ممنوعيت ازدواج با زن شوهردار و در عده
ممنوعيت ازدواج با زن شوهردار و در عده / مهدي رهبر / ص 43
نويسنده : مهدي رهبر
چكيده
ادله متعددنقلي وعقلي دلالت ميكند؛ ازدواج با زن شوهردار و در عده اعم از دائم يا موقت مجاز نيست.ازدواج درعده وازدواج زن شوهردارداراي اقسام مختلفي است که مبناي اين تقسيم،علم ياجهل به موضوع وحکم ميباشدکه درهرصورت احکام جداگانهايدارد.حکم اين ازدواج در صورت علم، حرمت ابدي و درصورت جهل و عدم نزديکي عقد باطل ميباشد. فرزند متولد از آنان درصورت علم، ولدالزنا و در صورت جهل، ولد شبهه محسوب ميشود. دراين مقاله ادلهحرمت چنين ازدواجي واحکام صورمختلف آن بااستفاده ازادله شرعي وقوانين موضوعه بررسي شده و پيشنهاد اصلاح 3 ماده از قانون مدني و 2 ماده از قانون مجازات اسلامي به جهت رفع ابهام و اجمال داده شده است.
كليد واژه
عده، زن شوهردار، عقد، طلاق،مجازات، حرمت ابدي
طرح مسأله
احکام فراواني در زمينه مقدمات ازدواج، نحوه همسريابي، عقد ازدواج، حقوق و تکاليف زوجين و نحوه معاشرت آن دو با يکديگر در ادله معتبر شرعي وجود دارد که حاکي از دقت نظر و اهتمام خاص شارع به اين نهاد مقدس و انساني ميباشد. زن و مردي که قصد ازدواج دارند، علاوه بر دارا بودن شرائط مقتضي براي تحقق عقد ازدواج، بايد از موانع انعقاد عقد مبرا باشند. اين مقتضيات و موانع در شرع و قانون به تفصيل بيان شده است. در اين نوشتار شوهردار بودن و در عده بودن زن كه دو مانع از موانع نكاح ميباشند، بررسي ميشود. ضرورت پرداختن به اين موضوع آنگاه روشن ميشود که به نقش خانواده سالم در تربيت انسانهاي لايق و شايسته توجه کنيم مسلماً اگر در موانع تشکيل خانواده (خصوصاً دو مانعي که در اين نوشتار بدانها پرداخته ميشود) دقت شود و اين موانع به مردم تفهيم شود موجب جلوگيري از هم پاشيده شدن خانوادهها و لطمات روحي و عاطفي ناشي از آن خواهد شد.
1) عده
«کـلمه «عـده» به کسر عين و فتح دال مشدد، مأخوذ از کلمه عدد و جمع آن عِدد است. عدد به معني گروه، جمعيت و شمارش کردن ميباشد. عده آن چيزي است که شمارش ميشود و در معني گروه و تعداد نيز بکار ميرود. مثلاً بيان ميشود: «اشتريتُ عدة کتب» (چند کتاب خريدم)، (ابن منظور، 1405ق: ج3، ص282؛ طريحي، 1408ق: ج3، ص132). عده در اصطلاح فقهي عبارت است از: «مدتي که زن بعد از انحلال نکاح به سبب مرگ شوهر يا به خاطر اطمينان از پاکي رحمش از آبستني يا از روي تعبد شرعي در صورت يقين به پاک بودن رحم از حمل بايد انتظار بکشد و اقدام به ازدواج نکند» (بحراني، 1363: ج25، ص391؛ شهيد ثاني، 1413ق: ج9، ص231). در اين تعريف به عـلل يا حکمتهاي عده اشاره دارد که اهم اين حکمتها عبارتست از: جلوگيري از اختلاط نسل؛ رعايت حرمت نکاحي که منحل شده و فراهم ساختن امکان رجوع به آن و احترام به نکاح در مورد عده وفات.
در ماده 1150 ق.م. در تعريف عده آمده: «عده عبارتست از مدتي که تا انقضاي آن زني که عقد نکاح او منحل شده نميتواند شوهر ديگر اختيار کند». عده به سه دليل واجب ميشود: «جدا شدن زن و شوهر به وسيله طلاق يا فسخ يا انفساخ در ازدواج دائم و انقضاي مدت يا بخشيدن آن در ازدواج منقطع؛ مرگ شوهر؛ وطي به شبهه که مرد به گمان حليت زني با وي آميزش ميکند» (امام خميني، 1404ق: ج2، ص334). در ماده 1157 ق.م. آمده: «مدت عده طلاق سه طهراست که از تاريخ وقوع طلاق شروع ميشود و زن بايد سه بار دوران پاکيزگي را پشت سر بگذارد. زني که به شبهه با کسي نزديکي کند نيز بايد عده طلاق نگه دارد».
حال اين سؤال مطرح ميشود؛ آيا طهري که در آن طلاق واقع ميشود (طهر غير مواقعه) يکي از سه طهر است يا اين طهر محاسبه نميشود؟ برخي قائلند: «طهر ناقص نيز حتي اگر لحظهاي از آن باقي مانده باشد، محاسبه ميشود» (خوانساري، 1355ق: ج4، ص547؛ امام خميني،1404ق: ج2، ص337). از ظاهر ماده 1151ق.م. نيز همين معنا مستفاد است، چون به کوتاهترين مدت پاکيزگي نيز طهر اطلاق ميشود؛ لذا با آغاز سومين عادت زنانگي عده نيز پايان ميپذيرد، زيرا شروع هر عادت نشانه گذشتن مدت طهر قبل از آن است. مبدأ عده طلاق از هنگام وقوع طلاق است، چه شوهر حاضر يا غايب باشد و چه خبر طلاق به زن برسد يا نرسد. بنابراين اگر مردي غياباً همسرش را طلاق دهد و خبر طلاق بعد از گذشت مقدار زمان عده به اطلاع زن برسد، در اين صورت عده طلاق به اتمام رسيده است. «شروع عده فسخ نيز مانند عده طلاق است» (امام خميني، 1404ق: ج2، ص303).
در ماده 1145 ق.م. آمده: «عده فسخ نكاح، بذل مدت و انقضاي مدت در ازدواج موقت دو طهر است. اما در مورد زن حامله تا زمان وضع حمل است». اين بدان معناست که آنچه در مورد زن حامل مورد توجه قرار گرفته حفظ سلامت حمل است و پيشگيري از اختلاط نسل موردنظر نيست. در ماده 1154 ق.م. بيان ميدارد: «عده وفات چهار ماه و ده روز است، مگر اينکه زن حامله باشد که در اين صورت عده وفات تا موقع وضع حمل است، مشروط بر اينکه فاصله بين فوت شوهر و وضع حمل از چهار ماه و ده روز بيشتر باشد و الا مدت عده همان چهار ماه و ده روز خواهد بود». عده وفات از زمان اعلام خبر فوت شوهر به زن شروع ميشود، اين مبدا براي عده وفات نسبت به شروع آن از زمان فوت واقعي شوهر وجيهتر به نظر ميرسد. زيرا بيخبر ماندن زن از تاريخ مرگ شوهر از زشتي اخلاقي اقدام زني که با دريافت خبر مرگ شوهر بيدرنگ به خانه بخت ميرود نميکاهد و حرمت خاک شوهر و پيمان زناشوئي محفوظ نميماند (ر.ک. كاتوزيان، 1382: ج1، ص522).
ماده 1156ق.م. مقرر ميدارد: «زني که شوهر او غائب مفقودالاثر بوده و حاکم طبق شرائط، او را طلاق داده باشد بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگه دارد» زني که بين او و شوهرش نزديکي واقع نشده، اعم از صغيره و يائسه، عده طلاق و عده فسخ نکاح ندارد، ولي عده وفات در هر مورد بايد رعايت شود.
1-1) حيطه عده
1-1-1) ازدواج در عده شامل ازدواج دائم و منقطع ميشود چه ازدواجي که زن با مرد دوم انجام دهد و چه ازدواجي که با همسر اول داشته است. عده نيز شامل عده طلاق رجعي، بائن، عده وفات، عده وطي به شبهه، عده فسخ نکاح و دخول هم شامل قبل و دبر ميباشد بذل و انقضاء مدت در مورد نکاح منقطع است (ر.ک. نجفي، 1367: ج29، ص428؛ طباطبايي، 1409ق: ج2، ص817؛ امام خميني، 1404ق: ج2، ص281). ترک استفصال، اطلاق و عموماتي که در ادله مربوط به ازدواج در عده وجود دارد دليل تمام موارد مذکور ميباشد.
2-1-1) منظور از عدم جواز ازدواج در عده، اعم از عقد ازدواجي است که مـرد جـاري مينمايد يا وکيل منعقد ميسازد. بنابراين اگر موکل علم به عده و حرمت داشته و فردي را وکيل براي انعقاد عقد ازدواج کند، چنين عقدي نيز باعث حرمت ابدي بين موکل و زن ميشود. حال سؤال اين است که اگر کسي براي طفل با علم به حرمت اين کار را انجام دهد چه حکمي دارد؟ برخي معتقدند: «اگر وليّ طفل يا مجنون با علم به عده وحرمت آن براي طفل يا مجنون زني را عقد نمايد؛ چنين عقدي موجب حرمت ابدي اين زن براي طفل و مجنون نميشود» (نجفي، 1367: ج29، ص439؛ امام خميني، 1404ق: ج2، ص282). زيرا فعل حرام را وليّ انجام داده و از آنجا که وليّ چنين عقدي را براي خود واقع نساخته، حرمت تکليفي متوجه وي نميشود؛ همچنين چون طفل و مجنون شرائط عام تکليف را دارا نميباشند، حرمت تکليفي (حرمت ابدي) متوجه آنها نميشود.
3-1-1) حرمت ازدواج در عده، شامل همسر اول نميشود؛ زيرا زوجه در عده ميتواند، مجدداً با زوج اول ازدواج نمايد و نيازي به انتظار براي اتمام عده نيست، مگر در بعضي موارد که مانع شرعي وجود دارد، مثل زني که سه بار طلاق داده شده که نياز به محلل دارد يا زني که در عده طلاق رجعي است، چون در حکم زوجه است، رجوع به وي نياز به عقد جديد ندارد (ر.ک. امام خميني، 1404ق: ج2، ص253). زيرا هنوز عقد باطل نشده و انعقاد عقد جديد در عده طلاق رجعي باطل است (ر.ک. همان، ص283).
4-1-1) سؤال ديگر اينكه اگر مردي شک کند زن در عده است؛ يا اگر قرينهاي نباشد، اصالة العدم جاري شده و ازدواج با اين زن جايز است. لذا تفحص از حال زن نيز لازم نيست و اگر شک کند، عده زن تمام شده و زن ادعا كند مدت عده تمام شده و در اين حال ادعاي زن حجت بوده و ازدواج جايز است. البته اگر زن، متهمه و غيرقابل اعتماد باشد، احوط آن است که از حال وي تفحص شود. در اين موارد اگر بعداً کشف خلاف شود؛ حکم ازدواج در عده جاري ميشود (ر.ک. طباطبايي، 1409ق: ج2، ص819؛ امام خميني، 1404ق: ج2، ص253).
2) فقه و ازدواج با زن در عده
با استناد به منابع فقهي معلوم ميشود، ازدواج دائم يا موقت با زني که در عده مرد ديگري است، جايز نميباشد.
1-2) كتاب
«… لاتعزموا عقدة النکاح حتي يبلغ الکتاب أجله»، (بقره، 235)؛ (تا عده زنان صاحب عده تمام نشده، تصميم به عقد ازدواج با آنها نگيريد). مفسرين معتقدند: «منظور از کتاب در آيه فوق «ما کتب و فرض من العدة» ميباشد. يعني آنچه از عده بر اين زنان واجب و لازم شده است» (طباطبايي، 1417ق: ص229؛ راوندي، 1405ق: ج2، ص138؛ طبرسي، 1415ق: ج2، ص120). آيه تصريح ميکند عزم بر ازدواج در زمان عده جايز نميباشد و اينکه از كلمه «عزم» براي ازدواج استفاده شده، عبارت «لاتنکحوا» نيامده، حاوي دو نکته ميباشد:
«اول بيان مبالغه و شدت تاکيد بر جلوگيري از اين نوع ازدواج ميباشد. گويا شارع راضي نيست که در فکر و ذهن كسي چنين تصميمي منعقد شود که در اين صورت به طريق أولي به انعقاد عقد در عالم خارج مخالفت کرده و به نحو أشد از آن بازداشته است. دوم تحريم عزم بر ازدواج، مستلزم تحريم ازدواج است؛ زيرا اگر ازدواج جايز بود؛ عزم برآن نيز قطعاً جايز بود. زيرا منطقي و معقول نيست، کاري جايز باشد، اما عزم برآن جايز نباشد» (نجفي، 1367: ج29، ص439).
2-2) روايات
در روايات وارده از معصومين (ع) نيز چنين ازدواجي ممنوع شده و صور مختلف و احکام هر صورت به تفصيل بيان شده است.
1-2-2) صور مختلف ازدواج در عده
1-1-2-2) عالم به عده و حرمت
اگر ازدواج با علم مرد و زن به عده و حرمت واقع شود، چه دخول انجام شود يا نشود، حرمت ابدي بين زن و مرد واقع ميشود و بايد از هم جدا شوند. حلبي به نقل از امام صادق(ع) ميفرمايد: «اذا تزوّج الرجل المرأة في عدتها و دخل بها لم تحل له ابداً عالماً کان أو جاهلاً و ان لم يدخل بها حلّت للجاهل ولم تحل للإخر»، (حرعاملي، 1414ق: ج20، ص450)؛ (اگر مردي با زني در عده ازدواج کند، در صورت علم به حرمت يا جهل به آن حرمت ابدي بين زن و مرد ايجاد ميشود و در صورت عدم ازدواج اگر عقد از روي علم واقع شود، حرمت ابدي محقق ميشود، اما در صورت جهل به حرمت عقد، حرمت ابدي محقق نخواهد شد).
«عن اسحاق بن عمار قال قلت لابي ابراهيم(ع) بلغنا عن ابيک أن الرجل اذا تزوّج المرأة في عدتها لم تحل له ابداً فقال هذا اذا کان عالماًَ فاذا کان جاهلاً فارقها و تعتدثم يتزوجها نکاحاً جديداً»، (حر عاملي، 1414ق: ج20، ص453)؛ (اسحاق بن عمار به امام كاظم (ع) ميگويد از قول پدرتان براي ما نقل شده: اگر مردي با زني در عده ازدواج كند، بر او حرام ابدي ميشود. امام فرمودند: اين حکم در مورد کسي است که عالم (به حکم و موضوع) باشد، اما اگر جاهل بود از زن جدا ميشود و پس از اتمام عده، زن ميتواند با وي دوباره ازدواج کند).
2-1-2-2) جهل به عده و حرمت
جهل زن و مرد به عده و تحريم، شامل جهل به عده فقط (با علم به تحريم) و جهل به تحريم فقط (با علم به عده) نيز ميباشد. حال اگر نزديكي صورت گيرد، حرمت ابدي بين زن و مرد ايجاد ميشود و در صورت عدم نزديكي، حرمت ابدي محقق نشده، اما عقد ازدواج، باطل و فاسد است و بعد از اتمام عده، زن و مرد ميتوانند عقد ازدواج جديد منعقد نمايند.
«عن عبدالرحمن بن الحجاج عن ابي عبدالله (ع) قال سألته عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها بجهالة أهي ممن لاتحل له ابداً؟ فقال (ع): لا اما اذا کان بجهالة فليتزوجها بعد ما تنقضي عدتها و قد يعذر الناس في الجهالة بما هو أعظم من ذلک فقلت باي الجهالتين يعذر بجهالته أن ذلک محرم عليه أم بجهالته أنها في عدة؟ فقال(ع): إحدي الجهالتين أهون من الاخري الجهالة بأن الله حرّم ذلک عليه و ذلک بأنه لايقدر علي الاحتياط معها فقلت: و هو في الاخري معذور؟ قال(ع): نعم اذا انقضت عدتها فهو معذور في أن يتزوجها فقلت: فان کان احدهما متعمداً والآخر بجهل؟ فقال (ع): الذي تعمّد لايحل له أن يرجع الي صاحبه ابداً»، (همان، ص451)؛ (عبدالرحمن بن حجاج از امام صادق (ع) در مورد مردي سؤال کرد که از روي جهالت با زني در عده ازدواج ميکند. آيا زن و مرد حرام ابدي ميشوند؟ امام فرمودند: خير اگر از روي جهالت بوده بعد از پايان عده ميتواند با وي ازدواج کند و مردم در موارد جهالت حتي در مسائلي بزرگتر از اين مسئله معذور هستند. راوي ميگويد: بر اساس کدام يک از دو جهالت معذور است، جهالت نسبت به حکم تحريم يا جهالت نسبت به در عده بودن زن؟ امام فرمودند: يکي از دو جهالت از ديگري آسانتر است. در جهل نسبت به حکم، قادر به احتياط نميباشد. راوي ميگويد: اين فرد در جهالت ديگر معذور است؟ امام فرمودند: بله پس از اتمام عده زن، مرد ميتواند با وي ازدواج کند. راوي ميگويد اگر يکي از زن و مرد عامداً (واز روي علم) و ديگري از روي جهالت اقدام به چنين ازدواجي نمايند، حکمش چيست؟ امام ميفرمايد: کسي که عمداً چنين کاري کرده هرگز حق رجوع به ديگري را ندارد.
در اين روايت حكم به صورت مطلق بيان شده و بين قبل و بعد از دخول تفصيلي قائل نشده، حال آنکه روايات متعددي از جمله روايت حلبي که در صورت اول بيان شد، قائل به تفصيل شدهاند، لذا اين روايت به عنوان مقيد باعث تقييد روايت عبدالرحمن به قبل از دخول ميشود.
3-1-2-2) يکي عالم و ديگري جاهل به عده و حرمت
در اين صورت ممكن است جهل به عده و تحريم تعلق گيرد يا جهل به يكي از آنها باشد. در اين مورد دو نظر وجود دارد:
نظر اول:«عقد از طرف فرد جاهل صحيح و نسبت به عالم، فاسد است؛ اگرچه يک عقد بوده و قابل تبعيض نيست؛ صحت و فساد يعني اثر داشتن عقد [نسبت به فرد عالم] و عدم اثر آن [نسبت به جاهل]. فرد جاهل ميتواند به مقتضاي اين عقد با طرف مقابل ازدواج نمايد، اما چنين ازدواجي براي فرد عالم حرام است» (علامه حلي، 1413ق: ج3، ص31). بنابراين يک عقد به دو اعتبار، دو اثر بر آن مترتب ميشود و همين تغاير اعتباري براي تفاوت اثر کفايت ميکند.
روايت عبدالرحمن بنحجاج که در مورد دوم بيان شد، ميتواند مؤيد اين نظر باشد. در انتهاي روايت امام (ع) ميفرمايند: «کسي که از روي علم و عمد اقدام به چنين ازدواجي کرده حق مراجعه به طرف ديگر که جاهل بوده را ندارد». مفهوم جمله اين است که براي فرد جاهل حق مراجعه وجود دارد.
نظر دوم:مشهور فقهاء معتقدند: «زن و مرد، چه قبل و بعد از دخول حرام ابدي ميشوند» (شيخ طوسي، بيتا: ص453؛ نجفي، 1367ق: ج29، ص430؛ طباطبايي، 1409ق: ج2، ص817؛ امام خميني، 1404ق: ج2، ص281). زيرا حرمت از جانب فرد عالم مستلزم حرمت در طرف جاهل نيز ميباشد؛ چرا كه عقد ازدواج مرکب از صحيح يا فاسد است و نميتوان در صحت يا فساد آن تبعيض قائل شد و نسبت به يک طرف، عقد صحيح و نسبت به طرف ديگر عقد فاسد باشد. «حتي اگر براي يک طرف نيز عقد صحيح باشد، ثمره و فائده عملي نخواهد داشت؛ زيرا تصحيح و تنفيذ چنين عقدي از مصاديق اعانه بر اثم و عدوان بوده و زمينه را براي ارتکاب فعل حرام از طرف فرد عالم مهيا ميکند، درحالي که طبق صريح آيه قرآن «و لاتعاونوا علي الاثم والعدوان» (مائده، 2) چنين عملي مورد نهي واقع شده است» (خوانساري، 1355ق: ج12، ص310). در نتيجه عمل به روايت عبدالرحمن بن حجاج دراين مورد، مستلزم مخالفت با کتاب الهي است و نميتوان به روايت عمل نمود. البته از آنجا كه در مسئله دماء و فروج مبناي شارع بر احتياط است، لذا براساس تغليب جانب حرمت و فـساد که به احتياط نزديکتر ميباشد؛ حکم به فساد عقد و حرمت بين زن و مرد ميشود.
3-2) اجماع
فقهاي اماميه در مورد «تحريم ازدواج در عده اتفاق نظر دارند» (بحراني، 1363: ج23، ص585). اگر اجماع مدرکي معتبر نباشد، چنين اتفاقي في حد ذاته و به نحو استقلال سنديت و اعتبار ندارد؛ زيرا درباره موضوع مورد بحث آيات و روايات آمده و حکم آن بيان شده و اجماع به عنوان يک دليل لبي، وقتي معتبر است که دليل لفظي موجود نباشد. البته توجه به اتفاق نظر فقهاء در اين زمينه ميتواند به عنوان تأکيد برآنچه در ادله لفظي بيان شده، لحاظ شود. در کتب فقهي اين موضوع به نحو اجمال يا تفصيل بيان شده كه به چند مورد اشاره ميشود:
– «مَن عقد علي إمرأة و هي في عدتها و هو يعلم انها في عدة فرّق بينهما-و ان لم يدخل بها-و لم تحل له ابداً»،(شيخ مفيد،1410ق: ص501)؛ (هرکس با علم به اينکه زن در عده است با وي ازدواج کند، حتي در صورت عدم دخول، بر هم حرام ابدي شده و بايد از هم جدا شوند). سيد مرتضي ضمن بيان جمله مذكور ادعا ميكند: «اين سخن از متفردات اماميه است»، (سيد مرتضي، 1415ق: ص264). شيخ طوسي پس از بيان جمله فوق مينويسد: «غير از فقهاي مالکي تمام فقهاي فـرقههاي اهل سنت با اين نظر مخالف ميباشند» (طوسي، 1417ق: ج4، ص321). همچنين برخي از فقها بر سخن شيخ مفيد صحه گذاشته و آن را بيان نمودهاند (ر.ک. محقق حلي، 1409ق: ج2، ص517؛ علامه حلي، 1413ق: ج3، ص31؛ شهيد اول، 1411ق: ص165).
علامه بحراني ضمن بيان تحريم ازدواج در عده آن را مورد اتفاق فقهاء دانسته و مينويسد: «نصوص بسياري بر آن دلالت دارند» (بحراني، 1363: ج23، ص585). مرحوم طباطبايي مينويسد: «لايجوز التزويج في عدة الغير دواماً أو متعة سواء کانت عدة الطلاق بائنة أو رجعية أو عدة الوفاة أو عدة و طي الشبهة» (طباطبايي، 1409ق: ج2، ص817)؛ (ازدواج دائم يا موقت با زني که در عده ديگري است چه عده طلاق بائن، طلاق رجعي، عده وفات يا عده وطي به شبهه جايز نيست). امام خميني (ره) مينويسد: «در اين تحريم فرق نميکند، زن در عده، با همسر اولش عقد دائم يا موقت داشته است» (امام خميني، 1404ق: ج2، ص281).
4-2) قياس اولويت
در فقه مسلم است که اولاً، زن در عده طلاق رجعي در حکم زوجه است و خواستگاري از چنين زني براي اجنبي، چه به تصريح و چه به تعريض، جايز نيست. همچنين خواستگاري از زني که در عده طلاق بائن و در عده وفات شوهر ميباشد، به تصريح[1] جايز نميباشد (ر.ک. طوسي، 1387: ج4، ص218؛ حلي، 1409ق: ج2، ص526؛ علامه حلي، 1413ق: ج3، ص7؛ خوانساري، 1355ق: ج4، ص277). ثانياً «نگاه کردن به زني که در عده به سر ميبرد براي ازدواج جايز نميباشد» (شهيد ثاني، 1413ق: ج7، ص40؛ امام خميني، 1404ق: ج2، ص245).
بنابراين اگر مقدمات ازدواج از قبيل خواستگاري و نگاه کردن به زن در حالت عده جايز نباشد؛ به طريق أولي ازدواج با چنين زني جايز نيست و اين اولويت از باب «اصالةالظهور» اعتبار دارد (مظفر،1370: ج2، ص178). زيرا توجه به عدم جواز مقدمات ازدواج ظهور دارد در ثبوت حکم براي نفس ازدواج که به طريق أولي واجد ملاک حکم ميباشد و اين اولويت مورد تاييد عقل و بالملازمه مورد تاييد شرع نيز ميباشد، حتي اگر در کلام فقهاء در مورد آن بياني وجود نداشته باشد.
3) حکم انعقاد جنين در عده
در ماده 65 ق.م.ا. آمده است: «اگر مردي عالم به عده و حكم حرمت، با زني در عده ازدواج کند. هر دو زاني محسوب شده و حد زنا بر آنان جاري ميشود» و «بچه آنان ولدالزنا محسوب ميشود» (شيخ صدوق، 1415ق: ص328؛ حر عاملي، 1414ق: ج20، ص455). طبق قاعده فراش و ماده 1167 ق.م. طفل به زاني ملحق نميشود. در اين صورت زن از مرد جدا شده و بعد ازآنکه عده شوهر اول تمام شد؛ براي ازدواج دوم نيز عده طلاق نگه ميدارد و مهرالمسماي ازدواج اول را طلبکار است و ازدواج در عده مانع اين طلب نميشود. زيرا طبق اصل استصحاب، مهرالمسماي عقد اول ثابت است؛ اما زن نسبت به مهرالمسماي عقد دوم هيچ حقي ندارد؛ زيرا چنين زني که از حدود شرع تجاوز کرده، باغي است و باغي[2] به دليل صريح، مستحق مهريه نيست[3] (حر عاملي، 1414ق: ج17، ص95).
اگر با جهل به عده و حكم حرمت، ازدواج در عده محقق شود، از مصاديق وطي به شبهه و فرزند «ولد شبهه» بوده و ملحق به پدر و مادر ميشود و نسبت طفل به هر دو مشروع ميباشد؛ مشروط بر اينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه[4] نگذشته باشد.
لذا طبق نظر مشهور فقهاء «زن از مرد جدا شده و با استناد به اصل عدم تداخل[5] و قاعده تعدد، مسبب به تعدد سبب لازم است، براي هر يک از دو ازدواج يک عده کامل بگيرد» (نجفي، 1367ق: ج29، ص438). «براي ازدواج اول مستحق مهرالمسمي و نسبت به ازدواج دوم مستحق مهرالمثل يا مهرالمسمي[6]ميباشد»(علامه حلي، 1413ق: ج3، ص31؛ محقق حلي، 1409ق: ج2، ص517).
اگر زن يا مرد جاهل به حکم و موضوع بوده و ديگري عالم باشد و ازدواج در عده واقع شود زن و مرد از هم جدا شده و طرفي که عالم بوده زاني يا زانيه محسوب شده و طفل متولد فقط به طرفي ملحق ميشود که در اشتباه بوده، مشروط بر اينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد، اين طفل نسبت به طرف عالم نامشروع محسوب ميشود، در اين حال زن بايد براي اين دو ازدواج، يک عده کامل بگيرد. نسبت به ازدواج اول مستحق مهرالمسمي و نسبت به ازدواج دوم اگر جاهل به حکم و موضوع باشد، مستحق مهرالمثل يا مهرالمسمي است و در صورت علم به حکم و موضوع، مهريهاي به زن تعلق نميگيرد (ر.ک. طوسي، بيتا: ص453).
4) فقه و ازدواج با زن شوهردار
زن شوهردار که در متون فقهي از آن به ذات بعل تعبير ميشود، زني است که براساس عقد ازدواج دائم يا منقطع به همسري مردي درآمده است. «در وطي به شبهه اگر شبهه حکميه باشد و با اعتقاد به صحت چنين عقدي، در صورتي كه عقد نکاح بين طرفين واقع شود، عقد فاسد و موجب تحقق علقه زوجيت و عنوان ذات بعل نميشود» (محقق حلي، 1409ق: ج2، ص516). «البته در وطي به شبهه عده بر زن لازم است، لکن لزوم عده از باب انحلال نکاح نيست، بلکه خود فينفسه يکي از علل موجبه براي عده ميباشد» (محقق حلي، 1409ق: ج3، ص606؛ امام خميني، 1404ق: ج2، ص334).
ازدواج زن شوهردار با مردي ديگر از نظر شرع جايز نميباشد، اين ممنوعيت مستند به ادله متعدد ميباشد:
1-4) كتاب
«والمحصنات من النساء الا ماملکت أيمانکم کتاب الله عليکم وأحل لکم ماوراء ذلکم …»، (نساء، 24)؛ (زنان شوهردار (بر شما حرام است) به جز کنيزاني که مالک آنها شدهايد؛ اين حکم خدا بر شماست وآنچه غير اين باشد، براي شما حلال است). از امام صادق (ع) نقل شده: «عن ابي بصيرعن ابي عبدالله (ع) في المحصنات من النساء الا ما ملکت أيمانکم قال: هن ذوات الازواج» (مجلسي، 1403ق: ج100، ص340)؛ (امام صادق (ع) در مورد محصنات در آيه فوق فرمودند: منظور زنان شوهردار هستند).
2-4) روايات
رواياتي که در مورد ازدواج با زن شوهردار وجود دارد بيان ميشود، تا از طريق اطلاق، تقييد وجمع بين روايات مختلف بتوان حکم صور مختلف آن معلوم شود.
– از امام صادق (ع) نقل شده: «التي تتزوج ولها زوج يفرق بينهما ثم لايتعاودان»، (حر عاملي، 1414ق: ج20، ص446)؛ (زني که شوهر دارد اگر با ديگري ازدواج کند از هم جدا ميشوند و هرگز نميتوانند با هم ازدواج کنند). در صحيحه عبدالرحمن بن حجاج آمده: «قال سألت ابا عبدالله(ع) عن رجل تزوج امرأة و لها زوج و هو لايعلم فطلقها الاول أو مات عنها ثم علم الآخر أيراجعها؟ قال: لا حتي تنقضي عدتها»، (همان)؛ (عبدالرحمن بن حجاج از امام صادق (ع) سؤال ميکند در مورد مردي که با زن شوهرداري ازدواج کرده و نميداند که اين زن شوهر دارد، سپس زوج اول، زن را طلاق ميدهد يا فوت ميکند، آنگاه زوج دوم متوجه شوهردار بودن زن ميشود؛ آيا ميتواند به اين زن مراجعه کند و با او ازدواج کند؟ امام (ع) فرمودند: پس از پايان عده (طلاق يا فوت) ميتواند به اين زن رجوع کند). اين روايت مختص به حالت جهل به شوهرداربودن زن بوده که ميتواند به عنوان مقيدي براي اطلاق موثقه «اديمبن حر» باشد.
– موثقه «اديم بن حر» قائل به حرمت ابدي بين زن و زوج دوم، چه قبل و بعد از نزديکي و چه بعد از نزديکي و با وجود علم به شوهردار بودن زن يا جهل به آن ميباشد.
– مرفوعه «احمدبن محمد»: «ان الرجل اذا تزوج امرأة و علم أن لها زوجاً فرق بينهما و لم تحل له ابداً» (حر عاملي، 1414ق: ج20، ص449)؛ (اگر مردي با علم به اينکه زن، شوهر دارد با وي ازدواج کند، بر هم حرام ابدي ميشوند و از هم بايد جدا شوند). اين روايت مخصوص صورت علم به شوهردار بودن زن است، ولي از نظر قبل و بعد از نزديکي مطلق است.
– «صـحيحه عبدالرحمن بن الحـجاج» که بيان شد، مختص به حالت جهل زوج ميباشد، ولي از لحاظ نزديکي يا عدم نزديکي اطلاق دارد.
– «زرارة عن ابي جعفر(ع) اذا نعي الرجل الي اهله أو أخبروها انه قد طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها الاول فان الاول أحق بها من هذا الاخير دخل بها الاول أو لم يدخل وليس للاخير أن يتزوج بها ابداً ولها المهربما استحلّ من فرجها»، (همان، ص447)؛ (زراره از امام باقر (ع) نقل ميکند: اگر خبر فوت همسر به زن داده شود يا به او خبر دهند که همسرش او را طلاق داده و زن عده وفات يا طلاق نگه دارد، سپس با مرد ديگري ازدواج کند، آنگاه زوج اول ظاهر شود، همسر اول نسبت به مرد دوم به اين زن اولويت دارد، چه با زن نزديکي کرده باشد يا نکرده باشد، زوج دوم بر وي حرام ابدي ميشود و به خاطر نزديکي بايد مهريه بپردازد). اين روايت نه تنها ظهور دارد، بلکه با صراحت بيان ميکند، زوج نسبت به شوهردار بودن زن، جهل داشته و نزديکي نيز صورت گرفته است.
با توجه به روايات فوق حکم صور مختلف ازدواج با زن شوهردار، قابل استنباط ميباشد.
1-2-4) صور مختلف ازدواج با زن شوهردار
1-1-2-4) علم يا جهل به شوهردار بودن و نزديکي
اگر ازدواج با زن شوهردار با علم يا از روي جهل به شوهردار بودن زن واقع شود، حال چه قبل و بعد از نزديکي؛ اين ازدواج با علم و نزديکي همراه باشد، موجب حرمت ابدي زن بر مرد ميشود، زيرا در اين حالت مرد، زاني محسوب شده و زنا با زن شوهردار موجب تحريم ابدي ميشود. اين حکم از اطلاق موثقه «اديم بن حر» و مرفوعه «احمدبن محمد» قابل استنباط است. با توجه به اطلاق موثقه اديم بن حر و مرفوعه احمدبن محمد که قبل از نزديکي را نيز شامل ميشود، اگر فردي عالماً با زن شوهردار ازدواج کند و نزديکي انجام نشود؛ حرمت ابدي حاصل ميشود.
صحيحه عبدالرحمن بن حجاج و روايت زراره با هم تعارض دارند، چرا که طبق روايت عبدالرحمن در صورت جهل و نزديکي، پس از انقضاء عده، زن و مرد ميتوانند با هم ازدواج کنند؛ ولي طبق روايت زراره در چنين حالتي، حرمت ابدي بين زن و مرد ايجاد ميشود. لذا در زمان تعارض با استناد به اطلاق موثقه «اديم بن حر»که مطلقاً ازدواج زن شوهردار ممنوع و حكم به حرمت ابدي بين زن و مرد در صورت جهل و نزديکي ميشود. همچنين به صحيحه «عبدالرحمن» که شامل جهل و نزديکي يا عدم نزديکي است به علت تعارض با روايت زراره درخصوص جهل و نزديکي، عمل نميشود.
2-1-2-4) جهل به شوهردار بودن و عدم نزديكي
چون صحيحه عبدالرحمن حکم جهل و عدم نزديكي را به صراحت بيان کرده، باعث تقييد اطلاقات ادله ميشود؛ لذا در اين مورد نميتوان به اطلاق موثقه «اديم بن حر» استناد نمود. صاحب رياض معتقد است: «عدم تحريم در صورت جهل و عدم نزديکي، معتضد به اجماع فقهاست و اجماع باعث تقييد اطلاق ادله حکم حرمت ابدي ميشود» (طباطبايي، 1404ق: ج2، ص100). البته اگر بتوان حکم مسئله را از اطلاق ادله نقلي بدست آورد، اجماع در اين مورد اجماع مدرکي خواهد بود که فاقد وجاهت و اعتبار ميباشد.
بنابراين حکم زن شوهردار با حکم زن معتده يکسان است و در هر دو مورد در صورت علم، چه نزديکي حاصل شود يا نشود حرمت ابدي ايجاد ميشود؛ در غير اين صورت، عقد باطل و زن و مرد پس از طلاق و اتمام عده ميتوانند با يکديگر ازدواج کنند. همچنين در صورت عالم بودن يك طرف و جاهل بودن طرف مقابل،همان نظري که در مورد زن معتده بيان شد، اينجا نيز قابل طرح است. بنا بر قول أصح اين صورت نيز ملحق به صورت علم طرفين ميباشد و موجب حرمت ابدي بين زن و مرد ميشود.
در صور مختلف ازدواج با زن شوهردارکه صحبت از علم و جهل است، علم و جهل اعم ازعلم و جهل به موضوع يا حکم ميباشد و اين معنا از اطلاق ادله مربوط به چنين ازدواجي به دست ميآيد. البته آنچه در روايات و کلام فقهاء به چشم ميخورد، غالباً بيان حکم علم يا جهل به موضوع ميباشد؛ دليل آن وضوح مطلب در مورد علم يا جهل به حکم نزد مسلمين است. روايت عبدالرحمن که در بحث مربوط به زن معتده بيان شد، نيز به عنوان مؤيدي در اينجا قابل طرح است، زيرا در اين روايت، جاهل به حکم معذورتر از جاهل به موضوع معرفي شده، بنابراين اگرمسئله جهل به موضوع بيان شود به طريق أولي حکم جهل به حکم نيز حاصل خواهد شد (ر.ک. خوئي، 1407ق: ج1، ص237).
همچنين اگر مردي با زن شوهردار ازدواج کند و بچهاي متولد شود، در صورت علم به شوهردار بودن، بچه ولدالزنا محسوب شده و به زاني ملحق نميشود و در صورت جهل، طفل ملحق به پدر و مادر ميشود؛ مشروط براينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد.
3-4) اجماع
عقد ازدواج با زن شوهردار به اجماع فقهاء جايز نيست و چنين عقدي باطل و غيرنافذ است. محقق حلي مينويسد: «لاتحلّ ذات البعل لغيره الا بعد مفارقته وانقضاء العدة اذا کانت ذات عدة»، (محقق حلي، 1409ق: ج2، ص518)؛ (زن شوهردار براي مرد ديگر حلال نيست، مگر پس از جدا شدن از شوهر و پايان يافتن عده، البته اگر از زناني باشد که داراي عده ميباشند). محقق کرکي ضمن ابطال چنين عقدي صور مختلف آن را بيان ميکند و حکم تکليفي هر صورت را بيان مينمايد (ر.ک. كركي، 1408ق: ج12، ص311). همچنين برخي ادعاي اجماع نمودهاند: «لايحل العقدعلي ذات البعل اجماعاً» (طباطبايي، 1404ق: ج2، ص100).
برخي از فقهاء «ازدواج زن شوهردار را به ازدواج زن معتده ملحق نموده و تمامي احکام و صور مربوط به ازدواج زن معتده را در مورد ازدواج زن شوهردار بيان نمودهاند» (نجفي، 1367: ج29، ص433؛ طباطبايي، 1409ق: ج2، ص820؛ امام خميني، 1404ق: ج2، ص284).
مرحوم نجفي نيز مينويسد: «لعله ظاهرالجميع و إن لم يتعرضوا له بالخصوص اتکالاً علي معلومية اتحاد حکمها لحکم ذات العدة الرجعية» (نجفي، 1367: ج29، ص434). اتحاد حکم زن شوهردار با زني که در عده طلاق رجعي است، مورد اتفاق تمام فقهاست گرچه برخي در اين مورد به جهت وضوح و معلوم بودن چنين اتحادي بحث نكردهاند. مرحوم خوئي معتقدند: «بحث الحاق يا اتحاد حکم زن شوهردار با زن معتده صحيح نميباشد؛ زيرا حکم ازدواج با زن شوهردار و صور مختلف آن در روايات به طور مستقل بيان شده و نيازي به الحاق موضوع مشابه نيست» (خوئي، 1407ق: ج1، ص230). اين نظر وجيه ميباشد و مؤيد آن روايات متعددي است که در ادامه بحث بيان خواهد شد.
4-4) قياس اولويت
خواستگاري از زن شوهردار به صراحت يا با کنايه حرام است و در اين مسئله هيچ اختلافي بين فقهاء وجود ندارد؛ زيرا در اين خواستگاري غير از فساد چيز ديگري وجود ندارد (ر.ک. كركي، 1408ق: ج12، ص48). حتي «نگاه کردن به زن شوهردار به قصد ازدواج با وي پس از رفع موانع جايز نيست» (شهيد ثاني، 1413ق: ج7، ص40). پيامبر اكرم ميفرمايد (ص): «اشتدّ غضب الله عزّوجلّ علي امرأة ذات بعل ملأت عينها من غيرزوجها أو غيرذي محرم منها فانها إن فعلت ذلک أحبط الله کل عمل عملته»، (حرعاملي، 1414ق: ج20، ص232)؛ (خشم و غضب خداوند نسبت به زن شـوهرداري که چشـمش به غـيرشوهرش يا مردان نامحرم باشد، شدت مييابد و اين کار باعث ميشود که تمام اعمالي که اين زن انجام دهد، حبط و نابود شود).
بنابراين چون خواستگاري و نگاه کردن به زن شوهردار جايز نيست و تمايل و توجه به زن شوهردار غضب الهي را تشديد ميکند به طريق أولي عقد ازدواج مرد اجنبي با چنين زني ممنوع و غيرمجاز ميباشد، چرا که علقه ازدواج به مراتب مستحکمتر از خواستگاري و نگاه کردن ميباشد. مرحوم خوانساري اولويت مذکور را به نحوي ديگر بيان ميكنند: «اگر تصريح به خواستگاري در مورد زني که در عده ميباشد، ممنوع است و اين ممنوعيت به دليل احترام به علقه ازدواجي ميباشد که قبلاً وجود داشته، به طريق أولي تصريح به خواستگاري در مورد زني که شوهر دارد و علقه ازدواج آنها مستحکم است، ممنوع ميباشد. وقتي خواستگاري از چنين زني ممنوع شد، به طريق أولي عقد ازدواج با وي نيز جايز نميباشد» (خوانساري، 1355ق: ج4، ص282).
5) قانون و ازدواج با زن شوهردار و در عده
قانونگذار حکم ازدواج در عده را همان حكم حرمت تکليفي بيان نموده و زني که عدهاش تمام نشده از حيث مانعيت نکاح در حکم زن شوهردار ميباشد.
– در ماده 1050ق.م. آمده: «هر کس زن شوهردار را با علم به وجود علقه زوجيت و حرمت نکاح يا زني که در عده طلاق يا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نکاح براي خود عقد کند، عقد باطل و آن زن مطلقاً برآن شخص حرام مؤبد ميشود».
– ماده 1051ق.م. بيان ميدارد: «حکم مذکور در ماده فوق در موردي نيز جاري است که عقد از روي جهل به تمام يا يکي از امور مذکوره فوق بوده و نزديکي هم واقع شده باشد. در صورت جهل و عدم وقوع نزديکي، عقد باطل ولي حرمت ابدي حاصل نميشود».
علت ممنوعيت عقد مذکور در ماده 1050 ق.م. شوهردار بودن يا در عده بودن زن ميباشد؛ لذا اگر مانع ازجهت ديگري باشد و عاقد زن را عقد کند، مشمول اين ماده نميشود. مثلاً در ماده 1056 ق.م. آمده: «اگر کسي با پسري عمل شنيع انجام دهد، نميتواند مادر يا خواهر يا دختر او را تزويج كند».
حال اگر لواطکننده مادر، خواهر يا دختر اين پسر را عقد کند عقدش باطل است؛ لکن بطلان اين عقد بر اساس شوهردار يا در عده بودن زن (موضوع ماده 1050ق.م.) نميباشد؛ بلکه مانع اين عقد، همان عمل شنيعي است که موجب حرمت خواهر، مادر يا دختر موطوء بر واطي ميباشد که چنين مانعي مشمول ماده 1050ق.م. نميشود (ر.ک. زراعت، 1382: ص491).
1-5) نقد و بررسي
1-1-5) قانون مدني
تخصيص عده به عده طلاق و وفات در مـاده 1050 ق.م. وجهي ندارد. زيرا در ماده 1150ق.م. بــهطور مطلق وجود عده را مانع اختيار شوهر براي زن ميداند و با لحاظ مواد 1157ـ 1151ق.م. عده شامل عده طلاق، فسخ نکاح، بذل و انقضاء مدت در نکاح موقت، عده وفات و عده وطي به شـبهه ميشود. از آنجا كه در نکاح منقطع طلاق وجود ندارد؛ لذا عنوان عده طلاق شامل عده بذل و انقضاء مدت آن در ازدواج موقت نميشود. بنابراين لازم است در قانون از کلماتي استفاده شود که عموميت داشته و تمام مصاديق موردنظر را شامل شوند.
مثلاً در ماده 1050ق.م. آمده: «اگر کسي زني را در عده براي خود عقد کند عقد باطل است». کلمه خود در اين ماده بلا وجه است. زيرا عقد ازدواج در عده، چه براي خود يا براي ديگري، باطل است.
در ماده 1051ق.م. بيان شده: «اگر عقد از روي جهل باشد با فرض نزديکي، حرمت ابدي بين زن و مرد ايجاد ميشود». واضح است، انعقاد عقد از روي جهالت عنواني است که ميتواند دو مصداق داشته باشد. اول جهل زن و مرد به حکم. اين مصداق در ماده 1051ق.م. آمده. دوم يکي عالم و ديگري جاهل باشد. كه طبق نظر مشهور فقهاء زن و مرد با نزديکي يا بدون نزديکي برهم حرام ابدي ميشوند. درحالي که در اين ماده، حرمت مقيد به بعد از نزديکي شده است. به نظر ميرسد اگر عبارت (عقد از روي جهالت طرفين به تمام يا يکي از امور…….) جايگزين عبارت موجود در ماده 1051 ق.م. شود، مشکل مرتفع خواهد شد.
2-1-5) قانون جزا
ازدواج در عده و با زن شوهردار علاوه بر منع قانوني، جرم نيز تلقي شده و در قانون مجازات اسلامي به عنوان يکي از جرائم عليه خانواده براي آن مجازات تعزيري در نظرگرفته شده است. در ماده 643 ق.م.ا. آمده: «هرگاه کسي عالماً زن شوهردار يا زني را که در عده ديگري است، براي مردي عقد نمايد. به حبس از شش ماه تا سه سال يا از سه ميليون تا هجده ميليون ريال جزاي نقدي و تا 74 ضربه شلاق محکوم ميشود و اگر داراي دفتر ازدواج و طلاق يا اسناد رسمي باشد براي هميشه از تصدي دفتر ممنوع خواهد گرديد».
ماده 644ق.م.ا. بيان ميدارد: «کساني که عالماً مرتکب يکي از اعمال زير شوند به حبس از شش ماه تا دو سال يا از سه تا دوازده ميليون ريال جـزاي نـقدي مـحکوم ميشوند:
1- هر زني که در قيد زوجيت يا عده ديگري است، خود را به عقد ديگري درآورد در صورتي که منجر به مواقعه نگردد.
2- هرکسي که زن شوهردار يا زني را که در عده ديگري است، براي خود تزويج نمايد در صورتي که منتهي به مواقعه نگردد».
عنصر معنوي جرم، سوء نيت عام است که فرد از روي علم و عمد جرم را مرتکب شود؛ لذا مسئوليت کيفري دارد. جهل به موضوع رافع مسئوليت کيفري است، جهل به حکم نيز اگر از مصاديق جهل قصوري باشد، رافع مسئوليت کيفري بوده، ولي جهل تقصيري رافعيت نداشته[7]و چنين کسي در حکم عالم ميباشد؛ البته اثر وضعي چنين نکاحي بطلان در تمام صورتها است.
عنصر مادي جرم، به عقد درآوردن زن شوهردار يا معتده براي خود يا ديگري است، همچنين زني که در قيد زوجيت يا عده ديگري بوده، درصورت عقد با فرد ديگر، مرتکب عمل مجرمانه ميشود.
اين عقد ميتواند توسط طرفين عقد (موضوع ماده 644ق.م.ا.) يا فرد ثالث (موضوع ماده 643 ق.م.ا.) منعقد شود. فرد ثالث به وکالت از طرفين عقد ممکن است، دفتر داشته يا دفتر نداشته باشد، همچنين فرق نميکند که صلاحيت رسمي عقد کردن داشته يا نداشته باشد؛ البته اداره حقوقي قوه قضائيه طي نظريه ش 8603/7-22/12/1373 بيان داشته: «اگر عاقد صلاحيت و اجازه انجام عقد را از مقامات ذيصلاح نداشته باشد، فاقد رسميت است و از نظر کيفري قابل تعقيب است» (زراعت، 1382: ص492). اين نظريه با توجه به ماده 645 ق.م.ا. که ثبت ازدواج در دفاتر رسمي را لازم دانسته و براي عدم ثـبت آن تعـزير قرار داده، ناظر بر ثبت ازدواج است که طبق اين نظريه، ثبت ازدواج از طرف کسي که اجازه از مقـامات ذيصلاح، ندارد جرم محسوب ميشود. اين ماده از چند جهت داراي ابهام است:
ابهام اول، به نظر ميرسد ماده 643 ق.م.ا. ناظر به کسي است که يکي از دفاتر ازدواج و طلاق يا اسناد رسمي را داشته باشد، ولي اگر شخصي هر دو دفتر را داشته باشد و مرتکب اين جرم شود، مشخص نيست، تصدي کدام دفتر از وي سلب ميشود. زيرا کلمه «دفتر» بعد از واژههاي دفتر «ازدواج و طلاق و اسناد رسمي» به صورت مطلق بکار رفته و ظاهراً به هر دو دفتر اشاره دارد؛ لذا لازمست قانونگذار با تصريح به اين مطلب، ابهام موجود در اين ماده را برطرف کند.
ابهام ديگر، چنانچه ايجاب و قبول توسط زوجين يا اشخاص ديگر جاري شود و دفتردار اين عقد را در دفتر خود ثبت نمايد، کداميک از اين افراد را ميتوان به استناد ماده 643ق.م.ا تحت تعقيب قرار داد؟ به نظر ميرسد بر اساس تفسيرمضيق ماده، فقط جاريکنندگان صيغه عقد مشمول ميشوند و سردفتر با عنوان ديگري ممکن است تحت تعقيب قرار گيرد، مگر اينکه ادعا شود عقد نکاح يک عقد تشريفاتي است و به صرف ايجاب و قبول واقع نميشود، بلکه با ثبت در دفتر ازدواج، عنوان عقد پيدا ميکند؛ که البته اين ادعا با ظاهر قانون مدني و مقررات شرعي سازگاري ندارد. محروميت از تصدي دفتر که براي دارندگان دفتر ازدواج و طلاق يا اسناد رسمي اعمال ميگردد مانع اعمال مجازات حبس يا جزاي نقدي وشلاق نيست؛ بنابراين هر دو مجازات نسبت به آنان اعمال ميگردد. ابهام بعدي اين است که مجازات شلاق به همراه جزاي نقدي مورد حکم قرار ميگيرد يا با مجازات حبس هم ممکن است اعمال شود، چون نحوه تدوين ماده به شکل صحيحي انجام نشده است؛ احتمال اول آن که مجازات شلاق تنها همراه با جزاي نقدي مورد حکم قرار ميگيرد؛ چون در اين ماده حکم به دو مجازات است که بوسيله حرف «يا» از هم جدا شدهاند؛ احتمال ديگر اينکه مجازات شلاق به همراه حبس يا جزاي نقدي قابل اعمال است؛ چون جزاي نقدي بدل از حبس ميباشد و دادگاه اختيار دارد، حکم به حبس يا جزاي نقدي بدهد و هر کدام را که انتخاب کرد با مجازات شلاق همراه ميسازد، به نظر ميرسد احتمال دوم با ظاهر ماده سازگارتر است.
جرم موضوع اين ماده، اختصاص به عقدکردن زن شوهردار يا معتده براي مرد ديگري دارد؛ بنابراين اگرکسي زني را که خالي از موانع نکاح است، براي مرد زنداري عقد کند مشمول اين ماده نيست و نيز اگر زن شوهردار يا معتده براي چنين مردي عقد شود، تأثيري در جرم ندارد. به عبارت ديگر در تحقق اين جرم تفاوتي ندارد که مرد ديگرمتاهل يا مجرد باشد.
غير از موجب و قابل، افراد ديگر از قبيل شهود و … كه در مجلس عقد حضور دارند، براساس تفسير مضيق قانون، شريک در جرم محسوب نميشوند، گرچه به عنوان معاونت در جرم ميتوانند، تحت تعقيب قرارگيرند. طبق ماده 42 ق.م.ا. براي تحقق جرم، وجود دو عنصر علم و اطلاع لازم است. مرتکب جرم هنگام ارتکاب جرم بايد از عمل خود و جرم بودن آن آگاهي داشته باشد و در تحقق و اجرايي شدن جرم نيز مدخليت داشته باشد، به نحوي که جرم مستند به عمل همه آنها باشد. مسلماً صيغه عقدي که عالماً توسط موجب و قابل اجرا ميشود به نحوي که هر دو در تحقق عقد دخالت مستقيم دارند، باعث شراکت اين دو در تحقق جرم ميشود.
البته اين احتمال نيز مطرح است که تمامي شرکت کنندگان در عقد نيز شريک در جرم باشند، اما اين امر باعث تفسير موسع قانون ميشود و با ظاهر ماده 42 ق.م.ا. مخالف است؛ زيرا ساير افراد غير از موجب و قابل در تحقق صيغه عقد که عنصر مادي جرم ميباشد، دخالت ندارند. در فقه نيز تحقق صيغه به ايجاب و قبول است و شرائط ديگر جزء ارکان صيغه نميباشند. افراد ديگر ميتوانند تحت عنوان معاون مجرم قرار گيرند؛ زيرا اين افراد خود مرتکب عمل مجرمانه نشده‌اند، ولي به يکي از صورتهايي که در قانون پيشبيني شده، مجرم را در ارتکاب جرم کمک ميکنند. خواستگار و زن مورد عقد اگر به ديگري وکالت در اجراي صيغه عقد دهند از باب تحريک غير به ارتکاب جرم (بند1، ماده 43 ق.م.ا.) ميتوانند، به عنوان معاونت در جرم تحت تعقيب و مجازات قرارگيرند؛ همچنين شهود حاضر در جلسه در صورتي که حضور آنها باعث تسهيل در وقوع جرم شود، به عنوان معاون جرم محسوب ميشوند (بند3، ماده43 ق.م.ا.).
مجازات جرم به تعدد آن متعدد ميشود و تداخل در مجازات صورت نميگيرد، لذا اگر کسي زن معتده را براي يک مرد به مدت يک شبانه روز بصورت موقت عقد نمايد و پس از انقضاء اين مدت دوباره وي را براي مرد ديگري عقد نمايد؛ بدون اينکه عده نکاح موقت قبلي سپري شده باشد، مرتکب دو جرم شده است.
طبق ماده 48 ق.م.ا. هر کس به موب حکم دادگاه به مجازات تعزيري يا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجراي حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزيرگردد، دادگاه ميتواند در صورت لزوم، مجازات تعزيري يا بازدارنده را تشديد نمايد. زيرا شخصي که عادت به ارتکاب جرم کرده، خطر بيشتري براي جامعه دارد و از اين نظر بايد براي جلوگيري از ارتکاب مجدد جرم و همينطور با توجه به مسئوليت جزائي افزايش يافته، مجازات بيشتري را نسبت به وي اعمال شود؛ البته برخي معتقدند اگر محکوم پس از خروج از زندان يا تحمل تعزير مرتکب جرم جديدي شود، اين بدان جهت است که زندان در تأمين بعضي از هدفهائي که براي نظام جزائي قائل بوده، يعني اصلاح حال مجرم و تربيت مجدد وي براي ورود به اجتماع با شکست مواجه بوده است و تقصير آن را نبايد با اجراي مجازات سنگينتر به گردن مرتکب جرم قرار داد، طبق اين نظر بايد براي مرتکب جرم، مسئوليت کمتري قائل بوده يا حداقل وي را تنها به مجازات جرمي که مورد رسيدگي است، محکوم نمود (ر.ک. صانعي، 1382: ص789).
امروزه در بسياري از نظامهاي جزائي به خاطر اينکه تشديد مجازات را از نظر ارعاب عمومي و جلوگيري از ارتکاب جرم در آينده ضروري ميشناسند و افرادي را که براي بار دوم و دفعات بعد به ارتکاب جرم دست ميزنند به مجازاتهاي شديدتر محکوم ميکنند. قوانين مربوط به جرم ازدواج با زن شوهردار يا زن معتده که از آنها تحت عنوان عنصر قانوني يا رکن قانوني جرم نامبرده ميشود، در صورتي بازدارندگي لازم دارند که عـلاوه بر جـديت و قاطعـيت و اجراي بدون اغماض، واجد ويژگيهاي ذيل باشد:
1-2-1-5) رنجآور و ترهيبي؛ رنج مجازات هر جرم بايد از لذت موفقيت احتمالي مجرم در ارتکاب آن بيشتر باشد تا افراد با توجه به اين واقعيت از ارتکاب جرم چشمپوشي کنند.
2-2-1-5) رسواکننده وترذيلي؛ مجازات بايد باعث رسوائي مجرم در اذهان و افکار عمومي باشد تا بدينوسيله افراد مجرم بالقوه و توده مردم از ترس آنکه آبرو و حيثيت اجتماعي خود را از دست ندهند، از بزهکاري خودداري کنند. البته رسوا کردن نبايد به ترتيبي باشد که مانع تحقق هدف مهمتر مجازات يعني اصلاح مجرم گردد و نبايد مانع ادامه زندگي وي به طريق معمول پس از تحمل مجازات شود.
3-2-1-5) مشخص بودن مجازات؛ قانونگذار به قاضي اين اختيار را بدهد که با توجه به مقتضيات هر دعواي جزايي و با توجه به کيفيات مخففه يا مشدده، مجازات مناسبي براي مجرم تعيين کند يا مجازات وي را معلق کند، مشخص بودن مجازاتها وسيله تقويت اين اعتقاد در مردم است که عدالت جزايي به شکل دقيق و اصولي اجرا ميشود.
4-2-1-5) همگاني بودن؛ همه کساني که در شرائط مشابه مرتکب جرم ميشوند بايد به جزاي خود برسند، اين اعتقاد باعث تحقق حس عدالت شده و تعادل رواني افراد به قوت خود باقي ميماند، متقابلاً اگر مجازاتها فقط در مورد طبقات خاص و به صورت تبعيضآميز باشد، در هر يک از افراد جامعه نيازي شديد نسبت به درهم ريختن محدوديتها و ارتکاب جرم بوجود ميآورد.
5-2-1-5) دوام نسبي، دوام نسبي قانون باعث ميشود، که مردم به تدريج خود را با مقتضيات آن آشنا کنند وعادت به حفظ ورعايت قانون درآنها به وجود آيد.
6) پيشنهاد اصلاح ماده
موارد پيشنهادي براي اصلاح قوانين موضوعه به شرح ذيل بيان ميشود:
1-6) در ماده 1050 ق.م. تخصيص عده به عده طلاق يا وفات وجهي ندارد. همچنين کلمه «خود» در اين ماده بلاوجـه است، لذا پيشنهاد ميشود، اين ماده بدينصورت اصلاح شود:
– «هر کس زن شوهردار را با علم به وجود علقه زوجيت و حرمت نکاح يا زني را که در عده است با علم به عده وحرمت نکاح براي خود يا ديگري عقد کند، عقد باطل و آن زن مطلقاً بر آن شخصي که عقد براي وي واقع شده، حرام مؤبد ميشود».
2-6) با توجه به حکم موجود در ماده 1051 ق.م. که فقط موردي را شامل ميشود که هر دو طرف جاهل باشند، اين ماده بدين صورت اصلاح شود:
-«حکم مذکور در ماده فوق در موردي نيز جاري است که عقد از روي جهالت طرفين به تمام يا يکي از امور مذکوره فوق بوده و نزديکي هم واقع شده باشد، در صورت جهل طرفين و عدم وقوع نزديـکي، عـقد باطل ولي حـرمت ابـدي حاصل نميشود».
3-6) در ماده 643 ق.م.ا. ممنوعيت تصدي دفتر در مورد کسي که داراي دفتر ازدواج، طلاق و دفتر اسناد رسمي است، مبهم ميباشد و مشخص نشده، اين ممنوعيت تصدي به يکي از دو دفتر يا هر دو دفتر تعلق ميگيرد. لذا پيشنهاد ميشود ذيل ماده اين جمله اضافه شود:
– «… و در صورت دارا بودن هر دو دفتر، براي هميشه از تصدي دفتري که در آن عقد ثبت شده ممنوع خواهدگرديد».
4-6) به نظر ميرسد جزاي نقدي مذکور در مادتين 643-644 ق.م.ا. با توجه به رشد متغيرهاي اقتصادي و افزايش درآمدها نياز به اصلاح و افزايش دارد. مناسب است بجاي پول، سکه لحاظ شود تا هر چند سال يکبار نيازي به اصلاح مقدار پول نباشد. ماده اصلاحي بصورت زير پيشنهاد ميشود:
– «هر گاه کسي عالماً زن شوهردار يا زني که در عده ديگري است، براي مردي عقد نمايد يا کسي خود عالماً مرتکب اين اعمال شود به پرداخت 20-12 سکه طلاي تمام بهار آزادي محکوم ميشود».
منابع
× ابن بابويه قمي، (شيخ صدوق)محمدبن علي،(1415ق)، المقنع، قم: مؤسسه امام الهادي.
× ابن منظور،جمالالدين محمدبن مكرم، (1405ق)،لسان العرب، چ1، بيروت:داراحياءالتراث العربي.
× بحراني، يوسف، (1363)، حدائق الناضرة،چ1، قم: جماعة المدرسين.
× حرعاملي، محمدبن حسن،(1414ق)،وسائل الشيعة،چ2،قم: مؤسسةآل البيت.
× حلي (علامه)، حسن بن يوسف بن مطهر،(1413ق)،قواعدالاحکام، چ 1، قم: مؤسسة النشر.
× حلي (محقق)، نجمالدين، جعفربن حسن،(1409ق)، شرايع الاسلام،چ2، تهران: انتشارات استقلال.
× خميني، روح الله،(1404ق): تحريرالوسيلة،چ1،قم: دارالکتب العلمية.
× خوئي، سيدابوالقاسم، (1407ق)، کتاب النکاح،قم: دارالهادي.
× خوانساري، سيداحمد، (1355ق)، جامع المدارک، چ2، تهران: مکتبة الصدوق.
× راوندي، قطبالدين،(1405ق)، فقه القرآن، چ2، قم: کتابخانه آيةالله مرعشي.
× زراعت، عباس، (1382)، شرح قانون مجازات(بخش تعزيرات-2)، چ1، تهران: انتشارات ققنوس.
× سيدمرتضي(الشريف المرتضي)، علي بن الحسين،(1415ق)، الانتصار،چ1،قم: مؤسسة النشرالاسلامي.
× صانعي،پرويز،(1382)،حقوق جزاي عمومي،چ 1، تهران: انتشارات طرح نو.
× طباطبائي، سيدعلي، (1404ق)،رياض المسائل، قم: مؤسسة آل البيت. چاپ سنگيو.
× طباطبائي، سيدمحمدحسين،(1417ق)، الميزان،چ3،قم: مؤسسة النشرالاسلامي.
× طباطبائي، سيدمحمدکاظم،(1409ق)،العروة الوثقي،چ2،بيروت: مؤسسة الاعلمي.
× طبرسي، امينالاسلام ابوعلي، (1415ق)،مجمع البيان،چ1،بيروت: مؤسسة الاعلمي.
× طريحي، فخرالدين، (1408ق)،مجمعالبحرين، چ2،تهران: المکتبه المرتضويه.
× طوسي، محمدبن حسن، (1387ق)، المبسوط، تهران: المکتبة المرتضوية.
× طوسي، محمدبن حسن، (1417ق)،الخلاف، چ1، قم: مؤسسة النشرالاسلامي.
× طوسي، محمدبن حسن، (بيتا)،النهاية،بيروت: افست منشورات قدس قم.
× جبعي عاملي، (شهيدثاني) زين الدين علي، (1413ق)،مسالک الافهام، چ1،قم: مؤسسة المعارف الاسلامية.
× جبعي عاملي، (شهيد اول) محمدبن مکي، (1411ق)، اللمعةالدمشقية،چ1، قم: دارالفکر.
× عکبري، (شيخ مفيد) محمدبن نعمان (1410ق)، المقنعة،چ2،قم: جماعة المدرسين.
× مجلسي، محمدباقر، (1403ق)،بحارالانوار،چ2،بيروت: مؤسسة الوفاء.
× مظفر، محمدرضا،(1370) اصول الفقه،چ2، قم: انتشارات دفترتبليغات اسلامي حوزه علميه قم.
× نجفي، محمدحسن،(1367)، جواهرالکلام،چ3،تهران:دارالکتب الاسلامية.
× کاتوزيان، ناصر، (1382)، حقوق مدني:خانواده، چ6، تهران: انتشارات بهمن برنا.
× کرکي، علي بن الحسين،(1408ق)، جامع المقاصد، چ2، قم: مؤسسة آل البيت.
[1]– خواستگاري از چنين زناني با تعريض طبق صريح آيه قرآن بلا اشکال است «لاجناح عليکم في ماعرضتم به من خطبة النساء» (بقره، 235).
[2]– بغي به معناي فجور و زنا ميباشد «بغت الأمة تبغي أي زنت وفي التنزيل العزيز:ماکانت امک بغياً أي ماکانت فاجرة» (ابن منظور، 1405ق: ج14، ص77).
[3]– «ان رسول الله(ص) نهي عن خصال تسعة عن مهرالبغي………» (حرعاملي، 1414ق: ج17، ص95).
[4]– در فقه بين شش ماه تا اقصي الحمل بيان شده که بيشترين مدت حمل تا يک سال نيز بيان شده لذا براي اقصي الحمل در فقه مدت دقيقي مشخص نشده است.
[5]– رواياتي چند دلالت بر تداخل عدهها و لزوم يک عده براي موضوع مورد بحث دارند، اما اولاً توان مقابله با روايات بسياري که مستند قول مشهور است را ندارند؛ ثانياً در مقام جمع بين ادله و با توجه به قرائن موجود، ميتوان رواياتي که لزوم يک عده را بيان ميکنند، حمل بر عدم نزديکي در ازدواج در عده کرد.
[6]– دليلي که فقها قائل به پرداخت مهرالمسمي ميباشند، اين است که آنچه ضمن عقد ازدواج بر آن تراضي شده، مهرالمسمي است. دليل پرداخت مهرالمثل آن است که مهرالمسمي به تبع فساد و بطلان عقد از بين ميرود و وقتي پرداخت مهرالمسمي مقدور نباشد، به مهرالمثل رجوع ميشود. همچنين چون اين ازدواج از مصاديق وطي به شبهه است، که مهريه چنين ازدواجي همانطور که در ماده 1099ق.م. نيز تصريح شده، مهرالمثل ميباشد. پرداخت مهرالمثل أوجه به نظر ميرسد، زيرا تراضي طرفين به مهرالمسمي با فرض صحت عقد بوده است؛ لذا با بطلان عقد، آنچه ضمن آن شرط شده نيز از بين ميرود.
1- در مواد قانون مجازات، اشتباه جزء عوامل رافع مسئوليت جزايي عنوان نشده است با اين وصف اگر بتوان با استدلال موجه خصوصاً با استنادبه حديث رفع، اشتباه را رافع مسئوليت دانست عدم پيشبيني صريح آن در مقررات قانوني مانعي درراه تاثيرآن بوجود نمي‌آورد زيرا مقررات کلي حقوق جزا حتي اگربه صورت ماده قانون درنيامده باشد، در مواردي که مفيد به حال متهم است مورد عمل قرارمي‌گيرد (ر.ک. صانعي،1382:ص539)
برچسب ها:ازدواج, زن شوهردار, عده, ممنوعيت