تبيين حقوقي مفهوم ضرر در بستر معاملات جديد
معاملات از برخي مباني و قواعد پيروي مي‌کنند که صحت و بطلان آن را مشخص مي‌کنند. اين مباني در طول قرن‌ها در دل فقه و حقوق کشورمان پرورده شده است. اما تحولات سال‌هاي اخير، برخي موضوعات تازه را پيش‌روي فقها و حقوقدانان قرار داده است که بررسي آن با قواعد و ضوابط حقوقي نياز به دقت نظر دارد.
يکي از اين موضوعات، تغيير در شرايط مبيع و ثمن در نوسانات ارز است. در حالي که پيش‌بيني قيمت ارز دشوار شده است، آيا معاملاتي که بر اساس ارز منعقد مي‌شوند تبديل به معاملات غرري نمي‌شوند؟ موضوع ديگر، معاملاتي است که از طريق اينترنت منعقد مي‌شود. براي بررسي اين موضوعات جديد به گفت‌وگو با دکتر غلام‌نبي فيضي چکاب، عضو هيات علمي دانشکده حقوق و علوم سياسي دانشگاه علامه طباطبايي و وکيل پايه يک دادگستري پرداخته‌ايم که از نظرتان مي گذرد.
مفهوم غرر
عضو هيات علمي دانشکده حقوق و علوم سياسي دانشگاه علامه طباطبايي در بيان مفهوم غرر توضيح مي‌دهد: از نظر لغوي در متون فقهي و حقوقي غرر به معاني مختلفي به کار رفته است. از جمله به معناي خطر، جهل يا فريب و خدعه تعبير شده است.
دکتر غلام‌نبي فيضي چکاب ادامه مي‌دهد: فقهاي عظام به استناد روايات و احاديث مختلف بيع غرري را به علت فقدان شرايط اساسي صحت معاملات باطل دانسته‌اند. در اين خصوص عباراتي همچون «نهي النبي عن بيع الغرر وهو بيع السمک في الماء والطير في الهواء» براي اهل فن کاملا شناخته شده است. همان طور که از اين عبارات به خوبي برمي‌آيد. بيعي که نتيجه آن معلوم نيست يا خطر وجود ضرر در آن موج مي‌زند بيع غرري است. اجمالا بيعي که در آن ثمن يا مبيع مجهول باشد يا جهل به عوضين وجود داشته باشد بيع غرري است.
ملاك تشخيص معامله غرري
اين حقوقدان در بيان ملاك تشخيص معامله غرري توضيح مي‌دهد: از نظر حقوقي معامله‌اي که نتيجه آن معلوم و معين نباشد و خواه ثمن يا مبيع مجهول يا مردد باشد بيع غرري است.
فيضي مي‌گويد: منظور از مجهول بودن اين است که مثلا قيمت مبيع ذکر نشده باشد و هيچ ملاک و ضابطه‌اي هم براي کشف ثمن وجود نداشته باشد. منظور از مردد بودن اين است که معامله بين دو يا چند کالاي قيمي سرگردان باشد و شخص نداند که کداميک از اين کالاها مورد معامله قرار گرفته است. همان طور که فقهاي عظام ذکر کرده‌اند يکي از ملاک‌هاي غرري بودن وجود خطر بارز مبني بر عدم امکان تسلط بر مبيع در زمان وقوع بيع است. مثال سنتي آن عبارت است از فروش پرندگان در آسمان يا فروش ماهيان که در دريا يا رودخانه رها هستند. اين مسئله نبايد با مصاديق خيار تعذر تسليم که بعد از بيع ممکن است ايجاد شود اشتباه گرفته شود. بعلاوه ممکن است غرر يا ضرر ناشي از خدعه و نيرنگ احد از متعاملان باشد. اين مطلب نيز نبايد با تدليس مخلوط شود.
آثار غرر
اين وکيل دادگستري سپس به بيان آثار غرر مي‌پردازد و مي‌گويد: صرف‌نظر از اختلافاتي که در مورد مصاديق غرر در بين اهل نظر وجود دارد پس از اثبات وجود غرر، معامله به علت فقدان شرط اساسي باطل است. اين امر از جمله در ماده 190 قانون مدني تصريح شده است.
در مواردي که به دليل خدعه شخص کسي اغراء به جهل و النهايه مغرور و زيانديده شده باشد گفته‌اند که مي‌تواند براي جبران ضرر خود به آن شخص رجوع کند. (المغرور يرجع الي من غره).
فيضي در پاسخ به اين سوال که با توجه به بالا و پايين شدن ارز آيا حكم غرر سنتي بر معاملاتي که بدين ترتيب ثمن و مبيع در حال نوسان هستند نيز حاکم است؟ پاسخ مي‌دهد: در تمامي معاملاتي که نرخ بورسي وجود دارد يا ضابطه مشخص و شناخته
شده اي براي مضبوط کردن قيمت و احراز آن موجود است از اين حيث غرر وجود ندارد. در معاملات ارزي نيز درست است که در هر لحظه ممکن است قيمت‌ها تغيير کند. ليکن با توجه به آگاهي طرفين معامله از اين امر و همچنين معلوم بودن قيمت ارز در لحظه معامله و بخصوص وجود عنصر حاکميت اراده و توافق طرفين بر قيمت معين يا وجود ضابطه بورس و بازار در هر لحظه بديهي است که نوسانات نرخ ارز به خودي خود موجب حدوث غرر نيست.
غرر در معاملات دولتي
اين حقوقدان در پاسخ به اين سوال که آيا غرر در معاملات دولتي معنا پيدا مي‌كند و آثار آن با قراردادهاي خصوصي متفاوت است؟ مي‌گويد: دولتي يا خصوصي بودن معامله نقشي در مفهوم غرر ندارد بلکه با توجه به مقررات ناظر به معاملات دولتي از قبيل قانون محاسبات عمومي و آيين نامه معاملات دولتي و اساسا جايي براي غرري بودن معامله باقي نمي‌ماند. مگر اينکه اشخاص و متصديان امر در انجام وظايف قانوني خود تعدي يا تفريط کنند.
غرر در معاملات اينترنتي
با توجه به ورود اينترنت در معاملات و امكان فريب طرف معامله و همچنين با توجه به قواعدي كه در حوزه اين معاملات در فضاي داخلي و بين‌المللي تصويب شده است بايد ديد که آيا مي‌توان يك تعريف جديد از غرر در فضاي معاملاتي جديد ارائه داد؟
عضو هيات علمي دانشکده حقوق و علوم‌سياسي دانشگاه علامه‌طباطبايي در اين خصوص مي‌گويد: ابزارهاي مدرن الکترونيک يا بين‌المللي بودن معاملات در اصل قاعده هيچ تغييري ايجاد نمي‌کنند. اما در تشخيص مصاديق و انطباق موضوع بر مصاديق بسيار موثر هستند. مسلما در مورد خريد و فروش‌هاي بر خط(آن‌لاين) که انتخاب کالا از راه دور و با تکيه بر سيستم‌هاي الکترونيک انجام مي‌شود از سويي ممکن است امکان خدعه و نيرنگ و همچنين جهل به مورد معامله بيشتر باشد.
فيضي در ادامه به توضيح غرر در معاملات بين‌المللي مي‌پردازد و مي‌گويد: در کنوانسيون 2005 ملل متحد ناظر به استفاده از وسايل الکترونيک در قراردادهاي بين‌المللي و قانون تجارت الکترونيک ايران به خريداران حق داده شده است که در سفارشات الکترونيک ظرف يک هفته از وصول مبيع ولو بدون ذکر دليل آن‌را مرجوع کنند. البته از سوي ديگر به دليل کدگذاري‌ها و تبيين مشخصات دقيق مبيع، امکان غرر کمتر است. نکته‌اي که در اينجا شايان توجه است اين است که درمورد تفاوت بين جهل و خطر وجود ضرر بين علماي فقه و حقوق مباحث ظريفي ايجاد شده است. برخي رابطه آنها را عموم و خصوص مطلق مي‌دانند و برخي عموم خصوص من وجه و… در هر حال در معاملات الکترونيک چه غرر به معناي جهل باشد و چه به معناي خطر قدر متيقن آن است که اساسا قانونگذار غايله را از بيخ و بن برطرف کرده و به خريدار حق داده است که بدون ذکر دليل با مرجوع کردن مبيع در مهلت معينه از تحمل اثر بيع بري باشد.
اين حقوقدان تاکيد مي‌کند: نکته حايز اهميتي که بخصوص در بيع بين‌المللي مطرح شده اين است که در ماده 55 کنوانسيون وين 1980 تصريح شده است که حتي اگر براي مبيع قيمت تعيين نشده باشد و ضابطه‌اي هم براي تعيين ثمن در نظر گرفته نشده باشد اگر بيع بدرستي منعقد شده باشد، ثمن مبيع بر اساس عرف مسلم در بازار که در زمان عقد بين اهل همان نوع معامله و همان نوع کالا در موارد مشابه برقرار است تعيين خواهد شد. مفاد اين ماده ظاهرا متناقض به نظر مي‌رسد. چگونه ممکن است ثمن تعيين نشده و قرارداد بيع صحيح واقع شده باشد؟ اما تناقضي وجود ندارد.
وي در ادامه مي افزايد: اما بايد از اين فرصت استفاده و خاطر نشان کنم که به نظرم با توجه به مجموع نظرات فقها و حقوقدانان ما در حقوق ايران نيز حتي اگر ثمن تعيين نشده و به ضابطه‌اي هم براي تعيين ثمن در قرارداد تصريح نشده باشد. مي‌توانيم ملاک اين ماده کنوانسيون را براي تعيين ثمن و رفع غرر مورد استفاده قرار دهيم و حکم به صحت بيع صادر کنيم. زيرا اولا ،عرف از منابع مهم درحقوق ماست و ثانيا، عرف مسلم که همان عرف مشترک اهل فن و بازار در موارد مشابه است به منزله اراده مفروض طرفين در زمان وقوع عقد است. ثالثا ،در مورد رفع جهل و ضرر ناشي از آن وجود چنين ضابطه‌اي به خودي خود کارساز است؛ و در مورد رفع غرر گفته شده است که وجود ضابطه معين کافي است وتصريح به آن از لوازم رفع غرر نيست.از آن چه اين حقوقدان در گفت و گو با «حمايت» مطرح کرد مي توان اين گونه نتيجه گرفت که ضوابط برخي از موازين فقهي چون بحث معاملات غرري بايستي با شرايط امروز و نيازهاي جديد جامعه تبيين شود، به گونه اي که بتواند جوابگوي نيازهاي امروز مردم باشد.
——————————————————————————–
پي نوشت :
روزنامه حمايت 1/12/1391
http://www.hvm.ir/print.asp?id=36395
برچسب ها:تبيين حقوقي مفهوم, جديد, ضرر, معاملات