بررسی قاعده لاضرر و لاحرج در طلاق به درخواست زوجه-قسمت اول
نویسنده : فرحناز افضلی قادری
اگر آدمی كه عالم مسخر اوست و همه زیبایی های نهان و عیان هستی را به همراه دارد، با ابزار خرد و تأمل، اندكی از غلاف خودبینی و خود اندیشی بیرون آید و از سر بصیرت و با حوصله و دقت نگاهی به اطراف خویش بیندازد، بدون تردید چیزی جز وفاداری و ملاطفت و به هم پیوستگی و عطوفت بر چهره زیبای طبیعت نمی بیند. آری به رغم شدت نظم و قانونمندی هستی، پیوسته لبخند ایثار و گذشت بر لبانش جاری و با دلی خالی از كینه و نفاق دامن پاك خویش را برای آسایش و آرامش و كمال و وقار موجودات گسترده است و اگر توجهی افزون نماید، بركات و نعمات لایزال را می بیند كه پیوسته بر اساس پایبندی به اصل زیبایی «زوجیت» به سوی موجودات سرازیر است و اگر جلوتر رود، عظمت«سُبحَانَ الَّذی خَلَقَ اْلاَزْواجَ كُلَّها» را بر در و دیوار وجود احساس می نماید و سرور و بهجت طبیعت را كه بر پایه « اهْتَزَّتْ وَ رَبَتْ وَ اَنْبَتَتْ مِنْ كُـلِّ زَوْجٍ بَهیـج»[1]شكـل گرفتـه در می یابد.
اینجاست كه كم كم دیده دلش به حكمت «ما بُنِیَ فِی اْلاِسلام بِناءٌ اَحَبُّ مِنَ التَّزویج» بصیر می شود و فلسفه تأكید بر حفظ خانواده برای او جلوه گری می نماید و از سوی دیگر انگیزه فرار طبیعت و شریعت را از جدایی و تفرقه طلاق و قهر در می یابد. وقتی در عالم جمادات و نباتات و حتی حیوانات انفكاك و از هم گسستگی زشت و مشكل آفرین و مسأله ساز باشد؛ چه رسد به عالم انسانی كه خمیره آن بر پایة انس شكل گرفته آن هم نه فقط انس با عالم خاك كه او راهی بسوی ملكوت و افلاك دارد.
حال چگونه شایسته است چنین موجودی با اراده و آگاهی دست به افتراق و انحلالی زند كه اثرات شوم آن نه تنها خود و خانواده بلكه جوامع بشری را به سوی زشتی و پلیدی و هلاكت می برد. و از تحقق آن عرش الهی به لرزه در می آید و هیچ واژه ای به اندازه آن منفور و مطرود، محسوب نمی شود و هیچ خانه ای زشت تر از آن خانه نیست كه بین دو ركن آن افتراق و انفكاك حاصل شده است.
لذا نه تنها شارع مقدس اسلام تأكیدات و تمهیدات فراوانی در قالب دستورات حقوقی و اخلاقی برای حفظ و استحكام و انسجام خانواده دارد، بلكه برای پیشگیری از طلاق در صدد درمان قطعی بعضی از بیماریهای حاصل از بی توجهی زوجین برآمده و حتی نسبت به خوف از ایجاد نشوز به زن و مرد، مانند یك بیماری اعلام خطر می كند و اخطار می دهد و آن را یك تهدید برای به خطر انداختن سلامت خانواده می شمارد؛ «وَ اِن امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً اَوْ اِعْراضا»[2]؛ «وَ الّلاتی تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ»[3] یعنی اسلام قبل از بروز بیماری در صدد درمان است و به محض بروز اولین علایمی كه حاكی از تزلزل و اضطراب است امر به درمان و صلح و آشتی می كند و صراحتاً اعلام می دارد كه اگر بیماری نشوز درمان نشود تبدیل به بیماری خطرناكتری چون شقاق میشود و اینجاست كه حتی حضور نزدیكان زوجین را برای درمان سریع می طلبد و از آنان می خواهد كه به قصد درمان و اصلاح بیایند، تا خوف طلاق و جدایی ایجاد نشود.
اما از آن جهت كه قوانین این شریعت برخاسته از حكمت و به دور از مشقت و فشار است؛ در تنگناها و موارد عسر و حرج را برای طرفین قرار داده، چرا كه ممكن است در مواردی ادامه زندگی و یا تحمل دشواریهای حاصل از رفتار طرفین مقدور نباشد. و طلاق نه به عنوان اولین و بهترین راه علاج كه به عنوان آخرین راه توصیه شده است. در این مقاله به موجبات طلاق به نحو اجمال و اختصار اشاره می شود و سپس به طور خاص به مسأله طلاق به درخواست زوجه همراه با نگرش بر قاعده فقهی «لاضرر و لاحرج» می پردازد.
فصل اول – موجبات طلاق
مقصود از موجبات یا اسباب طلاق، چیزهایی است كه مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی‌توان اقدام به طلاق كرد.[4] كه به طور كلی می‌توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:
الف – اراده مرد
ب – توافق زوجین
ج – درخواست زن
الف – طلاق به اراده مرد
در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است. البته این بدان معنا نیست كه اراده مرد مستقل از حكم خداست بلكه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حكم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد كه در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی كه می‌فرماید: «اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق»[5] كه طلاق به‌دست مرد است.
و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه‌السلام) می فرمایند:
« … وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُلِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلكَ السُّنه»[6]
یعنی سنت آن است كه مهریه و اختیار آمیزش و طلاق با مرد باشد.
در قرآن كریم نیز آیات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان می‌باشد. از جمله:
آیه 231 سوره بقره: «وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِكُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ…»
هنگامی كه زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای عده رسیدند، یا به طرز صحیحی آنها را نگه‌دارید (و آشتی كنید) و یا به طرز پسندیده‌ای رها سازید….
یا آیه 237 سوره بقره: «وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فریضةً فنصفُ ما فرضتم…»
اگر زنان را پیش از آنكه با آنها تماس بگیرید طلاق دهید در حالیكه مهری برای آنها تعیین كرده‌اید لازم است كه نصف آنچه را كه تعیین كرده‌اید به آنها بدهید.
چرا طلاق به اراده مرد است؟
برخی معتقدند كه زن به عنوان یكی از جلوه‌های آفرینش نظام احسن خلقت، دارای ویژگی ها وخصوصیاتی است كه لازمه خلقت او بوده و در جای خود بسیار نیكو و پسندیده است، از جمله آن كه زن سریع‌تر از مرد تحت تأثیر احساسات و عواطف خود قرار می‌گیرد و این امرسبب میشود كه او بتواند همچون چشمه ساری پرآب به سیراب كردن گلها و ریاحین باغ زندگی خود بپردازد. حال اگر امر طلاق به دست زن سپرده می‌شد چه بسا كه با هر مشاجره و درگیری سختی اركان خانواده سست می شد.
علت دیگر آن كه «مسئولیت اداره خانواده و تأمین هزینه زندگی بر عهده مردان می‌باشد، لذا این مرداست كه باید بیندیشد كه بعد از جدایی و طلاق آیا از عهده پرداخت مهریه و نفقه و بزرگ كردن فرزندان و تأمین سلامت روحی و روانی و جسمی آنها برمی‌آید یا نه».[7]
شهید مطهری در توجیه واگذاری امر طلاق به دست مرد این چنین می‌گوید: «حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه مالكیت او، از نظر اسلام منتهای اهانت وتحقیر برای یك زن این است كه مرد نسبت به او منزجر و بی‌علاقه شود و آنگاه قانون بخواهد به زور و اجبار آن زن را در خانة مرد نگه دارد. قانون شاید بتواند چنین كاری را انجام دهد و مرد را مجبور به نگهداری از او و پرداخت نفقه و غیره بكند اما قادر نیست كه زن را در مقام طبیعی خود در محیط زناشویی یعنی مقام محبوبیت و مركزیت، و مرد را در مقام و مرتبه یك فداكار نگاه دارد».[8]
بر این اساس اگرچه گفته میشود مردان می‌توانند همسران خود را حتی بدون موافقت آنها طلاق‌دهند و ماده 1133 قانون مدنی نیز تصریح داردكه: « مرد می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق‌دهد».[9]لیكن این گونه قوانین دلیل بر آزادی بی چون و چرای مردان در این خصوص نمی‌باشد چرا كه اسلام مرد را در طلاق عملاً با موانع مختلفی روبرو می سازد، از جمله این كه شرایط خاصی برای مطلِّق و مطلَّقه در نظر می گیرد اینكه «زن باید مثلا در طهر غیرمواقعه[10] باشد».[11] یا «در حال حیض و نفاس نباشد»[12] و … همچنین «شرط حضور دو شاهد عادل»[13]، همه و همه برای آن است كه فرصتی ایجاد شود تا اگر خانواده به واسطه تصمیم عجولانه و یا عصبانیت به مرز فروپاشی رسیده، از خطر انحلال نجات یابد. لذا این گونه نیست كه بادرخواست مرد، بلا فاصله طلاق صورت گیرد؛ مقرراتی نیز در دادگاه ها به همین منظور وجود دارد، از جمله ارجاع به حكمین برای اصلاح و در نهایت كسب اجازه دادگاه برای طلاق كه همه اینها موانعی هستند كه جلوی سوء استفاده و هوسرانی بسیاری از مردان را تا حدودی می‌گیرد. پرداخت مهریه، نحله، اجرت المثل برای كارهای منزل، تقسیم نصف اموال، همه و همه از جمله اقداماتی است كه سدی را دربرابر مردانی قرار می‌دهد كه بدون دلیل می‌خواهند همسران خود را طلاق دهند.[14] ولی اگر در نهایت چاره‌ای جز طلاق نبود این طلاق به اراده و میل مردصورت می‌گیرد.
ب – طلاق به توافق زوجین
در فقه امامیه در دو صورت طلاق به توافق و رضایت طرفین صورت می‌گیرد.
1 – از طریق طلاق خلع و مبارات 2 – از طریق وكالت.
1- طلاق خلع و مبارات
«در اصطلاح شرعی و فقهی طلاق خلع، از بین بردن قید زوجیت است با دادن فدیه و مالی از طرف‌زوجه به زوج در صورت وجود كراهت زوجه از زوج».[15]
و «اگر این كراهت دوجانبه باشد یعنی زن و شوهر هر دو از هم نفرت داشته باشند طلاق، مبارات نامیده میشود».[16]
«در این نوع طلاق، علاوه بر شرایط عمومی كه برای صحت طلاق مطرح میشود وجود دو عنصركراهت و بذل فدیه ضروری می‌باشد. و فدیه نیز همانند مهر باید مالیت داشته باشد و چیزی می‌تواند به‌عنوان فدیه داده شود كه بتوان آن را مهر قرار داد».[17] این دو طلاق با وجود شباهت های عمده‌ای كه دارند در برخی موارد جزئی نیز با هم اختلاف دارند:
اول آنكه در طلاق مبارات كراهت طرفینی است در حالیكه در طلاق خلع تنها از جانب زوجه است.
دوم آنكه «در طلاق مبارات، فدیه نباید بیشتر از مهر باشد درحالیكه در خلع چنین شرطی وجودندارد و اندازه و مقدار مشخص برای آن ذكر نشده ولی باید آنقدر باشد كه مرد به طلاق دادن زن رضایت دهد».[18]
سوم آنكه «اجرای صیغه طلاق مبارات لزوماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالیكه در خلع،اختلاف نظر هست».[19]
2- طلاق از طریق وكالت
در این طریق زوجین با هم توافق می‌كنند كه زوجه وكیل در طلاق دادن خود باشد و مرد این وكالت را به او می‌دهد. به عنوان نمونه در عقدنامه‌های ازدواج یكسری شروطی مطرح شده است كه زوج با وكالت دادن به زوجه به او این اختیار را می‌دهد كه در صورت عمل نكردن به تعهدات خود، زن حق‌طلاق داشته باشد.
در مورد این كه آیا زوجه می‌تواند وكیل در طلاق شود بین فقها اختلاف نظر است برخی قائل به جوازشده‌اند كه این قول مشهور امامیه است و در اثبات حرف خود دلایلی را هم ذكر كرده‌اند، از جمله آنكه: «ادله‌ای كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم میشود».[20]
«عده‌ای دیگر قائل به عدم جواز شده‌اند كه این قول به شیخ طوسی منسوب شده است».[21]
اما قانون مدنی به تبعیت از قول مشهور، جواز وكالت را پذیرفته است.
ماده 1119 قانون مدنی در این باره چنین می‌گوید: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی كه مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترك انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد كند یا سوء رفتاری نماید كه زندگانی آنها بایكدیگر غیر قابل تحمل شود، زن اگر وكیل و وكیل در توكیل باشد پس از اثبات تحقق شرط درمحكمه و صدور حكم نهایی، می‌تواند خود را مطلقه سازد».[22]
بنابراین زن حق دارد كه وكیل در توكیل باشد یعنی می‌تواند برای طلاق گرفتن خود، به دیگری وكالت‌دهد كه او را مطلقه سازد. البته مواردی كه در ماده 1119 قانون مدنی برشمرده شده از باب نمونه می‌باشد و جنبه انحصاری ندارد و زوجین می‌توانند شروط دیگری را در ضمن عقد مطرح نمایند.
و علت اینكه وكالت در ضمن عقد نكاح مطرح میشود این است كه وكالت، عقدی است جایز، پس‌شوهر می‌تواند هرگاه بخواهد زن را از وكالت خود در طلاق عزل نماید. اما اگر وكالت به صورت شرط ضمن عقد نكاح دربیاید، لزوم عقد مانع از آن میشود كه مرد بتواند وكالت زن را ساقط نماید و به عبارتی شرط مزبور به تبع عقد، لازم الاتباع میشود و موكل نمی‌تواند وكیل را عزل نماید.
ماده 679 قانون مدنی می‌گوید «موكل می‌تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد…»[23]
و «شرط وكالت منحصر به عقد نكاح نیست و حتی پس از ازدواج، در ضمن انجام یك عقد لازم دیگرمثل بیع می‌توان وكالت در طلاق را هم شرط نمود».[24] گرچه در شرع مقدس و قوانین، حق طلاق به دست مرد سپرده شده است.
ج – طلاق به درخواست زوجه
و اما سومین سبب، طلاق به درخواست زوجه می‌باشد. ولی این گونه نیست كه زنان مجبور باشند تا آخر عمر بسوزند و بسازند بلكه طرقی در فقه وقانون مدنی پیش‌بینی شده است كه به موجب آن زنان می‌توانند به حاكم شرع مراجعه كرده و از همسرشان طلاق بگیرند.
برخی از این مواد به طور مشخص در قانون مدنی ذكر شده و همگی نیز از پشتوانه فقهی برخوردار می‌باشند. و برخی دیگر به طور عام مد نظر حاكم شرع قرارمی‌گیرد و مصادیق زیادی دارد كه تشخیص آن با محكمه است و در صورت محرز شدن آن، حاكم‌می‌تواند زوجه را طلاق دهد. پس «در طلاق به درخواست زوجه، می‌توان موجبات طلاق را به دو قسم‌خاص و عام تقسیم كرد»:[25]
1- موجبات خاص:
مواردی است كه در قانون مدنی صراحتاً به آن اشاره شده است از جمله خودداری و ناتوانی شوهر از دادن نفقه، غیبت بی‌خبر او و ….
و در واقع فرض این است كه ماهیت این موارد چنان ناگوار و مشقت بار است كه به داوری قاضی نیازی ندارد و زندگی زناشویی را تحمل ناپذیر می كند.
2- موجبات عام:
مواردی كه زیر عنوان «عسر و حرج» از موجبات طلاق قرار می‌گیرد و در رویه قضایی دادرس در تعیین آن نقش اساسی دارد.
گرچه ممكن است بعضی از مصادیق عسر و حرج شامل موجبات خاص هم باشند مثل نشوز كه به طورخاص یكی از ماده‌های قانون مدنی به آن اختصاص یافته و در صورت عدم پرداخت نفقه، زن می‌تواند تحت عنوان عسر و حرج نه نشوز درخواست طلاق كند .
زیرا چه بسیار مواردی كه شوهر نفقه پرداخت نمی‌كند و زن به دلیل استقلال مالی تحت «عسر و حرج» قرار نمی‌گیرد لذا در این موارد زن بر طبق «موجبات خاص» می‌تواند طلاق بگیرد.
فصل دوم
موجبات طلاق به درخواست زوجه
گفتار اول – موجبات خاص
همان طور كه گفته شد این موارد به طور مشخص و تحت عنوان مواد خاصی از قانون مدنی مطرح‌شده است و برای هر كدام نیز سابقه فقهی وجود دارد و فقهاء با ذكر این موارد، به حاكم شرع اجازه داده‌اند كه در صورت عدم اطاعت شوهر در مورد طلاق دادن و رها ساختن زوجه، خود آنها زوجه رامطلقه نمایند. این موارد به شرح زیر می‌باشد.
الف – نشوز شوهر
در اثر برقراری رابطه زوجیت در نكاح دائم، زوجین یكسری حقوق و تكالیفی نسبت به هم پیدامی‌كنند.
ماده 1102 قانون مدنی نیز می‌گوید: «همین كه نكاح به طور صحت واقع شد، روابط زوجیت بین‌طرفین موجود و حقوق و تكالیف زوجین در مقابل یكدیگر برقرار میشود».[26]
فقهای عظام در مورد نشوز مرد معتقدند كه: «اگر مرد دچار نشوز[27] شود، زن می‌تواند او را نصیحت كند و حق خود را از او مطالبه نماید. اگر اثری نبخشید امر خود را به حاكم بسپارد و زن حق ندارد كه متقابلا از انجام تكالیفی كه نسبت به شوهر بر عهده دارد سرباز زند و همین طور حق ندارد كه شوهرش را كتك بزند. بلكه حاكم، مرد را ملزم به ایفای حقوق زن می‌نماید. اگر باز هم ابا كرد حاكم می‌تواند او را تعزیر نماید و از مال او گرفته و حق زن را بپردازد».[28]
شیخ حسین حلی از علمای معاصر نیز در این رابطه می‌فرماید: «در صورت تخلف زوج از انجام‌حقوق زوجه، حاكم شرع می‌تواند مرد را الزام بر طلاق نماید و در صورت تخلف او، خودش زوجه رامطلقه سازد. البته در صورتی كه زوجه خواهان طلاق باشد».[29]
آیات قرآن نیز به این مسئله تصریح دارد كه مردان موظفند كه با همسران خود به نیكی رفتار نمایندو حقوق آنها را بپردازند و گرنه راه دوم طلاق و جدایی است و راه دیگری وجود ندارد.
آیه 19 سوره نساء به مردان امر می‌كند كه با همسران خود به نیكی و معروف رفتار نمائید. «وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آیه دیگر مثل آیه 229 سوره بقره تكلیف مردان را در قبال همسرانشان روشن می‌كند. این آیه شریفه می‌فرماید: «اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساكٌ بِمَعْروفٍ او تَسْرِیحٌ باحسان….»
طلاق (طلاقی كه رجوع و بازگشت دارد) حداكثر دوبار است پس آنگاه كه طلاق داد یا باید به طورشایسته همسر خود را نگهداری كند و آشتی نماید (اشاره به رجوع دوم در زمان عده) و یا با نیكی او را رها سازد و از او جدا شود….
مردی كه در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال می‌ورزد و او را در سختی قرار می‌دهد یا مـردی كه با همسرش سـوء معـاشرت دارد یا به سایـر وظایف خود در قبال او عمل نمی‌كند در واقع باهمسرش به معروف رفتار نمی‌نماید طبق این آیه شریفه باید همسر خود را رها سازد. اگر با نصیحت زن و یا با الزام حاكم هم مطابق آیه شریفه عمل نكرد، حاكم می‌تواند زوجه‌را طلاق دهد چرا كه «الحاكم ولی الممتنع»[30]
این احكام نشان می‌دهد كه شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است. اگر امر طلاق را بنابه مصالحی به دست مردان سپرده هیچ گاه حق تعدّی یا زیاده‌روی به آنان نداده است و اگر به وظایف خودعمل نكنند و موجبات سختی و ناراحتی را برای همسرانشان فراهم كنند شارع مقدس، انحصار طلاق دردست مردان را مشروع نمی‌داند و به زن نیز اجازه می‌دهد كه به نزد حاكم شرع رفته و خود را از چنگال مردظالم نجات دهد. در این نوع طلاق با اینكه زن، خواهان جدایی می‌باشد ولی مانند طلاق خلع كه با كراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فدیه از جانب زن به مرد طلاق و جدایی حاصل میشود،این طلاق نیازی به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهی و حتی بدون رضایت شوهر می تواند از او جدا شود.
حال اگر مردی با وجود اینكه خودش مقصر بوده و در انجام وظایفش كوتاهی كرده زن را مجبور به‌پرداخت مال كند تا طلاق بگیرد تصرف در این مال برای او جایز نخواهد بود.
برخی از فقها از جمله صاحب جواهر در این رابطه چنین می‌فرمایند كه: « اگر مرد بعضی از حقوق واجب زن را ترك كند و زن‌را اذیت نماید و زن هم مالی را بذل نماید تا خلاص شود؛ حال یا دست از اذیت بردارد یا او را طلاق دهد، در چنین صورتی آنچه را كه بر مرد بذل می‌كند، بر او حرام است».[31]
نشوز مرد مصادیق مختلفی دارد از جمله:
1- عدم پرداخت نفقه:
«اگر زنی در قبال شوهرش به وظایف خود كه تمكین كامل می‌باشد عمل كند، پرداخت نفقه بر مردواجب میشود البته در صورتی كه عقد نكاح دائم باشد نه موقت».[32]
ماده 1106 قانون مدنی می‌گوید: «در عقد دائم، نفقه زن به عهده شوهر است».[33]
«البته برای نفقه حدود و مقدار مشخصی وجود ندارد بلكه ضابطه و ملاك، نیاز زن می‌باشد. به این‌معنی كه مرد موظف است آنچه را كه زن برای ادامه زندگی به آن احتیاج دارد فراهم نماید از قبیل‌خوراك، پوشاك، مسكن، خدمتكار، وسایل نظافت و … البته نه بیشتر از حد متعارف».[34]
حال اگر مردی با وجودی كه ادای نفقه بر او واجب شده از پرداخت آن سرپیچی نماید و نصیحت زن‌هم اثری نبخشد زن می‌تواند طبق ماده 1129 قانون مدنی تقاضای طلاق نماید.
این ماده قانونی می‌گوید: « در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجرای حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم، شوهر او را اجبار به طلاق‌می‌نماید همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه»[35]
در ماده اخیر حكم دو مسئله بیان شده است. استنكاف و عجز مرد از پرداخت نفقه.
اما در مورد مسئله اول، به محض اینكه شوهر از پرداخت نفقه خودداری كرد، زن نمی‌تواند به طورمستقیم از دادگاه درخواست طلاق نماید و استنكاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد. بلكه ابتدا باید برای مطالبه نفقه، دادخواست دهد كه در این صورت، محكمه میزان نفقه را معین كرده و شوهر را به دادن آن محكوم خواهد كرد و اگر اجراء حكم مذكور ممكن نباشد مطابق ماده1129 ق.م رفتار خواهد شد. لذا این ماده تنها پس از صدور حكم به انفاق و عدم امكان اجرای حكم محكمه اجرا میشود..
«البته حكم به انفاق هم در صورتی صادر میشود كه برای دادگاه محرز شود كه از جانب زن تمكین‌كامل صورت گرفته است و كوتاهی از جانب مرد بوده است».[36] چرا كه یكی از شرایط وجوب نفقه،تمكین كامل زن می‌باشد. و «اگر زن در یك مكان و زمانی تمكین نماید و در مكان و زمان دیگر سرپیچی،در این صورت نشوز محقق شده و نفقه ساقط میشود».[37]
عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر، علاوه بر ضمانت اجرای مدنی دارای ضمانت اجرای كیفری نیزمی‌باشد. ضمانت اجرای مدنی، در عدم پرداخت نفقه به زوجه این است كه زن می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید و این مطلب درماده 1129 قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته و دادگاه حكم طلاق زن راصادر خواهد نمود. و «ضمانت اجرای كیفری این است كه مردی كه با داشتن امكانات مالی از دادن نفقه‌خودداری می‌كند به حكم دادگاه و به موجب ماده 105 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) تا 74 ضربه شلاق محكوم میشود».[38] به موجب ماده 105 قانون تعزیرات اسلامی، ترك انفاق زوجه جرم است و طبق‌این ماده هركس با داشتن استطاعت مالی، نفقه همسر را در صورت تمكین ندهد و یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید، دادگاه می‌تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محكوم نماید.
اما مسئله دوم كه در ماده 1129 قانون مدنی مطرح شده است عجز زوج از پرداخت نفقه می‌باشد. «البته عجز شوهر از پرداخت نفقه حالات مختلفی دارد و در صورتی می‌تواند جزو موجبات طلاق قرار گیرد كه زن از ابتدا به فقر مرد آگاه نباشد و همچنین مرد زن را فریب نداده باشد. چرا كه اگر زن از ابتدا به فقر مرد آگاه بوده باشد حق مراجعه به حاكم شرع و درخواست طلاق را ندارد، چون خودش با علم و آگاهی به آن اقدام كرده است و اگر مرد، زن را فریب داده باشد نیازی به درخواست طلاق ازجانب زن نمی‌باشد چرا كه از مصادیق تدلیس(فریب) بوده و زن حق فسخ نكاح را خواهد داشت و می‌تواند بامراجعه به دادگاه، نكاح خود را فسخ نماید». [39]اما اگر مرد در هنگام ازدواج قادر بر پرداخت نفقه بوده ولی بعداً ناتوان شده در این صورت بر اساس ماده 1129 ق.م، زوجه می‌تواند درخواست طلاق كند وحاكم، زوج را مجبور به طلاق می‌كند.
البته در صورت عجز از پرداخت نفقه نیز ابتدا دادگاه مرد را ملزم به پرداخت نفقه می‌كند و الزام او به انفاق و عدم اجرای حكم نفقه، طریقه احراز عجز می‌باشد. و این طریقه‌ای اطمینان بخش و تنها طریقه‌ای است كه ظاهراً قانون مدنی (ماده 1129) پیش‌بینی كرده است و بكار بردن طریقه دیگر مجوز قانونی ندارد.[40] فرقی كه در مسئله استنكاف و عجز مشاهده میشود این است كه «در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، تنگدستی او عذر مشروعی است كه مانع از تحقق عنصر معنوی جرم میشود.» [41] و شوهر عاجز، مجازات و كیفر نخواهد شد.
2- خودداری شوهر از ایفای وظایف زناشویی
یكی دیگر از تكالیف واجبی كه بر عهده شوهر می‌باشد و تكلیف مختص او به شمار می آید، توجه به حداقل مواقعه یعنی هر چهار ماه یكبار می‌باشد. اگر چه در روایات است كه مرد شایسته است نسبت به نیاز جنسی همسر دریغ نورزد و برای حفظ عفاف در زن، به پاكیزگی و زیبایی ظاهرخود بپردازد. این تكلیف مرد از جمله حقوق زن شمرده میشود و اگر زن بخواهد می‌تواند از این حق خود صرف نظر كند.
امام راحل (علیه الرحمه) می‌فرماید: «شوهر نمی‌تواند بیش از چهارماه، نزدیكی با عیال دائمی خود راترك كند»[42]
در این زمینه روایتی نیز از معصوم (علیه السلام) وارد شده است:
«عن ابی الحسن الرضا (علیه السلام) انه سئلَ عن الرَّجُلِ تكون عندَهُ المرأةُ الشابَّةُ فیمسكُ عنها الاشهر و السنه لایقربها، لیس یرید الاضرار بها یكون له مصیبه؛ یكون فی لك اثماً؟ قال اذا تركها اربعه‌اشهر كان اثماً بعد ذلك»[43]
از امام رضا (علیه السلام) درباره مردی سؤال شد كه دارای همسر جوانی بود و برای چندین ماه وبلكه یكسال البته بدون قصد اذیت و آزار، روابط جنسی خود را با او ترك كرده بود حضرت فرمودند: هرگاه مردی بیش از چهار ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترك كند گناه كار می‌باشد.
و مسلماً مردی كه از انجام این دستور سرباز زند مرتكب نشوز شده است. و «در صورتی كه به حكم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت، اعتنا نكند و به نشوز خویش ادامه دهد حاكم شرع و دادگاه او را به طلاق الزام می‌نماید و در صورت استنكاف از طلاق، رأساً طلاق می‌دهد».[44]
مسئله امتناع شوهر از ایفای وظایف زناشویی تا قبل از سال 61 در ماده 1130 قانون مدنی مطرح‌شده بود.
ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاح در سه صورت به زن این اجازه را می‌داد كه از دادگاه‌درخواست طلاق نماید. یكی از این موارد كه بند اول این ماده را هم تشكیل می‌داد به صورت زیر بود:
«در مواردی كه شوهر، سایر حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ایفاء ممكن نباشد.» [45] وحقوقدانان معتقد بودند كه عبارت «سایر حقوق واجبه زن » كنایه از نزدیكی جنسی و زناشویی بوده كه‌شوهر می‌بایستی آن گونه كه طبیعت و وضعیت مزاجی او و زن اقتضا می‌نمود وظایفش را انجام‌می‌داد. كه طی اصلاحی كه در این ماده صورت گرفت این بند حذف شد.
3- سوء معاشرت شوهر و بدرفتاری او با زن
حسن معاشرت زوجین نسبت به یكدیگر یكی از تكالیف مشترك آنها می‌باشد. و ماده 1103 قانون‌مدنی در این رابطه می‌گوید «كه زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با یكدیگر هستند».[46]
حسن معاشرت مصادیق زیادی دارد از جمله خوش‌رفتاری، احترام گذاشتن به همسر، گلایه وشكایت نكردن، توهین نكردن، كتك نزدن، و … در مورد هر احادیث و روایات زیادی در كتب فقهی و حدیثی وجود دارد.[47] سوء معاشرت از مصادیق نشوز شمرده خواهد شد.
حال اگر این سوء معاشرت به حدی برسد كه زندگی را تحمل‌ناپذیر سازد و آنقدر ادامه یابد كه نتوان آن را اتفاقی و زودگذر دانست، زن می‌تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.
و چون در آیات قرآن مردان به حسن معاشرت با زنان مأمور شده‌اند «وَ عاشِرُوهُن‌َّ بالمعرُوف»[48] واز طرف دیگر گفته شده كه «اَلطَّلاقُ مرَّتان فامساكٌ بِمَعْروفٍ اَوْ تسریحٌ باحسان»[49] كه یا باید با زنان با رفتار نیكو زندگی كرد ، یا به نیكی از آنان جدا شد. لذا اگر مردی نمی‌تواند با همسر خود به حسن معاشرت رفتار نماید وظیفه دیگر او، رها ساختن‌زوجه و طلاق دادن او می‌باشد.
آیت الله اراكی (علیه الرحمه) در توضیح و تبیین این آیه شریفه‌می‌فرماید كه «امساك به معروف و تسریح به احسان هر كدام واجب تخییری هستند. و اگر یك طرف‌واجب تخییری كه امساك به معروف است بر زوج غیر مقدور باشد و زوجه به حاكم رجوع كند حاكم، مرد را اجبار به طرف دیگر كه تسریح به احسان است می‌كند، و در صورت عدم امكان اجبار، حاكم مباشرت به‌طلاق می‌كند از باب اینكه «الحاكم ولی الممتنع» البته ایشان ابتدا نظر كلی شان را می‌دهند و بعد به عمل نكردن اصحاب بدین حكم اشاره كرده و می‌گویند «من جرأت بر مخالفت آنها را ندارم و زوجه به مقتضای آیه «انَّ مع العسر یسرا»، [50] رفتار كرده و صبر نماید».[51]
مورد دوم از مصادیق ماده 1130 قانون مدنی (قبل از اصلاح) كه به این مسئله اشاره می‌كرد و آن رایكی از موجبات طلاق به درخواست زوجه می‌دانست مورد زیر بود:
«سوء معاشرت شوهر به حدی كه ادامه زندگی زن با او غیر ممكن باشد».[52]
ب – وجود امراض‌مسری صعب العلاج
در فقه اسلام وجود یكسری بیماریها و عیوب جسمی و روحی می‌تواند موجبات فسخ نكاح را فراهم آورد. برخی از این عیوب بین زن و مرد مشترك می‌باشد و در صورت وجود آنها در هر كدام از زوجین، به طرف مقابل حق فسخ نكاح را می‌دهد، جنون و برخی دیگر از عیوب به طور اختصاصی موجب فسخ نكاح در زن یا مرد می شوند.
از جمله بیماریهایی كه مختص زن شمرده شده و برای مرد حق فسخ نكاح را ایجاد می‌كند بیماری جذام و برص[53] می‌باشد. امام راحل (علیه الرحمه) در این رابطه می‌فرمایند كه: «بنابر اقوی جذام و برص از عیوبی محسوب نمی‌شود كه برای زن حق خیار فسخ بوجود آورد.»[54]
اما برخی از علما از جمله شهید ثانی قائل شده‌اند كه این دو عیب مختص به زنان نمی‌باشد بلكه اگر مردان نیز به آن دچار گردند، همسران آنها حق فسخ نكاح را خواهند داشت.
ایشان به عموم روایات و نصوص اشاره می‌كنند كه شمول آن هم زن و هم مرد را در بر می‌گیرد.
از جمله صحیحه حلبی از قول امام صادق (علیه السلام) كه می‌فرماید: «اِنَما یُرَدُّ النِكاح منَ البرَص وَالْجذامِ وَ الجنون وَ العفل»
نكاح به واسطه بیماریهای برص، جذام، جنون و عفل[55] فسخ میشود. عموم روایت مرد و زن را در بر می‌گیرد مگر آنكه دلیل خاصی وارد شود و موردی را از شمول عام خارج نماید.
از طرفی شهید ثانی می‌فرمایند: «وقتی مردان، كه حق طلاق به دست آنهاست و به راحتی می‌توانند زن بیمارخود را طلاق دهند در صورت وجود این بیماریها حق فسخ دارند؛ پس به طریق اولی زنان كه هیچ راهی‌برای نجات خود ندارند باید حق فسخ را داشته باشند.
مضافاً اینكه این امراض مخصوصاً جذام از نظر پزشكان مسری است و موجب ضرر برای زن میشود در حالیكه در اسلام حكم ضرری نداریم».[56]
اما شیخ انصاری (علیه الرحمه) در پاسخ به ایشان می‌فرماید: «در چنین مواقعی زن حق فسخ نكاح را ندارد ولی برای جلوگیری از ضرر می‌تواند به حاكم رجوع كند و حاكم در صورت تشخیص ضرر و حرج، شوهر را مجبور به طلاق دادن می‌كند».[57]
بند سوم از ماده 1130 قانون مدنی (قبل از اصلاح سال 1361) به زن اجازه می‌داد كه در صورت وجود بیماریهای مسری صعب العلاج كه دوام زندگی را برای زن به خطر می‌انداخت از دادگاه تقاضای طلاق نماید و دادگاه نیز شوهر را الزام بر طلاق دادن زن می‌نمود.
البته تشخیص اینكه شوهر به یك چنین بیماری مبتلا شده قبلاً با دادگاه بود كه با نظر كارشناسی پزشك صورت می‌گرفت. اگر پزشك تشخیص می‌داد كه شوهر به یك بیماری صعب‌العلاج مبتلا شده ولی با توجه به قراین و اوضاع و احوال قطعیه دوام زندگی زناشویی همسر دچار مخاطره نمی‌شود مثل آنكه شخص به یك بیماری غیر مسری مبتلا گردیده و یا در صورت ابتلا به بیماری واگیر در بیمارستان بستری می‌گشت و راهی برای انتقال و سرایت بیماری به زوجه نمی‌بود در این صورت دادگاه با تقاضای طلاق زوجه موافقت نمی‌كرد.[58]
كه در سال 61 ماده 1130 قانون مدنی اصلاح گردید و سه بند آن حذف شد البته ماهیت این ماده تغییر نكرد و محتوای كلی آن مبنی بر اختیار طلاق به درخواست زن همچنان به قوت خود باقی ماند؛ منتهی دامنه آن گسترده‌تر گردید.[59] و لذا زنان می‌توانند با استناد به ماده 1130 قانون مدنی اصلاح شده از دادگاه درخواست طلاق نمایند. ماده اصلاحی جدید به زنان این حق را می‌دهد كه در صورت بروز و ادامه عسر و حرج در زندگی تقاضای طلاق نمایند. بنابراین مزیتی كه ماده اصلاحی نسبت به بند3 ماده سابق دارد آن است كه به موجب ماده قبلی بیماریهای مسری صعب‌العلاج كه زندگی زوجه را به خطر می‌انداخت مجوز طلاق می‌شد ولی طبق ماده اصلاحی كه مصادیق آن را هم قاضی تعیین می‌كند هرگونه بیماری كه زن را دچار عسر و حرج نماید می‌تواند مستند درخواست طلاق قرار گیرد.
ج – غیبت طولانی و بی‌خبر شوهر
این مورد نیز یكی از مواردی است كه هم در متون فقهی به آن اشاره شده است و طبق آن فقها طلاق زوجه توسط حاكم شرع را جایز می‌دانند و هم یكی از ماده‌های قانون مدنی به طور خاص به آن اختصاص یافته است.
در اصطلاح حقوقی چنانكه ماده 1011 قانون مدنی می‌گوید: «غائب مفقودالاثر كسی است كه ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد. كسی كه مدت كوتاهی غائب بوده و یا اینكه اطرافیان او می‌دانند كه او زنده است ولیكن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی‌شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد. و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می‌باشد».[60]
كه مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنكه كسی نباشد كه نفقه او رابپردازد.
زنی كه شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است:
1- «گاه برای او ثابت میشود كه همسرش فوت كرده است در این صورت زوجه می‌تواند از تاریخ وصول خبر فوت، عده وفات نگه دارد هر چند كه چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می‌تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید». [61]
2- «گاه خبر حیات شوهر، واصل میشود ولی معلوم نمی‌شود كه در كجاست. در این صورت زوجه باید صبر كند تا شوهر طلاقش دهد یا آنكه بمیرد. هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت هرگاه شوهر دارایی از خود باقی گذاشته باشد نفقه زن از آن تأدیه میشود والا از بیت‌المال، نفقه او داده خواهد شد».[62]
3- « و گاه به هیچ وجه خبری از مرگ یا حیات او در دست نیست. در چنین حالتی اگر زوج غائب، اموال و دارایی داشته باشد كه زوجه بتواند از آن ارتزاق كند یا كسی از ناحیه زوج موجود باشد كه مخارج او را تأمین كند زوجه باید صبر كند تا وضعیت غائب، معلوم گردد زیرا حیات سابق، استصحاب می‌گرددتا فوت او مسلم شود».[63]
ولی اگر زوج دارایی و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و كسی هم نفقه او را نپذیرد، اگرچه مقتضای استصحاب حیات غائب، ایجاب می‌كند كه زن صبر كند تا وضعیت غائب معلوم گردد ولی نظر به روایاتی، چنانچه زن نخواهد صبر كند و اراده نماید كه شوهر كند می‌تواند امر خودش را به نزد حاكم شرع ببرد و حاكم شرع از تاریخ مراجعه به زن چهارسال مهلت می‌دهد كه تفحص لازم صورت گیرد و وضعیت شوهر معلوم گردد كه زنده است یا مرده. اگر خبری به دست آورد كه مجدداً باید صبر كند والا اگر فوت یا حیات او معلوم نگردد حاكم، ولیّ مفقودالاثر را مجبور می‌كند كه زن را طلاق دهد و در صورت خودداری او، خودش زن را مطلقه می‌سازد.[64]
امام راحل (رضوان الله تعالی علیه) در مورد حكم حاكم می‌فرماید: « اگر غائب مفقودالاثر، ولی‌داشته باشد حاكم به او امر می‌كند كه زن را طلاق دهد. و اگر كه او اقدام نكرد او را مجبور به این كارمی‌نماید و در صورتی كه ولیّ نداشته باشد یا داشته باشد اما اقدام نكرده و اجبار او هم ممكن نبوده، دراین صورت حاكم زن را طلاق می‌دهد و سپس زن به مدت 4 ماه و ده روز عده وفات نگه می‌دارد».[65]
سپس ایشان در مورد عده زن مطلقه می‌فرمایند: «ظاهر آن است كه عده‌ای كه بعد از طلاق واقع میشود عده طلاق است اگرچه به اندازه عده وفات می‌باشد. و طلاق رجعی است. پس نفقه در ایام عده مستحق می‌باشد و اگر زن در این عده بمیرد مرد از او ارث می‌برد اگر در واقع زنده باشد….»[66]
در مقابل قول مشهور، بعضی از فقها به استناد برخی از روایات قائل شدند به اینكه لازم نیست كه حاكم از تاریخ مراجعه زن، ضرب اجل نماید و بعد از گذشت چهار سال زن را طلاق دهد بلكه چنانچه ازتاریخ مفقود شدن زوج، چهارسال گذشته باشد با رجوع زوجه به حاكم، حاكم می‌تواند او را طلاق‌بدهد.[67]
نویسندگان قانون مدنی در این زمینه از نظر مشهور پیروی نكردند و قول دوم را پذیرفتند.
ماده 1029 قانون مدنی در این رابطه می‌گوید: «هرگاه شخصی چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق كند. در این‌صورت با رعایت ماده 1023 حاكم او را طلاق می‌دهد».[68]
ماده 1023 ق.م. نیز اشاره به انجام یك سری تشریفاتی دارد از جمله اعلان در روزنامه‌ها، دعوت ازاشخاصی كه ممكن است از غائب خبری داشته باشند و … به مدت یكسال.
د- حق وكالت زوجه در طلاق
تا اینجا به بررسی موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه پرداختیم و گفتیم كه مواردی در فقه و قانون مدنی پیش‌بینی شده و به زنان این امكان را می‌دهد كه با استناد به آنها و مراجعه به حاكم شرع بتوانند طلاق بگیرند و خود را از زندگی سراسر رنج و زحمت نجات دهند. و این موارد شامل نشوز شوهر، غیبت بی‌خبر و طولانی و ابتلا به امراض مسری صعب‌العلاج بود.
موارد دیگری نیز در قانون مدنی و فقه وجود دارد از جمله حق وكالت زوجه در طلاق كه این هم راهی است برای نجات زن. ولی این راه، از موجبات طلاق به درخواست زوجه نیست بلكه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می‌باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وكالت، زن با رضایت خود طلاق می‌گیرد ولی در ابتدا، اعطای وكالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده‌است.
حال به بررسی مواردی می‌پردازیم كه زیر مجموعه عسر و حرج بوده و از موجبات عام طلاق به خواست زوجه محسوب می‌شوند به عبارتی، ملاك و مجوز این طلاق، عسر و حرج زوجه در زندگی می‌باشد كه خود دارای مصادیق زیادی است كه با تشخیص و تأیید قاضی، اقدامات بعدی برای طلاق زوجه انجام میشود.
گفتار دوم – موجبات عام
الف – عسر و حرج
مسئله عسر و حرج كه به عنوان یكی از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومی عام است كه مصادیق زیادی دارد و تشخیص آنها به عهده قاضی است. این مسئله، هم پیشینه فقهی دارد و هم در قالب ماده 1130 قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال 61 و نهایتاً در سال 70 تبلور یافته است. و اما پیشینه فقهی آن در قالب نظرات شیخ انصاری و سید محمد كاظم طباطبایی یزدی نمود چشمگیری دارد.
شیخ انصاری در پاسخ به نظر شهید ثانی در مورد زنی كه شوهرش مبتلا به برص یا جذام شده و راه نجات او را فسخ نكاح می‌دانست، می‌فرماید: «راه چاره در طلاق به حكم حاكم است چرا كه زندگی زوجه توأم با ضرر و حرج شده است».[69] و سید محمد كاظم طباطبایی یزدی نیز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر كه از همسرش هیچ خبری ندارد از طرفی در تنگنا بوده و كسی را ندارد كه نفقه او را بپردازد معتقد است: «اگر زن صبر نكند و از حاكم درخواست طلاق نماید جواز طلاق او بعید به نظر نمی‌رسد. حتی اگر حیات مفقودالاثری معلوم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نباشد و زن نتواند صبر كند نیز همین طور است».[70] ایشان حتی طلاق زنی كه شوهرش مفقودالاثر نیست ولی زن می‌داند كه شوهرش درحبس دائم به سر می‌برد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاكم شرع جایز می‌داند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد كه دچار ناراحتی و سختی شدید شود. و معتقد است كه اگر انجام مقدمات طلاق زنی كه شوهرش مفقودالاثر است از قبیل فحص و ضرب اجل و … نیز موجب می‌گردد كه زن دچار معصیت شود نائب او می‌تواند بدون اقدام به آن مقدمات، زن را طلاق دهد.
«ایشان از اولین فقهایی بودند كه مستقلا قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانسته‌اند. اگر چه بعد از ایشان خیلی مورد توجه قرار نگرفت و عده‌ای از علما از جمله مرحوم خویی نظر ایشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعیف دانستند و لازمه كلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[71]
«اما فقیهانی چون امام راحل (علیه الرحمه) نظر سید محمد كاظم طباطبایی یزدی را می‌پذیرد و معتقد است كه اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گیرد به طوری كه صبر كردن او منجر به فساد شود حاكم حتی قبل از گذشت چهارسال می‌تواند او را طلاق دهد».[72]
سرانجام مقتضیات زمان، ارزش فتوای این سید را نمایان ساخت و در نهایت در ماده 1130 قانون مدنی تجلی یافت. متن اصلاح شده این ماده به صورت زیر می‌باشد:
«در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده میشود».[73]
امام راحل در پاسخ پرسشی كه از سوی فقهای شورای نگهبان به هنگام اصلاح این ماده قانونی ازایشان به عمل آمد فرمودند: «طریق احتیاط آن است كه زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود كه‌آسانتر است».[74]
از متن ماده 1130 قانون مدنی این طور برمی‌آید كه مستند فقهی این ماده قاعده لاضرر و لاحرج‌می‌باشد كه بر اساس جاری شدن این دو قاعده، حاكم شرع می‌تواند زوجه را بدون رضایت زوج طلاق‌دهد.
در ادامة بحث به طور اجمال نگاهی به این دو قاعده فقهی و كاربرد آن در احكام شریعت خواهیم داشت و سپس به بررسی برخی از مصادیق عسر و حرج و بیان برخی از مشكلات موجود در این زمینه می‌پردازیم.
پی نوشتها :
[1] – حج، 5
[2] – نساء، 128
[3] – نساء ،34
[4] – صفائی، حسین و امامی، اسدالله، حقوق خانواده (نكاح و انحلال آن(، ج اول، چاپ سوم، انتشارات‌دانشگاه تهران، ص264
[5] – نوری طبرسی، حسین، مستدرك الوسایل، ج 15، چاپ سوم، بیروت، مؤسسه آل البیت (ع) لاحیاء التراث، 1412 ?- 1991میلادی، ص 306، ح 3
[6]- حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، جزء دوم از ج 7، بیروت، انتشارات‌التراث العربی، باب 42 از ابواب مقدمات طلاق، ص 340، ح 1
[7] – حقانی زنجانی، حسین، طلاق یا فاجعه انحلال خانواده، چاپ چهارم، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، ص30
[8] – مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، چاپ 25، انتشارات صدرا، ص 248 و 267 (اقتباس و تلخیص)
[9] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص217
[10] – واژه «طهر غیر مواقعه» در فقه بدین معناست كه طلاق زن بایستی بعد از طهارت زن از خون حیض باشد مضاف بر اینكه در این طهر عمل زناشویی صورت نگرفته باشد.
[11] – محقق حلی، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 3، انتشارات استقلال، ص581
[12] – شهید ثانی، زین الدین بن علی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 6، قم، انتشارات داودی، ص 25 .و محقق حلی،جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج 3، ص 581
[13] – محقق‌حلی،جعفربن‌حسن، شرایع‌الاسلام، ج 3، ص 587
[14] – «آیا نصف دارایی مرد پس از طلاق به زن می رسد»، همشهری، مورخ 6/5/79
[15]- نجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، ج 33، چاپ هفتم، بیروت، انتشارات احیاء،التراث العربی، ص 2 و شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 6، قم، انتشارات داودی، ص 87
[16] – نجفی، محمدحسن، ، جواهر الكلام، ج 33، ص89، و شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 6، ص 112
[17] – محقق حلی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج 3، انتشارات استقلال، ص 610 و شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 6، ص 90
[18] – محقق حلی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج3، ص 614
[19] – همان، ص 611
[20] – نجفی، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 32، ص25
[21] – همان، ص 24
[22] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص263
[23] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، دوره مقدماتی، ص 22
[24] – امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 5، چاپ پنجم، كتابفروشی اسلامیه، ص 42
[25] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص367
[26] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص136
[27] – نشوز به معنای ارتفاع از وظیفه و مخالفت با آن است و اگر این مخالفت از سوی زوج باشد مثل ندادن نفقه، سكنا، عدم رعایت حق قسم، عدم معاشرت به معروف و …. مرد ناشز محسوب می شود.
[28] – نجفی، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 31، ص207 . شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 429 و موسوی خمینی،روح الله، تحریرالوسیله، ج 2، قم، مؤسسه نشر اسلامی، ص 273
[29] – بحرالعلوم،عزّالدین، بحوث فقهیه، نجف، 1384 هـ. 1964 م، ص 170 تا 176 (تلخیص)
[30] – « اینكه حاكم ولی ممتنع است در روایات نیامده ولی از سخنان فقهای زیادی برداشت شده است از جمله شیخ انصاری در كتاب مكاسب بحث ولایت فقیه». «شیخ مرتضی انصاری، كتاب المكاسب، ج 2 ، چاپ سوم، انتشارات دهاقانی (اسماعیلیان)، ص 37»، و معنای این عبارت آن است در هر جا كه حكمی تحققش ممتنع باشد حاكم در آنجا اختیار دارد كه برای گره گشایی وارد شود و حكم مقتضی بدهد و شخص مورد نظر را از محذور و تنگنا خلاصی بخشد.
[31] – نجفی،محمد حسن، جواهر الكلام ، ج 31، ص 207 و موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله ، ج 2 و شهیدثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 429
[32] – محقق حلی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج 2، ص 568 و شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 465
[33] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص 198
[34] – موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج 2، ص 281، مسئله 8 و محقق حلّی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج 2، ص 507 و شهید ثانی، الروضه البهیّه ، ج 5، ص 469
[35] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص191
[36] – محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، چاپ پنجم، نشر علوم اسلامی، ص 306
[37] – نجفی،محمد حسن، جواهر الكلام، ج 31، ص303
[38] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص190 و 191
[39] – محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، ص 366
[40] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص374
[41] – همان، ص 369
[42] – موسوی خمینی، روح الله، رساله توضیح المسائل، چاپ دوم، مشهد، ص 419، مسئله 2426 و عزّالدین بحرالعلوم، بحوث فقهیه، ص 162 (نظر شیخ حسین حلی)
[43] – حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، ج 7، باب 71 از ابواب مقدمات نكاح ، ص 140
[44] – موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله ، ج 2، ص 273، مسئله 2، و نجفی، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 31، ص 207 و شهید ثانی ، الروضه البهیّه ، ج 5، ص 429، وموسوی خوئی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، ج 2، قم، بی نا، بی تا، ص 386
[45] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 389 و امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 5، ص 35
[46] -كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 219
[47] – ر.ك. وسائل شیعه، ج 7، جزء اول(كتاب نكاح)
[48] – نساء، 19
[49] – بقره ، 229
[50] – انشراح،4
[51] – این مطلب كلی استفتائی از ایشان سؤال شد . كه در مورد وضعیت غائب مفقودالاثر توضیح فرمودند ولی نشانگر نظر كلی ایشان نسبت به این آیه می باشد.
[52] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص220
[53] – جذام نوعی بیماری است كه اعضای بدن خشك شده و گوشت بیمار در اثر آن می ریزد. و بَرَص نوعی بیماری است كه موجب غلبة سفیدی بر سیاهی در قسمتی از بدن می گردد ودارای خارش دردناكی است. «شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 382 پاورقی»
[54] – موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج 2، ص 262، مسئله 3
[55] – عیبی در فرج زن مانع از نزدیكی می شود. «شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 382، پاورقی»
[56] – شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 380 تا 384 (تلخیص)
[57] – انصاری، مرتضی، كتاب المكاسب، ج 3،ص377
[58] – روزنامه ایران، موجبات طلاق به درخواست زن درحقوق مدنی ایران، مورخ 8/5/77
[59] – متن ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 61 و 70 به صورت زیر بود:
ماده 1130 ق.م : حكم ماده قبل در موارد زیر نیز جاری است:
الف -در مواردی كه شوهر، سایر حقوق زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ایفاء ممكن نباشد.
ب – سوء معاشرت شوهر به حدی كه ادامه زندگی زن با او غیر ممكن باشد.
ج- در صورتی كه به واسطه امراض ساریه صعب‌العلاج، دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد. (منظور از ماده قبل، ماده 1129 ق.م. می‌باشد مبنی بر الزام شوهر به طلاق دادن زوجه در صورت عدم‌پرداخت نفقه) و ماده 1130 ق.م بعد از اصلاح به صورت زیر درآمد:
«در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند، چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و درصورتی كه اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده میشود».
[60] – امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 4، ص 223
[61] – همان، ص 252 و محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، ص 462
[62] – امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 4، ص 252 و طباطبائی یزدی، محمد كاظم، العروه الوثقی، ج 2، ص 68، مسئله11
[63] – امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 4، ص 252
[64] – موسوی‌خمینی، روح الله، تحریرالوسیله،ج 2،ص 304،مسئله 11و محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی‌حقوق خانواده ، ص463 و شهید ثانی، الروضه البهیه، ج 2 ، ص 65 و موسوی خویی، ابوالقاسم، منهاج‌الصالحین،ج 2، ص411، مسئله 1460، و طباطبایی یزدی، محمد كاظم، العروه الوثقی، ج 2، ص 68 مسئله 11 ، و علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحكام، ج 2 ، انتشارات رضی، ص 71
[65] – موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج 2، ص304، مسئله 11
[66] – همان، ص 306، مسئله 21
[67] – طوسی،محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، ج 5، المكتبه المرتضویه الاحیاء الاثار الجعفریه، بی تا، ص278 (البته شیخ از دیگران نقل كرده است)
[68] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص375
[69] – انصاری،مرتضی، كتاب المكاسب، ج 3، ص 377
[70] – طباطبائی یزدی، سیدمحمد كاظم، العروه الوثقی، ج 2، ص 75، مسئله 33
[71] – موسوی خوئی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، ج 2، ص 328، مسئله 1468
[72] – كریمی، حسین، موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی، ج 1، چاپ اول، قم، انتشارات شكوری، ص 139، مسئله17
[73] – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص382
[74] – مهرپور، حسین، دیدگاه های جدید در مسائل حقوقی، چاپ اول، تهران، ص 244
منبع:
http://www.mr-zanan.ir/Template1/News.aspx?NID=2300