بررسى فقهى ابزارهاى مالى مشتقّه
مجيد رضايى(1)
چكيده:
كاركرد اوراق مشتقّه در بازار بورس و گسترش آن، سبب لزوم بررسى صحّت و سقم آن از ديد فقه اسلامى شده است. قراردادهاى آتى به معامله دين به دين و كالى به كالى و تفاوت آن با بيع كلّى به كلّى ارتباط دارد. قرارداد آتى، صورتهاى گوناگونى دارد و بر اساس پذيرش بطلان برخى از اشكال معامله دين به دين مىتوان صحّت برخى صورتها را اثبات كرد؛ ولى بايد بين بازار اوليه و ثانويه تفاوت قائل شد. حقّ اختيار معامله را نمىتوان شبيه قولنامه يا بيمه يا بيع العربون دانست؛ ولى قابليت تصحيح شرعى را دارد.
مقدّمه
بازار بورس، امروزه در بر دارنده يكسرى معاملات گوناگون است كه در اقتصاد كشور، آثار فراوانى دارد. خريد و فروش انواع اوراق بهادار، باعث تجهيز پس اندازهاى كشور و نقدينگى بخش خصوصى به منظور تأمين مالى پروژههاى سرمايه گذارى بلند مدّت مىشود. آثار مهمّ و تعيين كننده بازار بورس سبب گسترش آن در سطح جهان و تحقّق بازارهاى بزرگ بورس در مناطق اروپا و امريكا و خاور دور شده است. امروزه، بازارهاى بورس، نبض اقتصاد جهانى است؛ به گونهاى كه كمترين نابسامانى در امور اقتصادى به سرعت، بازارهاى بورس را به تپش وا مىدارد و ميلياردها «دلار»، «يورو» يا «ين» را به ضرر يا به نفع افراد و مؤسّسهها جابهجا مىكند. بازار بورس، نهاد جديدى است كه در دهههاى اخير رشد بى سابقهاى داشته است و با برخوردارى از تجهيزات الكترونيكى و به كارگيرى سيستمهاى رايانهاى و اينترنتى، هزاران معامله را در اندك زمانى بين افرادى كه در نقاط گوناگون جهان به سر مىبرند، انجام مىدهد. كشورهاى اسلامى نيز به تدريج در بازارهاى بورس جهان شركت كرده، سرمايههاى خود را به خريد سهام، اوراق قرضه و غير آن اختصاص مىدهند. ورود ابزارهاى جديد براى انجام «مبادلات كالا در زمان آينده با نرخ معيّن» و اهمّيت نفت در قرن بيستم، اوراق مربوط به خريد و فروش نفت را جزو مهمّترين اوراق بهادار قرار داده است. بورس اوراق بهادار تهران با پشت سر گذاشتن حوادث انقلاب، كار دوباره خود را پس از جنگ آغاز كرده و به تدريج، با گسترش مبادلههاى سهام و اوراق مشاركت، عرصه عمل خود را در اقتصاد ايران گسترش داده است. لزوم تطابق معاملههاى بازار بورس با قواعد شرعى، انديشهوران مسلمان را واداشته تا درباره معاملههاى بورس بررسىهايى فقهى را انجام دهند. با توجّه به صحّت معاطات و لزوم آن طبق رأى متأخّران، بحث صحّت خريد و فروش سهام امروزه مسلّم است؛ امّا در بازارهاى بورس جهان، افزون بر سهام عادى و سهام ممتاز انواع اوراق قرضه دولتى و شركتى، اوراق اختيار خريد و فروش، قراردادهاى تحويل آتى خاصّ و يكسان در باره كالاهاى اساسى مثل نفت، طلا و غير آن مبادله مىشود. مقاله حاضر مىكوشد تا اوراق پيشين را تعريف كند؛ سپس مباحث فقهى مربوط به آن را مطرح و صحّت و سقم آن را روشن سازد.
انواع اوراق بهادار
در بازارهاى بورس، اوراق متنوّعى مورد مبادله قرار مىگيرد. براى بررسى آنها تعريف مختصرى از هر يك ارائه مىكنيم.
1. اوراق سهام: بخش مهمّى از مبادلهها در بورس، به خريد و فروش اوراق سهام اختصاص دارد. بر اساس قواعد حقوقى و امكان تأسيس شركتهاى سهام عام، سهام اين گونه مؤسّسهها كه نشاندهنده مالكيت بخشى از آن واحد است، در بورس خريد و فروش مىشود. در بازار بورس، كارگزاران متعدّدى به وكالت از سوى خريدار و فروشنده، كارشناسى اساسى را انجام داده، با دريافت حقّ الوكالة، معامله را براى خريدار و فروشنده برقرار مىكنند. صحّت معامله اوراق سهام بر صحّت وكالت در امر خريد و فروش، دارا بودن شرايط بيع صحيح و يا انطباق عقد عرفى صحيح جديد بر معاملههاى سهام متفرّع است. اوراق سهام، انواع متعدّدى مثل سهام عادى و ممتاز دارد. دارندگان اوراق سهام عادى، همگى حقوق و مزاياى يكسانى دارند و قيمت اين سهام نيز برابر است؛ ولى دارنده سهام ممتاز در مقايسه با سهام عادى، در دريافت سود، اولويت دارد. هنگام محاسبه و پرداخت سود به دارندگان اوراق سهام، ابتدا دارندگان سهام ممتاز حقوق خود را دريافت مىكنند؛ سپس باقيمانده سود بين ديگر افراد تقسيم مىشود.
شركتهاى سهامى پس از تسويه مالى و پرداخت حقوق طلبكاران، ابتدا حقوق سهام ممتاز را مىپردازند. حقوق سهام ممتاز، در صورت كسب سود، قابل پرداخت است. بخشى از سود كه نسبتى از قيمت سهام است، به آنها پرداخت مىشود و اين سود ممكن است تمام آن را در بر گيرد و به صاحبان سهام عادى، سود تعلّق نگيرد. همچنين سهام ممتاز در استيفا و ارزش سهام خود از سرمايههاى شركت اولويّت دارند (عبدالحميد رضوان، 1417 ق: 269 – 273).
2. اوراق قرضه: صاحب اين اوراق، مقدار ارزش آن را به صادر كننده قرض مىدهد و در مدّت معيّن، بهرهاى به آن تعلّق مىگيرد. اوراق قرضه، انواعى دارد؛ مثل اوراق قرضه دولتى و شركتهاى خصوصى. اوراق شركتهاى خصوصى نيز انواع گوناگونى دارد؛ مثل اوراق عادى، اوراق قابل تبديل به برگه سهام، اوراق با ضمانت شخصى (همان، 290 – 300 و صبرى هارون، 1419: 234 – 239). حكم اوراق قرضه، حكم قرض ربوى است و از تفاوتهاى آشكار بازار بورس اسلامى با ديگر بازارها، نبود اوراق قرضه در آن است.
3. ابزارهاى مشتقّه (Derivatives Instroments): اين ابزارها انواع گوناگونى دارد. ارزش ابزارهاى مشتقّه به ارزش و دارايىهاى اساسى ديگر مثل اوراق بهادار، نرخ بهره، كالاهاى اساسى، و شاخص قيمت اوراق بهادار وابسته است.
أ. قراردادهاى آتى خاصّ )Forward Contracts(: در اين قرارداد، دو طرف متعهّد مىشوند كه در آينده معلوم، معاملهاى را با قيمت معلوم انجام دهند. به علّت نگرانى خريدار و فروشنده از تغيير قيمت كالا در آينده و احتمال كاهش يا افزايش آن، دو طرف متعهّد انجام معامله با قيمت معيّن مىشوند تا ريسك خود را كاهش دهند؛ براى مثال، كشاورز با انعقاد قرارداد، مطمئن است كه در شش ماه آينده، بيست تن برنج به قيمت معيّن به خريدار مىفروشد؛ از اين رو نگرانى او درباره كاهش قيمت بر طرف مىشود و خريدار با اطمينان از خريد بيست تن برنج به مبلغ معيّن، نگرانى افزايش را نخواهد داشت.
به علّت هزينهبر بودن، يافتن طرف معامله پس از گذشت زمان و عدم امكان انتقال قرارداد به شخص ثالث در بازار ثانويه و امكان نكول طرف قرارداد، قراردادهاى ديگرى به نام قراردادهاى آتى يكسان ابداع شد (عصمت پاشا، 1382: 131).
ب. قرارداد آتى يكسان (Futures Contracts)، همان قرارداد آتى خاصّ استاندارد شده است؛ يعنى مقدار قرارداد، تاريخ سر رسيد، كيفيت و مكان تحويل و ديگر موارد در آن براى هر كالا به صورت استاندارد است تا امكان فروش آن در بازار ثانويه پديد آيد. براى رفع ريسك نكول معامله، كارگزار بورس از دو طرف وديعه مناسب أخذ مىكند (همان، 132).
ج. حقّ اختيار معامله (Option Contracts): وجود دو نقيصه در قراردادهاى آتى يكسان باعث شد تا حقّ اختيار معامله ايجاد شود. در قراردادهاى آتى يكسان، قيمت در قرارداد ثابت است و از ريسك تغييرات قيمت جلوگيرى مىكند؛ ولى دو طرف نمىتوانند از تغييرات قيمت در بازار، منفعتى كسب كنند. نقيصه دوم، عدم امكان استفاده آن براى مديريت بدهىهاى اقتضايى و احتمالى است؛ براى مثال، شركتى در مناقصه بين المللى شركت كرده و پرداخت مبلغ قرارداد، به ارز خارجى است. يك ماه بعد، نتيجه مناقصه معلوم مىشود و پس از آن، براى تحويل كالا و گرفتن مبلغ به ارز خارجى، پنج ماه فرصت است؛ بنابراين، در كنار احتمال برنده شدن و رد شدن شركت در مناقصه، عدم اطمينانى از تغيير نرخ ارز نيز وجود دارد. براى رفع ريسك تغييرات نرخ ارز، قراردادهاى آتى يكسان كارايى ندارد؛ زيرا تعهّد ايجاد مىكند و شخص نمىتواند از تفاوت قيمتها سودى به دست آورد. به منظور مديريت چنين ريسكهايى، حقّ اختيار معامله ابداع شد. اين حقّ دو نوع است: حقّ اختيار خريد )Call Option(و حقّ اختيار فروش )Put Option(. فروشنده حقّ اختيار خريد، اين حقّ را به خريدار مىفروشد تا بتواند دارايى معيّنى را در سررسيد معلوم يا پيش از آن، به قيمت معلومى بخرد. اين، حقّ است، نه تعهّد، و فروشنده به ازاى فروش اين حقّ، مبلغى را تحت عنوان حقّ شرط از خريدار دريافت مىدارد. در سر رسيد حقّ اختيار معامله، چنان چه به صرفه باشد، دارنده اختيار معامله، اين حقّ را اعمال مىكند، و در غير اينصورت منقضى مىشود. به علّت عدم ايجاد تعهّد، اين قراردادها بر قراردادهاى آتى يكسان رجحان دارد و حدّاكثر ضررى كه متوجّه خريدار مىشود، همان حقّ شرطى است كه هنگام اعمال نكردن حقّ به فروشنده مىپردازد. حقّ اختيار فروش نيز مشابه حقّ اختيار خريد است. امروزه اين نوع معامله، نقش مهمّى را در مديريت ريسك به عهده دارد. شركت كننده در مناقصه، به علّت احتمال برنده شدن در مناقصه و جهت جلوگيرى از ريسك تغيير قيمت ارز، حقّ اختيار فروش شش ماهه ارز خارجى به مبلغ قرارداد را مىخرد. اگر شركت در مناقصه برنده نشود، فقط حقّ شرط را ضرر مىكند و چنان چه برنده شود، اگر به نفع او بود مىتواند اين حقّ را اعمال كند؛ يعنى اگر قيمت ارز هنگام سررسيد بيش از قيمتى باشد كه در حقّ اختيار معامله معلوم شده، شركت، حقّ خود را اعمال نمىكند
(همان: 133 – 136 و عبدالحميد رضوان، 1417 ق: 347).
نكته قابل توجّه اين كه ارزش همه انواع ابزارهاى مالى مشتقّه به ارزش دارايىهاى اساسى ديگر مانند اوراق بهادار، كالاهاى اساسى و نرخ بهره، و شاخص قيمتها وابسته است.
ديدگاههاى فقهى درباره ابزارهاى مشتقّه
با توجّه به صحّت معاملههاى اوراق سهام و برخوردارى آن از شرايط صحّت بيع و همچنين حرمت و ربوى بودن اوراق قرضه، عمده مباحث فقهى، به صحّت و عدم صحّت ابزارهاى مشتقه اختصاص مىيابد.
أ. از قراردادهاى آتى خاصّ و آتى يكسان، چون تفاوت جوهرى ندارند و فقط در امكان فروش در بازار ثانويه و ضمانت اجرا متفاوت هستند، يكجا بحث مىكنيم. عمده اشكال در اين نوع، شمول معامله كالى به كالى يا دَيْن به دَيْن بر آن است. طبق ديدگاه فقهى مسلّم، با توجّه به نهى در روايات، معامله كالى به كالى صحيح نيست. معامله كالى به كالى در مقابل معامله نقد، نسيه و سلف قرار دارد. در معامله نقد، ثمن و مثمن بدون مدّت هستند، و در نسيه، ثمن مدّتدار است و در سلف، مثمن مدّتدارد و در كالى به كالى، هر دو طرف مدّتدار هستند (النجفى، 1394 ق: ج 23، ص 98 والموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 17، ص 262).
در برخى تعابير، بيع كالى به كالى با بيع دين به دين يكسان و باطل دانسته شده است. درباره بطلان بيع دين به دين، روايت و اجماع وجود دارد و فقط در معناى آن اختلاف هست. آيا ثمن و مثمن هر دو بايد قبل از بيع دين باشد يا شامل دين به عقد هم مىشود. مورد اوّل مسلّم است (النجفى، 1394 ق: ج 24، ص 334 – 346 و 292 – 295)؛ بنابراين اگر دو طرف معامله با عقد، مؤجّل شوند، اين بيع كالى به كالى، و باطل است. گفته شده: قراردادهاى آتى، از اين نوع معامله هستند.
از آنجا كه بيع كالى به كالى، بين اهل سنّت نيز باطل است، قراردادهاى آتى بين آنان نيز ممنوع شده است (عبدالحميد رضوان، 1417 ق: 343 – 345)؛ البتّه افزون بر اشكال بيع كالى به كالى، دليلهاى ديگرى نيز براى بطلان آن ذكر كردهاند؛ مثل قصد غير شرعى، غرر و ضرر يك طرف (صبرى هارون، ص 274). فهيم خان و تقى عثمان نيز به انحراف معاملههاى آتى در بازارهاى بورس از فلسفه اصلى اشاره كرده، آن را وسيلهاى براى كسب سود بورس بازان، نه رفع مشكل صاحبان اصلى مىدانند و از اين رو، آن را غير صحيح مىشمرند (عصمت پاشا، 1382: 139).
ب. حقّ اختيار معامله: درباره حقّ اختيار معامله، مقالههاى اندكى نگاشته شده است؛ ولى مىتوان بر حسب مباحث مطرح شده در كتابهاى بيع، نظر كلّى مربوط به آن را درك كرد. با توجّه به حقّ بودن مثمن در معامله بر حقّ اختيار خريد و فروش، صحّت اين معامله مبتنى است بر اينكه آيا اين حقّ، قابليت خريد و فروش دارد يا خير؟ بنا بر پذيرش صدق بيع بر معامله حقّ و قابليت انتقال آن به غير، معامله بر حقّ اختيار معامله، صحيح و نافذ است (المؤمن القمى، 1415 ق: 243). احمد محيى الدين حسن، حقّ اختيار معامله را به دليل بطلان سررسيد بيش از سه روز تحت عنوان خيار شرط و به دليل سود اضافى خريدارانِ حقّ اختيار معامله، و ظلم بودن آن صحيح نمىداند (عصمت پاشا، 1382: 138). ابوسليمان، حقّ اختيار معامله را در صورتى صحيح مىداند كه تحت عنوان «بيع العربون» قرار گيرد؛ ولى اگر از دارايى اساسى پشتوانه آن خارج شود و فروشنده از فروش حقّ اختيار معامله، درآمدى كسب كند، صحيح نيست (عصمت پاشا، 1382: 138). بيع العربون در فقه اهل سنّت به معاملهاى گفته مىشود كه در آن، مقدارى از ثمن به صورت پيش پرداخت خريد كالا مبادله مىشود و پس از انجام معامله، جزو ثمن محاسبه مىشود و اگر معامله انجام نگيرد، فروشنده، مبلغ پيش پرداخت را بر مىدارد و به مشترى بر نمىگردد. اهل سنّت به غير از حنابله، بيع عربون را صحيح نمىدانند. حنابله حديث نهى از بيع عربون را ضعيف دانسته، آن را جايز مىدانند (كمال محمد، 1418 ق: 133).
برخى، يگانه مانع حقّ اختيار معامله را غرر مىدانند و به علّت وجود اطّلاعات و استاندارد بودن قراردادهاى جديد در بازارهاى بورس، غرر را منتفى، و معامله را صحيح مىدانند (عصمت پاشا، 1382: ص 138).
نظر سوم در باره صحّت حقّ اختيار معامله، اين است كه اين نوع معامله، شباهت بسيارى به بيمه دارد و با توجّه به صحّت عقد بيمه مىتوان گفت: حقّ اختيار معامله نيز صحيح است و تفاوتهاى اندكى كه ميان بيمه و آن است، ضررى به صحّت آن نمىزند. تشابه به اين دو نوع معامله در اين است كه بيمه گذار، با پرداخت مبلغى به صورت حقّ بيمه، ريسك ضرر احتمالى را به بيمه گر منقل مىكند و چنانچه ضررى متوجّه او شد، بيمه گر ضرر را رفع مىكند و اگر با ضرر مواجه نشد، گر چه با پرداخت حقّ بيمه، مبلغى به او ضرر وارد مىشود، در ازاى آن، از اطمينان درباره آينده بهرهمند مىشود. در اختيار معامله، اگر در اثر تغيير قيمت، ضررى به شخص وارد شود، با داشتن حقّ اختيار معامله، ضرر را از بين مىبرد و خريدار ضرر را به فروشنده منتقل مىكند و اگر قيمت بدون تغيير بماند يا به نفع او قيمت تغيير كند، مبلغى كه براى خريد حقّ پرداخته، يگانه ضرر وارد بر او است (فطانت و آقاپور، 1380: 175).
نظرّيه چهارم، يكى دانستن اختيار معامله و قولنامه است. قولنامه، نوشتهاى عادى مبنى بر توافق انجام عقد در مورد معيّن است كه ضمانت اجرايى تخلّف از آن پرداخت مبلغى به صورت وجه التزام است؛ از اين رو با اختيار معامله (برگهاى رسمى حاكى از توافق بر ايجاد عقد در مورد معيّن) كه ضمانت اجراى آن، پرداخت حقّ شرط است، شباهت كامل دارد. يگانه تفاوت در اين است كه در قولنامه، دو طرف به انجام تعهّد خود ملزم هستند؛ ولى پيش بينى مىشود كه يكى از دو طرف عهد را نقض كند كه در اين صورت، وجه التزام به ديگرى داده مىشود؛ ولى در اختيار معامله، خريدار اختيار دارد به تعهّد عمل يا صرف نظر كند و حقّ شرط به طرف ديگر تعلّق گيرد؛ البتّه به علّت اختلاف در ماهيت قولنامه (وعده بيع، شرط ابتدايى، تعهّد آور بودن آن، نظريه مختلط) در بين حقوقدانان و تفاوتهاى اختيار معامله و قولنامه در امورى مثل دو طرفى بودن حقّ شرط در قولنامه و انجام بيع هنگام نوشتن قولنامه و وجود خيار شرط به بيع نمىتوان اختيار معامله را به قولنامه شبيه دانست تا در پناه صحّت آن، حقّ اختيار معامله را تصحيح كرد (نظافت و آقاپور 1380: 176 – 196).
نظر احتمالى ديگر اين است كه اختيار معامله، نوعى بيع است و خريدار اختيار معامله، هنگام خريد، معامله را به صورت قطعى انجام مىدهد؛ ولى تا مدّتى، حقّ فسخ براى خود قرار مىدهد. مشكل اين نظر اين است كه اين مطلب بر فرض صحّت فقط در اختيار خريد جارى است كه خريدار مبلغ پولى را مىپردازد؛ ولى در باره اختيار فروش صحيح نيست؛ زيرا صاحب اختيار فروش، پول مىپردازد و چگونه امكان دارد بايع ثمن را بپردازد (فطانت و آقاپور، 1380: 195). افزون بر اين در اختيار معامله، بحث از شرط حقّ فسخ مطرح نيست.
بررسى صحّت و سقم ابزارهاى مشتقّه
پس از نقل نظريات و ديدگاههاى گوناگون درباره ابزارهاى مشتقّه، در ادامه، صحّت و سقم آن را بررسى مىكنيم.
أ. انواع قراردادهاى آتى
صحّت و سقم اين نوع قراردادها بر بحث از معامله كالى به كالى و دين به دين مبتنى است. اين معاملهها را توضيح داده، شمول آن را بر قراردادهاى آتى بررسى مىكنيم.
در فقه، بر اساس يكى از انواع تقسيمها، چهار نوع بيع وجود دارد: 1. بيع نقدى؛ 2. بيع نسيه؛ 3. بيع سلف؛ 4. بيع كالى به كالى. در بيع نقدى، ثمن و مثمن مورد معامله، مدّتدار نيستند. در بيع نسيه، ثمن مدّتدار است. در سلف، مثمن مدّتدار است، و در كالى به كالى، هر دو مدّتدار هستند.
در اينجا نكاتى قابل توجّه است:
اوّل. هر معامله دو مرحله دارد: مرحله ذات معامله و مرحله اداى ثمن و مثمن. اگر در مرحله ذات معامله، مدّت در يك طرف يا هر دو طرف مطرح شود، معامله نقدى نيست؛ ولى تأخير در مرحله ادا و تسليم ثمن يا مثمن يا هر دو، به نقدى بودن معامله ضررى نمىزند.
دوم. در بيع نقدى ممكن است دو طرف مشخّص باشند و ممكن است يك طرف يا هر دو به صورت كلّى باشند. اگر خصوصيات ثمن و مثمن، قابليت انطباق بر افراد متعدّد داشته باشد، طرف معامله كلّى است؛ ولى كلّى بودن آن با نقدى بودن منافات ندارد؛ زيرا مدّت در ذات معامله قرار نگرفته است. اگر طرف معامله كلّى باشد، به صورت دين حال (نقدى) در مىآيد. در نسيه، ثمن به دين مدّتدار تبديل مىشود و در سلف، مثمن، مدّتدار است. در كالى به كالى هر دو طرف دين مؤجّل مىشوند.
سوم. طبق روايات و اقوال فقيهان، بيع دين به دين صحيح نيست؛ امّا آنچه بهطور مسلّم مشمول بيع دين به دين مىشود، موردى است كه ثمن و مثمن قبل از معامله به صورت دين باشند (چه هر دو دين حال باشند يا مؤجّل و يا يكى مؤجّل و ديگرى حال)، و اگر ثمن و مثمن هر دو به سبب معامله به صورت دين مدّتدار در آيند، مشهور فقيهان، آن را باطل مىدانند؛ ولى در صحّت معامله – اگر ثمن و مثمن به صورت دين حال باشند – مشكلى نيست (النجفى، 1394: ج 24، ص 347 و الموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 17، ص 262و ج 21، ص 19، ج 18، ص 30 و 31). به بيان ديگر، بيع دين به دين صورتهاى گوناگونى دارد و طبق برخى حالات، تعداد آن به 46 صورت مىرسد؛ زيرا مبيع و ثمن ممكن است به يكى از صورتهاى ذيل باشد: دين سابق مؤجّل فعلى، دين سابق مؤجّل و حالّ فعلى، دين سابق حالّ، دين مؤجّل لاحق و بر حسب اينكه مبيع به مديون يا غير آن فروخته شود، صورتهاى چهل و ششگانه تحقّق مىيابد (الموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 21، ص 19). برخى از مهمّترين صورتها چنين است: 1. هر دو طرف معامله، دين مؤجّل فعلى باشند؛ 2. هر دو طرف، دين مؤجّل لا حق (بالعقد) باشند؛ 3. بيع دين حالّ به دين مؤجّل حال؛ 4. بيع دين مؤجّل حالّ به كلّى حالّ؛ 5. بيع دين مؤجّل حالّ، به دين مؤجّل حالّ. در صورت اوّل و دوم، نقل اجماع بر بطلان است. در مورد سوم در صحّت و بطلان آن، بين فقيهان اختلاف وجود دارد. مورد چهارم صحيح، و مورد پنجم هم اختلافى است (الحسينى العاملى، ج 5، ص 28 – 30 و الموسوى السبزوارى، 1407 ق: ج 17، ص 262؛ الموسوى الخوئى، 1419 ق: ج 2، ص 173؛ الصدر، 1400 ق: ج 2، ص 189).
يكى از عقودى كه به قراردادهاى آتى شباهت تام دارد، عقد التوريد يا عقد مركّب است. مضمون آن اين است كه بر واردات كالا يا مواد معيّنى در تاريخ معيّن در ازاى ثمن معيّن كه به صورت اقساط پرداخت مىشود، معامله انعقاد مىيابد؛ براى مثال هر ماه يك ميليون بشكه نفت در بندر به قيمت معّين تحويل دهد. اين معامله در واقع مركّب از چند معامله مؤجّل به مؤجّل است.
برخى از محقّقان در ردّ ادلّه بطلان معامله دين به دين يا كالى به كالى كوشيده و روايات را به علّت ضعف سند ردّ كرداند. آنان اجماع را مدركى دانسته، دليل بطلان را تام نمىشمرند و با توجّه به صحّت آن بين عُقلا، آن را مشمول ادّلّه عامّه دانسته، معامله را صحيح مىدانند (الجواهرى، ج 2، ص 98 – 101؛ الفياض، 1418 ق: ص 261 و 233 و 197).
چهارم. اگر معامله به صورت نقدى منعقد شود، دو طرف معامله مىتوانند توافق كنند كه تسليم عوض و معوّض، پس از مدّتى واقع شود (الموسوى الخمينى، 1410 ق: 1421 ق، ج 1، ص 507). چنانچه عوض و معوّض، شخصى باشند، مال هر كس نزد ديگرى مىماند و اگر كلّى باشد، دين بر عهده و ذمّه مىماند. پرسش اين است كه در اين مورد، آيا معامله كلّى به كلّى با شرط تأخير تسليم، به معامله دين به دين تبديل مىشود يا نه. صاحب جواهر از شهيد اوّل نقل كرده كه اگر ثمن و مثمن، كلّى فى الذّمة باشد، معامله كالى به كالى مىشود (النجفى، 1394 ق: ج 23، ص 147)؛ امّا همانطور كه صاحب جواهر فرموده، اشكال در موردى مسلّم است كه دين يا قبل از معامله به صورت دين بوده يا با عقد، دين مىشود (النجفى، 1394 ق: ج 24، ص 295)؛ ولى اگر معامله به صورت كلّى باشد، معامله مصداق بيع دين به دين يا كالى به كالى نيست. حال چنانچه اشتراط تأخير تسليم در ضمن همان معامله اوّل باشد – از آن جا كه شرط عقد خارج از ذات عقد بوده گرچه وابسته به آن است – باعث مىشود دو طرف معامله به صورت دين بالعقد درآيد و معامله باطل باشد؛ ولى اگر اشتراط تأخير در تسليم در عقد، جداگانه يا به صورت مصالحه باشد، معامله اوّل از صورت واقع شده خارج نمىشود و همچنان به صورت بيع كلّى به كلّى باقى مىماند.
پنجم. يكى از مهمّترين فوايد اوراق بهادار، امكان فروش در بازار ثانويه است. بازارى كه در آن، معامله اصلى بين دو طرف واقع مىشود، بازار اوّليه است و بازارى كه اوراق دست به دست مىشود و معامله جديد بر آن قرار مىگيرد، بازار ثانويه است. اگر معامله در بازار ثانويه تحقّق نيابد، روند جريان معاملهها و سيّال بودن جريان پولى با كندى مواجه مىشود. همانطور كه پيشتر بيان شد، به علّت امكان خريد و فروش در بازار ثانويه، قراردادهاى آتى خاصّ استاندارد شد؛ يعنى مقدار قرارداد، تاريخ سر رسيد، كيفيت و مكان تحويل بر هر كالا استاندارد شد تا امكان خريد و فروش آن در بازارهاى ثانويه فراهم آيد. با اين عمل، قابليت نقدينگى قراردادها افزايش يافت و استقبال براى خريد آن زياد شد.
بر اين اساس اگر قرارداد آتى در بازار اوليه به فروش برسد، ولى خريد و فروش آن در بازار ثانويه از بين برود، عملاً جايگاه خود را از دست مىدهد؛ بنابراين در باره صحّت معاملات قرارداد آتى افزون بر خريد و فروش اوّليه بايد در مورد بازار ثانويه، امكان سنجى فقهى صورت گيرد.
نتيجهگيرى در مورد قراردادهاى آتى
با توجّه به مطالب گذشته مىتوان حالتهاى گوناگونى را در باره اين قراردادها مطرح كرد.
1. اگر قرارداد آتى، خريد و فروش نباشد؛ بلكه مقاوله و تعهّد به انجام معامله در زمان معيّن باشد به اين معنا كه هر دو متعهّد مىشوند در تاريخ معيّن، با نرخ معيّن، كالايى را مورد خريد و فروش قرار دهند، بيع هنگام ردّ و بدل شدن ثمن و مثمن رخ مىدهد و پيش از آن فقط تعهّد به انجام معامله است. در اين صورت اگر عمل به شرط ابتدايى لازم باشد، اين تعهّد الزام آور بوده، در زمان خاصّ مبادله بايد صورت گيرد و اگر شرط ابتدايى الزام را در پى نداشته باشد مىتوان شرط را ضمن معامله ديگرى قرارداد تا الزام به معامله ايجاد شود؛ البتّه اين تعهّد در بازار اوّليه شكل مىگيرد و نوع مبادله ثانوى بر آن در بازار ثانوى، بر ارزش مالى داشتن اين تعّهد يا امتياز خريد مبتنى است. با استاندارد كردن قرارداد، شخص مىتواند حقّ خريد خود را در آينده به ديگرى منتقل كند.
خريدار در بازار ثانوى امكان خريد كالاى خاصّ را در زمان آينده به خود اختصاص مىدهد و حقّ خريدار اوّل را مىخرد و از نظر عُقلا، اين حقّ، قابليت معاوضه را دارد. در اين حالت، هنوز مبادلهاى بين خريدار و فروشنده در بازار اوّليه رخ نمىدهد و فقط حقّ خريدى شكل مىگيرد؛ حقّ و امتيازى كه اين امكان مبادله در بازار ثانونى دارد؛ بنابراين در اين حالت، خريد و فروش قرارداد آتى از نظر فقهى صحيح است.
2. اگر قرارداد آتى، خريد و فروش باشد از آنجا كه دو طرف آن مدّتدار است و با عقد، دين تحقّق مىيابد، با توجّه به رأى بيشتر فقيهان مبنى بر الحاق اين نوع معامله به معامله دين به دين و بطلان آن، امكان استفاده از قرارداد آتى، چه در بازار اوّليه و چه در بازار ثانويه وجود ندارد.
3. اگر بر مبناى برخى نظريات، معاملات دين مؤجّل به عقد را صحيح بدانيم و معامله منهى دين به دين را به موردى كه دين، قبل از عقد تحقّق داشته مختص بدانيم مىتوان معاملههاى قرارداد آتى را تصحيح كرد؛ امّا نكته اصلى اين است كه گرچه معاملههاى قرارداد آتى، در بازار اوّليه به صورت دين مؤجّل به عقد است، خريد و فروش آن در بازار ثانويه به صورت معامله دين به دين قبل از عقد مىشود و با توجّه به بطلان معامله دين به دين نزد اكثر قريب به اتّفاق فقيهان، راهى براى صحّت آن وجود ندارد؛ بنابراين، تلاش برخى از حقوقدانان براى تصحيح معامله كالى به كالى و تفاوت آن با معامله دين به دين جهت تصحيح معاملههاى قرارداد آتى، مشكل بازارهاى بورس را حل نمىكند؛ گرچه معاملههاى اوّليه بين دولتها جهت خريد كالا را به شرط عدم فروش آن در بازار ثانويه حل مىكند (ر.ك: سلطانى نژاد، 1375: ص 149 – 151).
4. اگر بپذيريم كه در قرارداد آتى، دين مؤجّل به عقد مورد معامله قرار نمىگيرد، بلكه كلّى در مقابل كلّى معامله مىشود، ولى به صورت شرط، تسليم ثمن و مثمن در آينده تحقّق مىيابد، با فرض صحّت اين نوع معامله و عدم الحاق آن به بيع مؤجّل به عقد مىتوان معامله قرارداد آتى را در بازار اوّليه انجام داد؛ ولى خريد و فروش آن در بازار ثانويه باعث تحقّق معامله دين به دين مىشود و از اين نظر باطل است. به طور كلّى مىتوان گفت: راه براى صحّت معامله قرارداد آتى در بازار اوّليه وجود دارد و براى تصحيح آن در بازار ثانويه يا بايد معامله دين به دين را تصحيح كرد (الفياض، 1418 ق: ص 261 و 262) يا قرارداد آتى، عقد نباشد و فقط تعهّد به انجام عقد در زمان آينده باشد.
ب. اوراق اختيار معامله
گفته شد اوراق اختيار معاملهاى كه خريدار را در مورد انجام معاملهاى ذىحقّ مىكند. چند راه براى تصحيح آن بين متخصّصان مطرح شده است: 1. قابليت معامله بر حقّ خريد و فروش؛ 2. بيع العربون؛ 3. يكى دانستن قولنامه و حقّ اختيار معامله؛ 4. شباهت بيمه و حقّ اختيار معامله؛ 5. بيع بودن آن با حقّ فسخ مدّت دار. در باره شباهت قولنامه و حقّ اختيار معامله توضيح داده، و امكان صحّت آن از اين راه نفى شد. مشكلات راه پنجم را هم بيان كرديم. توضيح در باره صحّت و سقم سه راه ديگر در ادامه خواهد آمد.
1. بيع العربون
همانطور كه گفتيم، بيع العربون به معناى اين است كه مشترى، كالايى را مىخرد و مبلغ اندكى به او مىپردازد. اگر مشترى بيع را امضا كرد، مبلغ پرداختى جزئى از ثمن واقع مىشود و اگر امضا نكرد، مبلغ پرداختى به صورت هبه به فروشنده تعلق مىگيرد. در واقع، مشترى فقط خيار دارد. جمهور عالمان اهل سنّت آن را به ادلّه ذيل صحيح نمىدانند:
1. در روايات آمده است كه پيامبر از اين نوع معامله نهى كرده است؛
2. در اين معامله، غرر و خطر واكل مال به باطل وجود دارد؛
3. در اين معامله، دو شرط فاسد، يعنى شرط هبه و شرط ردّ بر فرض عدم رضايت وجود دارد؛
4. براى بايع، امرى بدون عوض شرط شده؛
5. اين معامله، مثل خيار مجهول است؛ زيرا در مدّت غيرمعلوم امكان برگشت معامله وجود دارد.
احمد بن حنبل بر اساس روايتى از پيامبر كه حضرت، معامله عربون را جايز دانسته و روايتى از نافع در باره معامله بين صفوان بن اميّه و عمر، اين معامله را تصحيح كرده و روايت نهى پيامبرصلى الله عليه وآله را ضعيف دانسته است و با توجّه به تعارض روايات و صحّت عرفى معامله، بيع العربون قابل تصحيح است (الزحيلى، 1405 ق: ج 4، ص 448 – 450 و 211؛ ابن قدامه، ج 4، ص 58؛ ابورخيه، 1418 ق: ص 399 – 409).
در فقه شيعه فقط ابن جنيد اين معامله را صحيح و آن را در جمله شرايط صحيح بيع دانسته و گفته است: اگر مشترى بر بايع شرط كند كه اگر ثمن معامله را آورد، معامله واقع مىشود و گر نه عربون (پيش پرداخت) براى بائع در عوض منع از منفعت و تصرّف در كالا باشد، شرط صحيح و لازم الوفا است؛ ولى علّامه حلّى فرموده است: ملكيت مشترى بر مال باقى است و سبب شرعى بر انتقال نيست و روايتى از امام صادقعليه السلام رسيده كه اميرمؤمنانعليه السلام فرموده است: بيع عربون جايز نيست، مگر آنكه جزو ثمن قرار گيرد (الحلى، 1415 ق: ج 5، ص 317؛ المجلسى، 1407 ق: ج 19، ص 277)؛ بنابراين، از راه بيع العربون نمىتوان حقّ اختيار معامله را تصحيح كرد.
2. بيمه و حقّ اختيار معامله
انگيزه رو آوردن به بيمه، حفظ اموال و آينده نگرى است. اين انگيزه در بسيارى از كارهاى اقتصادى وجود دارد. كسانى كه سرمايه پولى خود را به كالا يا اوراق بهادار تبديل مىكنند، مىخواهند از ضرر احتمالى آينده در امان باشند؛ ولى اين كار عقد بيمه نيست؛ بنابر اين، مشابهت انگيزه باعث نمىشود دو نوع معامله يكى دانسته شود. اوراق اختيار معامله، براى كاهش ضرر احتمالى آينده ايجاد شده است؛ ولى معامله بر روى حقِّ داشتن انجام خريد يا فروش در آينده واقع مىشود؛ بلكه شخص با اين عمل، خود را بيمه مىكند (بيمه به معناى حفظ اموال از نابودى) نه آنكه عقد بيمه را ايجاد مىكند. افزون بر اينكه افراد اين معامله را متفاوت با بيمه مىدانند؛ زيرا در بيمه دو طرف ملزم به امورى هستند؛ براى مثال، بيمه گر، پس از حادثه، بر حسب مقدار حقّ بيمه، خسارت وارد شده را جبران مىكند؛ ولى در اين مورد زيان ديده يا شخصِ در معرض زيان، به خريد يا فروش اقدام مىكند. حقّ بيمه مستمراً پرداخت مىشود؛ ولى اوراق اختيار معامله، خريدارى مىشود و شخص، حقّ معامله را مىخرد. در بيمه، مقدار زيان، قابليت تغيير دارد و به همان مقدار زيان جبران مىشود؛ ولى در اينجا فقط امكان خريد يا فروش براى خريدار اوراق وجود دارد.
3. قابليت معامله بر حقّ اختيار خريد و فروش
تصحيح معامله بر حقّ اختيار معامله به ماليت داشتن حقّ اختيار معامله و قابليت مثمن واقع شدن حق در بيع و نبود موانع بيع منوط است.
اوّلاً هر كس كه دارايى در اختيار دارد، بر آن سلطه دارد و مىتواند به هر كس كه بخواهد بفروشد يا با پول خود، از هر كسى كه مىخواهد، بخرد. اگر شخصى از اين حقّ خود صرف نظر كند، خود را محدود كرده و از برخى منافع آن محروم مىشود. از آنجا كه اعمال اين حق براى فرد، منافع مالى مستقيم دارد، محروم شدن از اعمال اين حق، قابليت معامله دارد و عرف، اين حق و امثال آن را از نمونههاى حقوق مالى مىدانند؛ براى مثال، در رواياتى، حقّ انحصارى فروش، از حقوق مالى داراى ارزش تلقّى شده است و به همان سبب از امامان سؤال شده: آيا وجود چنين حقّى سبب ربوى شدن معامله مىشود؟ جميل بن دراج به امام صادقعليه السلام مىگويد: با برخى از مردم عراق در تماس هستيم و به آنها قرض مىدهيم و آنها غّلات خود را براى ما مىفرستند و با گرفتن اجرت، براى آنها مىفروشيم و نفعى مىبريم. حضرت فرمود: اشكالى ندارد. راوى مىگويد: گويا جميل گفت: اگر غلّات خود را براى ما نفرستند، ما به آنها قرض نمىدهيم. حضرت فرمود: اشكالى ندارد (الحر العاملى، 1983: ج 13، ص 106، ح 12). چند روايت ديگر هم وارد شده است (همان، ص 105، ح 9 و 10).
ثانياً حقّ، قابليت معامله دارد؛ زيرا حقّ، امر اعتبارى است و به نظر عرف، اين حقّ، قابليت انتقال به غير را دارد و شاهد آن، رواج عُقلايى اين معاملهها در بورس است و از نظر شرعى هم دليلى بر منع انتقال آن وجود ندارد؛ زيرا پس از قبول انتقال نزد عرف اگر در انتقال شرعى آن شك داشته باشيم، به عمومات مراجعه مىكنيم (الايروانى، 1421 ق: 22؛ الموسوى الخمينى، 1410 ق، ج 1، ص 29 و 30 و المومن القمى، ص 240).
ثالثاً نزد عرف اين معامله بيع است و حق مىتواند مبيع قرار گيرد و منع شرعى هم بر اين قرار ندارد (الموسوى الخمينى، 1410 ق، ج 1، ص 32).
رابعاً غرر هم در معامله وجود ندارد؛ زيرا جهل به مفاد معامله و وضعيت آن و ثمن و مثمن وجود ندارد؛ بنابراين، حقّ اختيار معامله قابليت مبادله در بازار اوّليه را دارد و ثمن در مقابل حقّ قرار مىگيرد و اگر قرار باشد در بازار ثانويه مورد تبادل قرار گيرد، همين حقّ است كه در ازاى مبلغ خاصّ منتقل مىشود و منعى از ناحيه تبديل آن به «دين به دين» هم وجود ندارد.
از مجموع مطالب گذشته معلوم شد كه حقّ اختيار معامله، قابليت تصحيح شرعى را دارد؛ ولى قرارداد آتى، داراى موانع مهمّى است و اگر معامله آن در بازار اوّليه قابل تصحيح باشد، معامله در بازار ثانوى مشكل مهمّى را بر سر راه دارد.
منابع
1. ابن قدامة، موفق الدين ابى محمد: المغنى ويليه الشرح الكبير، بيروت، دار الكتاب العربى.
2. ابو رخيه، ماجد: حكم العربون فى الاسلام، بحوث فقيهة فى قضايا اقتصادية معاصرة، الاردن، دار النفائس، الطبعة الاولى، 1418 ق.
3. الايروانى، ميرزا على: حاشيه كتاب المكاسب، تحقيق باقر الفخار الاصفهانى، دار ذى القربى، الطبعة الاولى، 1421 ق.
4. الجواهرى، حسن: بحوث فى الفقه المعاصر، بيروت، دار الذخائر، الطبعة الاولى.
5. الحر العاملى، محمدبن الحسن: وسائل الشيعه، بيروت، دار احياء التراث العربى، الطبعة الخامسة، 1983 م.
6. الحسينى العاملى، السيد محمد جواد: مفتاح الكرامة فى شرح قواعد العلامه، بيروت، دار الحياء التراث العربى.
7. الحلى، الحسن بن يوسف بن المطهر: مختلف الشيعه، ج 5، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1415 ق.
8. الزحيلى، وهبة: الفقه الاسلامى و ادّلته، دمشق، دارالفكر، الطبعة الثانيه، 1405 ق.
9. سلطانى نژاد، هدايت اللَّه: بررسى اعتبار بيع كالى به كالى در حقوق ايران و منابع فقهى، نامه مفيد، شماره 6، تابستان 1375 ش.
10. صبرى هارون، محمد: احكام الاوراق الماليه، الاردن، دارالنفائس، الطبعة الاولى، 1419 ق.
11. الصدر، السيدمحمد باقر: منهاج الصالحين، بيروت، دار التعارف للمطبوعات، 1400 ق.
12. عبدالحميد رضوان، سمير: اسواق الاوراق الماليه، القاهره، المعهد العالمى للفكر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1417 ق.
13. عصمت پاشا، عبيداللَّه: فلسفه و سير تكاملى ابزارهاى مالى مشتقّه و ديدگاههاى فقهى، ترجمه على صالح آبادى، فصلنامه تخصصى اقتصاد اسلامى، شماره نهم، بهار 1382 ش.
14. فطانت، محمد و ابراهيم آقاپور: اوراق اختيار معامله (Option) در بازار سرمايه ايران، تهران، مؤسّسه تحقيقات پولى و بانكى، اوّل، 1380 ش.
15. الفياض، محمد اسحاق: احكام النبوك و الاسهم و السندات و الاسواق الماليه، (البورصه)، قم، مكتب سماحة آيةاللَّه العظمى محمد اسحاق الفياض، الطبعة الاولى، 1418 ق.
16. كمال محمد، يوسف: مصطلحات الفقه المالى المعاصر، معاملات السوق، القاهره، المعهد العاملى للفكر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1418 ق.
17. المجلسى، محمد باقر: مرأة العقول فى شرح اخبار آل الرسول، تهران، دار الكتب الاسلامية، الطبعة الاولى، 1407 ق.
18. المؤمن القمى، محمد: كلمات سديدة فى مسائل جديده، قم، مؤسّسه النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1415 ق.
19. الموسوى الخمينى السيد روح اللَّه: كتاب البيع، قم، مؤسّسه مطبوعاتى اسماعيليان، الطبعة الرابعة، 1410 ق.
20. الموسوى الخمينى السيد روح اللَّه: تحرير الوسيله، مؤسّسة تنظيم و نشر آثار الامام الخمينى قدس سره، الطبعة الاولى، 1421 ق.
21. الموسوى الخوئى، السيد ابوالقاسم: منهاج الصالحين، قم، مدينه العلم الطبعة الثامنة و العشرون، 1419 ق.
22. الموسوى السبزوارى، السيد عبد الاعلى: مهذب الاحكام فى بيان الحلال و الحرام، قم، مؤسّسة المنار، الطبعة الرابعة، 1407 ق.
23. النجفى، محمد حسن: جواهر الكلام فى شرح شرائع الاسلام، تهران، دار الكتب الاسلامية. الطبعة السادسه، 1394 ق.
پىنوشت:
1) عضو هيأت علمى دانشگاه مفيد
منبع:
http://www.shareh.com/persian/magazine/iqtisad_i/11/03.htm
برچسب ها:بررسى فقهى ابزارهاى مالى مشتقّه