تحليل حقوقي مهريه عندالاستطاعه يا عندالمطالبه
محمد ساردوئي نسب
ص 185
چكيده
مطابق دستورالعمل ش53958/34/1 ـ 7/11/1385 سازمان ثبت اسناد و املاک، سردفتران دفاتر رسمي ازدواج مکلفاند مفاد دو شرط ضمن عقد مهريه عندالمطالبه يا مهريه عندالاستطاعه را براي زوجين تفهيم نموده تا يکي از آنها انتخاب شود و بدينوسيله فرض <ممتنع بودن زوج>، موجود در مادة 2 قانون نحوة اجراي محکوميـت‌هاي مالي در خـصوص مهريه تغـيير کند و تعداد زندانيان مهريه كاهش يابد. به نظر ميرسد قسيم يكديگر قرار دادن شرط عندالمطالبه و عندالاستطاعه در دستورالعمل سازمان ثبت غيرمنطقي است و از نظر حقوقي نيز وصول مهريه را مشكل مينمايد و احتـمال اضـرار از طرف زوج را افزايش ميدهد. در اين نوشتار، اين دو شرط از نظر فقهي و حقوقي بررسي گرديد و معلوم شد رويكرد اين دستورالعمل بر خلاف روح بند 3 ماده 148 ق.ا.ا.م. 1356 و ماده 58 ق.ت.ا.و. 1318 ميباشد. همچنين عدم امكان صدور اجرائيه و وصول مهريه از طريق اجراي ثبت به واسطه مشروط بودن مهريه به استطاعت، محدوديتي ناموجه براي زن ميباشد.
كليد واژه
دين، اجل، مهريه عندالاستطاعه، مهريه عندالمطالبه، دين لازمالتاديه
طرح مسأله
رابطة اعتباري بين طلبکار و بدهکار و الزام ناشي از دين، يکي از مباحث مهم حقوقي است که نياز به تبيين دارد. تعهد زوج به پرداخت مهريه در عقد نکاح نيز يکي از بحث‌هاي خاص دين است. حساسيت اجتماعي راجع به مسائل مربوط به ازدواج و تحولات انديشه‌هاي مربوط به حقوق خانواده، اهميت پرداختن به موضوع <تعهد به پرداخت مهريه> را مضاعف مي‌كند. تصويب قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي 1377 و تقاضاي متعدد خانم‌ها براي اعمال مادة 2 اين قانون و بازداشت زوج، به عنوان يک اهرم فشار، تبديل به يک معضل اجتماعي و باعث افزايش آمار زندانيان غيرمجرم گرديده که سياست زندان‌زدائي دستگاه قضايي در حال حاضر در پي حل آن ميباشد.
سازمان ثبت اسناد نيز به منظور حرکت در راستاي اين سياست اقدام به صدور دستورالعمل ش53958/34/1 مورخ 7/11/1385 نمود. به موجب اين دستورالعمل سردفتران دفاتر رسمي ازدواج مکلف شدهاند، مفاد دو شرط سيزدهم و چهاردهم مندرج در نکاح‌نامه‌ها را براي زوجين و خانواده‌ها تفهيم نموده تا طرفين عقد (زوجين) يكي از دو نوع مهريه يعني عندالمطالبه يا عندالاستطاعه را به عنوان شرط ضمن عقد انتخاب نمايند.
در اين راستا سؤالاتي مطرح ميشود از جمله: مفهوم عندالمطالبه و عندالاستطاعه بودن مهريه چيست؟ آيا عندالمطالبه و عندالاستطاعه بودن مهريه قسيم يکديگرند؟ آيا عدم استطاعت به معني اعسار است؟ آيا استطاعت بطور جزئي هم محقّق ميشود؟ آيا اصل بر ملائت و استطاعت است؟ اگر مهريه عندالمطالبه انتخاب شود، ديگر مهريه عنـدالاستطاعه نخواهـد بود؟ برعکـس چطور؟ در مجـموع اضـافه کردن اين شـرط پـيشنهادي چه تـحولي در حقـوق خانـواده ايـجاد کـرده اسـت؟ اضـافه کـردن شـرط عندالاستطاعه تا چه حدودي با مباني حقوق سازگار است؟
روش تحقيق در اين نوشتار تحـليلي، توصـيفي، اصولي و منطقي است و از متون فقهي معتبر نيز در پرتو اصل 167 و اصل 4 ق.ا. و هماهنگ با رويکرد مادة 3 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني 1379 به منظور تفسير و رفع اجمال استفاده شده است.
1) حد بحث، مهريه کلي در ذمه
يکي از جنبه‌هاي مالي عقد نکاح موضوع مهريه است. چنانچه مهريه عين خارجي (عين معين) باشد، اثر عقد نکاح نسبت به آن تمليکي است و به مجرد نکاح، زوجه مالک مهريه ميشود (م 1082 ق.م). اگر مهريه در حکم عين خارجي (کلّي و معين) باشد، از اين جهت که اثر عقد نکاح نسبت به آن تمليکي باشد، ميتوان اشکال نمود. به اين معني که نوع حق ايجاد شده <مالکيت> نيست، کما اينکه در مورد اثر عقد بيع نسبت به اين صورت از بيع اختلاف نظر وجود دارد (امامي،1371: ج1، ص445؛ شهيدي، 1382: ص33). قدر مسلّم اين است که در مورد کلي معين، نوع خاصّي از حق عيني براي زوجه نسبت به اين صورت از مال من حيث‌المجموع بوجود ميآيد که ارتباطي به ذمه زوج ندارد. بطور کلّي <تعهد به تسليم کلّي در معين> همانند تعهد به تسليم عين خارجي موجب قرار گرفتن آن مال در ذمه متعهد نمي‌شود. در واقع تعهد به تسليم در اين مورد از ملازمات تمليک و بوجود آمدن حق عيني در مال ميشود.
بنابراين اگر موضوع مهريه عين خارجي يا در حکم آن باشد، پايگاه حق زوجه عين خارجي يا آنچه در حکم آن است، ميباشد. اما اگر موضوع مهريه کلي في‌الذمه باشد، پايگاه حق زوجه، ذمه زوج خواهد بود. لذا در مورد اخير، مهريه به معناي تعهد به پرداخت مال کلّي، در ذمه زوج ميباشد. اين تعهد عموماً به صورت پرداخت مبلغي وجه نقد يا اموال کلّي ديگر از قبيل سکه‌هاي طلا بر ذمه زوج قرار ميگيرد، قانونگذار با الحاق يک تبصره به ماده 1082 ق.م. تلاش نمود، اثر تورم بر کاهش ارزش واقعي مهرية وجه نقد را تعديل نمايد. تجزيه و تحليل عناصر اين نوع از دين بدينجهت ضرورت دارد که معلوم شود زوجه چه حقوقي در صورت تصميم به مطالبة مهريه دارد و تکاليف قانوني زوج چيست؟
2) دين
1 ـ 2) مفهوم دين
دين به معناي مال کلّي است که در ذمه شخصي براي ديگري به سببي از اسباب ثابت ميشود (امام خميني، 1415ق: ج1، ص595). کسي که ذمه وي مشغول است <مديون> و به طرف مقابل <دائن> اطلاق ميشود. <سبب دين> ممکن است قرض يا يكي از امور اختياري مانند قراردادن آن به عنوان مبيع در عقد سلم، ثمن در عقد نسيه، اجاره‌بها در عقد اجاره يا مهريه در عقد نکاح باشد. همچنين سبب دين ميتواند امور غيراختياري مانند: ضمان قهري و مثل آن باشد (همان).
2 ـ 2) اقسام دين از جهت وجود اجل
در فقه دين به دو قسم حال و موجل تقسيم ميگردد. در بيان تعهدات مديون، ابن حمزه ميگويد: <دين حال هر زمان که طلبکار آن را مطالبه کند در صورت فقدان عذر و اعسار لازم‌الوفاء است و اگر مديون غائب نبوده و توانايي پرداخت داشته باشد و طلبکار نيز پرداخت را مطالبه کرده باشد و وقت اداء نيز فرارسيده باشد و عذري نيز وجود نداشته باشد، لازم‌الوفاء ميشود> (مرواريد،1990م: ج1، ص30). بنا بر ديدگاه فقهاء دين موجل با حلول اجل و مطالبه طلبکار لازم‌الوفاء ميشود. از جمله فقيه صاحب نام راوندي مينويسد: <اداء دين هنگام حلول اجل در صورت مطالبه طلبکار واجب ميشود> (همان، ج 15، ص26).
اين تقسيم‌بندي در آراء فقهاء متأخر نيز آمده است: <دين حال يعني دائن حق مطالبه و دريافت آن را دارد و بر مديون تأدية آن در صورت تمکّن و توانايي در هر وقتي واجب است. اما دين موجل در هر زماني حق مطالبه براي دائن وجود ندارد و تا قبل از رسيدن اجل، اداء دين بر مديون واجب نيست> (امام خميني، 1415ق: ج1، ص595).
3 ـ 2) ارکان دين
ارکان دين عبارتند از: <دائن>، <مديون> و <موضوع دين>. حال سؤال اين است که آيا اجل دين اعم از دين حال يا دين مؤجل از ارکان دين است؟ از نظر علم منطق بدون تحقق <رکن> موضوع محقّق نخواهد شد و قابل اسقاط نيز نميباشد؛ يعني در صورت اسقاط رکن ذي‌رکن هم ساقط خواهد شد. همانگونه که هرگونه خلل در ارکان نماز چه عمدي و چه سهوي موجب بطلان نماز ميشود. اما خصايص عناصر مهم گرچه در تعيين هويت و خصوصيت‌هاي موضوع مؤثر هستند؛ ولي وجود موضوع ضرورتاً وابسته به آن نيست.
به نظر ميرسد، اجل در دين يکي از خصايص مهم دين است که فاقد جنبه رکنيت است. لذا دين ميتواند بدون اجل (يعني حال) باشد، اما وجود اجل موجب متمايز شدن دين موجل از دين حال از نظر آثار حقوقي ميشود. آثار مترتّب بر اين ديدگاه به شرح ذيل است:
الف) در صورتي که اجل از ارکان دين باشد؛ دين حال که فاقد اجل است در واقع فاقد يکي از ارکان لازم تلقّي ميشود و ممکن است در تحقق آن از اين جهت ترديد بوجود آيد يا اينکه حال قراردادن پرداخت نيز نوعي تأجيل بوده که وجه مجازگوئي در اين مورد روشن است.
ب) در صورتي که اجل از ارکان دين باشد، امکان اسقاط اجل از سوي دائن وجود ندارد؛ زيرا منطقاً اسقاط رکن به منزلة اسقاط موضوع است و اگر اين نتيجه قبول نشود امکان اسقاط رکن فراهم نمي‌شود. زيرا اين دو با هم ملازمه دارند. بنابراين حتي خود طلبکار نيز نميتواند اجل دين را ساقط کند. در حاليکه اجل دين از حقوق مالي است و بايد امکان اسقاط آن توسط ذي‌‌حق به نفع من‌عليه الحق وجود داشته باشد.
ج) اگر اجل از ارکان دين باشد با فوت مديون امکان حال شدن آن فراهم نيست. اما اين نتيجه با نص مادة 231 قانون امور حسبي سازگاري ندارد. بر اساس اين ماده فوت مديون که واقعه‌اي حقوقي است و نسبت به دين امري خارجي محسوب ميشود، موجب حلول اجل ديون متوفّي ميشود. ماده 705 ق.م. نيز فوت ضامن را موجب حلول دين موجل وي دانسته است.
اين احكام در قانون مدني از فقه اماميه گرفته شده و چنين تأثيري براي فوت مديون شناخته شده است. مشهور فقهاء از جمله حمزه بن علي در غنيئ النزوع و کَيذُري در اصباح الشيعه و امام خميني بر اين عقيده هستند (ر.ك. مرواريد، 1990م: ج15، صص33 و 28؛ امام خميني، 1415ق: ج1، ص596، مسئله 6). لذا اجل در دين جنبة اساسي نداشته و طرفين مي‌توانند، بدون توجه به اجل در برابر هم دائن و مديون قرار گيرند.
4 ـ 2) دين و مهريه
1 ـ 4 ـ 2) عدم تأجيل در عندالمطالبه يا عندالاستطاعه
دين از جهت سررسيد پرداخت، شامل دو قسم حال و مؤجل است. حال اين سؤال مطرح ميشود كه آيا دين <عندالمطالبه> و <عندالاستطاعه> اقسامي ديگر از همين مقسم هستند؟ يعني آيا عندالمطالبه بودن دين به معني تأجيل دين تا زمان مطالبه است يا به معني دين حال است؟ يا اينکه قسم خاصّي از دين است؟ همچنين آيا دين عندالاستطاعه تأجيل دين به وقت توانايي است؟ يا اينکه دين حال است ولي مطالبة آن بدون احراز استطاعت امکان ندارد و تا زمان استطاعت لازم‌التأديه نيست؟
اگر مطالبه دين به زماني بعد از تحقق دين موکول شود يا استطاعت مديون در هنگام عقد از نظر طرفين محرز نشود و تحقق آن موكول به آينده شود، ممکن است اينگونه توافق به معني تأجيل به وقايع مذکور است. لذا از آنجا که تاريخ مطالبه و استطاعت هنگام تحقق دين معلوم نميباشد، از حيث وجود غرر و جهل اشکال جدي بوجود ميآيد. فقهاء در مورد بيع با ثمن موجل که اجل پرداخت آن معلوم نيست قائل به بطلان هستند (خوئي، 1992م: ج7، ص493).
مرحوم نجفي مينويسد: <بايد اجل از نظر مدت معين باشد و احتمال کمي يا زيادي در آن نرود و اين امر مورد اجماع است و مسامحات عرفيه مورد توجه نيست. اگر اجل شرط شود، ولي آن را معين نکنند يا اجل مجهولي را مانند آمدن حجاج و مثل آن معين کند که احتمال زيادي يا کمي در آن ميرود؛ بطور قطع بيع باطل است. بلکه ممکن است، اين باعث جهل به ثمن شود؛ زيرا براي اجل قسطي از ثمن است> (نجفي، بيتا: ج23، ص100). <متعاقدين هم بايد مدت را بشناسند و اگر اجل به نوروز موکول شود که روز معيني نزد فارسها ميباشد، ولي متعاقدين آن را نشناسند يا يکي از آنها آن را نداند، بيع صحيح نميباشد. دليل آن جهالت است. در اين مورد مناقشه شده که مدت في‌نفسه روشن است. اما اين مناقشه قابل نظر است> (همان، ص101).
با وجود ادعاي اجماع از سوي صاحب جواهر بر بطلان عقدي که ثمن آن موجل و اجل نامعلوم باشد، شرط عندالاستطاعه بودن مهريه چگونه توجيه ميشود.
از آنجا كه تاجيل مهريه بدون ذکر اجل به غرر و جهل منتهي ميشود و موجب بطلان مهريه موجل ميشود. بطور قطع اگر مهريه مؤجل به اجل نامعلوم باشد، در بطلان آن نبايد ترديد نمود. حال سؤال اين است كه آيا شرط عندالاستطاعه بودن مهريه نيز به معني تأجيل است؟ ممكن است فرض مذكور به سه صورت توجيه شود:
الف) مهريه مؤجل به اجل نامعلوم باشد؛ در اين صورت جهل به اجل منجر به جهل در مهر ميشود. صاحب جواهر در موردي که اجل ثمن نامعلوم باشد بر بطلان عقد ادعاي اجماع نمودهاند: <… يا اينكه اجل مجهولي را مانند آمدن حجاج و مثل آن معين كند كه احتمال زيادي و نقصان آن ميرود> (همان، ص11). ايشان از کلمة <اجل> مجهول استفاده کردهاند؛ لذا از اين ديدگاه شرط عندالاستطاعه قراردادن مهريه به واسطه موكول كردن زمان پرداخت به استطاعت، باطل بوده و مبطل مهريه ميباشد (ماده 233 ق.م.) و در اين صورت به زوجه مهرالمثل تعلق ميگيرد (ماده 1100 ق.م.).
ب) جهل به شرط برميگردد نه به مهر و بر فرض مجهول بودن شرط، جهل به آن منجر به بطلان مهر نمي‌شود. برخي از حقوقدانان با توجه به اينكه قانون مدني بر بطلان شرط مجهول تصريح نكرده، قائل به صحت شرط مجهول و عقد اصلي هستند (امامي، 1371: ج1، ص281). در نتيجه به فرض مجهول بودن شرط عندالاستطاعه بودن مهريه جهل به شرط، به اصل مهريه سرايت نميكند. بنابراين هم شرط و هم توافق بر مهر صحيح است. در اين فرض حتي اگر عندالاستطاعه قرار دادن آن تاجيل هم باشد، موجب بطلان مهر نميباشد، اما قبول اين توجيه با اشكال مواجه است.
ج) عندالاستطاعه قرار دادن مهريه تاجيل نيست و از نوع اعطاء مهلت متعارف ضمن التزام به تأديه است. به اين معني كه دين به صورت دين مطلق محقق ميشود و بدون اينكه مؤجل باشد، تأديه به زمان استطاعت موكول ميشود. براساس مواد 652 و 277 ق.م. دادگاه نيز ميتواند به مديون <مهلتي> متناسب با اوضاع و احوال بدهد. اعسار مديون نيز به طور طبيعي به دادن <مهلتي> مناسب منتهي ميشود. كسي مدعي نشده كه استمهال در اين موارد به معني تاجيل است. لذا بر اساس اين ديدگاه دادن مهلت توسط دائن نيز به معني تاجيل نيست.
بنابراين از آنجا كه دادن مهلت فرع بر وجود اصل دين است؛ بر خلاف اجل كه عليرغم اينكه از اركان دين نيست وصفي از اوصاف آن ميباشد، مهلت از اوصاف دين شمرده نمي‌شود، دادن مهلت براي تاديه مهريه و منوط كردن اين مهلت به استطاعت نيز بر اساس اين ديدگاه به معني موجل كردن مهريه نيست.
2 ـ 4 ـ 2) عندالاستطاعه و مهلت عرفي
برخي از اساتيد به اجمال متعرض موضوع شدهاند و ظاهر كلام ايشان حكايت از تمايل به ملاحظات عملي موضوع دارد. آنان معتقدند: <در نکاح‌نامه آمده است که پرداختن مهريه به عهده شوهر است که بايد در صورت توانايي مالي، عندالقدرئ و الاستطاعه بپردازد. اين شرط بطور مسلّم اجل معين نيست.> (کاتوزيان،1382: ج1، ص158). البته دادگاه بايد احراز کند که شوهر در زمان نکاح توانايي پرداخت مهريه را نداشته است و طرفين براي دادن مهلت به او چنين شرطي کردهاند…> (همان، ص159). لذا دو احتمال در تبيين مفهوم عندالاستطاعه، ميتوان مطرح نمود:
الف) مـهريه محـقق شده، اما چـون زوج امکان پرداخت نداشته و معسر است، نميتوان زوج را تحت فشار قرار داد. اين وضعيت اختصاص به دين خاصي ندارد و مطلق ديون به اين معنا عندالاستطاعه هستند. در مجموع تحميل تکليف مالي بر کسي که توان آن را ندارد، عقلاً قبيح است. <لايکلف الله نفساً إلا وسعها…> (بقره، 286). اعسار از پرداخت نيز موجب تاخير و دادن مهلت مناسب تا زمان توانائي است. <و ان کان ذو عسرة فنظرة الي ميسرة> (بقره،280).
ب) دين ناشي از مهريه همزمان با توافق زوجين بر مهر محقق ميشود، اما اين شرط نوعي دادن مهلت (يک مهلت عرفي) براي پرداخت مهريه است (همان).
بنابراين <…اين شرط بطور مسلّم اجل معين نيست> (همان). يعني اگر به عنوان اجل به آن نگريسته شود با ايراد <بطلان به سبب مجهول بودن> مواجه است. براساس اين ديدگاه بررسي و ارزيابي اراده طرفين نيز همين نتيجه را دارد. يعني قصد طرفين اين است كه مهريه تحقق يافته اما به زوج مهلت مناسب تا حصول توانائي پرداخت، داده شود. بر مبناي اين تفسير اراده طرفين بر اين قرار گرفته است كه <التزام به تاديه> منوط به استطاعت باشد.
اين ديدگاه از لحاظ ملاحظات عملي اين فايده را دارد كه طرفين با وضعيتي غيرقابل انتظار يعني بطلان مهرالمسمي و ثبوت مهرالمثل روبرو نخواهند شد.
مشكلات مربوط به ارزيابي مهرالمثل و شناسائي و تقويم ملاكهاي مؤثر در محاسبه آن براي دادگاهها نيز بر كسي پوشيده نيست. به ويژه اينكه در اين ارزيابي به مفاد مورد تراضي طرفين عنايتي نمي‌شود. به عبارت ديگر گرچه هر اقدامي كه ثمره آن اقناع مسئولين سازمان ثبت به توقف اجراي دستورالعمل را در پي داشته باشد، مفيد است، اما اين ديدگاه از تزلزل در روابط زوجهايي كه تا كنون مهريه عندالاستطاعه را انتخاب كردهاند، جلوگيري مي‌كند.
3 ـ 4 ـ 2) عندالاستطاعه و تعليق تحقق مهريه
آيا عندالاستطاعه به معني تعليق تحقق مهريه به حصول استطاعت است. قطعاً تعليق تحقق اصل مهر مورد نظر و ارادة زوجين نبوده و به علاوه در صورتي که اراده طرفين به تعليق تحقق اصل مهريه قرار گرفته باشد، تحقق معلّق آن نيز به شدت مورد اشکال است (ن.ك. شهيدي، 1377: ص66).
قبول دين به صورتي كه تحقق آن معلق باشد، همانگونه كه در مقررات عقد ضمان در قانون مدني آمده، موجب بطلان است. اما التزام به تاديه ممكن است معلق باشد و اين امر خللي به صحت دين وارد نميكند. در ماده 699 ق.م. ضمن تاكيد بر بطلان ضمان معلق، مقرر داشته: <…ولي التزام به تاديه ممكن است معلق باشد>.
روشن است كه تعليق و تاجيل دو مقوله متفاوت و متمايز از يكديگرند. بنابراين منوط كردن (تعليق) التزام به تاديه دين به امر ديگري مانند استطاعت مديون به معني تاجيل پرداخت نميباشد، گرچه اين امر به معني موكول كردن پرداخت به لحظه تحقق استطاعت است.
از ذيل عبارت ذيل ماده 699 ق.م. يعني عبارت: <…ولي التزام به تاديه ممكن است معلق باشد> معلوم ميشود اصل دين ميتواند تحقق يافته و التزام به تاديه به بعد موكول شود. تفكيك زمان وقوع اين دو امر يعني تحقق دين از يك طرف و لازم التاديه شدن دين از طرف ديگر در مقررات فوق كاملا بديهي است.
4 ـ 4 ـ 2) اعتبارمهريه عندالاستطاعه غير متعارف
اگر زوج بر مهريه‌اي غير متعارف که توانائي پرداخت آن را داشته باشد، توافق نمايد، به نظر ميرسد، با توجه به آزادي اراده نميتوان متعرض وي شد. زوج نيز با پذيرش آگاهانه مهريه نميتواند آن را پرداخت نكند. منظور از نامتعارف بودن در اين تعبير تفاوت فاحش آن با مهرالمثل است. يعني صرفنظر از امكان پرداخت، نسبت به موارد مشابه مقدار آن زياد باشد.
اما اگر از جهت عدم امكان اجراء چنين تعهدي نامتعارف باشد، در اين صورت نامتعارف به معني پذيرش تعهد مطلقاً ناممكن است. حال با وجود عدم امكان پرداخت مهريه، آيا قائل به بطلان چنين تعهدي بايد بود؟
در مورد تعهدات جزئي که مصداق آن معلوم و معين است، عدم قدرت بر تسليم موجب بطلان عقد است. مطابق مادة 348 ق.م. بيع چيزي که بايع قدرت بر تسليم آن را ندارد، باطل است؛ مگر اينکه مشتري قادر بر تسليم باشد. از نظر منطق تعهد بر امري که ذاتاً غيرمقدور است، لغو و غيرعقلائي ميباشد و در صورت اطلاع متعهد، حکايت از عدم قصد واقعي متعهد دارد. برعكس در مورد تعهدات کلّي که ذاتاً غيرممکن نبوده و ممکن است، شخص متعهد توان پرداخت آن را نداشته باشد، از يك طرف متعهد في‌الحال قدرت بر تسليم ندارد و از طرف ديگر امکان تملّک رايگان از طريق هبه، استقراض، ارث يا وصيت تمليکي منتفي نيست.
به علاوه اين دين بر ذمه قرار ميگيرد و مصداق خاص و جزئي براي آن تعيين نمي‌شود. بنابراين ميتوان اذعان نمود از آنجا که در مجموع امکان اجراء منتفي نيست، اين تعهد باطل تلقّي نمي‌شود.
به همين جهت قانونگذار، اهليت استيفاء اشخاص را در پذيرش تعهدات کلّي، محدود به ميزان دارايي آنها نکرده است. به نظر ميرسد اين تعهد صرفاً به سبب مـحدوديت توانايي متعهد باطل نباشد. ماده 728 ق.م. نيز در صحت حواله، ملائت محالعليه را شرط ندانسته است. در حالي كه به موجب ماده730 ق. م. پس از تحقق حواله ذمه محيل، بري و ذمه محال عليه اشتغال پيدا مي‌كند.
ماده690 ق.م. نيز به صراحت مقرر نموده: <در ضمان شرط نيست كه ضامن مالدار باشد…>. قانونگذار پذيرفته شخصي كه ملائت پرداخت ندارد، قبول دين نمايد. اگر مضمونله يا محتال حسب مورد جاهل به اعسار ضامن و محال عليه باشند، حق فسخ براي مضمونله يا محتال پيشبيني شده است. اما اگر عالم به عدم ملائت آنها باشند بايد منتظر استطاعت مديون بمانند.
برخي حقوقدانان ضمن طرح اين سؤال که آيا قدرت تسليم به موضوع تعهد مرتبط است يا به شخص متعهد؟ چنين اظهارنظر نمودهاند: <بطلان قرارداد ويژه موردي است که عدم قابليت تسليم ناشي از وضع خود مال باشد نه ناتواني شخص متعهد…> (كاتوزيان، 1371: ج2، ص 189، ش401).
بنابراين <ناتواني در تسليم> مفهومي مطلق است نه نسبي، يعني در ديد عرف بايد مورد انتقال <قابل تسليم> نباشد. لذا ناتواني شخص مالک يا نمايندة او مانع تحقق تعهد نيست. قانون مدني به اين نتيجه تصريح نكرده، ولي در شرط انتهايي مادة 348 ق.م. آورده: <مگر اينکه مشتري خود قادر به تسلّم باشد>.
ايشان در جاي ديگر اظهار ميدارند: <چنانکه هرگاه معسري متعهد به پرداختن مبلغ گزافي پول شود، هيچکس در نفوذ قرارداد ترديد نمي‌کند. حقوق، تعهد نامعقول را لغو مي‌شمرد ولي از عهد جدي و متعارف حمايت مي‌کند> (همان، ص197).
به نظر ميرسد مفهوم قدرت بر انجام تعهد بايد با توجه به داوري عرف احراز شود. اگر تعهدي عرفاً قابل انجام باشد، گرچه اين توانايي هنگام عقد براي متعهد وجود نداشته باشد، از اين جهت اشکالي وارد نمي‌شود. لذا اگر جواني مهريه‌اي بيش از دارايي فعلي خويش برعهده بگيرد، ولي چنين تعهدي را عرفاً غيرمقدور نميداند گرچه نسبت به متعهد بلندپروازي تلقّي شود، در صحت آن نبايد ترديد کرد. اما اگر امکان اجراي تعهد بطور مطلق منتفي باشد، عقيده بر بطلان آن موجه به نظر ميرسد. اما اگر صرف نظر از امكان يا عدم امكان اجراء، طرفين در پذيرش تعهد جدي نباشند، مثل اينكه زوجه بگويد من مهريه نميخواهم، ولي براي حفظ حيثيت و شأن اجتماعي در عقدنامه چنين بنويسم. بديهي است كه در اين مورد به واسطه نداشتن قصد انشاء، تعهدي محقق نمي‌شود؛ خواه مبلغ آن گزاف و خواه ناچيز باشد.
اما روشن است كه اثبات خلاف مندرجات عقدنامه بسيار مشكل است. البته گاهي وهمانگيز بودن ميزان مهريه ممكن است، امارهاي بر صوري بودن تلقي شود كه ارزش اماره قضايي در هر مورد وابسته به نظر دادگاه است.
5 ـ 4 ـ 2) تأثير فوت مديون بر دين عندالاستطاعه
اين سؤال مطرح است كه اگر زوج فوت كند تعهدش به پرداخت دين عندالاستطاعه چه حکمي دارد؟ به نظر ميرسد صحيح‌ترين معنا براي دين عندالاستطاعه اين است که اين قيد براي احراز لازم التاديه شدن است. دين قبل از استطاعت به پرداخت، تمام ارکان دين را داراست و فقط لازم التاديه نشده فعليت نيافته و با استطاعت همانند يک دين حال شده لازم التاديه ميشود.
با فوت زوج كليه ديون وي به تركه منتقل ميشود. <من بعد وصيه يوصي بها او دين> (نساء، 12) كلمه دين در اين آيه اطلاق دارد و شامل تمام اقسام دين از جمله دين عندالاستطاعه ميشود. همچنين از آنجا كه صفت استطاعت از صفات انسان زنده است و متوفي به اين صفت متصف نخواهد شد و در مورد متوفي امكان يا عدم امكان پرداخت دين مطرح است كه به معني وجود يا عدم وجود تركه است. بنابراين از حيث نتيجه تأثير فوت بر دين موجل و دين عندالاستطاعه يكي است. يعني هر دو لازم التاديه ميشوند.
3)تنقيح مفهوم عندالاستطاعه
تبيين مفهوم فقهي استطاعت و امکان انطباق و عدم انطباق آن با اصطلاح بکار گرفته شده توسط واضعين دستورالعمل، ضروري و مفيد خواهد بود. روشن است كه بکارگيري يک اصطلاح فقهي در غير معناي اصطلاحي مرسوم آن بدون تبيين و تفسير معني موردنظر اشکال مهمي است که ميتوان به واضعين اين مقرره وارد نمود.
در کريمة <ولله علي الناس حج البيت من استطاع اليه سبيلا> (آل‌عمران،97). وجوب فريضة حج ثابت ميگردد. برخلاف فريضة نماز که بدون ذکر شرط با کريمه: <ان الصلاة کانت علي المؤمنين کتاباً موقوتاً> (نساء، 103) و ديگر آيات تشريع گرديده و وجوب آن منوط به استطاعت نشده است، اما وجوب حج منوط به تحقق استطاعت است. <منظور از استطاعت هم استطاعت مالي، بدني و طريقي است که در کتب فقهي مورد بحث قرار گرفته است> (امام خميني، 1415ق: ج1، ص340). لذا استطاعت در حج شرط تحقق تكليف است، يعني قبل از استطاعت، هيچ تکليفي براي مکلّف ثابت نميباشد.
نفقة اقارب نسبي در قانون مدني در صورت تحقق شرايط ديگر عندالاستطاعه است (م 1198 ق.م.). يعني بدون استطاعت هيچ تکليفي متوجه بستگان نسبي براي پرداخت نفقه نميباشد. اين الزام قانوني حدوثاً و بقائاً منوط به استطاعت است. بر اساس مادة 1207 ق.م. در صورت امتناع از پرداخت چيزي بر ذمه شخصي که قانوناً ملزم به انفاق است، قرار نگرفته و تبديل به دين معوق نمي‌شود. در هر دو مثال استطاعت شرط تحقق الزام است، يعني از ارکان الزام محسوب ميشود.
تفاوت بارز در مثال فوق با دين ناشي از مهريه اين است که اين مثالها از جنس تکليف و الزام هستند، اما مهريه از جنس دين ميباشد. عدم استطاعت در اين تکاليف مانع تحقق تکليف است؛ اما عدم استطاعت در دين مانع از <لازم التاديه بودن> دين ميشود. يعني اعسار مديون موجب ميشود تا زمانيکه اين حالت ادامه داشته باشد، مديون از هرگونه اجبار و ايجاد محدوديت معاف شود (م2 قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي).
قرآن کريم نيز بر اين نکته تأکيد نموده: <و ان کان ذو عسرة فنظرة الي ميسرة> (بقره،280). در تفسير اين آيه راوندي در <فقه القرآن> مينويسد: <بنابراين تا زماني که مديون معسر باشد، طلبکار مجاز به مطالبه و اصرار بر طلب نيست و سزاوار است که مدارا کند و تا زماني که خداوند گشايشي در کار مديون ايجاد کند به وي مهلت دهد> (مرواريد، 1990م: ص 23).
اينکه طلبکار در صورت اعسار بدهکار، مجاز به مطالبه و اصرار بر طلب نباشد از مسلّمات فقه است. <اما اگر بدهکار غائب نبوده و توانايي پرداخت داشته باشد و طلبکار نيز با حلول دين پرداخت را مطالبه نمايد و عذري در کار نباشد، پرداخت بر بدهکار واجب ميشود> (همان، ص30).
به نظر ميرسد منظور از عندالاستطاعه بودن مهريه در دستورالعمل ثبت به ش 53958/34/1 ـ 7/11/1385، توجه دادن به آثار عملي اين شرط ميباشد به طوري که زوجه قبل از تمکن مالي زوج درخواست اجراي مهريه و بازداشت زوج را مطرح نكند. علت اين رويکرد، فراواني پرونده‌هاي مهريه در محاکم و تقاضاهاي متعدد اعمال ماده 2 قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي راجع به بازداشت مديون (زوج) به منظور استيفاء مهريه است.
4) تأثير مطالبه در لازمالتاديه شدن ديون
1 ـ 4) فقه
مشهور فقهاء معتقدند: <کسي که کالايي را بطور مطلق يعني نه با قيد اجل و نه عکس آن بخرد يا تعجيل (فوريت) را شرط کند، (در هر صورت) ثمن و مثمن حال مي‌باشند؛ زيرا اطلاق عرفاً انصراف به حال دارد و شرط تعجيل به معني تأکيد است> (شيخ انصاري، 1995م: ج2، ص242). ظاهر عرفي شرط اين است که از تاريخ مطالبه بايع نبايد مماطله و تأخير کند. نه اينکه بدون مطالبه بايع در پرداخت آن تعجيل نمايد (همان).
راوندي در <فقه القرآن> از فحوي آيه شريفه: <و ان کان ذوعسرة فنظرة الي ميسره> (بقره،280) چنين استنباط نموده كه در صورت مطالبة دائن، دين حال لازم‌التأديه ميشود. يعني از آنجا كه اعسار مديون ، حتي اگر دائن مطالبه كند؛ موجب ميشود كه مديون الزام به پرداخت نشود. بنابراين اگر مديون معسر نباشد، دين لازمالتاديه ميشود (ر.ك. مرواريد، 1990م: ص23).
يکي ديگر از فقهاء دين حال را در صورت مطالبة دائن و نبودن عذري از اعسار يا غيبت مديون لازم‌الوفاء دانسته‌اند (همان، ص30).
ابن ادريس نيز معتقد است: <اگر دين حال باشد در صورت مطالبه دائن في‌الحال لازم‌التأديه ميشود و بعد از مطالبه تأخير در پرداخت در صورت قدرت بر پرداخت جايز نميباشد> (همان، ص35).
شيخ انصاري در باب بيع نقد و بيع نسيه مينويسد: <اطلاق عقد اقتضاء نقد بودن دارد. پس چنانچه بايع ثمن را مطالبه کند، مشتري بايد از عهدة پرداخت ثمن برآيد. منظور از مطالبه در صورت استحقاق اين است که بايع مبيع را تسليم نموده يا امکان تصرف مشتري را در آن فراهم کرده باشد… اگر در بيع تعجيل در پرداخت ثمن شرط شده باشد، طبق نظر مشهور به منزلة تأکيد بر مقتضي اطلاق عقد است؛ زيرا ظاهر عرفي شرط بر اين معنا است که از تاريخ مطالبه، بايع نبايد مماطله و تأخير کند. نه اينکه بدون مطالبه بايع در پرداخت آن تعجيل نمايد> (شيخ انصاري، 1995م: ج2، ص242). بنابر آراء فوق دين چه حال باشد و چه حال شده باشد؛ بدون مطالبه دائن لازم التاديه نمي‌شود.
اما ظاهراً صاحب جواهر ديدگاه ديگري دارد. ايشان عقيده دارند: <اولاً تعجيل به معني تأکيد بر حال بودن نيست؛ زيرا اطلاق، استحقاق مطالبه در هر حال را دارد. همانطور که مقتضي حال شدن در هر ديني همين است. اما وجوب پرداخت بر اساس مطالبه است. در اين صورت شرط تعجيل به معني وجوب پرداخت بدون مطالبه است که مقتضاي عقد نيست، بلکه امر ديگري است> (نجفي، بيتا: ج23، ص 114). حلول دين مؤجل نيز از نظر ايشان به تنهائي موجب لازم التاديه شدن دين نيست بلكه در صورت حلول اجل و مطالبه دائن لازم‌التأديه ميشود ( همان، ص 26).
برخلاف نظر مشهور برخي از فقهاي معاصر معتقدند شرط تعجيل، همان نتيجه اطلاق را دارد و براي لازم التاديه شدن دين، ضرورتي به مطالبه توسط دائن وجود ندارد. <اطلاق عقد اقتضاء تعجيل دارد… مشغوليت ذمه اقتضاء انجام افراغ ذمه دارد، خواه مطالبه شده، خواه نشده باشد. بلکه اگر با قرائن خارجي جواز تأخير اداء شرط شده باشد و مالک به آن رضايت داده باشد، تکليف به اداء فوري نيست. لذا شرط تعجيل، تأکيد است بر اطلاق نه تأسيس… بلکه اگر اقتضاء عرف تأخير باشد، شرط تعجيل فايده دارد> (خوئي، 1992م: ج7، ص490).
البته اختلاف ديدگاه بين فقهاء در مورد نقش مطالبه در لازمالتاديه شدن دين از جهت ضرورت يا عدم ضرورت مطالبه راجع به ثمن کلي است. اين اختلاف ممکن است به تفاوت برداشت از عبارات مطلق طرفين برگردد. اختلاف در اين مورد اختلاف در امري موضوعي است. در اين موارد چارهاي جز مراجعه به عرف براي درک مدلول اطلاق الفاظ طرفين نيست (م224 ق.م.).
ممکن است مرجع اختلاف به مقتضاي اطلاق عقد بيع برگردد. در واقع اختلاف در اين مورد درخصوص امري حکمي است، يعني به مدلول عقد مطلق يا به عبارت ديگر به آثار بيع مطلق برميگردد. به نظر ميرسد فقهاء به عنوان امري حکمي در آن اختلاف نمودهاند.
بايد توجه داشت، ويژگي عقد معوض اين است كه حتي تسليم عوضين پس از عقد متقابل بوده و علي القاعده بدون تاخير است. بنابراين بايد بين موردي كه دين به عنوان يک <عوض قراردادي> مانند ثمن کلي در عقد بيع که بناي عرفي بر تاديه بدون تاخير است و بين موردي كه دين ناشي از عقودي مثل قرض است که بناي طرفين بر تاديه فوري بلافاصله بعد از قرض نيست، قائل به تفکيک بود.
همچنين بايد روشن شود که مهريه کلي به کدام دسته از ديون فوق تعلق دارد؟ مطابق موازين اطلاق مهر نيز مانند اطلاق بيع كه دلالت برحال بودن ثمن دارد، دلالت بر حال بودن مهريه دارد. به نظر ميرسد در مورد مهريه فقط آنجا که <عندالمطالبه> تعيين ميشود، بناي طرفين بر تحقق يافتن مهريه هنگام توافق بر مهراز يک طرف و تأخير لازمالتاديه شدن آن يعني موكول كردن آن به مطالبه از طرف ديگراست.
2 ـ 4) قانون
ظاهراً مادة 522 ق.آ.د.م. مصوب 1379 لازم التاديه شدن دين حال يا حال شده را به مطالبه دائن موكول نموده و بر ضرورت اثبات مطالبه توسط دائن تاكيد شده است. لذا براي ثبوت خسارت تاخيرعلاوه بر حلول دين و تمکن مالي مديون و عدم پرداخت وي، بايد پرداخت دين نيز توسط دائن مطالبه شده و اين امر نزد مرجع قضايي اثبات شده باشد.
بنابراين اگر دائن علاوه بر اثبات عناصر دين، مطالبه را به اثبات نرساند، به پرداخت خسارت تأخير تأديه محكوم نمي‌شود. براي بررسي نقش مطالبه در ثبوت خسارت تأخير تأديه بايد به عناصر مسئوليت مدني ناشي از تأخير در پرداخت عنايت نمود (ر.ك. كاتوزيان، 1376: ج4، ص147).
يكي از عناصري كه بايد توسط طلبكار به اثبات برسد، وجود دين لازمالتاديه است. مسلماً تا چنين الزامي ثابت نشود، بحث از تاخير در آن بيمعني است. ماده 226 ق.م. مقرر داشته: <…اگر براي ايفاء تعهد مدتي مقرر نبوده، طرف وقتي ميتواند ادعاي خسارت كند كه اختيار موقع انجام تعهد با او بوده و ثابت نمايد كه انجام تعهد را مطالبه كرده است>. بنابراين <اگر زني بخواهد از بابت تاخير در پرداخت مهريه كه عندالمطالبه بر عهده شوهر قرار گرفته است، خسارت بگيرد، بايد آن را مطالبه كند> (كاتوزيان، 1376: ج 4، ص155، ش763).
ماده 226 ق.م. مقرر داشته: <…اگر براي ايفاء تعهد مدتي مقرر نبوده، طرف وقتي ميتواند ادعاي خسارت كند كه اختيار موقع انجام تعهد با او بوده و ثابت نمايد كه انجام تعهد را مطالبه كرده است>. حكم اين ماده ناظر به موردي ميباشد كه براي ايفاء تعهد زمان خاصي تعيين نشده و زمان انجام تعهد به اختيار متعهدله باشد. گرچه تعهد از قبل موجود بوده و تحقق يافته است.اما بواسطه مطالبه لازم التاديه ميشود. بنابراين تاريخ مطالبه اين گونه تعهدات؛ تاريخ <لازم التاديه> شدن آن است.
5) عندالاستطاعه مانع اجراي مهريه
مادة 2 قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي مصوب1377، در واقع ناظر به محكوميتهاي مالي است كه طبيعتاً شامل اجرائيههاي صادره توسط محاكم است. لذا اين ضمانت اجراء (درخواست بازداشت مديون) بر موارد اجراي مهريه از طريق دواير اجراي ثبت اعمال نمي‌شود.
به موجب تبصره دوم ماده 4 آئين نامه اسناد رسمي لازم الاجراء <ورقه اجرائيه را فقط براي موضوعاتي ميتوان صادر نمود كه در سند منجزا قيد شده باشد>. بنابراين نسبت به مهريه عندالمطالبه امكان صدور اجرائيه وجود دارد. اما نسبت به مهريه عندالاستطاعه از آنجا كه تعهد موضوع آن منجز نيست و مشروط به استطاعت است، صدور اجرائيه با اشكال مواجه ميشود.
عدم امكان صدور اجرائيه و وصول مهريه از طريق اجراي ثبت، محدوديتي ناموجه براي زن ايجاد مي‌كند كه ناشي از سياست اعمال شده توسط سازمان ثبت و هدايت زوجين به سوي انتخاب راه حل شرط عندالاستطاعه است.
6) نتايج
1 ـ 6) شرط مهريه عندالاستطاعه و عندالمطالبه
1 ـ 1 ـ 6) بار اثبات مطالبه در دين عندالمطالبه و بار اثبات استطاعت در دين عندالاستطاعه با زوجه است. همچنين بار اثبات اعسار از پرداخت در مهريه عندالمطالبه با زوج و در مهريه عند الاستطاعه با زوجه است. عمده تأثير تعيين مهريه عندالمطالبه و عندالاستطاعه در همين، بار اثبات است.
2 ـ 1 ـ 6) در صورت تقاضاي زوجه اموال در دسترس زوج توقيف ميگردد؛ زيرا داشتن مال براي زوج دليل استطاعت زوج به نحو كلي يا جزئي است. بنابراين شرط استطاعت ثابت ميشود. در مورد مهريه عندالمطالبه که مطالبه زوجه شرط لازم‌التأديه شدن آن ميشود، درصورتي كه زوجه قبلا مطالبه ننموده باشد، تقاضاي توقيف مال در دسترس از سوي زوجه عنصر مطالبه را محقق مي‌سازد.
3 ـ 1 ـ 6) امکان اجراي مادة (2) قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي و بازداشت زوج مديون بر اساس درخواست زوجه در مورد مهريه عندالاستطاعه عملاً محقق نمي‌گردد. زيرا مطابق اين ماده جواز بازداشت زوج در صورتي محقق ميشود که ثابت شود، عليرغم استطاعت و مطالبة زوجه، زوج از پرداخت امتناع مي‌کند.
در واقع استطاعت از طريق معرفي اموال زوج، ثابت ميشود. در اين صورت مطابق مادة 2 قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي امکان درخواست بازداشت زوج مديون وجود ندارد؛ زيرا اين ماده شرط درخواست بازداشت زوج را عدم دسترسي به اموال محکوم‌عليه مقرر نموده است، در اين ماده آمده: <… چنانچه مالي از او در دسترس باشد آن را ضبط و به ميزان محکوميت از مال ضبط شده استيفاء مينمايد و در غير اين صورت بنا به تقاضاي محکوم‌له، ممتنع را در صورتي که معسر نباشد تا زمان تأديه حبس خواهد کرد>.
اما در مورد مهريه عندالمطالبه در ماده 2 آمده: <همانند دين حال يا دين مؤجل حال شده در صورت پيدا شدن اموال در دسترس زوج از محل آن استيفاء دين ميشود و در غير اين صورت بنا به تقاضاي زوجه، زوج مديون چنانچه معسر نباشد تا استيفاء مهريه بازداشت ميشود>. بنابراين اثبات اعسار ميتواند مانع بازداشت زوج گردد.
4 ـ 1 ـ 6) در مادة 522 ق.آ.د.م. 1379، بر اثبات مطالبه توسط دائن تاكيد شده است. لذا در صورتي خسارت تأخير تأديه بر اساس تغيير شاخص قيمت زمان پرداخت نسبت به زمان مطالبه دين محاسبه شده، ملاک خواهد بود که علاوه بر تمکن مالي مديون و عدم پرداخت وي، پرداخت دين نيز توسط دائن مطالبه شود و اين امر نزد مرجع قضايي اثبات شده گردد.
اعمال تغيير شاخص قيمت‌ها در اين مورد راهي براي جبران خسارت تأخير تأديه ديون نقدي است، اما براي اعمال تبصرة ماده 1082 ق.م. به منظور اعمال شاخص تغيير قيمت‌ها و محاسبه مهريه به نرخ روز، شرطي مقرر نشده است. بنابراين چه زوجه مهريه را مطالبه کند و چه مطالبه نکند و خواه مهريه عندالمطالبه يا عندالاستطاعه و خواه حال و لازم‌التأديه باشد، مطابق اين تبصره عمل مـيشود و تغيير شاخص قيـمت‌ها ملاک ارزيابي ارزش واقـعي مـهريه خواهد بود.
در مورد مهريه، قانونگذار اعمال تغييرات شاخص قيمت‌ها را در مقام نحوة ارزيابي خسارت به منظور جبران خسارت ناشي از تأخير تأديه بکار نگرفته است تا مقدمات احراز استحقاق زوجه به جبران خسارت تأخير تأديه لحاظ قرار شود. بلکه اعمال اين شاخص به منظور احراز ارزش واقعي دين نقدي ناشي از مهريه است. با اعمال اين تبصره در واقع قدرت خريد معادل مبلغ اسمي مهريه در زمان تحقق مهريه محاسبه شده و ملاک خواهد بود.
بر اساس مادة 2 قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي1377، در واقع پرداخت دين فعليت يافته، توسط دادگاه نيز بر مديون تحميل ميشود. يعني الزام قانوني، تبديل به الزام قضايي ميشود. در اين مورد نيز اثبات اعسار مکانيزم اجراي اين ماده را متوقّف مي‌کند و محکوم‌عليه بازداشت نمي‌شود. ذيل اين ماده مقرر داشته: <… در غير اين صورت بنا به تقاضاي محکوم‌له، ممتنع را در صورتي که معسر نباشد، تا زمان تأديه حبس خواهد کرد>. سه نکته مهم در اين عبارت وجود دارد:
الف): شرط اعمال اين ماده <عدم اعسار> مديون است. بنابراين هيچ مجوزي براي ادامة بازداشت معسر وجود ندارد.
دوم): مطابق با ظاهر ماده <مديون> محکوم‌عليه <ممتنع> خوانده شده است، مفهوم ممتنع بطور تلويحي حکايت از اين دارد که محکوم‌عليه قادر به پرداخت دين است، ولي امتناع مي‌کند.
سوم): در مادة 2 قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي استطاعت مديون در پرداخت مفروض گرفته شده است، البته امکان اثبات عکس آن (اعسار) وجود دارد. يعني جاي مدعي و مدعي‌عليه در اين مورد از قبل روشن شده است. البته اگر اين نکته در قانون روشن نمي‌گرديد مکانيزم اين ماده تا حد زيادي فلج مي‌شد.
بنابراين قراردادن مهريه به صورت عندالاستطاعه به طور كامل زوجه را از فوايد اين قانون محروم مي‌كند. يعني فرض مورد اشاره را برعكس مينمايد. آن هم در حالي كه ساير ديون همچنان در پناه فرض مذكور از حمايت اين قانون برخوردارند.
زن بايد به منظور اثبات استطاعت مرد، وجود مال را براي زوج ثابت كند. البته در صورت اثبات اين امر محکوم‌به از محل آن اخذ شده و طبق تصريح قانونگذار نوبت به بازداشت مرد نمي‌رسد. تنها يک فرض براي اعمال بازداشت زوج موجود است و آن هم در صورتي که مرد اموالي را که دارد، مخفي کرده باشد. يعني ثابت شود مال داشته و از دسترس براي اجراي حکم دور نموده است.
بديهي است تمايز مهريه نسبت به ساير ديون اگر موجب برتري و تقدم آن بر ساير ديون زوج نباشد (در پيشينه فقهي حقوقي) به هيچ وجه نبايد منجر به كاهش ضمانت اجرا نسبت به دين عادي باشد يا به اثبات استطاعت زوج موكول شود. محروم نمودن زن از حداقل حمايت قانوني بسيار نامطلوب است، زيرا حداقل مهريه از ساير ديون كمتر نيست.
رويكرد اين دستورالعمل بر خلاف جهت روح قوانيني است كه براي طلب زن بابت مهريه حق تقدم پيشبيني كرده است. بند 3 ماده 148 قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 براي مهريه زن تا سقف دويست هزار ريال حق تقدم بر ديون معمولي پيشبيني كرده است.
براساس ماده 58 قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي مصوب 1318 طلب زن تا ميزان ده هزار ريال بابت مهريه، مشروط به اينكه ازدواج اقلاً 5 سال قبل از تاريخ توقف باشد، از ديون ممتاز شمرده ميشود.
مطالبات مذكور گرچه از نظر مبلغ ناچيز و در حال حاضر با توجه به تورم اين حق تقدم فايده عملي ندارد؛ ولي بيانگر جهتگيري قانون در ترجيح دين ناشي از مهريه بر ساير ديون عادي است كه رويكرد دستورالعمل سازمان ثبت بر خلاف آن است.
2 ـ 6) قسيم بودن مهريه عندالمطالبه يا عندالاستطاعه
1 ـ 2 ـ 6) از قسـيم قرار دادن عندالـمطالبه و عندالاسـتطاعه مـهريه در دسـتورالعـمل سـازمان ثـبت اين نتـيجه غيـرمـنطقي گرفته مي‌شـود که مـهريه عـندالمطالبه ديگر عندالاستطاعه نيست و زوج مکلّف به تأديه است، حتي اگر توان پرداخت نداشته و معسر باشد!
ممكن است به اين برداشت مبني بر غير منطقي بودن قسيم يكديگر قرار دادن مهريه عندالمطالبه و عندالاستطاعه، اين اشكال وارد شود كه اين دو قسيم هم هستند همانطور كه دين به دين حال و دين موجل تقسيم ميشود. بنابراين دين موجل پس از حلول اجل، به دين حال تبديل ميشود. اگر همين مسأله در مهريه باشد، مهريه عندالاستطاعه و عندالمطالبه نيز قسيم هم هستند. در مهريه هم وقتي استطاعت محقق ميشود، مهريه عندالمطالبه ميگردد.
پاسخ اين است كه مقايسه موضوع با تقسيم دين به موجل و حال، قياس معالفارق است. تمام فقها دين را به موجل و حال تقسيم کردهاند و اصولاً ماهيت دين از اين دو حالت خارج نيست. اما مهريه يا دين را نميتوان به دو قسم عندالمطالبه و عندالاستطاعه تقسيم نمود. زيرا قسيم هم قرار دادن دو امر به اين معني است كه بين آنها تباين كلي وجود دارد و در آن واحد قابل جمع نيستند. تفاوت اين دو موضوع کاملاً روشن است. دين نميتواند همزمان هم عنوان موجل و هم عنوان حال داشته باشد. زيرا بين آنها تباين كلي وجود دارد. ولي مهريه ميتواند عنوان عندالاستطاعه و عنوان عندالمطالبه را همزمان داشته باشد که به نظر ميرسد خواه و ناخواه اين دو عنوان قابل جمع هستند.
در بخشنامه ثبت از حيث تئوريک اين دو قسيم هم قرار نگرفتهاند. بلکه به زوجين اختيار داده شده يکي را انتخاب کنند. هر کجا فردي در برابر دو گزينه براي انتخاب قرار ميگيرد، مفهوم اين است که انتخاب يکي به معناي عدم انتخاب ديگري است. در حالي كه از جهت مقامي كه زوجين در آن قرار دارند، يعني ناگزيرند يكي را انتخاب كنند، اين تصور براي آنها بوجود ميآيد كه امكان جمع بين دو شرط منطقاً وجود ندارد و نميتوان مهريه را به صورت <عندالاستطاعه و عندالمطالبه> قرار داد. اين همان چيزي است که بيان شد. البته در حد <يک نتيجه غيرمنطقي که امکان استنباطش وجود دارد>. بنابراين لااقل احتمال اين استنباط را نميتوان نفي نمود. زيرا نميتوان از انتخاب فرد از ميان دو گزينه در برابر هم، انتخاب هر دو را جايز دانست.
البته در بخشنامه ثبت چنين آمده: گزينه الف: مهريه عندالاستطاعه و عندالمطالبه است. و گزينه ب: مهريه عندالمطالبه است. لذا اشكال فوق وارد است. در اين صورت اگر مطالبه قبل از استطاعت صورت گيرد و استطاعت پس از آن محقق شود، مطالبه قبلي بياثر است؛ زيرا دين پيش از تحقق استطاعت عندالمطالبه نبوده است و با تحقق استطاعت عندالمطالبه شده است.
اما بايد اذعان نمود كه از قسيم يكديگر قرار دادن اين دو شرط چنين استنباط ميشود كه مهريه عندالمطالبه ديگر عندالاستطاعه نيست و زوج مکلّف به تأديه است حتي اگر توان پرداخت نداشته باشد و معسر باشد! لذا شرط عندالمطالبه بودن مهريه نيز غيرمعقول و غيرقابل درک به نظر ميآيد.
چگونه ميتوان کسي را به کاري ملزم دانست که نميتواند آن را انجام دهد؟ تکليف مالايطاق و فراتر از وسع نه تنها عقلاً قبيح است، بلکه محال ميباشد. چگونه ميتوان امري را که امکان وقوعي نداشته باشد از کسي مطالبه کرد؟ با اين تفسير اثبات اعسار زوج هم تأثيري در جلوگيري از بازداشت وي ندارد که تاکنون کسي از چنين عقيده‌اي دفاع نكرده و با منطق ذيل مادة 2 فوق‌الذکر نيز منافات دارد.
تکليف مالايطاق نه تنها با بديهيات شرع و قانون مخالف است، بلکه ناقض حقوق بشر نيز ميباشد. بنابراين <عندالاستطاعه بودن> قيد ذاتي تمامي ديون از جمله دين ناشي از مهريه است. اصولاً پذيرش تعهد با اين قيد که اگر غيرمقدور هم باشد، لازم‌الوفاء است باطل ميباشد. نتيجه اينکه اين دو گزينه در دستورالعمل سازمان ثبت در برابر هم قرار داده شدهاند، ظاهراً امري نامعقول است.
2 ـ 2 ـ 6) نتيجة ديگر اين که دين عندالاستطاعه نيازي به مطالبه ندارد و به محض استطاعت زوج لازم‌التأديه ميشود. خواه زوجه مطالبه کند و خواه مطالبه ننمايد. يعني چنانچه زوج جزئاً يا کلاً استطاعت پيدا کند، مکلّف ميشود مهريه را به زوجه جزئاً يا کلاً تسليم نمايد و اين امر نيازي به مطالبه زوجه ندارد.
در اين فرض زوج به محض اينکه مالي زائد بر مخارج زندگي تملّک نمايد، مکلّف است براي پرداخت مهريه زن استفاده نمايد؛ زوجه نيز ميتواند پرداخت مهريه را از محل آن مال مطالبه کند. البته در نتيجه اين تفسير تأثير مطالبه زوجه و عدم مطالبه توسط وي يکسان است و مطالبه زوجه تأکيدي بر مقتضاي تحقق شرط عندالاستطاعه است. بنابراين از جهت تكليفي كه براي زوج ايجاد ميشود، نوعي برتري عملي براي زوجه بوجود ميآيد؛ البته اين تنها موردي است كه در اين دستورالعمل ممكن است به شكل ضعيفي براي زنان نفعي داشته باشد.
3 ـ 6) نتايج اجتماعي دستورالعمل سازمان ثبت
حال سئوال اين است كه اگر مهريه به صورت عندالاستطاعه تعيين شده باشد، آيا زوجهاي ايراني اقدام به تمليك اموال مازاد بر مخارج زندگي به زوجه خواهند نمود؟ به نظر ميرسد فرهنگ حاكم بر خانوادههاي ايراني با چنين رويكردي هماهنگي ندارد، بلكه در عمل فراوان ديده ميشود كه اموال شخصي زوجه نيز در خانواده هزينه ميشود.
به نظر ميرسد اجراي اين دستورالعمل بيش از آنكه تأثير مثبتي بر روند انصاف و عدالت در حقوق خانواده بگذارد به كاهش آمار زندانيان كمك خواهد نمود. البته كاهش آمار زندانيان غير مجرم في نفسه مطلوب است. اما تحقق اين هدف مقدس نبايد به عدم توازن در حقوق و تكاليف زوج و زوجه منجر شود.
اگر قانونگذار <ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي> را در مورد دين ناشي از مهريه غيرقابل اعمال اعلام كند، بهتر از اين است كه با جهتگيري خاص و با انتساب راه حل عندالاستطاعه بودن مهريه به اراده طرفين عملاً حق مطالبه مهريه توسط زوجه را محدود نموده و مطالبه مهريه را منوط به اثبات استطاعت زوج نمايد. به عبارت ديگر انتخاب راه حل عندالاستطاعه نه تنها زمينه استفاده از بازداشت زوج را به عنوان اهرم فشار از بين ميبرد، بلكه از نظر حقوقي نيز پيشرفت دعوي زوجه را با مشكل مواجه مينمايد.
ممكن است ادعا شود چيزي بر اراده طرفين تحميل نشده و اين راه حل مبتني بر حق انتخاب طرفين در عقد نكاح است؟ پاسخ اين ادعا در هدف اين دستورالعمل نهفته است كه اگر چنين باشد اين دستورالعمل در تحقق اهداف خود ناموفق ميشود و اگر چنين باشد چه ضرورتي براي تنظيم و ابلاغ اين دستورالعمل وجود دارد؟
با توجه به اينكه مهريه مورد توافق، در برابر <بضع> قرار ميگيرد كه معمولاً بايد هنگام مطالبه پرداخت شود، عندالاستطاعه قراردادن آن با عنايت به مشكلات اثبات استطاعت زوج، وصول آن را مشكلتر كرده و موجب به هم خوردن اين توازن و به ضرر زوجه ميگردد. لذا سياست قوه قضائيه نبايد موجب تسهيل اين امر شود. چرا بايد سازمان ثبت با هدف مقدس كاهش آمار زندانيان غير مجرم به گونهاي عمل كند كه زوجه از نظر حقوقي در وضعيت ضعيفتري قرار گيرد و احتمال اضرار از طرف زوج افزايش يابد؟ حقيقت اين است كه در نتيجه اجراي دستورالعمل، زمينه اجرا نامناسب حق براي زوجه گسترش پيدا مي‌كند.
7)پيشنهاد
از آنجا كه درج شرط عندالاستطاعه از جهت اعتبار مورد ترديد است. يعني از اين جهت كه تأجيل به اجل نامعلوم بوده و در نتيجه، باطل و مبطل ميباشد يا اينكه عندالاستطاعه به معني اطلاق از حيث اجل و اعطاي مهلت در پرداخت بوده و در نتيجه صحيح باشد، محل تأمل است. اين وضعيت مبهم از يك سو احتمالاً موجب تهافت آراء دادگاهها و در نتيجه تزلزل در روابط زوجين خواهد شد. زيرا در صورت بطلان مهريه، مهرالمثل جايگزين آن خواهد شد كه معمولاً مورد پذيرش زوجين نيست و مشكلات ارزيابي آن نيز بسيار است، از سوي ديگر از نظر حقوقي نيز زنان در وضعيت بدتري قرار ميگيرند و احتمال اضرار از طرف زوج افزايش مييابد. بنابراين پيشنهاد ميشود:
<سازمان محترم ثبت اسناد و املاك دستور توقف اجراي دستورالعمل شماره 53958/34/1 ـ 7/11/1385 را صادر نمايد>.
منابع
قرآن كريم
امامي، سيدحسن (1371)، حقوق مدني، چ9، تهران: انتشارات اسلاميه.
انصاري، مرتضي (1995م)، المکاسب، بيروت: مؤسسه الاعلمي.
خميني، سيد روحالله (1415ق)، تحريرالوسيله، قم: مؤسسة نشر الاسلامي.
خوئي، سيد ابوالقاسم (1992م)، مصباح الفقاهه، چ1، بيروت: دارالهادي.
شهيدي، مهدي (1377)، تشکيل قراردادها و تعهدات، تهران: نشر حقوقدان.
شهيدي، مهدي (1382)، حقوق مدني عقود معين 1، تهران: مجمع علمي و فرهنگي مجد.
كاتوزيان، ناصر (1371)، قواعد عمومي قراردادها، چ 2، تهران: شرکت انتشار.
كاتوزيان، ناصر (1376)، قواعد عمومي قراردادها، چ 4، تهران: شرکت انتشار.
كاتوزيان، ناصر (1382)، حقوق خانواده، تهران: شرکت انتشار.
مرواريد، علياصغر(1990م)، موسوعئ الينابيع الفقهيئ، بيروت: الدارالاسلاميه والدارالتراث.
نجفي محمد حسن (بيتا)، جواهرالکلام، چ7، بيروت: داراحياء التراث العربي.
منبع : مطالعات راهبردي زنان (كتاب زنان سابق)، شماره نسخه شماره 43 – 1388/03/01 – بهار 88
برچسب ها:تحليل حقوقي, شرط ضمن عقد, عندالمطالبه, مهريه عندالاستطاعه