مقررات کيفري لايحه حمايت از خانواده در بوتهي نقد
احمد حاجي ده آبادي/ ص 7
چکيده
حمايت کيفري از ارزشها و قواعد هميشه در آخرين مرحله بايد صورت پذيرد به خصوص در حقوقي همانند حقوق خانواده که بيش از آنکه بر پايهي قرارداد استوار باشد، ايجاد و دوام آن بر عشق و علاقه‌ي زن و شوهر مبتني است. آنگاه که مداخله‌ي حقوق کيفري لازم است، بايد اصول و قواعد قانونگذاري و قانوننگاري به طور كامل رعايت شود. اينکه مقررات کيفري لايحه حمايت از خانواده تا چه حد بر پايهي بايستههاي تقنين تنظيم شده است، پرسشي است که اين مقاله درصدد پاسخگويي به آن است.
کليد واژه:
لايحهي حمايت از خانواده، تقنين، ضرورت، جامعيت، تناسب جرم و مجازات، عنصر معنوي.
مقدمه
خانواده کوچکترين واحد اجتماع است که عليرغم کوچکي آن نقش مهمي در روابط اجتماعي اشخاص، تعليم و تربيت فرزندان و پيشرفت و آباداني کشور ايفا ميکند چرا که کشوري آباد است و مردماني سعادتمند دارد که مديران موفقي داشته باشد و چنين مديراني در خانوادههاي خوبي تربيت مي‌يابند و خانوادههاي خوب و همسراني شايسته دارند. به طور کلي زنان يا مرداني که در حوزهي اجتماع عهدهدار کاري به ظاهر کوچک يا بزرگ‌اند آنگاه موفقاند که خانوادهي خوبي داشته باشند. گزاف نيست اگر بگوييم مردي در خارج از خانواده در شغل و کارش موفق است که پيش از آن خانوادهي خوبي دارد و در زندگي خانوادگياش موفق است و بيجهت نيست که نبي مكرّم اسلام مي‌فرمايند: «من سعادة المرء الزوجة الصالحة» (صابري يزدي1363: 218). اهميت خانواده و نقش بسيار مهم آن نظامهاي حقوقي را وادار ساخته که با وضع مقررات و پيشبيني ضمانت اجراهاي مدني و کيفري به حمايت از خانواده و ارزشهاي آن دست يازند.
پيشـينهي قانونگذاري در زمينهي حقوق خانواده در ايران به سال1310 بازميگردد. در آن سال قانون راجع به ازدواج در تاريخ 23/5/1310 به تصويب رسيد. اما از آن سال تاکنون بارها و بارها قوانين مختلفي در حوزهي خانواده به تصويب رسيده و قوانين قبلي دستخوش تغيير و نسخ شدهاند. در آخرين مرحله، کميسيون قضايي مجلس در تاريخ 10/11/1388 لايحهاي را با عنوان لايحهي حمايت از خانواده در 55 ماده به تصويب رسانيده است که توسط مجلس شوراي اسلامي در حال بررسي است و موادي از آن به تصويب رسيده است. گرچه در حال حاضر بخش عمدهاي از اين لايحه به امور شکلي مثل نحوهي تشکيل دادگاه خانواده مربوط است اما لايحه از امور ماهوي خالي نيست. فصل ششم اين لايحه از ماده 46 تا 53 يعني 8 ماده با عنوان «فصل ششم ـ مقررات کيفري» به جرم انگاري برخي اعمال در حوزهي حقوق خانواده و يا مرتبط با آن پرداخته است. اين مقاله درصدد نقد و بررسي مقررات کيفري اين لايـحه است تا مگر با بيان نقاط ضعف و اشکال بتواند گامي کوچک در جهت کمک به قانونگذار در اين زمينه بردارد.
طبيعتاً، نقد و بررسي لايحه ميتواند از جنبه‌هاي مختلفي صورت پذيرد اما در اين مقاله تنها به نقد از منظر بايستههاي قانونگذاري و قانوننگاري مي‌پردازيم.
توضيح بيشتر آنکه تقنين از دو مرحله متشکل است: مرحلهي اول يافتن بهترين حکم و مرحلهي دوم يافتن بهترين قالب براي بيان بهترين حکم است. مي‌توان مرحلهي اول را قانونگذاري و مرحلهي دوم را قانوننگاري ناميد (حاجيدهآبادي 1385: 18-16).
هريک از اين دو مرحله قواعد و اصولي دارد که اگر رعايت شود قانون ميتواند به اهداف خود نزديک شود و با کمترين هزينه اهداف مدنظر قانونگذار محقق شود. از اين قواعد و اصول به بايستههاي قانونگذاري و بايستههاي قانوننگاري و از مجموع آنها به بايستههاي تقنين تعبير مي‌کنيم. البته واژههاي ديگري نيز به کار رفته است مثل «اصول ماهوي تقنيني» و «اصول شکلي تقنيني» يا «فن قانوننويسي» (کاتوزيان 1377: 102).
سؤال مدنظر در مقاله حاضر اين است که آيا کميسيون امور قضايي مجلس در بخش مقررات کيفري اين لايحه بايستههاي قانونگذاري و قانوننگاري را رعايت نموده است يا خير.
بدين منظور لايحه را از منظر اصولي همچون ضرورت، جامعيت، مغايرت نداشتن با واقعيات و مستلزم عسروحرج نبودن، تناسب جرم و مجازات، صراحت و استفاده از اصطلاحات رايج، سياست يکسان در بيان يا عدم بيان عنصر معنوي جرم و در نهايت تعيين مجازات نقدي بر اساس نرخ تورم بررسي مي‌کنيم. لازم به ذکر است لايحه از اين منظر (بايستههاي تقنين) محسّناتي دارد اما اين مقاله درصدد بيان اشکالات آن است.
1) ضرورت
يکي از بايستههاي قانونگذاري در زمينهي حقوق کيفري ضرورت است. مقصود از اين اصل آن است که استفاده از ضمانت اجراهاي کيفري براي حمايت از ارزشها و ايدهآلها آنـگاه مجاز است که نتوان از ساير ضمانت اجراها بهره جست. گاه اهميت فوق العادهي ارزشها و کارايي نداشتن ديگر ضمانت اجراهاي حقوقي ايجاب ميکند که حقوق کيفري مداخله نموده با وضع مجـازاتها به حمـايت از ايدهآلها بپـردازد. کلارکسون- حقوق‌دان انگليسي- در اين باره مي‌نويسد:
کسي از پتک براي شکستن يک فندق استفاده نميکند. کسي نبايد براي کنترل رفتاري که ميتواند به وسيلهي ساير رشته‌هاي حقوقي به شکل مؤثري تحت نظم درآيد، از حقوق جزا استفاده کند (کلارکسون 1371: 224).
اصل ضرورت هم از مباني حقوقي برخوردار است و هم از ادلهي فقهي؛ مطابق ادلهي فقهي چون مجازات نوعي تصرف در مال، جان، عضو، آزادي و حيثيت ديگري است، پس نوعي ولايت بر ديگري است و اصل، اقتضاي آن را دارد که کسي بر ديگري ولايت ندارد مگر اينکه دليل قطعي بر آن وجود داشته باشد. از منظر حقوقي نيز نتيجهي غالب تئوريهايي که براي معيار جرمانگاري مطرح شده آن است که جرمانگاري آخرين حربه است نظير اصل ضرر[1] که جان استوارت ميل مطرح کرده است و بر اساس آن تنها رفتارهايي بايد ممنوع و مجازاتپذير دانسته شود که ضرر مادي و خارجي به ديگران وارد کند و يا معيارهاي چهارگانه‌اي که رُسي در اين زمينه پيشنهاد داده است.[2]
حقوق خانواده حقوقي است که در آن کمتر و يا به ندرت بايد از ضمانت اجراهاي کيفري به خصوص در روابط بين زوجين بهره جست. اگر در ساير بخشهاي حقوق، استفاده از ضمانت اجراهاي کيفري با قيد ضرورت توصيه ميشود و آخرين حربه ضمانت اجراي کيفري است، اين امر در حقوق خانواده نمود و بروز بيشتري دارد چرا که حقوق خانواده پيش از آنکه مبتني بر قرارداد باشد، مبتني بر عشق و علاقه است و اگر تخلف از قرارداد گاه وضع مجازات را ايجاب مينمايد تا طرفين به تعهد خود عمل نمايند، رابطهاي که بر اساس عشق و علاقه شکل گرفته است با زور و اجبار ادامه پيدا نميکند.
گرچه ايجاد رابطهي زوجيت با عقد است، اما عقد، نمود احساس و علاقهاي است که پيش از آن پيدا شده است و پس از آن نيز آن عشق و علاقه باعث استمرار و دوام زوجيت ميشود. عشق و علاقه را نمي توان در قالب قرارداد گنجانيد و کسي را متعهد دانست که به ديگري عشق بورزد. طبيعي است در چنين نگاهي، اصولاً ضمانت اجراهاي حقوقي که محور آنها تخلف از قراردادهاست جايي ندارد چه رسد به ضمانت اجراهاي کيفري که تازه پس از کارايي نداشتن ضمانت اجراهاي حقوقي، مطرح ميشود. اين است که قرآن کريم آنگاه که خوف منازعهي زوجين در ميان باشد، حکومتها را مستقيم دخيل در قضيه نميداند و حل و فصل دعوا را به عهدهي حکومتها نميگذارد بلکه مي‌گويد داوري از طرف زن و داوري از طرف شوهر دعوي را فيصله دهند: «و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها ان يريدا اصلاحاً يوفق الله بينهما» (نساء: 35).
در نتيجه بايد با اين نظر موافق بود که حفظ خانواده در برابر دولت يکي از اصول حاکم بر خانواده است و به همين دليل است که حکيمان رخنه‌ي دولت در حوزهي خانواده را زيانبار و خطرناک توصيف و بين اين دو نهاد مرز ايجاد کرده‌اند. آنها با تفکيک «تدبير منزل» از «سياست مدن» سعي کرده‌اند از دخالت دولت در خانواده پيشگيري کرده يا از آن بکاهند (حکمت‌نيا و همکاران 1388: 132).
بله آنگاه که دخالت دولت در حقوق و روابط خصوصي اشخاص ضرورت يابد، مي‌توان با وضع ضمانت اجراها به حمايت از حقوق خانواده پرداخت لکن بايد در اين زمينه در به کار بردن ضمانت اجراهاي کيفري خساست به خرج داد و فوراً به سراغ آنها نرفت.
لازم به ذکر است حقوق خانواده ظرافت خاصي دارد و در نتيجه گرچه باور رايج آن است که حمايت کيفري آنگاه مجاز است که ضمانت اجراهاي غيرکيفري کارايي لازم براي دفاع از ارزشها و الزام به تکاليف را نداشته باشند، اما گاه مصلحت ايجاب ميکند که ضمانت اجراي کيفري بر ديگر ضمانت اجراها مقدم شود و اين مسئله در حقوق خانواده نمود و بروز بيشتري دارد. توضيح اينکه يکي از ضمانت اجراهاي غيرکيفري طلاق است حال اگر در مواردي امر بين انتخاب مجازات يا طلاق داير باشد، نميتوان به اين بهانه که ضمانت اجراي کيفري آخرين راه حل است، به انتخاب طلاق حکم داد. طبيعي است در اينجا حمايت کيفري بر حمايت غيرکيفري مقدم است.
با توجه به اصل ضرورت به نظر مي‌رسد جرمانگاري پارهاي اعمال در اين لايحه، چنانکه توضيح خواهيم داد ضرورتي ندارد:
1-1) مادهي 46 لايحه
مطابق مادهي 46 ازدواج کردن يا طلاق دادن بدون ثبت در دفاتر رسمي جرم و مرتکب ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت بيست ميليون ريال تا يکصد ميليون ريال جزاي نقدي يا حبس تعزيري درجهي 7 (تا شش ماه) محکوم ميشود. از نظر شرعي براي ايجاد علقهي زوجيت صرف انشاي عقد کفايت ميکند و نيازي به ثبت نيست. اما قانونگذار بنا به برخي مصالح که در اين ماده به آن اشاره نکرده ولي در مادهي 645 قانون مجازات اسلامي[3] بدان اشاره کرده است، ثبت را الزامي ميداند. مي‌توان پذيرفت که ثبت نشدن واقعهي ازدواج يا طلاق باعث ضرر به ديگران به خصوص زوجه و فرزندان است و نيز منافع اجتماعي ايجاب ميکند که جلوي اين ضرر گرفته شود، اما سؤال اين است که آيا براي جلوگيري از ورود ضرر ناشي از ثبت نشدن واقعهي ازدواج و طلاق، بايد از حربهي مجازاتها استفاده کرد؟ بدين منظور بايد ببينيم ضمانت اجراي تخلف از ثبت ازدواج و طلاق چه ميتواند باشد و آيا ضمانت اجراهاي حقوقي کافي نبوده که قانونگذار به ضمانت اجراي کيفري روي آورده است؟
يک ضمانت اجرا اين است که چنين ازدواج يا طلاقي باطل باشد. اما چون از نظر احکام اوليهي شرع نميتوان حکم به بطلان چنين عقد و ايقاعي داد قانونگذار از آن بهره نبرده است.
ضمانت اجراي ديگر آن است که چنين ازدواج يا طلاقي مادام که به ثبت نرسيده منشأ آثار حقوقي نباشد يعني نتوان بر اساس آن اقامهي دعوي نفقه، تمکين، ارث و … نمود تا اينکه به ثبت برسد. به نظر مي‌رسد اگر قانونگذار ضمانت اجراي اموري تشريفاتي همچون ثبت واقعه ازدواج يا طلاق و…. را مترتب ندانستن آثار حقوقي و الزام به ثبت واقعه مي‌دانست بهتر از اين بود که براي آن مجازاتي آن هم بيست ميليون تا صد ميليون ريال و يا حبس تا شش ماه را در نظر بگيرد. البته براي اينکه حق زوجه در اين ميان از بين نرود، لازم است قانونگذار براي زوجه اين حق را پيشبيني نمايد که بتواند دادخواست الزام زوج به ثبت واقعهي ازدواج يا طلاق به دادگاه بدهد و در نهايت در صورت استنکاف زوج، ترتيبي را پيشبيني کند که ازدواج يا طلاق به ثبت رسد. اين وضعيت دربارهي فرزندان نيز وجود دارد. نتيجه آنکه بهترين ضمانت اجرا براي لزوم ثبت طلاق يا ازدواج آن است که علاوه بر الزام مرد به ثبت واقعه، چنانچه مرد از ثبت منتفع مي‌شده از آثار ثبت منتفع نيست تا واقعه را به ثبت برساند اما چنانچه زن يا فرزندان از ثبت منتفع مي‌شوند بتوانند با ترتيباتي واقعه را به ثبت رسانده و از آثار آن منتفع شوند.
1-2) مادهي 47 لايحه
مادهي 47 اين لايحه مقرر مي‌دارد:
هرگاه مردي برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدني ازدواج کند به حبس تعزيري درجهي 6 (شش ماه تا دو سال) محکوم ميشود. هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهي به نقص عضو يا مرض دائم زن منجر گردد، زوج علاوه بر پرداخت ديه به دو تا پنج سال حبس و اگر به مواقعه منتهي به فوت زن منجر شود، زوج علاوه بر پرداخت ديه به حبس تعزيري درجهي 4 (پنج تا ده سال) محکوم ميشود.
اين ماده که در مورد ازدواج مرد با دختري قبل از رسيدن به سن 13 سالگي است از دو بخش متشکل است، بخش اول آن است که چنين ازدواجي منجر به مواقعه نشده باشد و بخش دوم آن است که منجر به مواقعه شده است. بخش اول آن در واقع ماده 646 قانون مجازات اسلامي فعلي است که مقرر مي‌دارد:
ازدواج قبل از بلوغ بدون اذن ولي ممنوع است چنانچه مردي با دختري که به حد بلوغ نرسيده برخلاف مقررات مادهي (1041) قانون مدني و تبصرهي ذيل آن ازدواج نمايد به حبس تعزيري از شش ماه تا دو سال محکوم ميگردد.
مادهي 1041 قانون مدني که ابتدا در سال1314 تصويب[4] و سپس در 8/10/1361[5] و 14/8/1370[6] اصلاح و در نهايت در1/4/1381 اصلاح گرديده است مقرر مي‌دارد:
عقد نکاح دختر قبل از رسيدن به سن 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام شمسي منوط است به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح.
اين ماده در جهت حمايت از صغير صورت گرفته و لذا اذن ولي را شرط ميداند آن هم به شرطي که دادگاه صالح تشخيص دهد. حال اگر مردي بدون اينکه حکم دادگاه صالح وجود داشته باشد با دختري قبل از رسيدن به سن 13 سال ازدواج کند بدون اينکه مواقعه‌اي صورت بگيرد، مطابق مادهي 47 به شش ماه تا دو سال حبس محکوم ميشود. تبصرهي اين ماده براي ديگر کساني که به نوعي در اين ازدواج نقش دارند مجازات تعيين کرده است. مطابق تبصره مادهي 47 :
هرگاه ولي قهري، مادر، سرپرست قانوني يا مسئول نگهداري و مراقبت و تربيت زوجه در ارتكاب جرم موضوع اين ماده تأثير مستقيم داشته باشد به حبس تعزيري درجهي 6 (سه ماه و يك روز تا دو سال) محكوم ميشود. اين حكم در مورد عاقد نيز مقرر است.
سؤال اين است که آيا نيازي به وضع اين مجازات براي مرد و عاقد و ولي هست؟ آيا چنين عملي باعث ايراد ضرر به ديگري ميشود و به فرض که چنين باشد، آيا ضمانت اجراي حقوقي کفايت نميکرد؟ توضيح اينکه براي ارتکاب جرم مادهي 47 صرف اجراي صيغهي ازدواج يعني انکحت و قبلت کافي است. آيا براي صرف ايجاد صيغهي انکحت و قبلت که منتهي به هيچ مواقعه‌اي نشده است، بايد مرد و ولي و عاقد را به سه ماه و يك روز تا دو سال حبس محکوم کرد؟ آيا نميتوان براي حمايت از مادهي 1041 ضمانت اجراي حقوقي و طبيعي خودش را به کار بست يعني چنين ازدواجي را باطل و يا موقوف به تشخيص دادگاه صالح دانست؟ به نظر مي‌رسد که باطل بودن و يا معلق بودن صحت چنين نکاحي به تحصيل حکم دادگاه صالح کفايت مي‌کرد.
از حيث مباني فقهي نيز صدر اين ماده با اشکال مواجه است زيرا نهايت دليلي که مي‌توان براي وضع مجازات در غير موارد منصوص بيان کرد، قاعدهي التعزير لکل حرام است که به موجب آن هر عمل حرامي که در شرع براي آن مجازات تعيين نشده باشد قابل تعزير است. دربارهي کليت اين قاعده بحث است (حاجيدهآبادي 1389: 312-290) و به نظر مي‌رسد حق با فقهايي است که معتقدند حرام بودن شرط لازم براي جرم بودن است ولي شرط کافي نميباشد و در نتيجه حرامهايي که باعث اذيت ديگران و اخلال نظام و هتک حرمت‌ها و فسـاد امـور و تضعـيف امنيت و اعتماد مردم به يکديگر ميشود جرم و مجازاتکردني است (صافي 1363: 139-138).
با وجود اين و به فرض پذيرش کليت اين قاعده اشکال اين است که صرف انشاي عقد ازدواج با صغيره بدون اذن ولي يا با اذن ولي اما بدون تشخيص مصلحت مورد ادعاي ولي توسط دادگاه، از نظر شرعي عمل حرام محسوب نميشود که بتواند توجيه‌گر مجازات باشد. نهايتاً مانند عقد فضولي است که از نظر حکم تکليفي متصف به حرمت نيست و از حيث حکم وضعي به شرط اجازهي اصيل صحيح و نافذ و در صورت ردّ وي باطل است. بله ممکن است در اينجا باب مجازاتهاي بازدارنده (موضوع ماده 17 ق.م.ا. 1370) را مطرح کرد، اما اين نوع مجازاتها از باب عناوين ثانويه بوده و براي اعمالي هستند که حکم اوليهي آنها حرمت نيست ولي حکومت با در نظر گرفتن مصلحت جامعه و به منظور حفظ نظم آن را جرم تلقي کرده است. با توجه به آنچه گفته شد صرف انشاي يک صيغهي نکاح چه اخلالي در نظم جامعه ايجاد ميکند که وضع مجازات را ايجاب نمايد؟
اين ماده از جهات ديگري هم اشکال دارد که به دو مورد اشاره ميشود:
اولاً: اين ماده مقرر مي‌دارد: «هرگاه مردي برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدني ازدواج کند» درحاليکه در مادهي 1041 هم از دختر صغيري که به سن 13 سال تمام شمسي نرسيده حمايت شده و هم از پسري که به سن 15 سال تمام شمسي نرسيده است. وضعيت زني که بدون اخذ اجازهي دادگاه صالح با پسري که به سن 15 سال تمام شمسي نرسيده ازدواج ميکند چيست؟ به خصوص زني که باکرهي رشيده نيست که بايد با اجازهي ولي ازدواج کند. آيا چنين زني مستحق مجازات نيست؟ آيا اين ماده زنسالارانه نوشته نشده است؟ آيا بهتر نبود قانونگذار به جاي واژهي «مردي» واژهي «شخصي» مي‌آورد و چنين مقرر ميداشت: «هرگاه شخصي برخلاف مقررات ……….»
ثانياً: بخش دوم ماده چنين ازدواجي را که منجر به مواقعه منتهي به نقص عضو يا مرض دائم يا فوت زن شده است، علاوه بر پرداخت ديه موجب حبس دو تا پنج سال (در صورت نقص عضو يا مرض دائم) و پنج تا ده سال (در صورت فوت زن) ميداند. مشکل اين است که اين ماده اصلاً از قصاص صحبتي نکرده است درحاليکه ميتواند چنين مواقعه‌اي مجازات قصاص را به دنبال داشته باشد. اين مجازات در صورتي است که مواقعه با دختر بچهي بينوا نوعاً ايجاد نقص، يا مرض دائم يا مرگ ميکند و مرد بدان آگاه است يا بياحتياطي و بيپروايي شديدي کرده است. گرچه شوهر نوعاً قصد قتل و يا صدمه ندارد ولي اگر بداند که عملش منجر به قتل و صدمه ميشود جنايت عمدي محسوب ميشود به همين جهت است که برخي مراجع معاصر عمل شوهر مبتلا به ايدزي را که با علم به مريضي با همسرش مقاربت نموده و باعث ابتلاي وي به ايدز و در نهايت فوت وي ميشود، جنايت عمدي و موجب قصاص مي‌دانند (گنجينة استفتائات قضايي، سؤالهاي 5788، 309، 192، 179). به هر حال اينکه اين لايحه وارد حريم حقوق کيفري در بخش قصاص و ديات شده است و قواعد آن را ناديده گرفته است صحيح نيست چرا که مطابق قواعد باب قصاص در صورتي که کسي عمل منتهي به جنايتي را به قصد ايجاد آن جنايت انجام دهد يا اينکه عملش نوعاً منجر به آن جنايت شود، عمد محسوب و با رعايت شرايط مقرر به قصاص محکوم ميشود. جا داشت که در اين لايحه چنين آورده ميشد «علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد».
ثالثا: آنچه در مقررات شرعي آمده است اين است كه ازدواج مرد با دختري كه به سن بلوغ نرسيده با رعايت شرايط صحيح است ولي مرد حق نزديكي جنسي ندارد تا زماني كه دختر به سن بلوغ برسد وگرنه در صورت ايراد صدمه يا فوت ضامن است. اما اگر مردي پس از سن بلوغ با زنش به طور طبيعي رابطهي جنسي برقرار كند ولي اتفاقاً باعث صدمه شود بدون آنكه قصد ايراد صدمه داشته است، در اينكه آيا شوهر در چنين وضعي ضامن است يا خير جاي بحث وجود دارد. حال ايراد اين است كه چون مادهي 47 ناظر به مادهي 1041 قانون مدني است و اين ماده ازدواج با صغيره قبل از 13 سالگي را منوط به اذن ولي و مصلحت كرده است نميتوان از احكامي كه براي صغيره در شرع مقرر است براي دختري كه به سن بلوغ رسيده ولي كمتر از 13 سال سن دارد بهره جست. به تعبير ديگر براي صغيره از نظر شرعي دو حكم مقرر گشته يكي جايز نبودن ازدواج با وي بدون اذن ولي و ديگري جايز نبودن نزديكي جنسي پيش از رسيدن بلوغ و در صورت رعايت نکردن اين حكم ضامن ديه بودن در صورت حصول صدمه و فوت. حال اگر بتوان حكم اول را بنا به مصلحتي كه مجمع تشخيص مصلحت تشخيص داده است در حق دختري كه به سن 13 سال نرسيده است اعمال كرد نميتوان حكم دوم را هم در حق چنين دختري اعمال كرد مگر اينكه باز مجمع تشخيص مصلحت نظام چنين كند.
1-3) مادهي 48 لايحه
مادهي 48 اين لايحه مقرر مي‌دارد:
هر فرد خارجي که بدون اخذ اجازهي مذکور در ماده (1060) قانون مدني و يا برخلاف ساير مقررات قانوني با زن ايراني ازدواج کند، به حبس تعزيري درجه 6 (يک سال تا سه سال) محکوم ميشود.
مادهي 1060 قانون مدني مقرر مي‌دارد:
ازدواج زن ايراني با تبعهي خارجه در مواردي هم که مانع قانوني ندارد موکول به اجازهي مخصوص از طرف دولت است.
نظير آنچه در نقد مادهي 47 گفته شد در اينجا هم مي‌آيد. اولاً ازدواج به صرف انشاي صيغهي عقد نکاح صورت مي‌پذيرد و در نتيجه آيا منطقي است براي چنين عملي ولو آنکه اجازهي مخصوص از طرف دولت گرفته نشده است، مجازات يک سال تا سه سال حبس را پيشبيني کرد؟ به خصوص اينکه چنين عملي شرعاً حرام نيست تا مشمول قاعدهي التعزير لکل حرام گردد. اگر ماده مقرر ميداشت در صورتي که چنين ازدواجي به مواقعه منتهي شود مجازات حبس دارد تا حدي مقبول بود ولي ماده، براي صرف ازدواج چنين مجازات سنگيني را پيشبيني کرده است. ثانياً آيا نميتوان ضمانت اجراي تحصيل اجازهي مخصوص از طرف دولت را، در ظاهر باطل بودن چنين ازدواجي يعني موکول کردن صحت ظاهري آن به تحصيل اجازه مخصوص از طرف دولت دانست و به تعبير ديگر ضمانت اجراي حقوقي در نظر گرفت؟[7] سومين نکته اين است که چرا در اين ماده نسبت به زني که حاضر شده بدون صدور مجوز با تبعهي خارجي ازدواج کند مجازاتي پيشبيني نشده است؟ وضعيت کيفري او و نيز ولي او ـ در صورتي که تحصيل اذن ولي لازم بودهـ چگونه است؟ شايد بتوان او را با عنوان معاونت در جرم مجازات کرد که جاي حرف و حديث فراواني است.[8] به هر حال ضرورت دارد قانونگذار در صورتي که به وضع مادهي 48 مي‌پردازد، مجازات زن و نيز ولي او را که حاضر به دادن اجازه شده نيز مشخص نمايد.
1-4) مادهي 50 لايحه
مطابق مادهي 50 مردي که با وجود داشتن استطاعت مالي نفقهي زن خود را در صورت تمکين ندهد يا از تأديهي نفقهي ساير اشخاص واجب النفقه امتناع کند مجرم و به حبس تعزيري شش ماه تا دو سال محكوم ميگردد. سؤال اين است با اينکه بسياري از دعاوي مالي از ضمانت اجراهاي حقوقي برخوردارند چرا بايد اين دعواي مالي از ضمانت اجراي کيفري برخوردار باشد؟ زن ميتواند با معرفي اموال شوهر به دادگاه به حق خود برسد و يا حتي تقاص کند و به هر حال اينکه مادهي 50 بلافاصله پس از امتناع از پرداخت نفقه، سراغ ضمانت اجراي کيفري رفته است، ضرورتي ندارد.
لازم به ذکر است در فقه اماميه در مواردي که احقاق حق منوط به حبس باشد اجازهي حبس داده شده است يعني حبس نه به عنوان مجازات بلکه به عنوان راهي براي احقاق حق مطرح شده است. مثل بدهکاري که با وجود تمکن مالي از پرداخت آن استنکاف مي‌ورزد، کسي که کفيل مجرمي شده و عليرغم دستور به احضار وي را حاضر نساخته است، کسي که حدي بر وي لازم شده و به خاطر اموري همچون حامله بودن و… فعلاً امکان اجراي حد بر وي فراهم نيست و ممکن است فرار کند، شوهري که ايلاء يا ظهار کرده و از پرداخت کفارهي ايلاء يا ظهار خودداري ميکند و نيز حاضر به طلاق دادن همسر نيست، کسي که بيش از چهار زن داشته و مسلمان شده و هنوز مشخص نکرده که چهار زني را که شرعاً ميتواند در قبالهي نکاحش باشند کداماند.[9] اين است که شهيد اول به عنوان يکي از قواعد مي‌نويسد: «ضابط الحبس توقف استخراج الحق عليه» (عاملي: 192).
جالب اينجاست دربارهي مردي که نفقهي همسرش را و به طور کلي نفقه نميدهد، رواياتي است که بر حبس مرد تا اداء نفقه دلالت ميکند (حرّ عاملي: 148) و برخي فقها همچون شيخ طوسي به مضمون اين روايات فتوا داده‌اند (طوسي 1387: 22). قانونگذار مي‌توانست حبس مردي را که نفقهي زوجه يا اشخاص واجبالنفقه را نداده است تا زمان اداء آن مقرر کند نه اينکه حبس را به عنوان کيفر چنين مردي پيشبيني کند در وضعيت فعلي ولو اينکه مرد بعداً نفقه را بدهد، مجازات حبس در انتظار وي خواهد بود.
1-5) مادهي 51 لايحه
آخرين مورد مادهي 51 است که مقرر مي‌دارد:
هرگاه مسئول حضانت از انجام تکاليف مقرر خودداري کند يا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذيحق شود، براي هر بار به پرداخت پانصد هزار ريال تا پنج ميليون ريال جزاي نقدي و در صورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم ميشود.
سؤال اين است براي الزام مسئول حضانت به انجام تکاليف مقرر يا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذي حق نشدن، چه ضمانت اجرايي مفيد است و آيا ضرورتي به جرمانگاري اين عمل هست؟ آيا بهتر نيست ضمانت اجراي چنين تکليفي سلب موقتي مسئوليت حضانت و در نهايت سلب دائمي آن باشد؟ به تعبير بهتر با وجود مادهي 41 اين لايحه نيازي به ماده 51 نيست:
ماده 41. هرگاه دادگاه تشخيص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداري و ساير امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است يا در صورتي که مسئول حضانت از انجام تکاليف مقرر خودداري کند و يا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذيحق شود، ميتواند هر تصميمي را که به مصلحت طـفل باشد از قبيل واگذاري امر حضانت به ديگري يا تعيين شخص ناظر با پيشبيني حدود نظارت وي اتخاذ کند.
در پايان اين قسمت نويسنده با دو مثال مقصود خود را بيشتر روشن ميکند. مثال اول بنا بر نظر کساني که اذن ولي را در نکاح باکرهي رشيده شرط مي‌دانند، اگر ولي بدون جهت از دادن اذن خودداري کند، ولايتش ساقط شده و باکرهي رشيده ميتواند بدون اذن ولي، ازدواج نمايد. حال همانطور که در اينجا ديگر از تعزير ولي صحبت نميشود و ضمانت اجراي حقوقي سقوط ولايت کفايت ميکند، در موارد فوق نيز ضمانت اجراي حقوقي کافي است و يا نهايتاً بايد قانونگذار پس از پيشبيني ضمانت اجراهاي حقوقي مناسب و در صورت عدم کارايي آنها در آخرين مرحله، مجوز ضمانت اجراي کيفري را صادر کند. مثال دوم در صورتي که شوهر نفقه را بدهد بر زن تمکين لازم است. حال فرض کنيد زني پس از گرفتن نفقه از تمکين خودداري کند آيا مي‌توان او را به مجازات محکوم و تعزير کرد؟ يا اينکه بهترين راه براي تنبيه وي، پرداخت نکردن نفقه در آينده است؟
2) جامعيت
از جمله اصول قانونگذاري جامعيت است. قانونگذار بايد پس از درنظر گرفتن همهي جوانب يک قضيه را قانونگذاري کند. گاه برخي جنبه‌هاي يک قضيه بر قانونگذار پوشيده است و يا به اندازهاي غيرمبتلابه است که قانونگذاري براي آن ضرورتي ندارد. اما گاه چنين نيست، طبيعي است در فرض اخير انتظار آن است که قانونگذار با در نظر گرفتن همهي جوانب امر به قانونگذاري دست يازد.
با اين ديد به مقررات کيفري لايحهي حمايت از حقوق خانواده نگاهي مي‌افکنيم. بديهي است اين بحث پس از فراغت از بايستهي قبلي، يعني ضرورت، است. به تعبير ديگر پس از تشخيص ضرورت جرمانگاري در حوزه يا حوزه‌هايي از خانواده بايد وصف جامعيت در مورد آن صورت گيرد. مروري گذرا بر مواد 46 تا 53 ما را به اين نتيجه رهنمون مي‌سازد که اين لايحه حاوي وصف جامعيت نيست. ذيلاً در ابتدا عناوين مجرمانه اين مواد آورده ميشود:
ماده 46ـ اقدام به ازدواج دائم يا طلاق يا فسخ نکاح يا رجوع بدون ثبت در دفاتر رسمي و نيز امتناع از ثبت نکاح موقت در موارد لازم و نيز استنکاف از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح يا طلاق. در يک جمله مادهي 46 در مورد تکليفي به نام لزوم ثبت نکاح يا طلاق و … و وضع مجازات براي امتناع از انجام اين تکليف است.
ماده 47ـ ازدواج با صغيره برخلاف مقررات مادهي 1041 قانون مدني و در صورت مواقعه منتهي به نقص عضو يا مرض دائم يا فوت، مجازات تشديد ميشود.
ماده 48ـ ازدواج فرد خارجي با زن ايراني بدون اخذ اجازهي مذکور در ماده 1060 قانون مدني.
ماده49ـ انکار بياساس زوجيت در دادگاه و يا ادعاي برخلاف واقع زوجيت.
ماده50ـ ندادن نفقهي زن يا افراد واجبالنفقه با وجود داشتن استطاعت.
ماده51ـ خودداري از انجام تکاليف مقرر در مورد حضانت يا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذيحق شدن.
ماده52ـ صدور برخلاف واقع گواهي موضوع مادهي 26 لايحه يا خودداري از دادن گواهي مزبور.
ماده53ـ ثبت ازدواج يا گواهي عدم امکان سازش و … بدون اخذ گواهي لازم.
همانطور که مشاهده ميشود در حقوق خانواده هشت مورد جرمانگاري مطرح شده که شش مورد آن در مورد زن و شوهر و دو مورد آن در مورد پزشک و سردفتر است. سؤال اين است آيا واقعاً روابط ميان زوجين که نياز به ضمانت اجراي کيفري داشته باشد به همين شش مورد بسنده ميشود و نميتوان مورد يا موارد ديگري را نيز يافت که به حمايت کيفري نياز داشته باشد؟ آيا آنچه مرتبط به حقوق خانواده است تنها به همين دو مورد پزشک و سردفتر محدود ميشود؟ با اندک تأملي پاسخ اين سؤال منفي است چرا که مي‌توان موارد متعددي را يافت که اگر از هشت مورد بالا مهمتر و مبتلابهتر نباشد، به يقين هم سطح با آنهاست. مثلاً، يکي از امور رايج در برخي ازدواجها، فريب دادن طرف مقابل است اين فريب گاه از ناحيهي مرد صورت مي‌گيرد که به انحاء مختلف است: داشتن تحصيلات عالي، امکانات مالي مناسب، نداشتن همسري ديگر، … و گاه از ناحيهي زن صورت مي‌گيرد همچون باکره بودن.
گرچه قانون مجازات اسلامي در اين زمينه در مادهي 647 مقرر داشته است:
چنانچه هر يک از زوجين قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهي از قبيل داشتن تحصيلات عالي، تمکن مالي، موقعيت اجتماعي، شغل و سمت خاص، تجرد و امثال آن فريب دهد و عقد بر مبناي هر يک از آنها واقع شود مرتکب به حبس تعزيري از شش ماه تا دو سال محکوم ميگردد.
اما ظاهراً فرض آن است که اين لايحه قرار است حاوي همهي مقررات کيفري مربوط به خانواده باشد و به همين جهت است که عليرغم وجود مواد 642 و 645 و 646 مجازات اسلامي[10] در مورد جرم بودن ترک انفاق، لزوم ثبت واقعهي ازدواج و جرم بودن ازدواج مرد با صغيره، در اين لايحه به قانونگذاري در اين زمينه پرداخته شده است. چرا حال که قرار است قانوني براي حمايت از خانواده به تصويب رسد، جرايم موضوع مواد 645 و646 قانون مجازات اسلامي در لايحه پيشبيني ميشود ولي جرم موضوع ماده 647 آورده نميشود؟ حتي اگر مفاد اين ماده در لايحه آورده شود لازم است قانونگذار جامعتر به قضيه بنگرد زيرا در اين ماده، حمايت کيفري منحصر به «زوجين» شده است. در نتيجه نميتوان براساس اين ماده مرد يا زني را که ديگري را به بهانهي ازدواج به امور واهي فريب ميدهد و مدتها با احساسات او بازي ميکند و سپس تن به ازدواج نميدهد، مجازات کرد و مادهي ديگري هم وجود ندارد. اين در حالي است که شکست روحي و عاطفي صورت گرفته گاه جبرانناپذير است.
از ديگر موارد بچهدزدي، يا معرفي طفلي به جاي طفل ديگر، يا خودداري امتناع از دادن طفلي که به کسي سپرده شده است، مي‌باشد که در مواد631 و 632 قانون مجازات اسلامي[11] جرمانگاري شده است ولي اثري از آن در اين لايحه ديده نميشود. از ديگر موارد جرم موضوع مواد 643 و644 است که جا داشت در اين لايحه مي‌آمد و در قانون مجازات اسلامي رها نمي‌شد. مطابق مادهي 643:
هرگاه کسي عالماً زن شوهردار يا زني را که در عدهي ديگري است براي مردي عقد نمايد به حبس از شش ماه تا سه سال يا از سه ميليون تا هجده ميليون ريال جزاي نقدي و تا 74 ضربه شلاق محکوم ميشود و اگر داراي دفتر ازدواج و طلاق يا اسناد رسمي باشد براي هميشه از تصدي دفتر ممنوع خواهد گرديد.
مادهي 644 مقرر مي‌دارد:
کساني که عالماً مرتکب يکي از اعمال زير شوند به حبس از شش ماه تا دو سال و يا از سه تا دوازده ميليون ريال جزاي نقدي محکوم مي‌شوند:
1ـ هر زني که در قيد زوجيت يا عدهي ديگري است خود را به عقد ديگري در آورد در صورتي که منجر به مواقعه نگردد.
2ـ هرکسي که زن شوهردار يا زني را که در عدهي ديگري است براي خود تزويج نمايد در صورتي که منتهي به مواقعه نگردد.
به هر حال پيشنهاد ميشود جهت جلوگيري از پراکندهکاري، قانونگذار در اين لايحه پس از احصاء تمام حقوقي که ممکن است در خانواده مطرح شود بررسي کند براي نقض کدام يک از اين حقوق ضمانت اجراي کيفري لازم است.
3) مغايرت نداشتن با واقعيات و مستلزم عسروحرج نبودن
قانون بايد با واقعيت جامعه تطابق داشته باشد. قانوني که مغاير واقعيات جامعه باشد ضمن اينکه باعث بي‌اعتمادي مردم و ايجاد شک و شبهه نسبت به ساير قوانين ميشود، گاه باعث عسر و حرج شده تکليفي را ايجاد ميکند که مالايطاق بوده و يا انجام آن بر عموم مردم سخت و دشوار است.
با توجه به مطلب فوق به نقد مادهي 46 اين لايحه مي‌پردازيم. معتقديم اين ماده گاه با واقعيات جامعه تطابق ندارد و در مواردي باعث ايجاد عسروحرج شديد است. مطابق اين ماده:
چنانچه مردي بدون ثبت در دفاتر رسمي اقدام به ازدواج دائم يا طلاق يا فسخ نکاح نمايد يا پس از رجوع تا يک ماه از ثبت آن خودداري نمايد يا در مواردي که ثبت نکاح موقت، الزامي است از ثبت آن امتناع نمايد ضمن الزام به ثبت واقعه، به پرداخت بيست ميليون ريال تا يک صد ميليون ريال جزاي نقدي و يا حبس تعزيري درجهي 7 (تا شش ماه) محکوم ميشود. اين مجازات در مورد مردي نيز مقرر است که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح يا طلاق استنکاف کند.
اين ماده ثبت نکردن ازدواج دائم يا طلاق را در دفاتر رسمي جرم دانسته است و ظاهر ماده حکايت از آن دارد که ثبت، بايد فوري صورت پذيرد. اين امر اگر نسبت به غير ازدواج يعني طلاق و فسخ …. صحيح باشد که آن هم جاي تأمل دارد نسبت به ازدواج دائم صحيح نيست و جا داشت قانونگذار به شيوهي بهتر عمل کند. توضيح اينکه آنچه عملاً در بسياري از موارد مشاهده ميشود اين است که گاه عقد ازدواج صورت مي‌پذيرد و پس از مدتي در دفاتر رسمي ثبت ميشود. از نظر شرعي براي تحقق رابطهي زوجيت صرف عقد کافي است و ثبت عقد تشريفاتي است که دولت آن را لازم دانسته است. اين در حالي است که هميشه امکان ثبت فوري واقعهي عقد ازدواج نيست گاه افراد در مکانهاي مقدس يا زمانهاي مقدس که دسترسي به دفاتر رسمي ندارند اقدام به ازدواج مي‌کنند حتي گاه در خارج ايران در اماکن مذهبي همچون مکه و مدينه و کربلا و نجف دختر و پسرشان را به عقد هم در مي‌آورند درحالي که دسترسي به دفاتر رسمي ندارند اما اهميت زمان و مکان ايجاب ميکند که فوراً عقد خوانده شود و نميتوان توقع داشت تا امکان ثبت در دفاتر رسمي عقد را به تأخير اندازد. گاه براي راضي کردن دختر و پسر و خانوادهي ايشان تلاشهاي مستمر و زيادي صورت گرفته و در آخرين لحظه رضايت تحصيل شده و مصلحت ايجاب ميکند که عقد فوراً خوانده شود درحالي که دسترسي به دفتر رسمي نيست.
اين وضعيت در مورد طلاق يا فسخ نکاح نيز وجود دارد يعني ما نبايد وضعيت شهرهاي بزرگ را در نظر بگيريم که امکان دسترسي به دفاتر رسمي به راحتي فراهم است. در روستاها و … چه بسا دسترسي مشکل باشد. حتي درجاهايي ممکن است دفتر رسمي ازدواج باشد ولي سردفتر مريض بوده، به مسافرت رفته و… و در يک جمله امکان حضور وي در لحظهي عقد نباشد و نتوان صبر نمود. لذا الزام فوري به ثبت ازدواج و طلاق و پيشبيني مجازاتي سنگين (2 ميليون تا 10 ميليون تومان و يا تا شش ماه حبس) صحيح نميباشد. بهتر است قانونگذار لزوم ثبت واقعه ازدواج و … را فوري نداند بلکه زماني را براي آن در نظر بگيرد که با انقضاي آن و عدم ثبت، شخص به مجازات محکوم شود مثلاً مهلت سي روزهاي را در نظر گرفته بگويد چنانچه از تاريخ وقوع عقد يا طلاق، يک ماه بگذرد و ثبت نکند، به مجازات ـ آن هم مجازات متناسبتريـ محکوم ميشود.
ممکن است کسي اشکال کند که اين ماده ثبت ازدواج و طلاق را فوري نميداند چرا که مي‌گويد «تا يک ماه از ثبت آن خودداري نمايد» اما پاسخ اين است که يک ماه در مورد رجوع است نه طلاق و ازدواج و فسخ نکاح، زيرا اولاً رجوع گاه فوراً صورت مي‌گيرد، گاه مرد يک لحظه از طلاق پشيمان ميشود و رجوع ميکند لذا معقول و منطقي آن است که نميتوان از او انتظار داشت تا به دفتر رسمي دسترسي پيدا نکرده رجوع نکند. چه بسا اگر چنين بود از رجوع منصرف ميشد و بر طلاق اصرار مي‌ورزيد درحالي که طلاق امر بسيار بد و مبغوض الهي است، ثانياً پس از مطالعه کل مادهي 46 مشاهده مي‌کنيم قيد «تا يک ماه» در ادامهي ماده براي مثل «ثبت نکاح موقت» ، «ثبت انفساخ نکاح» ، «اعلام بطلان يا طلاق» نيامده است و در نتيجه مهلت يک ماهه تنها در مورد رجوع است و در نتيجه اشکال به قوت خود باقي است.
4) تناسب ميان جرم و مجازات
از جمله اصول قانونگذاري کيفري آن است که بايد ميان جرم و مجازات تا حد امکان تناسب وجود داشته باشد اين تناسب هم در انتخاب نوع مجازات و هم در تعيين مقدار مجازات بايد رعايت گردد تا مبادا به خاطر دستمالي قيصريه را به آتش کشند. منتسکيو معتقد است: «شقاوت قوانين، اغلب مانع اجراي آن است. وقتي مجازات حد و مرزي ندارد، اغلب مجبور مي‌شوند مجازات نکردن را به جاي آن ترجيح دهند» ( بکاريا 1368: 80 پاورقي مترجم). در بررسي مجازاتهاي مقرر در لايحه، مشاهده ميشود که گاه تناسبي ميان جرم و مجازات آن وجود ندارد.
مثلاً بر اساس مادهي 53 :
هر سردفتر رسمي که بدون اخذ گواهي موضوع ماده (26) اين قانون يا بدون اخذ اجازه نامه مذکور در ماده (1060) قانون مدني يا حکم صادر شده در مورد تجويز ازدواج مجدد يا برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدني به ثبت ازدواج اقدام کند يا بدون حکم دادگاه يا گواهي عدم امکان سازش يا گواهي موضوع ماده (40)[12] اين قانون يا حکم تنفيذ راجع به احکام خارجي به ثبت هر يک از موجبات انحلال نکاح يا اعلام بطلان نکاح يا طلاق مبادرت نمايد، به انفصال دائم از اشتغال به سردفتري محکوم ميشود.
بنابراين کافي است سردفتري تنها يک بار، بدون اخذ گواهي يکي از اعمال مادهي 53 را مرتکب شود تا به مجازات انفصال ابد از سردفتري محکوم شود. روشن نيست شدت عمل اين لايحه به چه علت است. جا داشت قانونگذار ابتدا مجازات انفصال موقت چند ماهه و سپس مجازات انفصال موقت با مدت زمان بيشتر و در نهايت در صورت تکرار و … انفصال ابد را پيشبيني مي‌نمود. يا اينکه چنين سردفتري ابتدا به حبس محکوم ميشد و در نهايت به انفصال ابد. در وضعيت فعلي هيچ فرقي بين کسي که يک بار مرتکب يکي از اعمال مادهي 53 شده و کسي که بارها مرتکب اين اعمال شده نيست و هر دو به انفصال ابد محکوم مي‌شوند. آيا اين عادلانه است؟ به هر حال انفصال ابد به دنبال خود بيکاري سردفتر را مي‌آورد و بيکاري خود منشأ جرايم مختلفي است و نبايد به راحتي موجبات صدور چنين حکمي فراهم شود. مي‌توان گفت: انفصال ابد شبيه تعطيلي دائمي کارخانه و مؤسسات نوعي اعدام مدني است و نبايد به راحتي به سراغ آن رفت.
نکتهي جالب در اين ماده اين است برخلاف ساير مواد که قانونگذار از مجازات جريمهي نقدي استفاده کرده در اين ماده اصلاً صحبتي از جريمهي نقدي نيست درحالي که، اگر نگوييم در همهي موارد، در غالب موارد انگيزه‌هاي مالي سردفتر را وا مي‌دارد بدون اخذ گواهي به ثبت آن دست زند پس چه خوب است که مجازات جريمهي نقدي هم در انتظار وي باشد. سردفتري که با گرفتن پول و بدون اخذ گواهي به ثبت ازدواج و … اقدام کرده، بايد با جريمهي مالي مواجه شود. شبيه کسي که مورث خود را مي‌کشد تا اموالش را به ارث ببرد که مطابق احکام شرعي و حقوقي از ارث محروم ميشود. جالب اين است که در جرم موضوع مادهي 53 که انگيزهي مالي نقش اساسي دارد صحبت از جريمهي نقدي نيست ولي در برخي جرايم موضوع مواد اين لايحه که انگيزه مالي اصلاً نقشي ندارد صحبت از جريمه نقدي شده است مثل مواد 46، 47، 48 و49.
نکتهي جالب ديگر اين است که مطابق مادهي 52 پزشکي که گواهي موضوع مادهي 26 را به ناحق صادر کند يا از صدور آن خودداري کند در بار اول به محروميت از اشتغال به طبابت از 1 تا 5 سال محکوم ميشود و در بار دوم به حداکثر مجازات و هيچگاه به محروميت دائم از اشتغال به طبابت محکوم نميشود؛ ولي سردفتري که بدون اخذ گواهي مادهي 26 به ثبت ازدواج اقدام کرده، در همان بار اول به انفصال دائم از اشتغال به سردفتري محکوم ميشود! به راستي چه فرقي است بين چنين پزشک و چنان سردفتري!
اگر مشکل اصلي مادهي 53 نبود تناسب ميان مقدار مجازات و جرم است، در مادهي 51، مشکل نبود عدم تناسب در انتخاب نوع مجازات است.
مطابق مادهي51:
هرگاه مسئول حضانت از انجام تکاليف مقرر خودداري کند يا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذيحق شود، براي هر بار به پرداخت پانصد هزار ريال تا پنج ميليون ريال جزاي نقدي و در صورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم ميشود.
سؤال اين است واقعاً جريمهي نقدي ميتواند چنين حاضني را به انجام تکاليف مقرر وادارد يا او را وادار کند تا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذيحق نشود. آيا بهتر نبود براي چنين جرمي مجازات سلب مسئوليت حضانت موقتي و يا دائمي پيشبيني شده و يا حداقل در کنار جريمهي نقدي چنين مجازاتي هم پيشبيني ميشد؟
نيز در مادهي 46، مجازات اقدام به ازدواج دائم يا طلاق يا فسخ نکاح يا رجوع بدون ثبت در دـفاتر رسمي، بيست ميليون تا صد ميليون ريال جزاي نقدي و يا حبـس تا شش ماه را پيشبيني کرده است. با توجه به آنچه ذيل بايستهي «مغايرت نداشتن با واقعيات و مستلزم عسروحرج نبودن» آورديم، چنين مجازاتي بسيار شديد است.
5) صراحت و استفاده از اصطلاحات رايج
از جمله بايستههاي قانوننگاري آن است که قانون بايد مبهم نبوده، مقصود آن روشن باشد و از اصطلاحات و واژگان رايج بهره برده، واژگان مهجور، متروک و يا مبهم را به کار نبرد.
توضيح آنکه ممکن است برخي تصور کنند قانون بايد با عبارت‌هاي فني و پيچيده و به گونه‌اي نوشته شود که فقط براي حقوقدانان مفهوم باشد زيرا اگر قانون به زبان ساده و براي عموم نوشته شود، عوامزدگي قانون را در پي خواهد داشت. اما اين ديدگاه طرفداري جدي ندارد و عدهي زيادي معتقدند قانون بايد روشن بوده، ابهامي نداشته باشد. اين امر به خصوص در امور کيفري اهميت بسزايي دارد چرا که با توجه به لزوم حمايت از آزاديهاي مشروع، بايد حيطهي محدود کنندهي آزادي روشن باشد.
بکاريا معتقد است:
اجمال قوانين چون الزاماً بهانه‌اي براي تفسير فراهم مي‌آورد، مسلماً زياني ديگر است … بنابراين اين کتاب رسمي و عمومي بايد به زباني نوشته شود که به صورت کتابي مأنوس و تقريباً يک کتاب بالين درآيد. هر اندازه کساني که قوانين مقدس را مي‌فهمند و به آن دسترسي دارند، بيشتر باشد همان قدر از ميزان جرايم کاسته ميشود، زيرا بيهيچ ترديد، ناداني و دودلي نسبت به کيفرها به هوا و هوسها ميدان ميدهد (بکاريا 1368: 47).
منتسکيو نيز مي‌نويسد:
انشاء و مضامين قانون بايد صريح باشد. بهترين نمونه براي نشان دادن يک قانون صريح، الواح دوازدهگانه است که تمام اطفال آن را فراگرفته و حفظ مي‌کردند ولي برعکس قانون ژوستينين، امپراتور روم، به قدري غيرصريح و پيچيده بود که لازم شد آن را خلاصه نمايند (منتسکيو 1362: 875-872).
البته امور مختلفي باعث ابهام در قانونگذاري ميشود که برخي موجه و برخي ناموجه است. از جمله علل ابهام، روشن نبودن تمام جوانب قضيه براي قانونگذار و بيحوصلگي و بيدقتي وي است که نابخشودني است اما در صورتي که قانونگذار مجبور شود براي فرار از فشار نيروهاي اجتماعي قانون را مبهم بياورد، عذر او پذيرفته است (حاجيدهآبادي 1385: 90-77).
يکي از اموري که باعث روشن نبودن مقصود قانونگذار ميشود آن است که مقنن واژههاي جديدي را در قانون به کار برد، بدون آنکه پيش‌تر آنها را تعريف و حدود و ثغور آنها را مشخص کرده باشد و بدون اينکه تعريف مشخصي از آنها در دست باشد.
با توجه به آنچه گفته شد در محدودهي مقررات کيفري لايحهي حمايت از خانواده مي‌توان به پارهاي از موارد که اين نکته در آن رعايت نشده است، اشاره نمود. ذيلاً به بيان سه مورد بسنده ميشود:
اول: در مادهي 47 ازدواج با صغيره بدون رعايت مادهي 1041 قانون مدني جـرمانگاري شده است و براي مـردي که مرتکب چنين ازدواجي شده، مجازاتهايي پيشبيني گرديده است. در تبصرهي اين ماده براي ولي قهري، مادر، سرپرست قانوني يا مسئول نگهداري و مراقبت و تربيت زوجه، مجازات سه ماه و يک روز تا دو سال را مقرر مي‌دارد به شرط آنکه اشخاص مزبور «در ارتکاب جرم موضوع اين ماده تأثير مستقيم داشته باشد.»
مقصود ما واژهي «تأثير مستقيم» است که واژهاي شناخته شده، به خصوص از منظر حقوق کيفري، نيست. حقوق کيفري تمام اشخاصي را که به نوعي در ارتکاب جرم دخالت دارند با رعايت شرايط و ضوابط مقرر با عناوين شناخته شدهاي معرفي ميکند: مباشر، شريک، معاون، فاعل معنوي و … . ضمن اينکه تأثير آن هم به قيد مستقيم خود ابهام دارد. آيا مقصود تحريک و تطميع و … است، آيا صرف پذيرفتن پيشنهاد ازدواج مرد با صغيره تأثير مستقيم است؟ اگر مقصود قانونگذار معاونت است، جا دارد به اين واژهي شناخته شده اشاره و مقرر بدارد: «هرگاه ولي قهري … در ارتکاب جرم موضوع اين ماده معاونت داشته باشد …». واگر مقصود چيز ديگري است لازم است آن را روشن سازد.
دوم : مورد بعدي مادهي 51 است که مقرر مي‌دارد:
هرگاه مسئول حضانت از انجام تکاليف مقرر خودداري کند يا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذيحق شود براي هر بار به پرداخت پانصد هزار ريال تا پنج ميليون ريال جزاي نقدي و در صورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم ميشود.
در اين ماده واژههاي «هر بار» و «در صورت تکرار» مدنظر است. مي‌دانيم که تکرار جرم از علل مشددهي مجازات است و مقصود از آن ارتکاب جرم پس از اجراي مجازات براي جرم قبلي است. براي تحقق تکرار، ارتکاب دو بار کفايت ميکند، در اين صورت مقصود از «براي هر بار به پرداخت پانصد هزار ريال … محکوم ميشود» چيست؟ اگر مقصود قانونگذار از واژهي «تکرار» همان معناي مصطلح حقوقي باشد، بايد قانونگذار واژهي «براي هر بار» را حذف کند و اگر مقصود معناي جديدي است، بايد مراد خود را روشن سازد .
سوم: سومين مورد، استفاده از واژهي «درجه» در چهار ماده از مقررات کيفري لايحه است يعني مادهي 46، 47، 48 و50. قانونگذار آنگاه که صحبت از حبس کرده، درجهي آن را مشخص نموده برخلاف ساير مجازاتها يعني جريمهي نقدي و يا محروميت از اشتغال به طبابت و يا انفصال دائم از اشتغال به سردفتري که درجهاي را براي آن مشخص ننموده است. در اين مورد نکات زير حائز تأمل است.
الف ـ واژهي «درجه» و تقسيم حبس به درجات مختلف در مقررات کيفري ما شناخته شده نيست. چه در قانون مجازات عمومي 1304 و 1352 و چه در قانون راجع به مجازات اسلامي1361 و قانون مجازات اسلامي1370 چنين چيزي ديده نميشود.
بـ ممکن است کسي بگويد قانونگذار در اين لايحه دست به وضع اصطلاح کرده و از اين جهت نميتوان بر او خرده گرفت. پاسخ اين است که اولاً لحن قانونگذار حکايت از اين دارد که مي‌خواهد به يک امر شناخته شده و معروف و معهود اشاره کند و لذا مقرر مي‌دارد که به حبـس تعـزيري درجهي 6 و … محکوم ميشود ثانياً اگر چنين باشد که ادعا شده چرا قانونگذار سخني از حبس درجهي 1 ، درجهي 2 و درجهي 3 و… به ميان نياورده و توضيح نميدهد که حبس تعزيري درجهي 1، درجهي 2، درجهي 3 و … چيست؟ معقول نيست قانونگذار به نامگذاري و وضع اصطلاح بپردازد آن هم بدين شکل!
جـ به نظر مي‌رسد قانونگذار در به کار بردن اين واژه، به لايحه قانون مجازات اسلامي، که هماينک در شوراي نگهبان در حال بررسي است، نظر داشته، ولي بايد گفت:
ـ مادام که لايحهي قانون مجازات اسلامي به تصويب نرسيده، نميتوان از واژگان جديد آن بهره برد. چه بسا لايحهي قانون مجازات اسلامي به تبع اسلافش در نهايت بدون وجود چنين واژهاي (درجه) تصويب شود.
ـ حتي اگر جايز باشد که لايحهاي (لايحهي حمايت از خانواده) از لايحهاي ديگر (لايحهي قانون مجازات اسلامي) بهره برد و به نوعي به آن ارجاع دهد، بايد اين کار دقيق صورت بگيرد درحالي که چنين نيست.
توضيح اينکه مادهي 19 لايحهي مجازات اسلامي که در تاريخ سه شنبه 27/5/1388 به تصويب کميسيون قضايي و حقوقي مجلس رسيده و در جلسهي علني روز چهارشنبه مورخ 25/9/1388 به تصويب مجلس رسيده و به شوراي نگهبان ارسال گرديده است مقرر مي‌دارد:
مجازاتهاي تعزيري مقرر براي اشخاص حقيقي به هشت درجه تقسيم ميشود:
درجه1ـ حبس بيش از بيست و پنج تا سي سال.
ـ جزاي نقدي بيش از يک ميليارد (1.000.000.000) ريال؛
ـ مصادرهي اموال.
درجه2ـ حبس بيش از پانزده تا بيست و پنج سال.
ـ جزاي نقدي بيش از پانصد و پنجاه ميليون (550.000.000) ريال تا يک ميليارد (1.000.000.000) ريال.
درجه3ـ حبس بيش از ده تا پانزده سال.
ـ جزاي نقدي بيش از سيصد و شصت ميليون (360.000.000) ريال تا پانصد و پنجاه ميليون (550.000.000) ريال.
درجه4ـ حبس بيش از پنج تا ده سال.
ـ جزاي نقدي بيش از يکصد و هشتاد ميليون (180.000.000) تا سيصد و شصت ميليون (360.000.000) ريال؛
ـ انفصال دائم از خدمات دولتي و عمومي.
درجه5 ـ حبس بيش از دو تا پنج سال.
ـ جزاي نقدي بيش از هشتاد ميليون (80.000.000) ريال تا يکصد و هشتاد ميليون (180.000.000) ريال؛
ـ محروميت از حقوق اجتماعي بيش از پنج تا پانزده سال.
درجه6 ـ حبس بيش از شش ماه تا دو سال.
ـ جزاي نقدي بيش از بيست ميليون (20.000.000) ريال تا هشتاد ميليون (80.000.000) ريال؛
ـ شلاق از سي و يک تا نود و نه ضربه؛
ـ محروميت از حقوق اجتماعي بيش از شش ماه تا پنج سال؛
ـ انتشار حکم قطعي در رسانهها.
درجه7ـ حبس از نود و يک روز تا شش ماه.
ـ جزاي نقدي بيش از ده ميليون (10.000.000) ريال تا بيست ميليون (20.000.000) ريال؛
ـ شلاق از يازده تا سي ضربه؛
ـ محروميت از حقوق اجتماعي تا شش ماه.
درجه8 ـ حبس تا سه ماه.
ـ جزاي نقدي تا ده ميليون (10.000.000) ريال؛
ـ شلاق تا ده ضربه.
مشاهده ميشود که در اين ماده، نه تنها حبس درجه دارد بلکه جريمهي نقدي و انفصال از خدمات و … نيز درجه دارد به تعبير بهتر مجازات درجه دارد اعم از اينکه حبس باشد يا جريمهي نقدي و … .درحالي که در مواد لايحهي حمايت از خانواده تنها براي حبس درجه تعيين شده است.
اين در حالي است که درجه‌هاي مواد لايحهي حمايت از خانواده با مادهي 19 لايحهي قانون مجازات جز در دو مورد و آن هم در مادهي 47 (حبس تعزيري درجهي 6) (سه ماه و يک روز تا دو سال)، و حبس تعزيري درجهي 4 (پنج تا ده سال) در بقيهي موارد ناسازگار است.[13]
طرفه آنکه خود درجات مواد لايحه با هم ناسازگاري دارد چنان که از منظر مادهي 46، حبس درجهي 7 تا شش ماه و از منظر مادهي 50، شش ماه تا دو سال مي‌باشد و نيز از منظر مادهي 47، حبس تعزيري درجهي 6، شش ماه تا دو سال و از منظر تبصرهي آن سه ماه و يک روز تا دو سال و از منظر مادهي 48، يک سال تا سه سال است!! شايد کسي بگويد عددهاي به کار رفته اشتباه تايپي است ولي مشکل اين است که برخي از درجات حبس مذكور در لايحه با مادهي 19 اصلاً مطابقت ندارد مثلاً، حبس سه ماه و يک روز تا 2 سال در تبصرهي مادهي 47 و حبس يک سال تا سه سال در مادهي 48 که با مادهي 19 لايحهي مجازات اسلامي سازگاري ندارد. به تعبير ديگر حتي اگر بتوان گفت در متن لايحه در شمارهي درجه اشتباه تايپي صورت گرفته در مقادير فوق که نميتوان گفت اشتباه تايپي صورت گرفته است.
آخرين نکتهاي که در اين قسمت بايد متذکر شد اين است در مادهي 49، مجازات حبس «سه ماه و يک روز تا يک سال حبس» پيشبيني است ولي درجهي آن روشن نشده است!!
6) سياست يکسان در ذکر يا عدم ذکر عنصر معنوي جرم
براي تحقق جرايم صرف انجام رفتار مجرمانه و به تعبير بهتر صرف تحقق عنصر مادي جرم کفايت نميکند، بلکه لازم است مرتکب رفتار ممنوعهي قانوني را با قصد و ارادهي آزاد و با توجه و آگاهي انجام دهد که از آن به سوء نيت کيفري، عالماً عامداً و … تعبير ميشود. در نتيجه جرم آنگاه محقق ميشود که مرتکب با علم به موضوع، عمل ممنوعهي قانوني را از روي قصد انجام دهد.[14]
قانونگذار کيفري گاه به عنصر معنوي اشاره ميکند و مثلاً مقرر مي‌دارد: «هرکس عالماً عامداً…» و گاه به آن اشاره نميکند. برخي حقوقدانان معتقدند که بين اين دو نوع تعبير تفاوت وجود دارد بدين صورت که هرگاه قانونگذار واژه عالماً را به کار برد، اين مدعي و مقام تعقيبکننده است که بايد علم مرتکب را به اثبات برساند ولي اگر اين واژه را به کار نبرد، علم مفروض است و اين متهم است که براي فرار از مجازات بايد جهل خود را به اثبات برساند (کلانتري 1375: 242-241). نگارنده با اين نظر موافق نيست و در جاي خود دو اشکال بر اين نظر وارد کرده است:
اشکال اول، اگر مواردي را که قيد عالماً ذکر شده بررسي کنيم (نظير ماده 64 [در خصوص علم به موضوع]، 141، 166 [در خصوص علم به موضوع]، بند 5 ماده 198، ماده 501، 518، 519، 643 و…) مي‌بينيم در اين موارد خصوصيتي نيست که باعث شود اصل بر جهل متهم باشد. همچنين اگر مواردي را که اين قيد در آنها نيامده بررسي کنيم، مي‌بينيم اينها خصوصيتي ندارند که باعث شود اصل بر علم متهم باشد….
اشکال دوم، با توجه به اينکه حجم گسترده‌اي از مواد، قيد عالماً را ندارند، بنا بر احترازي بودن قيود بايد گفت که بار اثبات جهل بر عهدة متهم است و علم متهم مفروض است. اين، با اصل تفسير مضيق قوانين کيفري [و اينکه اصل بر جهل است] سازگاري ندارد. پس بايد گفت که قيد عالماً، قيد توضيحي است و اصولاً هميشه بار اثبات علم متهم بر عهدهي قاضي قرار دارد (حاجيدهآبادي 1385: 184).
البته نگارنده منکر آن نيست که در برخي مواد قانونگذار واژهي عالماً يا عامداً را با عنايت و به منظور خاصي آورده است اما نميتوان اين را به عنوان يک اصل و قاعده در همهي موارد جاري دانست. به هر حال با توجه به آنچه مطرح شد، لازم است قانونگذار سياست يکساني را پيش بگيرد يعني يا در همه جا اين تعبير را بياورد و يا در همه جا نياورد تا جلوي چنين تصور و تصوراتي مانند آن گرفته شود. گرچه نويسنده معتقد است با توجه به اينکه اصل بر عمدي بودن جرايم است، نيازي به آوردن تعبير عامداً هم نيست مگر در جرايمي که هم در حال عمدي جرم باشند و هم در حالت غيرعمدي و طبيعتاً با دو مجازات متفاوت. در چنين جرايمي ناگزير قانونگذار بايد به بيان چنين تعبيري بپردازد. همچنين در مواردي که نياوردن عنصر معنوي جرم ممکن است باعث ابهام، تضييع حقوق، تحميل بلاجهت مجازات و … شود، ذکر عنصر معنوي لازم است. ولي در هر حال رعايت وحدت رويه لازم است.
در بررسي مواد کيفري لايحهي حمايت از خانواده چهار ماده جلب توجه ميکند مادهي 47، 48، 49 و52. قانونگذار در مادهي 52 و بخشي از مادهي 49 به عنصر معنوي جرم اشاره ميکند ولي در مادهي 47، 48 و صدر مادهي 49 اشاره به عنصر معنوي نکرده و از اين جهت پيشبيني ميشود که اين لايحه در صورت تصويب به شکل فعلي در آينده تفاسير مختلفي از مواد آن در زمينهي عنصر معنوي جرم به عمل آيد. البته مقصود ما در اينجا قيد «علم» است يعني بخشي از عنصر معنوي. توضيح بيشتر آنکه مادهي 47 به جرمانگاري ازدواج مرد با صغيره برخلاف مقررات مادهي 1041 قانون مدني پرداخته و در اين راه نه تنها مرد را بلکه ولي قهري صغيره را نيز مجرم ميداند.
براي مجرم بودن مرد وي بايد به دو نكته علم داشته باشد يکي اينکه بداند زني که قرار است با او ازدواج کند صغيره است و، برخلاف مثلاً جثهي درشتش، به سن 13 سال تمام نرسيده است. ديگر اينکه بايد بداند قانون مدني ازدواج با چنين صغيرهاي را منوط به اذن ولي و وجود مصلحت به تشخيص دادگاه دانسته است. چنين مردي اگر علم اول را نداشته باشد يقيناً مجرم نيست اما در مورد علم دوم، مي‌توان گفت وي بازهم مجرم است چون جهل به قانون مسموع نيست. ولي قهري صغيره نيز وضعيتي مشابه مرد را دارد.
مادهي 48 که به جرمانگاري ازدواج فرد خارجي با زن ايراني بدون اخذ اجازه مذکور در مادهي 1060 قانون مدني پرداخته است نيز در صورتي اجرا ميشود که فرد خارجي بداند زني که مي‌خواهد با او ازدواج کند ايراني است و بداند مطابق قوانين جمهوري اسلامي ايران، اخذ اجازه مذکور در مادهي 1060 لازم است و در صورتي که نداند مجازات ندارد. وضعيت چنين مرد بيگانهاي با مرتکب جرم مادهي 47 فرق ميکند يعني اگر او بداند که طرف مقابلش زني ايراني است ولي نداند که طبق قانون ايران اجازه لازم است، باز مجرم نيست چون در حق چنين مردي نميتوان گفت امارهي علم به قانون وجود دارد. چون امارهي علم به قانون، يعني اينکه 15 روز پس از انتشار قوانين فرض بر آن است که همه از آن آگاهاند، دربارهي ساکنين ايران است نه در مورد همهي مردم جهان و فرض بحث ما جايي است که تبعهي خارجي در خارج از ايران با زني ايراني ازدواج کرده و بعد به ايران آمده است.
مادهي 49 در مورد انکار زوجيت با ادعاي زوجيت است. اين ماده، دو لحن مختلف در صدر و ذيل دارد چرا که مقرر مي‌دارد:
هرکس در دادگاه زوجيت را انکار کند و بعداً ثابت شود اين انکار بياساس بوده است يا برخلاف واقع با طرح شکايت کيفري يا دعواي حقوقي مدعي زوجيت با ديگري شود به سه ماه و يک روز تا يک سال حبس و يا ده ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال جزاي نقدي محکوم ميشود. اين حکم در مورد قائم مقام قانوني اشخاص مذکور نيز که عليرغم علم به زوجيت آن را در دادگاه انکار کند يا عليرغم علم به عدم زوجيت با طرح شکايت کيفري يا دعواي حقوقي مدعي زوجيت گردد، جاري است.
با توجه به آنچه گفته شد براي تحقق جرم صدر مادهي 49 لازم است که انکار زوجيت با علم به زوجيت باشد. لايحه در اين قسمت هيچ اشارهاي به لزوم علم نکرده است. اما آنگاه که به ادعاي زوجيت مي‌رسد واژه «برخلاف واقع» را مي‌آورد که به نوعي به همان علم موضوعي يعني «علم به عدم زوجيت» باز ميگردد و در مورد قائم مقام قانوني که مي‌رسد با عبارت «عليرغم علم به زوجيت» و «عليرغم علم به عدم زوجيت» تصريح ميکند.
به هر حال يا بايد در همه جا از جمله مادهي 47 و 49 به قيد علم موضوعي تصريح شود و يا در هيچ جا آورده نشود. حداقل انتظار آن است که در يک ماده مثل مادهي 49 دو گونه عمل نشود و حداقل در صدر مادهي 49 واژهي «عليرغم علم به زوجيت» آورده شود و واژهي «برخلاف واقع» به «عليرغم علم به عدم زوجيت» تغيير يابد.
در مادهي 52 نيز قانونگذار واژهي «برخلاف واقع» و «با سوء نيت» را آورده که ميتواند به علم موضوعي برگردد. اين ماده نيز بهتر است با مواد ديگر از حيث ادبيات نگارشي در زمينهي عنصر معنوي يکسان گردد.
7) تعيين مجازات نقدي بر اساس نرخ تورم
جريمهي نقدي يکي از رايج‌ترين مجازات‌هاست که در مواردي جايگزين ديگر ضمانت اجراهاي کيفري نظير شلاق و حبس ميگردد. مشکلي که در اين نوع مجازات است پايين آمدن ارزش پول طي گذشت زمان و در نتيجه از دست دادن بازدارندگي اين نوع مجازات است. در نتيجه بايد هر دو سه سال به تغيير قوانين جزايي که حاوي جريمهي نقدي‌اند پرداخت که خود امري ناصواب است. براي فرار از اين مشکل، قانونگذار ميتواند پس از تعيين مجازاتهاي نقدي مقرر دارد که نرخ جريمه در هر سال بر اساس نرخ تورم و ارزش پول در آن سال مشخص ميشود يعني مبلغ تعيين شده در قانون، مبنا و پايهي محاسبه قرار گيرد اما بر اساس نرخ تورم همه سال ميزان مجازات توسط قاضي تعيين گردد.
حال در لايحهي حمايت از خانواده شبيه ديگر قوانين کيفري تنها به تعيين مجازات نقدي بسنده شده و از راهکار فوق استفاده نشده است. اين اشکال، خاص اين لايحه نيست و در همهي قوانين جزايي که در بردارنده مجازات نقدي است موجود است اما علت اينکه در اينجا بر آن تأکيد شده است اين است که در نظام حقوقي ما در يکي از حوزه‌هاي مربوط به خانواده يعني مهريه، اين مشکل مرتفع شده است و مقدار مهريه در صورتي که وجه رايج باشد، با توجه به تغيير شاخص قيمت سال زمان تأديه نسبت به سال و نوع عقد محاسبه و تعيين ميشود. انتظار آن بود که در مقررات کيفري مربوط به خانواده نيز تمهيد فوق انديشيده شود و شبيه مهريه که اولين گامي بود که در اين موارد برداشته شد، در زمينهي جزاي نقدي نيز اولين گام از حقوق خانواده صورت گيرد.
نتيجه
1ـ اهميت و ظرافت خانواده اقتضا ميکند که قانونگذاري در زمينه آن با دقت هرچه بيشتر صورت گيرد.
2ـ به طور کلي ضمانت اجراي کيفري آخرين حربه براي حفظ و حمايت از ارزشها و حقوق و تکاليف است. به خصوص در حقوق خانواده رعايت اين اصل ضروري است.
3ـ بررسي مقررات کيفري لايحهي حمايت از خانواده نشان ميدهد که اين لايحه از حيث قواعد و اصول قانونگذاري و قانوننگاري همچون ضرورت، جامعيت، تناسب جرم و مجازات و … با اشکالهاي جدي روبهرو است.
فهرست منابع:
– اردبيلي، محمدعلي، 1379. حقوق جزاي عمومي، تهران، ميزان، ج1.
– بکاريا، سزار، 1368. جرايم و مجازاتها، ترجمهي دکتر محمدعلي اردبيلي، تهران، دانشگاه شهيد بهشتي.
– پرادل، ژان، 1373. تاريخ انديشه‌هاي کيفري، ترجمهي دکتر علي‌حسين نجفي ابرندآبادي، تهران، دانشگاه شهيد بهشتي با همکاري مؤسسه نشر يلدا.
– حاجيدهآبادي، احمد، 1385. بايستههاي تقنين (با نگاهي به قانون مجازات اسلامي)، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي.
– ــــ 1389. قواعد فقه جزايي، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.
– حرّ عاملي، محمدبن حسن، وسائل‌الشيعه، تحقيق شيخ محمد رازي، بيروت، دار احياءالتراث العربي، ج 13.
-حکمت‌نيا، محمود و همکاران، 1388. فلسفه حقوق خانواده، تهران، روابط عمومي شوراي فرهنگي- اجتماعي زنان، ج 2.
– صابري يزدي، عليرضا، 1363. الحکم الزاهرة، مؤسس‍ة النشرالاسلامي.
– صافي، لطف‌الله، 1363. التعزير، قم، مؤسس‍ة النشرالاسلامي.
– طبسي، نجم‌الدين، 1374. مواردالسجن في‌النصوص والفتاوي، قم، مکتب‌الاعلام الاسلامي.
– طوسي، محمدبن حسن، 1387ق. المبسوط في فقه‌الامامي‍ة، تحقيق محمدباقر بهبودي، تهران، المکتب‍ة المرتضوي‍ة، ج 6.
-عاملي، محمد بن مکي (شهيد اول)، القواعد و الفوائد، تحقيق دکتر سيدعبدالهادي حکيم، قم، مکتب‍ةالمفيد، ج 2.
– کاتوزيان، ناصر، 1377.فلسفه حقوق، شرکت سهامي انتشار، ج 2.
– کلارکسون، 1371.تحليل مباني حقوق جزا، ترجمهي دکتر حسين مير محمدصادقي، تهران، دانشگاه شهيد بهشتي.
– کلانتري، کيومرث، 1375. اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها، بابلسر، دانشگاه مازندارن.
– گنجينه استفتائات قضايي، دفتر آ‌موزش روحانيون و تدوين متون فقهي، قم.
[1]– principle of harms
[2]– رسي (Rossi) استاد حقوق کيفري در آکادمي ژنو که در سال 1829 رسالهي حقوق کيفري را منتشر ساخت چهار معيار را براي جرم پيشنهاد ميکند: 1. جرم ضرورتاً عبارت است از نقض يک تکليف اخلاقي . 2. البته نه نقض تکليف اخلاقي بلکه تکاليفي که انجام ندادنش نظم اجتماعي را مختل مي‌سازد. 3. جرم عملي است که تنها با اجبار اجتنابپذير است و اگر به وقوع پيوسته باشد اجراي جبر و زور طلب ميکند. 4. جرم تقصيري است كه مستعد رسيدگي و قضاوت در محضر عدالت انساني است. بنابراين عقل سليم حکم ميکند در مواردي که ارزيابي ماهيت اخلاقي يک عمل و آثار آن بر نظم اجتماعي ناممکن است به جرم تلقي کردن آن نپردازيم. با اين پيشنهادها رسي موفق به ارائهي معياري از جرم ميگردد: «قدرت اجتماعي فقط ميتواند نقض تکاليف اخلاقي نسبت به جامعه يا افراد را، تکاليفي که براي حفظ نظم سياسي مفيد است و ايفاي آن تنها با ضمانت اجراي کيفري قابل تأمين است و نقض آن در پيشگاه عدالت انساني قابل رسيدگي، بزه تلقي کند» (پرادل 1373: 70-69)
[3]ـ «ماده645: به منظور حفظ کيان خانواده، ثبت واقعهي ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامي است…».
[4]– ماده 1041 قانون مدني 1314 مقرر ميداشت:« نكاح اناث قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام و نكاح ذكور قبل از رسيدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. معذلك در مواردي كه مصالحي اقتضاء كند با پيشنهاد مدعيالعموم و تصويب محكمه ممكن است استثنائا معافيت از شرط سن اعطا شود ولي در هر حال اين معافيت نميتواند به اناثي داده شود كه كمتر از 13 سال تمام و به ذكوري شامل گردد كه كمتر از 15 سال تمام دارند.»
[5]– مطابق قانون اصلاح موادي از قانون مدني 8/10/1361 ماده 1041 به اين شرح تغيير يافت: «ماده 1041. نكاح قبل از بلوغ ممنوع است.
تبصره. عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازهي ولي صحيح است به شرط رعايت مصلحت مولي عليه.»
[6]– مطابق ماده 24 قانون اصلاح موادي از قانون مدني مصوب 14/8/1370: «ماده 1041 قانون مدني به شرح زير اصلاح ميگردد:
ماده: 1041. نكاح قبل از بلوغ ممنوع است.
تبصره: عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولي و به شرط رعايت مصلحت مولي عليه صحيح مي باشد.»
[7]ـ البته از نظر قواعد اوليهي شرعي چنين ازدواجي به شرط رعايت شرايط شرعي صحيح است و نميتوان حکم به بطلان يا معلق بودن صحت آن بر تحصيل اجازه دولت دانست. زيرا از نظر شرعي هيچ دليلي بر لزوم تحصيل اجازهي مخصوص دولت در مورد ازدواج مرد خارجي با زن ايراني و بالعکس وجود ندارد. در نتيجه قانونگذار ميتواند ضمانت اجراي ديگري را پيشبيني کند و آن اينکه مترتب شدن آثار قانوني بر چنين ازدواجي را موکول به تحصيل اجازهي دولت بداند يعني مقرر دارد که هرگاه مرد تبعهي خارجي بدون اجازهي مخصوص از دولت با زني ايراني ازدواج کند، اين ازدواج واجد آثار حقوقي نيست تا زماني که اجازهي مخصوص دولت را تحصيل نمايد. يا چنين مقرر دارد که «نميتوان بر اساس چنين ازدواجي اقدامات حقوقي به عمل آورد مگر آنکه اجازهي مخصوص دولت تحصيل گردد.» البته نظير آنچه در ذيل ماده 46 گفته شد بايد براي زوجه و فرزندان که از ثبت واقعهي ازدواج منتفع مي‌شوند امکان مراجعه به دادگاه و ثبت واقعه را پيشبيني نمود.
[8]ـ اين وضعيت شبيه زن حاملهاي است که حاضر به سقط جنين توسط ديگري مثل ماما يا پزشک ميشود که در اين صورت پزشک يا ماما به عنوان مباشر در جرم سقط جنين به حبس و پرداخت ديه در صورت مطالبهي ولي دم محکوم ميشود و اما در مورد مادر برخي حقوقدانان معتقدند که وي به عنوان معاون جرم سقط جنين مجازات ميشود. (اردبيلي 189:1379)
[9]– براي مطالعه تفصيلي، ر.ک: طبسي 1374: 397-377 و 303-291 و 251-247.
[10]ـ ماده642. هرکس با داشتن استطاعت مالي نفقهي زن خود را در صورت تمکين ندهد يا از تأديهي نفقهي ساير اشخاص واجب النفقه امتناع نمايد دادگاه او را از سه ماه و يک روز تا پنج ماه حبس محکوم مينمايد.
ماده645. به منظور حفظ کيان خانواده ثبت واقعهي ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامي است، چنانچه مردي بدون ثبت در دفاتر رسمي مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نمايد به مجازات حبس تعزيري تا يک سال محکوم ميگردد.
ماده 646. ازدواج قبل از بلوغ بدون اذن ولي ممنوع است چنانچه مردي با دختري که به حد بلوغ نرسيده برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدني و تبصرهي ذيل آن ازدواج نمايد به حبس تعزيري از شش ماه تا دو سال محکوم ميگردد.
[11]ـ ماده631. هرکس طفلي را که تازه متولد شده است بدزدد و يا مخفي کند يا او را به جاي طفل ديگري يا متعلق به زن ديگري غير از مادر طفل قلمداد نمايد به شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد و چنانچه احراز شود که طفل مزبور مرده بوده، مرتکب به يکصد هزار تا پانصد هزار ريال جزاي نقدي محکوم خواهد شد.
ماده632. اگر کسي از دادن طفلي که به او سپرده شده است در موقع مطالبه اشخاصي که قانوناً حق مطالبه دارند امتناع کند به مجازات از سه ماه تا شش ماه حبس يا به جزاي نقدي از يک ميليون و پانصد هزار تا سه ميليون ريال محکوم خواهد شد.
[12]ـ در متن لايحه مادهي 40 آمده اين در حالي است که در مادهي40، اصلاً صحبتي از گواهي نيست و ظاهراً اشتباه تايپي صورت گرفته است.
[13]ـ مادهي 46 حبس تعزيري درجهي 7 را تا شش ماه مقرر داشته درحالي که در مادهي 19 لايحهي قانون مجازات اسلامي حبس درجهي 7 داراي حداقلي است به مقدار «نود و يک روز». تبصرهي مادهي 47، حبس تعزيري درجهي 6 را سه ماه و يک روز تا 2 سال و مادهي 48 حبس تعزيري درجهي 6 را يک سال تا سه سال مي داند. درحالي که مادهي 19 حبس تعزيري درجهي 6 را «بيش از شش ماه تا دو سال» معرفي کرده است. مادهي 50 نيز حبس درجهي 7 را «شش ماه تا دو سال» ميداند درحالي که مادهي 19، آن را «از نود و يک روز تا شش ماه.»
[14]ـ عنصر معنوي جرايم غيرعمدي عبارت است از تقصير، و مقصود از تقصير عبارت است از بياحتياطي، بيمبالاتي، عدم رعايت نظامات دولتي و عدم مهارت. از آنجا که اکثر جرايم و از جمله جرايم مقرر در لايحه حمايت از خانواده عمدي ميباشند، در متن بر اساس عنصر معنوي جرايم عمدي قلم فرسايي شده است.
منبع:
http://www.mr-zanan.ir/Template1/News.aspx?NID=2972
برچسب ها:مقررات کيفري