از تركه هم اختلاف نباشد به نحو فوق قابل رسيدگي خواهد بود زيرا رسيدگي دادگاه در اين خصوص اثبات حق نيست بلكه تثبيت حق وراث است كه برابر ماده 324 قانون فوق‌الذكر به صورت تقسيم‌نامه تنظيم مي‌گردد و مانند گزارش اصلاحي است و حكم شناخته مي‌شود چون اين حكم تنها به نفع خواهان نيست بلكه به نفع خوانده هم مي‌باشد لذا تقاضاي صدور اجرائيه منحصر به خواهان نخواهد بود اگر وي چنين درخواستي نكند خوانده اين حكم كه ذينفع مي‌باشد مي‌تواند تقاضاي صدور اجرائيه كند و در هر حال جهت حفظ حقوق غايب اجراي آن طبق تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از تقاضاكننده اجرائيه خواهد بود.
منبع:http://www.ghazavat.com/47/miz.htm