تعامل حقوق کیفری و مدنی
تعامل حقوق کیفری و مدنی
دکتر سیدمصطفی محقق داماد
کمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی آموزش دادگستری استان تهران هر ماه پذیرای یکی از اساتید مبرز با موضوعی مشخص می‌باشد. آنچه در پی می‌آید سخنرانی دکتر محقق داماد با موضوع «تعامل حقوق کیفری و مدنی» است که میهمان ماه کمیسیون بوده است.
موضوع بحث بررسی این موضوع است که آیا بین حقوق کیفری و حقوق مدنی تعاملی وجود دارد یا خیر؟ بی‌تردید در نظر بدوی حقوق کیفری از قواعد خاص خود پیروی می‌کند و حقوق مدنی از قواعد خاص خود و کاملا این دو نظام با یکدیگر فرق دارند معمولا در نظریه‌پردازی حقوق معاصر در توجیه این تفاوت می‌گویند؛ اینکه حقوق کیفری از شاخه‌های حقوق عمومی است و در دسته‌بندی حقوق مقابل حقوق خصوصی قرار دارد و می‌گویند حقوق عمومی را مجموعه قواعد حقوقی حاکم بر روابط بین فرد و دولت و بین نهادهای دولتی با یکدیگر تشکیل می‌دهد ولی در بیان حقوق خصوصی می‌گویند: مجموعه قواعدحاکم بر روابط افراد با یکدیگر است و اینها دو آب است در دو جوی از این جهت که حقوق عمومی تنظیم‌کننده روابط حکومت‌کنندگان با حکومت‌شوندگان است (فرمانروایان و فرمانبران) ولی حقوق خصوصی سازمان‌دهنده روابط شهروندان در میان خودشان است یا به بیان دیگر موضوع حقوق عمومی روابط دولت و شهروندان و سازمان‌ها و ارکان دولت با یکدیگر و موضوع حقوق خصوصی روابط شهروندان است. اما باید دید در نظام حقوق اسلام، این مطلب را چگونه می‌توان با اصطلاحات سنتی حقوق اسلامی بیان کرد؟ اگر با نظام سنتی آشنایی داشته باشید، گاهی اوقات نهادهایی که در نظام سنتی به کار رفته جامعیت بیشتری دارد و بهتر می‌تواند جهات موضوع را از نظر علمی بیان کند. من آنچه که در نظام حقوق اسلامی و ادبیات اسلامی مطرح است با ادبیات خودش مطرح می‌کنم و ممکن است در نهایت به یکجا برگردد و مطالبی را که در حقوق معاصر گفته می‌شود همین مطالب باشد ولی ادبیات، ادبیات دیگری است. در ادبیات حقوق اسلامی تمایز و تفاوت اصلی نظام حقوق کیفری با نظام حقوق مدنی در چند مورد است:
اولا: در نظام مدنی مخاطب احکام افراد هستند و در نظام کیفری مخاطب احکام حکومت است. بر اساس همین تمایز یک نکته بسیار مهمی را نتیجه می‌گیریم و آن این است که یکی از ارکان مهم و شاید رکن اصلی اجرای مجازات در نظام حقوق اسلامی وجود حاکم مشروع و دارای قوه قهریه است که اصطلاحا در فقه گفته می‌شود «بسط ید» و در فرض فقدان حکومت و یا غیبت حاکم به هیچ وجه اجرای مجازات مشروع نخواهد بود. این ریشه همین قضیه است. حقوقدانان برای جرم، عناصر خود جرم را بیان کرده‌اند، عنصر مادی، معنوی، قانونی ولی حقوق اسلامی غیر از عناصری که برای خود جرم است برای اجرای مجازات هم ارکان و شرایطی قائل است مثلا پدری فرزندش را بکشد وقتی قتل فرزند اتفاق می‌افتد قتل جرم است نمی‌توان گفت در اینجا جرم اتفاق نیفتاده، اشکال کار اجرای مجازات است و اجرای مجازات واجد شرایط نیست نه اینکه جرم اتفاق نیفتاده، یا در موارد دیگری که کفویت بین قاتل و مقتول موجود نیست مجازات اجرا نمی‌شود نه اینکه جرم اتفاق نیفتاده باشد، شرایط اجرای مجازات بسیار زیاد است اما رابطه مجازات و وجود یک حاکم قانونی و مشروع چیزی بیش از یک شرط است اصلا رکن است مادام که حاکم مشروع وجود نداشته باشد یا باشد ولی غایب باشد کسی نمی‌تواند کس دیگری را مجازات کند در حالی که در حقوق خصوصی چنین نیست. مخاطب احکام مدنی خود افراد هستند در فرض ترافع، بعدا عرض خواهد شد که دادگاه چه کار می‌کند. اجرای حکم قاضی مساله‌ای دیگر است. اصولا احکام مدنی که احکام وضعی است مخاطب ندارد. در احکام مدنی وقتی که محکمه مدنی تشکیل می‌شود و ترافع را نزد قاضی می‌آورند قاضی از سمت قضایی‌اش فقط رای به بی‌حقی و باحقی می‌دهد و تا اینجا قضاء است. مثلا وقتی اختلاف است که زمین متعلق به «الف» است یا «ب» قاضی در جایی که می‌گوید زمین مال «الف» است سمت قضایی‌اش را انجام می‌دهد و قضاوت تمام می‌شود مرحله بعدی وقتی است اگر زمین در دست «الف» باشد که هیچ ولی اگر زمین در دست «ب» است و به «الف» نمی‌دهد آن وقت او باید خواسته‌ای داشته باشد و رفع تصرف «ب» را مطالبه نماید. دادگاه به خواسته «الف» وارد عمل شده و از «ب» می‌خواهد که زمین را به «الف» تحویل دهد در این مرحله قاضی کیست و به چه سمتی این امر را انجام می‌دهد؟ آیا این کار قضاوت است؟ قضاوتش زمانی که مالک را معرفی کرد تمام شده بود، در اینجا قاضی من باب امر به معروف که وجوب تحویل مال مردم است دستور می‌دهد و امر شرعی و قانونی که «زمین مردم را باید بدهی»، انجام و اجرا می‌شود. این ظرافت مربوط به نظام اسلامی است. آیا این دستور را خود طلبکار می‌تواند بدهد؟ خیر نمی‌تواند خود صاحب زمین به صورت آمرانه به متعدی بگوید «زمین مرا بده» بلکه باید حاکم بگوید. اینجا قاضی از باب حکومت نه ولایت عمل می‌کند یعنی از باب حسبه امر به معروف، امر شارع این است که اموال مردم را باید به صاحبش بدهید و در آنجا قاضی امر به معروف را اجرا می‌کند و می‌گوید «بده» اگر انجام داد که هیچ اگر انجام نداد قوه قهریه اعمال می‌کند و بدون اجازه و رضایت متعدی، زمین را به صاحب زمین می‌دهد این کار یک مرحله بالاتر از حسبه است قاضی در اینجا از باب ولایت عمل می‌کند تا قبل ولایت نبود، ولایت در آنجایی است که زمینی را که متصرف است بدون رضایت او و بدون توافق با او، قوه قهریه حاکم عمل کرده و از باب «الحاکم ولی الممتنع» اعمال ولایت می‌کند، حالا در همین جا تفاوت با نظام کیفری دارد، در نظام کیفری هم قاضی تا آنجایی که می‌گوید شخص مجرم است و مجازاتش را تعیین می‌کند قضا است و قضاوتش تمام می‌شود. قضاوت تا اینجا همانند نظام مدنی است در زمان اجرای مجازات در شخص مجرم نیز از باب امر به معروف است و تا اینجا نیز هر دو نظام با هم برابرند و دیگر قضا نیست و قضاوت نمی‌کند. آنجایی که مجازات را اجرا می‌کند قاضی محتسب است و از باب حسبه امر به معروف انجام می‌دهد فرق این دو نظام در جایی است که آیا وقتی حاکم وجود دارد شخص ذی‌حق می‌تواند خودش حقش را بگیرد یا خیر؟ یا حتی می‌تواند جلوی درب خانه مدیون رفته و داد بزند که حق مرا بده؟ فقهای شیعه فرموده‌اند خیر، و جالب این است که فقهای شیعه می‌گویند داد زدن خود یک مرحله مجازات است. داد بر سر کسی زدن یک نوع تعدی به حق اوست و فقط حاکم می‌تواند این کار را بکند. در کتاب مستند نراقی، تکمله العروه، جلد 2 تکمله عروه الوثقی، کتاب قضا گفته شده تغلیظ صوت. یعنی داین بخواهد در مقابل مدیون صدایش را خشن بکند این یک مرحله از مجازات است. رفع صوت یعنی صدایش را بلند کند این مرحله دوم است. شتم، یعنی تلخ‌گویی کردن مثلا بگوید ای فاسق مال مرا بده این مرحله سوم مجازات است. مرحله چهارم حبس است، فقها در اینکه مرحله چهارم تعزیر است قول مخالف ندارند که حتما مختص حاکم است اما 3 مرحله دیگر، همه اتفاق‌نظر دارند که غیر از خود داین کسی حق ندارد تغلیظ و رفع صوت یا شتم نماید فقط اختلاف در این است که مراحل اولیه را خود شخص داین می‌تواند انجام دهد یا خیر؟
مرحوم نراقی در کتاب مستند می‌گوید این حق را ندارد با این استدلال که بعدا عرض می‌شود بعضی از فقها می‌گویند این مراحل صرفا برای خود داین که مظلوم واقع شده بلامانع است. استدلال مرحوم نراقی این است که اینها همه مجازات است هیچ‌کس نمی‌تواند دیگری را مجازات کند غیر از خود حاکم که قدر متیقن است و کسی حتی نمی‌تواند سر کس دیگر داد بزند و یا به کسی امر کند، حتی در خصوص امر به معروف و نهی از منکر افراد عادی در حد نصیحت می‌توانند عمل کنند و حاکم است که می‌تواند دستور دهد و در حد امر و فرمان دخالت کند، انصافا این حرف قوی است، نظر مخالف می‌گویند ما ادله‌ای داریم که اطلاق دارد: 1- سوره شوری آیه 39، قرآن مجید می‌گوید مومنان کسان هستند که «الذین اذا اصابهم البغی هم ینتصرون» وقتی به او ظلمی می‌شود از دیگران یاری می‌طلبند «ینتصرون» پس می‌تواند داد بزند.
2- ان الله لا یحب الجهر بالسوء من القول الا من ظلم، خدا دوست ندارد کسی داد بزند مگر کسی که مظلوم است به نظر می‌رسد که این ادله بسیار ضعیف است زیرا این آیات در مقام بیان این نیست که کجا داد بزند و بر سر چه کسی داد بزند بلکه انسان نباید ظلم را تحمل کند اما باید در محکمه داد بزند، نه اینکه خودش بر سر کسی داد بزند قرآن چنین چیزی را نمی‌گوید. در خصوص آیه دوم، فریاد زدن بر سر ظالم نیست زیرا خلاف ادله نظم است. نظم اقتضا می‌کند که روش یاری طلبیدن و انتصار و داد زدن ورود و خروج خاصی داشته باشد لذا این نظام حقوق اسلامی است که تا اینجا به محض اینکه جنبه دخالت در حقوق خصوصی دیگری می‌شود، اختیارش با حاکم است و عنوان مجازات پیدا می‌کند. حتی فریاد زدن هم همین‌طور است ولو اینکه داین و طلبکار باشد چه برسد به حبس اما اگر حاکم نبود یا غایب بود، محکمه و حکومتی نباشد یا هست ولی مشروع نیست در امور مدنی فقها یک حرف دارند آن اینکه در آنجا که عنوان حسبه است می‌رسد به عدول مومنین در غیبت حاکم. مردم مومن می‌توانند حق کسی را بگیرند و به صاحبش بدهند کما اینکه بر اموال غایب و قاصر نیز می‌توانند نظارت کنند مادامی که حاکم یا مامور بیاید حتی امور زمین مانده حتی اگر کسی نباشد خطاب به عموم هرکس انجام دهد هیچ اشکالی ندارد [امور زمین مانده که حسبه است] در صورتی که حاکم یا مامورش یا حکومت و نظام تمدنی نباشد به همه می‌رسد ولی هیچ فقیهی این مرحله را در امور کیفری اجازه نمی‌دهد یعنی اجرای مجازات را از حاکم، کسی به عدول مومنین سرایت نمی‌دهد یعنی آنجا که جنبه مجازات دارد، تعزیرات، تازیانه، زندانی کردن و… اگر حکومت مشروعی نباشد کسی حق مداخله ندارد و هیچ فقیهی اجازه اجرای مجازات به عموم را نمی‌دهد بلکه حتما باید رکن اصلی اجرای مجازات که وجود حکومت و به دست حاکم است وجود داشته باشد در هر مرحله‌ای از مجازات. در نظام ما عملا مردم مرتکب جرم می‌شوند بر حسب نظریه‌ای که بیان کردم مثلا کسی که نوشته توقف جلوی گاراژ مساوی است با پنجری درست است که کسی توقف کرده ولی اگر شما نیز ماشین وی را پنچر کنید مجرم دیگری هستید و باید به محکمه مراجعه کرد دخالت خود شخص و تصرف در مال، جرم است ولی عملا اعلام می‌گردد یا می‌نویسند لعنت بر پدر و مادر کسی که در اینجا خاکروبه بریزد این عمل نیز جرم است. تفاوت نظام حقوقی و کیفری در همین جا است. اجرای مجازات رکن اساسی و محوری است که با وجود یک حاکم مشروع معنا ندارد و باید تعطیل شود چون فسادش بیشتر است. این یکی از تفاوت‌های این دو نظام است به خاطر مخاطبش، مخاطب حکم کیفری حاکم است، مسئولیت کیفری دادن با حاکم است و مخاطب احکام مدنی به جز موارد ترافعات خود مردم هستند.
ثانیا: تفاوت دوم در نوع حکم است؛ در نظام کیفری به طور کلی سروکار با احکام تکلیفی است در حالی در نظام مدنی سروکار با احکام وضعی می‌باشد. تقسیم احکام تکلیفی و وضعی از ظریف‌ترین کارهایی است که فقط در حقوق اسلامی انجام شده است. این تقسیم در هیچ نظامی به این دقتی که در اصول فقه و آن هم در قواعد و قرائت شیعی مطرح شده انجام نشده است و آن چیزی است که ما می‌توانیم به آن افتخار کنیم. یک فلسفه حقوق دیرینه‌ای که در تاریخ اندیشه حقوقی چنین دقت‌هایی وجود نداشته یکی از آن موارد همین تقسیم احکام تکلیفی و وضعی است. حکم تکلیفی احکام خمسه است «کردن یا نکردن» که در آن امر و نهی وجود دارد یا جواز هست یا امری، ترخیصی، نهی‌ای، منعی و… در مقابل اینها احکام وضعی قرار دارند که توصیفی است و بیان وضعیت و چگونگی است و به هیچ وجه دستوری نیست در مقام مقایسه گذاره دستوری با گذاره توصیفی؛ زمانی گفته می‌شود «18 ساله‌ها باید به سربازی بروند» این یک گذاره دستوری است اما «کوه دماوند بلندترین کوه ایران است» گذاره توصیفی است و باید و نباید وجود ندارد و این یک حکم وضعی است ممکن است نتیجه آن مشمول «باید و نباید» شود اما خودش «باید و نباید» نیست مثلا «اگر خون به لباس اصابت کرد لباس نجس می‌شود» یک گذاره توصیفی است ممکن است قانون‌گذار بر اساس این گذاره توصیفی یک حکم تکلیفی داشته باشد و بگوید «کس که می‌خواهد نماز بخواند باید لباس نجسش را بشوید» این باید متوقف بر آن گذاره باشد اما آن گذاره، حکم تکلیفی نیست.
پدری که پسرش نفقه‌اش را بر عهده دارد نمی‌تواند نفقه‌ای را که فرزندش بنا است بدهد مهر زوجه‌اش قرار دهد زیرا مالی نیست ولی طلبی را که از کسی دارد می‌تواند مهر زوجه قرار دهد چون مال است. در احکام کیفری مسئولیت کیفری بر شخص بار می‌شود مسئولیت کیفری یک حکم تکلیفی است به هیچ وجه دین ایجاد نمی‌کند یک «باید» است. ذمه و مالکیتی وجود ندارد و باید تسلیم مجازات شود معنای مسئولیت کیفری این است ولی مسئولیت مدنی اینگونه نیست این است اگر شخص بمیرد از ترکه‌اش برداشته می‌شود در حالی که مسئولیت کیفری این‌طور نیست و با مرگ شخص تمام می‌شود. برای روشن شدن مطلب، قانون نحوه اجرای احکام محکومیت‌های مالی در ماده 1 گفته: «هرکس به موجب حکم دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین خود از او به دست نیاید به دستور قاضی صادرکننده حکم به ازای هر 50 هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می‌گردد.» در حالی که در مواد بعدی، کسی که مدیون مالی باشد و اعسارش اثبات گردد فوری باید آزاد گردد. شاید به ذهن‌تان بیاید که این مواد هم‌خوانی ندارد در صورتی که کاملا مطابق قواعد فقهی است زیرا محکومیت جزایی یک حکم تکلیفی است. حکم تکلیفی دین نیست که «فنظره الی میسره» شامل آن شود. این وقتی در ذمه بود و مدیون شد، قرآن مجید می‌گوید «و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره» که قاعده «انظار» گفته می‌شود، انظار معسر، بسیار آیه لطیفی است، «اگر کسی معسر شد به او مهلت بدهید» این آیه مربوط به دین است اما کسی که مسئولیت کیفری دارد ذمه‌اش مشغول نیست. جزای نقدی مجازات است مجازات هم حکم تکلیفی است و در ذمه قرار نمی‌گیرد، حکم وضعی است که در ذمه قرار می‌گیرد مثل دین، اما جزا اینگونه نیست. بنابراین در ماده 1 با اعسار محکوم را رها نمی‌کنند یا مهلت پرداخت نمی‌دهند برخلاف پرداخت دیون که قضات امهال می‌کنند و اگر نکنند برخلاف قرآن و خلاف شرع عمل کرده‌اند «فنظره الی میسره» اما وقتی جزای نقدی است حکم تکلیفی است از قواعد آمره و امری است حکم است یعنی ترجمه «Law» و قانون است اما حکم وضعی دِین است و دِین حق است این را برخلافش می‌توان صلح و توافق کرد. می‌توان اسقاط کرد زیرا امری نیست حتی می‌توان ابراء کرد. بنابراین این دو نظام آب‌شان در یک جوی نمی‌رود، در نظام کیفری مخاطب افرادند ولی حکم وضعی مخاطب ندارد، اشیا هم می‌توانند متصف به حکم وضعی شوند لذا بحث بسیار دقیقی در علم اصول داریم که در نظام‌های حقوقی معاصر اخیرا در نظام غرب جرقه‌هایش زده شده که وام‌دار اندیشه اسلامی هستند و آن تاثیر نهی در معاملات است یعنی یک معامله‌ای که منهی، جرم باشد آیا باطل است؟ آیا به محض اینکه معامله جرم شد اتوماتیک باطل است؟ در حالی که بطلان یک حکم وضعی است و بیان یک حالت عقد است باید و نباید ندارد. خطاب ندارد، حکومت، ممنوعیت، جرم بودن مخاطب این موارد فرد است. بنابراین اگر قانون‌گذار به کسی می‌گوید این معامله را نکن به هیچ وجه به این معنا نیست که این معامله باطل است. اگر کاری کند که مورد معاملین و عوضین متصف به صفتی شوند و آن صفت این است که قابل معامله نباشد، این معامله باطل است. در قانون مدنی در ماده اول در خصوص بیع، یکی از شرایط صحت بیع این است که قانونا فروش مبیع ممنوع نباشد که اگر باشد معامله باطل است. این صفت مبیع است مثل فروش اسلحه و مواد مخدر و خمر نه به دلیل اینکه فروشنده مجرم است این مساله‌ای دیگر است، صفت مبیع که در اینجا وصفی برای مبیع (شی) است این ممنوعیت است، فروشنده نیز ممکن است در جای خود مجرم باشد و مجازات شود، از آن طرف اگر معامله‌کننده را مجرم شناختید و مجازات کردید معامله‌اش را نمی‌توانید باطل کنید مثلا اگر قانونی بود که خرید و فروش در مسیر مردم یا مترو ممنوع بود و برای این کار مجازات نیز در نظر می‌گرفت، اگر کسی در این مسیر دستمال فروخت، او را گرفتید و مجازات کردید آیا دستمال‌هایی که فروخت باطل است؟ خیر، ربطی به هم ندارد. فقها مثال زیبایی زدند؛ اگر گفتند در هنگام نماز جمعه معامله نکنید، معامله کردن حرام است ولی باطل نیست یا اگر گفتند ازدواج در غیر دفترخانه جرم است ازدواج که باطل نیست زیرا مورد معامله متصف به چیزی نشده و مخاطب باید و نباید خود فرد است لذا در قانون مدنی با وجودی که خرید و فروش چیزی را که ممنوع است باطل دانسته در عین حال فروش مال غیر صحیح است، جرم است ولی معامله باطل نیست انتقال مال غیر به موجب قانون 1302، 1308 درست معاصر تصویب قانون مدنی از جرایم مهم شناخته شده و به موجب آن قانون اگر شخصی مال غیر را بفروشد، چنانچه صاحب مال ادعا نکند و مالش را مطالبه نکند مجرم است و معاون در جرم شناخته می‌شود اما معامله باطل نیست و غیرنافذ می‌شود و بعدا با کسب اجازه صحیح می‌شود. علت قضیه این است فروش مال غیر صفت مال نیست بلکه عمل شخص است که ممنوع است حکم وضعی پیدا نمی‌شود پس آنچه که حکم وضعی است صفت مبیع و عوضین است در این موارد شرایط صحت است و اگر موجود نباشد معامله باطل است اما اگر مربوط به فعل مکلف باشد و مخاطبش شخص باشد، معامله درست و غیرنافذ است. انشاء درست است و به دلیل مفقود بودن رضا غیرنافذ می‌شود، قصد صحیح است و رضا مخدوش است.
پرسش و پاسخ:
سوال 1 – بحثی در اصول است که آیا احکام به طور کلی با یک جعل تاسیس می‌شوند یا با دو جعل؟ اگر هر کدام جعل مستقل دارند فرمایش جنابعالی مترتب است و قابل توجیه، اما اگر احکام را با یک جعل از طرف شارع در نظر بگیریم و احکام وضعی را با جعل تبعی در نظر بگیریم، شیخ انصاری در مکاسب می‌گوید؛ احکام وضعی منتزع از احکام تکلیفی است بنابراین باید جعل تکلیفی وجود داشته باشد بعدا جعل وضعی را از احکام تکلیفی موجود انتزاع کنیم؟ این نظر که نظر قوی است و نظر مشهور نیز از آن تبعیت کرده با نظر جنابعالی که خلاف مشهور است زنجیره را از هم می‌پاشد زیرا وضعیت مسئولیت را غیر از مسئولیت کیفری دانسته هرچند در آن نیز بحث است به طور کلی مسئولیت کیفری نیز منتزع از احکام کیفری می‌شود، مسئولیت مدنی و وضعی نیز منتزع از همان احکام کیفری است. بنابراین همه احکام به احکام کیفری برمی‌گردد. مطلب دیگر اینکه اگر این را بپذیریم باز اراده انسان محدود می‌شود یعنی این‌طور نیست که در احکام وضعی اراده تام و نامحدود وجود دارد هرچند برخی توجیه می‌کنند که احکام وضعی در قالب عرفیات است اما اگر نظر مرحوم شیخ را بپذیریم دیگر اینگونه نیست که اراده در احکام وضعی نامحدود باشد و بتوان در دایره مسئولیت مدنی و وضعی به طور نامحدود فعالیت داشت، حال با این توضیح آیا در نظریه جنابعالی نظریه مرحوم شیخ قابل اجرا است یا خیر؟
مطلبی را که بنده عرض کردم هیچ ربطی به قضیه جعل ندارد چه جعلش تبعی باشد چه استقلالی، همان‌طوری که عرض شد در خصوص نحوه جعل احکام وضعی و تکلیفی چند نظر وجود دارد؛ 1- احکام تکلیفی تابع احکام وضعی است. 2- احکام وضعی تابع احکام تکلیفی است. 3- هر دو قابل جعل است که نظریه آخوند نیز این است. چه نظر اول را درست بدانید چه نظر دوم یا سوم را با عرض بنده منافات ندارد. وقتی تبعا جعل شد فرض کنید شارع چون گفته «اوفوا بالعقود» به نحو حکم تکلیفی، لزوم و حکم وضعی انتزاع می‌شود، حکم وضعی لزوم انتزاع شد. نحوه جعلش نیز تبعی است اگر شارع گفت «با لباس خونی نماز نخوان» نجاست انتزاع می‌شود، نحوه جعلش تبعی است، منشا انتزاع حکم تکلیفی است اما اگر گفت «اگر مال کسی را تلف کردی تا وقتی عینش باقی است باید عین را بدهی و اگر تلف شد به ذمه‌ات است باید فراغ ذمه کنی» از «باید» ضمان را انتزاع کنیم اما منشاء انتزاع که حکم تکلیفی است ولی ضمان قابل ابراء است یک حکم وضعی است. ضمان قابل مصالحه است چون حکم وضعی است ضمان مالکیت ضمنی برای مضمون‌له دارد چون حکم وضعی است. در ذمه شخص ضامن وقتی مال بود شخص داین مالک بالفعل است چون حکم وضعی است اگر شخص بمیرد به ورثه‌اش تعلق می‌گیرد چون حکم وضعی است اما هیچ «باید و نبایدی» به ارث نمی‌رسد و چنین وراثتی معنا ندارد. ترکه به ارث می‌رسد، ذمه به ترکه متصل است زیرا از احکام وضعی است ولو از احکام تکلیفی منتزع شده باشد من هم آن نظر را قبول دارم نه با نظر شیخ زیرا حرف آخوند دقیق‌تر است و می‌گوید قانون‌گذار هر دو را می‌تواند وضع کند زیرا در آغاز آن قرن و تحت تاثیر حقوق روز بوده، ما از هیچ‌کدام از دو بزرگوار دفاع نمی‌کنیم اما هر نظر را که بپذیریم دین، دین است و «باید» به ارث نمی‌رسد و با مرگ شخص مخاطب تمام می‌شود اما حکم وضعی برای شیء است و ترکه متعلق حق مردم است چون ذمه او با مرگ فوری به ترکه می‌خورد و نصف ترکه برای داین است، اما «باید» نه، ولی کودک اگر بمیرد و نفقه‌اش را ندهد و کودک حتی از گرسنگی بمیرد مدیون نشده و با مرگ از ترکه‌اش برداشته نمی‌شود اما نفقه زوجه دین است و با فوت زوج از دیون ممتازه است.
سوال 2- اگر قوانینی داشته باشیم که خرید وفروش فیش حج را ممنوع کرده باشد، این ممنوعیت معامله را باطل می‌کند یا خیر؟
اگر فیش حج قابل نقل و انتقال نیست در این صورت بیع باطل است، اگر کاری کند که ممنوع، نقل و انتقال شود و صفت فیش پیدا کند یعنی برچسبی به فیش بدهد مثل مواد مخدر، خمر و… باید از عبارت قانون استظهار بفرمایید که آیا آن مال معامله‌اش ممنوع است یا شخص نباید معامله را انجام دهد و آیا این صفت وضعی فیش است یا «نباید» مردم به دارنده فیش است لذا به استظهار لفظی و استنباط قضایی دارد که چگونه از ماده استنباط گردد.
سوال 3- قانونی که حضرتعالی به آن اشاره کردید قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی آیین‌نامه‌ای داشت و ماده 2 آن می‌گفت؛ هرگاه محکوم‌علیه برای پرداخت جزای نقدی مهلت بخواهد مرجع اجراکننده حکم می‌تواند مهلت مناسبی که بیش از یک ماه نباشد به او بدهد نهایتا دیوان عدالت اداری به علتی آن را باطل کرد، آیا تبدیل جزای نقدی به حبس با مباحث فقهی سازگاری دارد یا خیر؟
چون خود قانون این کار را کرده اشکالی ندارد و قانون می‌تواند این کار را بکند، اگر قاضی یا دادگاه بدون دستور قانون انجام می‌داد اشکال داشت، این کار با دستور قانون است کما اینکه از ابتدا قانون می‌تواند برای هرکس حبس تعیین نماید و قانون‌گذار از موقعیت خودش این کار را کرده.
سوال 4- آیا جزای نقدی مربوط به حقوق عمومی است یا حقوق خصوصی؟
حقوق عمومی است اما از مواردی که حقوق عمومی تبدیل به حقوق خصوصی می‌شود اینجاست. در خیلی موارد حقوق عمومی به حقوق خصوصی تبدیل می‌شود و بسیاری موارد حقوق خصوصی به حقوق عمومی تبدیل می‌شود تا وقتی که جریمه است حقوق عمومی است وقتی که دادگاه تصمیم گرفت که از مال او بردارد، دولت محکوم‌له و ذی‌حق می‌شود مثل یک شخصیت حقوقی که مالک می‌شود، پس حقوق عمومی به حقوق خصوصی تبدیل می‌شود. حال اگر محکوم‌علیه قبل از تصمیم دادگاه بمیرد ساقط می‌شود و اگر بعد از تصمیم دادگاه بمیرد از ترکه او برداشته می‌شود و مثل همه تعهدات سراغ ورثه می‌روند.
منبع:http://www.ghazavat.com/76/mihman%20mah.htm