تحلیل ماده 41 قانون مجازات اسلامی (شروع به جرم)

به قلم : دکتر محمد جعفر حبیب زاده ( دانشیاردانشگاه تربیت مدرس)

مقدمه :

برای تحقق رکن مادی هرجرم مراحل مختلفی وجودداردکه مرتکب برای رسیدن به مقصود خود باید آن مراحل راطی کند والا ممکن است اقدام او مشمول عناوین شروع به جرم، جرم محال یا جرم عقیم گردد. بخشی از مسیر رفتار مجرمانه ظهور فیزیکی خارجی ندارد وفقط درقلمرو اندیشه وفکر مرتکب است . ( مرحله درونی یا ذهنی) مرحله مذکورکه جنبه معرفت النفسی دارد مقدم برهرگونه ظهور مادی رفتار مرتکب است ودرعین حال پایه واساس مرحله بعدی (مرحله بیرونی یا مادی) از نظر حقوق جزاء داخل شدن درفکر وذهن افراد مغایر با لزوم حفظ حقوق وآزادی های اساسی افراد جامعه است ، مگراینکه بروز فکر به صورت((توطئةوتبانی)) پیدا کند ومنجر به اختلال درنظم وتعرض به مصالح جامعه یا افراد گردد ماده(610و611 قانون مجازات اسلامی ) مرحله مادی جرم حاکی از فعلیت یافتن تفکر مجرمانه ونشانگر آن است که مرتکب از نظر ذهنی آمادگی لازم برای اجرای عملیات مجرمانه را پیدا کرده است ابتدای این مرحله عبارت است از تهیه مقدمات ووسایل ارتکاب جرم که این اقدام نیز اصولا جرم نیست مگر درمواردی که نفس اقدامات انجام شده منجر به اختلال درنظم عمومی گردد که غالبا به عنوان جرم مستقل دیگری مورد حکم قرارمی گیرد برای مثال به موجب ماده (187 قانون مجازات اسلامی ): (( هرفرد یا گروه که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد وبرای این منظور اسلحه ومواد منفجره تهیه کند ونیز کسانی که با آگاهی واختیار امکانات مالی موثر ویا وسایل واسباب کار وسلاح در اختیار آنها بگذارند محارب ومفسد فی الارض می باشند)): همان طور که ملاحظه می شود مقنن اقدامات مذکورراکه از نظر رفتار مجرمانه وقصد ایجاد رعب وهراس ونیز سلب امنیت وآزادی مردم درحد محاربه موضوع ماده (183 قانون مجازات اسلامی ) نیست ، درحکم محاربه دانسته است . این امر به خاطر اهمیتی است که مقنن به حفظ حکومت می داده والا اقدام مذکور درحد عملیا ت مقدماتی جرم محاربه ومعاونت درآن است.بخش دوم مرحله مادی، اجرای عملیات اجرایی جرم است که چگونگی ظهور خارجی آن با توجه به تعاریف قانونی جرایم متفاوت است دراین مرحله خطرهایی حقیقی یا نسبی، مستقیم یا غیر مستقیم درشرف تکوین است به نحوی که اگر مانع خارجی دخالت نکند نتیجه مورد نظر مرتکب حاصل می شود جرم تام به وقوع می پیوندد واگر عامل خارجی دخالت کرده ، مانع وقوع نتیجه مورد نظر گردد، شروع به جرم تحقق پیدا می کند لذا تا وقتی که مرتکب قصد خود را با تظاهرات خارجی واعمال مادی به فعلیت نرسانیده ، علی الاصول موضوعی شخصی است وجز درمورد تبانی ومواضعه قابل مجازات نیست همچنین صرف ظهور قصد مجرمانه به صورت تهیه مقدمات ووسایل، شروع به جرم نیست وفقط ممکن است دربعضی موارد جرم مستقلی به حساب آید تبصره 1 ماده (41 قانون مجازات اسلامی )ظهور رکن مادی هرجرم درمرحله عملیات اجرایی آن است که درفرض دخالت عامل خارجی وعدم انصراف ارادی مرتکب وعدم تحقق جرم کامل شروع به جرم تحقق پیدا می کند برای مثال کسی که برای سرقت مال دیگری وارد منزل او می شود وپس از جمع آوری اثاث منزل به دلیل بیدار شدن صاحب خانه وتعقیب او فرارمی کند،مرتکب شروع به جرم سرقت شده است اما اگر عدم تحقق نتیجه مورد نظر ناشی از اراده عامل بوده باشد بحث شروع به سرقت منتفی است واگر اقدام او فی نفسه جرم خاصی باشد انصراف ارادی ازموجبات تحفیف مجازات است چنان که تبصره 2 ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) مقررداشته است : کسی که شروع به جرمی کرده است ، (اگر ) به میل خود آن را ترک کند واقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردارخواهد شد)): بلکه اگر همان مقدار از عملیات اجرایی هم جرم خاصی باشد انصراف ارادی از ارتکاب جرم مورد نظر موجب تخفیف مجازات است .اما مرحله شروع به جرم وقتی است که عدم تحقق جرم کامل از دخالت عاملی خارج از اراده مرتکب باشد. به موجب ماده (20ق.م.ع) سابق : هرکس قصد ارتکاب جنایتی کرده وشروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل درآن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی اثر بماند وجنایت منظور واقع نشود به ترتیب زیر محکوم می شود..)) مقرره مذکور با تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی درسال 1361 منسوخ گردید . به موجب ماده 15 قانون اخیرالذکر (( هرکسی قصد ارتکاب جرمی کرده وشروع به اجرای آن نماید، ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل درآن مدخلیت نداشته قصدش معلق بماند وجرم منظور واقع نشود چنانچه عملیات واقدامانتی که شروع به اجرای آن کرده جرم باشدمحکوم به مجازات همان جرم می شود والا تادیب خواهد شد )) همان طور که مشاهده می شود ودرهردو قانون، شروع به جرم یاهمان مفهوم متداول حقوقی موردحکم قرار گرفته است وصرف نظر از اختلافی که درتعیین مجازات شروع به جرم دارند هردو یک تعریف را از شروع به جرم ارائه داده اند که به وسیله رویه قضائی نیز مورد تاکید قرارگرفته است از جمله دررای شماره 1345- 12/161314 دیوان کشور آمده است((..اگر شخصی به این قصد وارد فراش زنی گردیده وبه واسطه موانع خارجی که اختیار فاعل درآن مدخلیتی نداشته ، مقصودحاصل نشده باشد، عمل مزبور بر طبق ماده 20 شروع به جرم بوده..)) (1)همچنین به موجب رای دیوان عالی کشور : شروع به جرم اصولا عبارت از توسل به عوامل اجرایی جرم می باشد که اگر انصراف برای مرتکب حاصل نشود وعائقی نرسد ناگزیرجرم به وقوع پیوندد )) (1) مفهوم مذکور درکلام حقوقدانان نیز مورد تایید وتاکید قرارگرفته است (2و3و4) مفهوم شروع به جرم ابداعی حقوق فرانسه است وازآن جا وارد حقوق ایران شده است اما قانونگذار جمهوری اسلامی درماده(41 قانون مجازات اسلامی ) مصوب 1370آن را دگرگون کرده وبدون توجه به نتایج این اقدام چنین مقررکرده است (( هرکس قصد ارتکاب جرمی کند وشروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظورواقع نشود ، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود ، ازظاهرماده مذکور فهمیده می شود که اولا نفس شروع به جرم با مفهوم حقوقی آن جرم نیست ، مگراقدامات انجام شده، عنوان مجرمانه خاصی داشته باشد که دراین حالت مرتکب به مجازات همان عنوان محکوم می شود وثانیا اطلاق عبارت مقنن حاکی از آن است که عدم وقوع جرم خواه ناشی از دخالت عامل خارجی باشد وخواه ناشی از انصراف ارادی تفاوتی ندارد ودرهرحال اگر عنوان خاصی داشته باشد ، مرتکب به مجازات آن جرم محکوم می شود درتحلیل ماده مذکور- درصورتی که مقنن آگاهانه این تغییرات را انجام داده باشد – چاره ای جز آن نیست که به دنبال کشف مبانی فکری مقنن باشیم وبابررسی عناوین مشابه درفقه اسلامی ، مقرره مذکوررا با آنها مقایسه کنیم تا ببینیم تغییرات مذکور توجیه علمی دارد یانه ؟ به این منظور با بیان تعریف وارکان شروع به جرم از نظر حقوقی، مباحث مشابه درفقه را بررسی می کنیم.بحث وبررسی الف( تعریفگفتیم برای تحقق هرجرم دو مرحله درونی وبیرونی طی می شود مرحله درونی درذهن وفکر عامل شکل می گیرد وبروز خارجی آن درمرحله بیرونی تجلی پیدا می کند که اولی دربحث رکن معنوی ودومی دربحث رکن مادی بررسی می شود درعالم خارج ، فاعل پس از اتخاذ تصمیم مبنی برارتکاب جرم، ابتدا مقدمات کاررا فراهم می کند وسپس به اجرای عملیات اجرایی جرم مورد نظر می پردازد واگر مانع خارجی دخالت نکندآن را به انجام می رساند شروع به جرم به آن مرحله از اجرای عملیات اجرایی جرم گفته می شود که اگر دراثنای عمل فاعل، عامل خارجی دخالت نکند ومانع رسیدن وی به نتیجه مورد نظر نشود جرم به صورت کامل انجام می شود با توجه به این تعریف ، دو عنصر اساسی برای تحقق شروع به جرم ضرورت دارد: اول ، شروع باجرا دوم، دخالت عامل خارج از اراده مرتکب همان طور که قبلا گفتیم این معنا درفوق ایران مورد اتفاق حقوقدانان است ، ولی درکامن لا به شرط دوم تصریح نشده وفقط به شروع به عملیات اجرایی وناتمام ماندن فعل مجرمانه اشاره شده است (5) هرچند بعضی از نویسندگان انگلیسی به هردو شرط مذکور اشاره کرده اند(6) درکشورهای عرب زبان نیز نظر مذکورمورد قبول دکترین حقوقی است )7و1و9) به نظر می رسد مقنن بدون توجه به آثار اقدامات خود، مفهوم شروع به جرم به معنای حقوقی آن را تغییر داده است بویژه ازاین نطر که حکم تبصره 2 ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) مبنی برتخفیف مجازات کسی که با انصاف ارادی از ادامه عملیات اجرایی جرم مورد نظر خودداری کرده- حاکی است که ماده(41 قانون مجازات اسلامی ) اختصاص به موردی دارد که انصراف غیرارادی است ، اما درصورتی مرتکب قابل مجازات است که اقدامات انجام شده فی نفسه جرم باشد والا به عنوان شروع به جرم مورد نطر قابل مجازات نیست، یعنی شروع به جرم به مفهوم حقوقی آن فاقد حکم است ، زیرااگر گفته شود از تبصره مذکور فهمیده می شود که اصل ماده 41 به مواردی اختصاص داردکه تحقق جرم به دلیل عامل خارج از اراده او بوده است ولذا حکم شروع به جرم درقانون مشخص است این ایراد مطرح می شود که ماده مذکور مصداق اخیر را درصورتی قابل مجازات دانسته که جرم باشد ، نه شروع به جرم مورد نظر مرتکب ممکن است بگوییم نطر مقن از عبارت ((چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد)) آن بوده که درسایر مقررات به عنوان شروع به جرم، جرم شناخته شود .چنانچه ماده(41 قانون مجازات اسلامی ) شروع به جعل وتزویر وماده (656 قانون مجازات اسلامی ) شروع به بعضی ازانواع سرقت را جرم دانسته است که این تفسیر بسیار بعید ودور از حقیقت است وبا واقعیت امر وشبهاتی که نطر مقنن را به خود مشغول کرده مطابق نیست.درادامه بحث بدون توجه به ایراد مذکور، شرایط تحقق شروع به جرم به مفهوم حقوقی آن را بررسی می کنیم .ب) ارکان شروع به جرمب –1- شروع به اجرابه رغم اختلافی که از قانون مجازات اسلامی درموردانصراف آزادی یا غیر ارادی استنباط می شود، برای تحقق شروع به جرم لازم است که مرتکب عملیات اجرایی جرم مورد نظررا شروع کرده باشد براساس مقررات سابق ولاحق ، مجرد قصد ارتکاب جرم وحتی مجرد اقدامات وعملیاتی که فقط مقدمه جرمند ودرمقایسه با عملیات اجرایی، مقدمه بعید به حساب می آیند، برای تحقق شروع به جرم کافی نیست . به موجب رای شماره 9472/753 –8/4/1316 دیوان عالی کشور:((مقدماتی که برای ارتکاب جرم انجام یافته است درصورتی عنوان شروع به آن صادق است که از مقدمات قریبه باشد)) (1) تبصره 1ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) دراین مورد به صراحت گفته است (( مجرد قصد ارتکاب جرم وعملات واقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده وارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده وازاین حیث قابل مجازات نیست )). به وجب رای شماره152-22/1/1316 دیوان عالی کشور: ((صرف ثبوت قصد واقدمات مقدماتی را نمی توان مشمول عنوان شروع به جرم قرارداد پس باید درحکم محصوصا اعمالی که شروع به جرم تشخیص شده است ذکر شود تا معلوم شود که اعمال مزبور از مقدمات عمده ومهم است تا شروع به جرم باشد یااز مقدمات جزئی تاشروع به جرم محسوب نشود وبه غیراین ترتیب حکم نقص می شود)) (1) نظریه مذکورمبتنی بردکترین برون ذاتی است که تحقق شروع به جرم رامبتنی براقداماتی فراتر از قصد می داند لذا کلیه اقداماتی که همراه با قصد باشد ومستقیما به ارتکاب جرم منتهی می شود درصورتی که عامل خارجی دخالت کند ومانع تحقق جرم کامل شود، شروع به جرم محسوب می گردد واگر اقدامات انجام شده داخل درعناصر تشکیل دهنده جرم یا عوامل تشدید کننده آن نباشند باید عرفا به طور مستقیم وبلا واسطه با جرم مورد نظر مرتبط باشند بنابراین نتایج زیر به دست می آید:اولا، مجرد قصد مجرمانه به عنوان شروع به جرم قابل مجازات نیست مقنن درتبصره 1ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) براین موضوع تاکید کرده ومجرد قصد مجرمانه را شروع به جرم ندانسته است علت این امر ممنوعیت بازجویی درقلمرو اندیشه وزندگی خصوصی افراد است لذا نه فقط تصور ارتکاب جرم بلکه تصمیم وقصد ارتکاب آن نیز به تنهایی قابل مجازات نیست ولو فاعل نیت خود را اعلام کند مبنای این نظر آن است که ابراز قصد به منزله ناممکن بودن ومنصرف شدن از محقق ساختن آن درخارج ننیست زیرا به دلیل وجودفاصله بین قصد ارتکاب جرم وتحقق خارجی آن ، همواره امکان ندامت وپشیمانی وجود دارد اقتضای اصول اخلاقی ورعایت حقوق اساسی افراد جامعه ونیز سیاست کیفری آن است که با مجازات نکردن صرف قصد ارتکاب جرم، به فاعل آن امکان داده شود که ازاجرای طرح ونقشه خود منصرف گردد محمدبن عبده می گوید به امام صادق علیه السلام عرض کدم: زناکار درحال زنامومن است ؟ فرمود : نه زمانی که روی شکم آن است ایمان ازاو سلب شود وچون برخاست برگردد وباز اگر به زنا برگشت سلب شود عرض کردم او که آهنگ برگشتن به زنا دارد چرا ایمانش برمی گردد فرمود: چه بسیار کسان که آهنگ برگشتن دارند ولی هرگز برنمی گردند(10) این روایت که صرف وجود قصد واراده را موجب تحقق عنوان مقصود نمی داند موید آن است که صرف قصد مجرمانه گناه نیست درعین حال درمورد استثنایی ممکن است مصالح کلی اجتماع وافراد ونظام اجتماعی اقتضا کند که ابراز قصد مجرمانه ، جرم مستقل به حساب آید ، مانند اینکه مواضعه وتبانی برای ارتکاب جرم علیه امنیت داخلی یا خارجی با اعراض وناموس واموال مردم به لحاظ آنکه موجب تزلزل امنیت عمومی وسازمان نظام اجتماعی می گردد. براساس ماده 610 و611 جرم محسوب شده است .مصادیق این گونه جرایم نادر است واصل برعدم مجازات نفس قصد مجرمانه است ولو به طور جمعی اتخاذ شده باشد.ثانیا اعمال مقدماتی ( تهیه وسایل ومقدمات ارتکاب جرم) نیز شروع به جرم به حساب نمی آید اعمال مقدماتی مرحله قبل اجرایی جرم تام است که به حکم تبصره 1 ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) شروع به جرم تلقی نمی شود وازاین حیث قابل مجازات نیست مگر اینکه همان میزان اقدامات انجام شده به عنوان جرم مستقلی درقانون پیش بینی شده باشد که این حالت از بحث شروع به جرم خارج است اعمال مقدماتی به تعبیر ماده(21 قانون مجازات اسلامی ) سابق مقدمات جزئیه وبعیده جرم مورد نظر است که به دلیل آن که امکان انصراف وپشیمانی بعد ازآن وجوددارد، شروع به جرم به حساب نمی آید. برای مثل خرید اسلحه به قصد ارتکاب قتل ، شروع به قتل نیست ، زیرا ممکن است خریدار از ارتکاب قتل منصرف شود وازآن اسلحه برای کشتن یک گوسفند استفاده کند، اما بدیهی است درصورتی که قانون خرید اسلحه را جرم اعلام کرده باشد عمل مرتکب مصداق قاچاق اسلجه است ( ماده43 قانون مجازات مرتکبین قاچاق اسلحه) وتحت آن عنوان مجازات خواهد شد وارتباطی با شروع به جرم قتل ندارد لذا اصل غیرقابل مجازات بودن اعمال مقدماتی نیز دارای استثنا است وبه خاطر حفظ مصالح عمومی ممکن است بعضی از اعمال مقدماتی فی نفسه جرم به حساب آیند که دراین مورد به نظر قانونگذار باید مراجعه کرد مانند ساختن کلید برای ارتکاب جرم ( موضوع ماده 664 قانون مجازات اسلامی ) که بدون توجه به نوع وشدت جرمی که ارتکاب آن مورد نظر سازنده کلید بوده مورد حکم قرارگرفته وجرم محسوب شده است .ب1-1- تشخیص اعمال مقدماتی از شروع به اجراباتقسیم بندی مراحل مختلف رفتار مجرمانه، تشخیص مرحله درونی از مرحله بیرونی آسان وبدون اشکال است ، لکن تشخیص مرزی که اعمال مقدماتی را ازاعمال اجرایی جداسازد دشواراست واین امر منجر به پیدایش دکترین های حقوقی متعدد شده که عمده ترین آنها دکترین موضوعی وشخصی است که خلاصه آنهارا بیان می کنیم (11)اول) دکترین برون ذاتی به عینی ( Objective) براساس نظریه عینی که برعقایدمکتب کلاسیک مبتنی است ، برای مجازات رفتار مجرمانه آنچه اهمیت دارد اختلال ناشی از ارتکاب آن رفتار درجامعه است لذا مجازات باید متناسب با اختلالی باشد که به نظم اجتماع وارد شده است وبراین اساس چون اقدامات مرتکب درمرحله شروع به جرم چندان اختلالی درنظم جامعه ایجاد نمی کند نباید او را مجازات کرد این تئوری به حالت خطرناک بی توجه است وفقط درجرایمی که قصد مجرمانه براثر شروع به اجرا کاملا روشن شده وعمل مزبور جزء عناصر مادی جرم یا ازموارد تشدید مجازات است قابلیت اجرا دارد ولذا چندان مطابق با واقع نیست واقعیت این است که در مرحله شروع به جرم علاوه برانکه مرتکب حالت خطرناک خود را بروز داد مرتکب اعمالی شده که به طورنسبی نظم جامعه را مختل کرده است ولو آنکه اختلال حاصل به اندازه جرم تام نباشد اقتضار عدالت کیفری آن است که با افرادی که به طور ارادی از ادامه عملیات اجرایی جرم منصرف می شوند وآنهایی که به دلیل دخالت عامل خارجی قادر به انجا م جرم نمی شوند، برخورد مساوی نشود وهر دو گونه گروه فاقد مسئولیت نباشند، بلکه با گروه اخیر شدیدتر از گروه اول ودرعین حال خفیف تر از کسانی که جرم تام را انجام می دهند برخورد شود به همین دلیل ، دکترین برون ذاتی دچار تحول گردید وبرای رفع ایراد مذکور اظهار شد که باید مرتکب شروع به جرم درجرایم جنایی مجازات شود درعین حال برای مجرمانه دانستن اعمال انجام شده به عنوان شروع به جرم باید مرتکب شروع به جرم درجرایم جنایی مجازات شود درعین حال برای مجرمانه دانستن اعمال انجا م شده به عنوان شروع به جر باید مرتکب از مرحله مقدماتی فراتررفته، وارد مرحله اجرایی جرم مورد نظر شده باشد براین اساس مرتکب جرم محال که امکان شروع به اجرا درآن غیرممکن است واقدامات انجام شده منجر به اختلال درجامعه نمی شود رانباید مجازات کرد وسرانجام اینکه مجازات شروع به جرم باید خفیف تر از ارتکاب جرم تام باشد همان طور که مشاهده منی شوددراین تئوری به اعمال ارتکابی درخارج توجه شده است نه به قصد نیت مرتکب برای مثال اگر کسی به قصد سرقت بر روی مال متعلق به دیگری دست بگذارد این مقدار عمل انجام شده عنصر تشکیل دهنده رکن مادی سرقت است درحالی که از دیوار بالا رفتن یا هتک حرز از کیفیات تشدید کننده جرم سرقت محسوب می گردداین ضابطه موجب حمایت از حقوق افراد ومقتضای تفسیر مضیق قوانین کیفری است ، اما دامنه شروع به جرم را بسیار محدود می کند وپاسخگوی ضرورت حفظ نظم وامنیت اجتماعی ولزوم برخورد با افرادی که دارای حالت حطرناک هستند ، نیست ودرآن جا که اراده وقصد مجرمانه به وسیله اعمال خارجی غیرقابل تردید که درحد شروع به اجرانیست ، ظاهر می شود نمی تواند پاسخگوی منافع اجتماع باشد به علاوه کیفیات مشدده برای تمام جرایم یکسان نیست برای نمونه هتک حرز که از کیفیات مشدده ، سرقت است درقتل قابل استفاده نیست. قبول نظریه عینی باعث می شود اقداماتی که کیفیت مشدده جرم خاص ودرنتیجه شروع به آن جرم به حساب می آید ، درمورد جرم دیگر عمل مقدماتی محسوب گردد وشروع به جرم تلقی نشود وضابطه معینی برای اجرا درهمه جرایم به دست نیایددرعین حال رویه قضائی ایران به دکترین برون ذاتی تمایل دارد دررای 9472-8/4/1316 (( شکستن قفل ورود به خانه ای برای دزدی ازمقدمات قریبه شروع به سرقت محسوب است )). همچنین به موجب رای 12/1345-12/6/1317 : ((چون هتک ناموس ازروی عنف مشمول ماده (207 ق.م.ع) وجنابت است اگر کسی بااین قصد وارد فراش زنی گردیده وبه واسطه مانع خارجی که اختیار مرتکب درآن دخالتی نداشته مقصود حاصل نشده باشد، عمل مزبور برطبق ماده 20 شروع به جرم بوده وآن هم جنایت محسوب است )) (1)شعبه دوم دیوان عالی کشور دررای شماره 18/1117-9/7/29 عمل کسی را که به قصد سرقت از پنجره بالا می رود ودر رای 1744-19/7/29 عمل فردی را که پس از شکستن قفل می خواهد واردمنزل غیر شود ودررای 112-18/1/29 عمل شخصی را که پنجره دکان دیگری را خراب وقصد برداشتن آن را کرده است ، شروع به عملیات اجرایی جرم سرقت دانسته وبه لحاظ آنکه منجر به تصرف مال غیر نشده ، شر وع به جرم محسوب کرده است ، ازطرف دیگر هیئت عمومی دیوان عالی کشور دررای اصراری172-11/4/48 نظریه دادگاه جنایی مبنی براینکه ربودن طفل ومخفی کردن او زیر لحاف به قصد عمل لواط از مصادیق شروع به جرم است .متهم به موجب مواد207و20 ق.م.ع) محکوم به مجازات است را نقض واظهار نظر کرده است که براین مقداراز اعمال ارتکابی به کیفیتی که دادگاه احراز کرده عنوان شروع به جرم لواط صادق نیست ، زیرا ربودن ومحفی کردن جزإ عملیات اجرایی لواط به حساب نمی آید. بنابراین همان طور که مشاهده می شود نظریه عینی بیشتر مورد توجه رویه قضائی ایران قرارگرفته است منابع:1.بروجردی عبده، محمد: اصول قضائی، انتشارات کتابفروشی علمی، تهران، 1326، ص 135.2. صانعی پرویز: حقوق جزای عمومی، دانشگاه ملی1355، ج1، ص282و248و294 .3.علی آبادی، عبدالحسین ، حقوق جنایی، چاپخانه بانک ملی، 1352، ج1ص9 و118و122 4.گارو ، رنه : مطالعات علمی ونظری وحقوق جزا، ترجمه ضیاءالدین نقابت ابن سینا، ج1، ص4.3و406.5.Black, Henry Campbel:Black Law Dietionary, West Publishing Co., U.S.A. 1991.6.Barnborst, Clark: Crminal Law and Procedure, p.387.ابوعامر، محمد زکی: قانون العقوبات ، القسم العام الدارالجامعیه، بیروت 1992، ص114.1218.ابوزهره، محمد: الجریمه دارالفکرالاسلامی، بی تا، ص 337.9.نجیب حسنی، محمود: شرح قانون العقوبات اللبنانی ، القسم العام، دارالنهضة العربیه،1984 ه ق. ص341و36410. ثقة الاسلام کلینی: اصول کافی، ترجمه سید جواد مصطفوی، دفتر نشر اهل بیت ج3 ، ص 380.11.شرح قانون العقوبات اللبنانی ، القسم العام ، ص339…