بحث تطبيقي در تصرف از جهت دعاوي تصرف و مرور زمان مملك
دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي
1- تصرف از دو راه وارد حقوق موضوعه ايران شده است : يكي از سيستم حقوق اسلام به سال 1307 كه جلد اول قانون مدني به تصويب پارلمان ايران رسيد . بيشتر مباحث راجع به اين قسمت را در باب غصب بايد ديد ( ماده 308 ق . م ) و ديگري از سيستم حقوق رم كه مواد قانون آئين دادرسي مدني از آن سخن مي گويد ( ماده 745 ببعد قانون مذكور ) . هر يك از دو سيستم حقوقي مذكور درباره تصرف ، مطالعات فراوان كرده اند و آثار سودمند ببار آورده اند . شك نيست كه آثار حقوقدانان فرانسه و مانند آنان ( در اروپاي باختري ) بسيار پهناورتر است و از نظر اجتماعي سودمند تر است . اما براي يك حقوقدان ايراني و كسانيكه به آموزش علم حقوق اشتغال دارند آشنائي به مباني حقوقي تصرف ، در هر دو سيستم ضرورت دارد زيرا مقداري از مواد قوانين ما با يك سيستم قابل توجيه است و مقداري ديگر باسيستم ديگر . اين كار تا كنون با توجه به اين برداشت ، صورت نگرفته است . بيشتر توجه ، معطوف به قانون آئين دادرسي بوده است آنهم بعنوان مقدمه اي نارسا براي تشريح دعاوي تصرف :
بسيار مهم است كه گفته شود : مواد راجع به دعاوي تصرف و مواد راجع به مرور زمان مملك بايد تفسير علمي شده باشد تا موقعيت تصرف در آن ، نمايان گردد . لكن با وجود چهل سال انتظار هنوز اين اميد برآورده نشده است ؛ مؤلفان حقوق و استادان بايد پيش قدم شده و راه را براي ديگران هموار مي كردند . البته كارهائي در اين زمينه صورت گرفته است اما مباني مواد مذكور با توجه به سوابق تاريخي آنها ( در حقوق فرانسه ) بدانگونه كه شايسته است كشف و عرضه نشده است و ما هنوز به كتب خارجي نياز مبرم داريم .
2-تصرف دو معني دارد : يكي عام و ديگري خاص ، تصرف ، تجلي خارجي يك وضع Situation و يا يك حق است مانند تصرف شخص درطلب خويش ( ماده 1240 ق – م فرانسه ) .
تعريف عام تصرف – آنچه كه گفته شد ، تعريف عام تصرف بود كه آقاي Mazeaud عرضه كرده است ولي رسانيست . بنظرم تعريف عام تصرف چنين است :
« تصرف ، عبارت است از اينكه مالي ( اعم از اعيان و غير آن ) در اختيار كسي ( بالمباشره و يا باواسطه ) باشد ( خواه مال خود او باشد يا مال ديگري ) و او بتواند ( بعنوان مالك يا بعنوان ديگر ) نسبت به آن مال ، تصميم بگيرد ، اين تعريف ، شامل تصرف در مطالبات هم ميشود . و شامل تصرف در اسناد در وجه حامل هم هست .
بعد از بيع و قبل از تسليم آن به خريدار ، هر چند مبيع ظاهراً در اختيار بايع است اما مطابق اين تعريف از همان زمان انتقال مبيع ، در تصرف مشتري است زيرا اين يك تصرف باواسطه است بدليل اينكه بايع به حساب مشتري ن مبيع را در اختيار دارد . مشتري در همين ايام مي تواند آن را بثالث بفروشد . پس مبيع قبل از قبض هم در تصرف مشتري است . بايع هم بنا به تعريف عام تصرف ، در آن مال ، متصرف است النهايه تصرف بايع بحساب غير است و تصرف مشتري به حساب خويش ، اين دو تصرف در زمان واحد ، جمع ميشوند .
3- اين تعريف ، شامل تصرف امناء ( مانند مستاجر و وديعه گير و مستعير و غيره ) مي باشد زيرا آنان هم مالي را در اختيار دارند و ميتوانند در حدودي كه بخواهند نسبت بآن تصميم بگيرند . و چون اين تعريف ، شامل تصرف سارق درمان دزديده شده هم مي شود پس شامل تصرفات غيرقانوني امناء هم مي باشد .
4- تصرف باين معني عام ، داراي دو عنصر است :
الف – مال مورد تصرف در اختيار شخص معين ، قرارگيرد . اين قسمت ، نماي مادي corpus تصرف است . در هر دو سيستم حقوقي ( اسلام – رم ) باتفاق آراء ، اين عنصر را پذيرفته اند . اين مسأله از بديهيات است .
ب – اعمال نوعي قصد درمال مذكور – بدون كاربرد اين آهنگ كه عنصر معنوي تصرف animus است تصرف ، محقق نميشود . بنابراين مقدمه ميتوان گفت :
اولا- مبيع بعد از بيع و قبل از تسليم به خريدار ، تحت اختيار مشتري است و مشتري در فضاي قوانين موضوعه و باقتضاء آن قوانين ، بواسطه فروشنده ، اعمال قصد در مبيع مي كند زيرا بايع ، مبيع را بنمايندگي از خريدار ، تحت حفاظت و حراست ، قرار ميدهد . اين يكي از مظاهر اعمال قصد تصرف ( باواسطه ) است .
ثانياً – اگر بادي بوزد و جامه همسايه را كه برطناب است بخانه شما اندازد و شما از آن آگاه نباشيد . اين وقوع مال غير در حياط شما در اصطلاحات فقهي عنوان « تصرف صوري » را دارد . فقهاء با اين اصطلاح خواسته اند بفهمانند كه اين واقعاً تصرف نيست فقط صورتي از تصرف است نه واقع آن . تصرف صوري مشمول تعريفي كه از تصرف بمعني عام ، كرديم نمي شود . اما اگر شما از وقوع جامه در حياط خود آگاه شديد و در مقام گرفتن تصميمي برآمديد با اين تصميم در اين حال ، دو عنصر مادي و معنوي تصرف ، فراهم آمده است و شما واقعاً طبق تعريف تصرف ( شماره 4 ) متصرف در آن جامه هستيد . اما اگر هيچگونه تصميم درباره جامه نگرفتيد متصرف در آن نيستيد زيرا ركن معنوي تصرف ، وجود ندارد .
5- در فقه ، تصرف بهمين معني از قديم تا كنون بكار رفته و مي رود . فقه وقتي كه اين واژه را بكار مي برد فرقي بين تصرف مالكانه ( تصرف بعنوان مالك ) و تصرف كسيكه از جانب ديگري ( تصرف بحساب غير ) اقدام بتصرف مي كند ( مانند مستاجر ) نمي گذارد و هر دو را با ديده واحدي مي نگرد . ايرينگ Ihering از عقيده فقهاء تبعيت كرده است . او هم فرق بين تصرف مالكانه و تصرف بحساب غير نمي گذارد .
6- حقوق فرانسه و ساوين يي Saviny عقيده دارند كه بين « تصرف بعنوان مالكيت » و تصرف از جانب غير ( تصرف به حساب غير ) فرق هست . اساساً واژه تصرف بر هر دو قسم مذكور ، منطبق نميشود ! آنان عقيده دارند كه در برابر دو پديده بشرح ذيل قرار گرفته اند :
اول – تصرف يا Possession كه عبارت است از اينكه شخصي حق عيني ( اعم از مالكيت عين يا حق ارتقاق ياحق انتفاع ) را در اختيار داشته باشد و بخود حق بدهد كه بعنوان مالك در آن ، تصرف كند خواه واقعاً مالك باشد خواه نباشد مانند سارق ، بنابراين ، تصرف ، بيش از اين ، معني ندارد . متصرف كسي است كه بحساب خود ، تصرف مي كند .
7- دوم – كسي كه مالي را به حساب غير ، تحت اختيار داشته باشد عمل او را detention ( گيرش) ناميده اند . حقوقدانان فرانسه بشدت احتراز مي كنند كه واژه تصرف را در مورد گيرش بكار ببرند . و بعبارت ديگر هيچوقت Possession را در مورد detention استعمال نمي كنند مگر بطور مجاز كه قرينه اي بر آن باشد .
شايد اين تقسيم از نظر مباحث مرور زمان و مباحث « حسن نيت » كاملا بمورد باشد زيرا موقعي يك تقسيم علمي ( از يك پديده حقوقي ) سودمند است كه آثار و احكام چشم گير بر هر قسمي مترتب باشد . اصالت تقسيمي كه فرانسويان كرده اند پس از احاطه به جميع مباحث اين مقاله محرز ميشود . لكن چون در سيستم حقوقي اسلامي مباحث مرور زمان و حسن نيت ، وجود نداشت بايد به آنان حق داد كه چنين تقسيمي را مورد توجه قرار نداده اند . اما ايرينگ چرا در كنار فرهنگ باختري از تقسيم Savigny فاصله گرفته است مسأله قابل دقت است و شايد ايراد بر او وارد باشد ( نه بر فقه )
8- ديد قانون مدني – بجا است اگر بپرسيم كه قانونگذار ايران در اين بحث حقوق خصوصي ازكدام نظر پيروي كرده است ؟
با وجود اينكه قوانين موضوعه ايران تا سال 1318 حسن نيت را ( جز در ماده 38 قانون اعسار سال 1313 ) نپذيرفته است لكن مرور زمان را پذيرفته است ، بويژه آنكه دعوي تصرف عدواني ورفع مزاحمت و ممانعت از حق را هم از حقوق فرانسه ، اقتباس كرده است . پس جا داشت كه مبناي حقوقي فرانسه را در مورد تصرف Possession و گيرش detention بپذيرد . معذالك با توجه به انسي كه باصطلاحات بومي ( كه از فقه سرچشمه مي گيرد ) داشت و براي يكنواخت كردن اصطلاحات قانون آئين دادرسي مدني و غير قانوني مدني ( ماده 308 ق – م ) عملا از تقابل دو پديده تصرف و گيرش ، اجتناب ورزيده است حتي در قانون آئين دادرسي مدني تصرف را در معني وسيع خود بكار برده است detention را هم در بر مي گيرد .زيرا مي بينيم كه درمواد 746- 747- 748 قانون مذكور ، تصرف را بشرح ذيل بدو قسمت ، تقسيم كرده است :
الف – تصرف بعنوان مالكيت . اين همان Possession است .
ب – تصرف بعنوان غير . اين همان detention است .
درماده 746 مي گويد « تصرفي كه موجب مرور زمان ميشود تصرفي است كه بعنوان مالكيت باشد . و تصرف كسيكه بعنوان غير ، متصرف است مثل مباشرو مالك منافع و وصي و وكيل و امانت دار و مأذون از طرف مالك ، منشاء مرور زمان براي آن كسي نميشود .» با اين تشريح ، اساس مواد مذكور در قانون آئين دادرسي مدني به حد وضوح رسيد و مانعي براي فهم عميق آن ديده نميشود .
9- تعريف تصرف بمعني اخص – تصرف بمعني اخص را در حقوق فرانسه و مانند آن Possession نامند .
تعريف آن ، چنين است : مال معين خارجي ، بطور قانوني و يا غير قانوني ، تحت اختيار كسي (بواسطه يابلاواسطه ) باشد و او بعنوان مالك ، نسبت بآن تصميم بگيرد . در برابر مفهوم تصرف بمعني اخص ، پديده حقوقي مشابهي را قرار مي دهند و نام آن را detention نهاده اند كه ميتوان آن را به گيرش ، ترجمه كرد . وديعه گير ، مستعير ، وكيلي كه در مال موكل حق تصرف دارد ، فروشنده عين خارجي ، بعد از بيع و قبل از اقباض و حاكم كه ولايتاً در مال غايب ومحجور ، تصرف مي كند و مانند اينها كه همگي به حساب غير ، تصرف مي كنند ( خواه نمايندگي از او داشته باشند خواه نه ) مشمول عنوان detenteur گيرنده هستند . حقوقدانان خارجي كه تعريف تصرف بمعني اخص را قبول دارند و قوانين موضوعه آنان را از اين تعريف ، حمايت مي كند در استعمال اين دو واژه روياروي يكديگر كاملا حساس هستند و هيچگونه بي مبالاتي را در كاربرد اين دو واژه تحمل نمي كنند .
10- فرق تصرف وگيرش – متصرف possesseur خود را صاحب حق عيني ( مالكيت عين ، حق ارتفاع ، حق انتفاع ) ميداند خواه واقعامالك باشد خواه نه مانند دزد . در صورت اخير ، مالكيت مالك واقعي را برسميت نمي شناسد . اما گيرنده detenteur خود را صاحب حق عيني نمي داند ، او اعتراف به تصرف صاحب حق عيني دارد و تصرف خودرا از جانب وي ( يا بحساب او ) مي داند نه بحساب خود . فرق دوم بين آن دو ، اين است كه در مورد تصرف ، اسبابي كه موجب پيدايش تصرف ، شده اند مورد نظر نيست اما در مورد گيرش detention اسباب گيرش ، مورد توجه است . سومين فرق بين آن دو ، اين است : آنكه از نظر حقوقي مالك است غالباً از نظر عملي هم متصرف است يعني اين دو غالباً در يك شخص فراهم مي آيند . اما صاحب حق گيرش ppssesseur ، از نظر حقوقي ، مالك آن مال كه در اختيارش هست نمي باشد . فرق چهارمي هم بين آن دو هست و آن اين است كه مالك ميتواند تصرف خود را با گيرش ديگري ادامه دهد مثل اينكه مالك ، مال خود را سالها نزد ديگري امانت بگذارد . در اين جا امانت گذار نسبت بمورد وديعه ، متصرف possesur است ، اما وديعه گير ، نسبت بهمان مال ، گيرنده است . اما هيچ گيرنده نمي تواند گيرش خود را با گيرش ديگري همزمان ، ادامه دهد .
( Mazeaud دروس حقوقي مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1410 )
11- واضع يد ، متصرف است ؟ – در حقوق فرانسه كه واژه تصرف را فقط براي كسي بكار مي برند كه فقط بعنوان مالكيت ، در مالي دخالت مي كند ، كاربرد « عنوان مالكيت ، در مالي دخالت مي كند ، كاربرد « عنوان مالكيت » بدنبال تصرف ، بي معني است زيرا در حقوق موضوعه فرانسه تصرف آن است كه بعنوان مالكيت باشد . آنچه كه باصطلاح دقيق علمي ، تصرف ناميده ميشود جز بعنوان مالكيت نمي تواند باشد . بهمين جهت ، متن ماده 35 ق – م ايران در فضاي حقوق فرانسه مورد پيدا نمي كند . بجاي ماده 35 ق – م ايران ماده 2230 ق – م فرانسه ديده مي شود كه مي گويد : هر كس بر مالي وضع يد است كه بياري آنچه كه در شرح ماده 747 ق – آ – د – م گفتيم بهمين نتيجه كه رسيده است ميتوان رسيد زيرا اختلاف درملكيت و وقفيت ، نمونهاي از اختلاف در detention possession است ( يا به تعبير ماده 747 همان اختلاف در تصرف بعنوان مالكيت و تصرف بعنوان غير است ) كه بايد جانب تصرف بعنوان مالكيت را گرفت . ديوان كشور ما هم بهمين نتيجه از راه ديگر رسيده است . آن راه اين است كه غلبه ( اكثريت ) با ملك است نه وقف ، پس جانب ملك را ترجيح داده است ، طرف مخالف ملك ، ميتواند دليل توقف را ارائه كند .
( Mazeaud – دروس حقوقي مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1427 – دانشنامه حقوقي – جلد يك ص 717 – شماره 86 )
14 – تصرف در قلمرو مرور زمان و درقلمرو دعاوي تصرف – در اين دو قلمرو به پيروي از حقوق خارجي ، مواد متعدد در قانون آيين دادرسي مدني و قوانين ديگر اقتباص شده است . اكنون با توجه به دو تعريف عام و خاص كه از تصرف ، شده است ( شماره 2-9) بايد ديد كه آيا در دو قلمرو مذكور تصرف به يك معني بكار رفته است يا نه ؟ از نظر ايرينگ ، تصرف در قلمرو مرور زمان ، تصرف به عنوان ، مالكيت است يعني همان معني كه در حقوق فرانسه با واژه Possession بيان مي شود اما در قلمرو دعاوي تصرف ، تصرف به معني عام ( شماره 2 ) مورد توجه او قرار گرفته است . بنابراين از نظر ايرينگ ، در دعاوي تصرف ، فرق نمي كند كه موضوع دعوي ، تصرف به عنوان مالكيت باشد ويا تصرف به حساب غير ( كه در حقوق فرانسه detention ناميده شده است .)
15- در حقوق فرانسه كه بين تصرف و گيرش ، فرق مي گذارند مدتها روبروي ايرينگ ايستاده و عقيده داشتند كه دعاوي تصرف ، مخصوص كسي است كه تصرف او به عنوان مالكيت باشد يعني مستجر و امين ومانند آنان ، حق نداشتند كه دعاوي تصرف را اقامه كنند ! بعداً نظر به مصالح اجتماعي ، حقوق فرانسه بدون دخل و تصرف در معني اصطلاحات Possession و detention وبا تغاير معني اين دو پديده ، از نظر حكمي ، آثار اين دو را مساوي كرده اند يعني به كساني كه به حساب غير ، تصرف داشتند نيز اين حق را دادند كه در صورت تجاوز به تصرف يا وضع يد آنان ، دعاوي تصرف را در دادگاه ، ترك كنند . پس از نظر نتيجه كرده است فرد اين است كه متصرف Peossesseur است مگر اينكه ذينفع خلاف آن را اثبات كند اما در حقوق ايران كه به شرح مذكور فوق ! تصرف معني مساوي وضع يد را دارد و شامل Possession و detention در آن واحد مي باشد ميدان براي ماده 35 ق – م با همه كلمات آن باز است زيرا در حقوق ايران ، تصرف بر دو قسم است : تصرف به عنوان مالكيت و تصرف از طرف غير . پس جاي آن را دارد كه ماده 35 بگويد : « تصرف به عنوان مالكيت ، دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ، ثابت شود . »
12- حقوق دانان فرانسه مي گويند : اگر شخصي وضع يد بر مالي كند و معلوم نباشد كه به عنوان Possession است يا به عنوان detention فرض قانون اين است كه بايد آن را Possession دانست تا خلاف آن ، ثابت گردد اساس اين اماره اختلاف بين تصرف و گيرش است ، شك مذكور بين دو نوع تصرف ذيل پديد مي آيد :
الف – تصرف به عنوان مالكيت
ب – تصرف به عنوان غير ( به حساب غير )
در اينصورت بايد با وجود شك مذكور ، تصرف را به عنوان مالكيت ، تلقي كرد اين همان اماره است كه با اصطلاحات حقوق ايران ، وفق داده شده است يعني قانون گذار ما به اين صورت ، وفق داده است ماده 747
ق – د – ا – م – همين اماره است كه مي گويد « كسي كه متصرف است تصرف او به عنوان مالكيت شناخته مي شود .ولكن اگر ثابت شود كه شروع به تصرف ، از طرف غير بوده است …..»
13- در كشورهاي اسلامي كه مسثله وقف مطرح است بسيار اتفاق افتد كه نسبت به ملك معيني از جهت اينكه ملك است يا وقف ، بين دو شخص ، اختلاف مي افتد . حكم تميزي شماره 298 مورخ 6/4/1323 شعبه 3 مي گويد : « در موضوع اختلاف در مالكيت و وقفيت ، اصل ، ملكيت است . مدعي وقف ، بايد دعوي را ثابت نمايد ، عمل به وقف به تنهايي دليل مثبت وقف ، محسوب نمي شود ديوان كشور ، مستند راي خودرا بيان نكرده است به احتمال قوي توجه نداشته درحال حاضر ، دادگاه هاي فرانسه با نظر ايرينگ همراه شده است هر چند كه از نظر علمي ossession P را به تصرفات كسانيكه به حساب غير ، تصرف مي كنند صرايت نمي كند .
16- حقوق موضوعه ايران از كداميك از دو نظر فوق پيروي كرده است ؟ به نظرم تحول حقوق فرانسه به حقوق ايران هم رخنه كرده است زيرا اگر به ماده 324 ق – آ – د – م نگاه كنيم مي بينيم كه تلويحاً و تصريحا از حقوق عيني مورد تجاوز غير ، صحبت مي كند، و ما مي دانينم كه موضوع تصرف بعنوان مالكيت ، حقوق عيني است و اين حقوق ، منحصراً مالكيت عين و حق ارتقاق و حق انتفاع است ، تصرف بحساب غير، داخل در اين سه نوع نيست . حقوق دانان فرانسه تصريح كرده اند كه حق عيني ، موضوع detention قرار نمي گيرد بعني براي مستاجر ( كه بحساب موجر ، تصرف دارد ) حق عيني در عين مستاجره ، نمي شناسند . بنابراين سابقه تاريخي حقوق ايران ( بعني حقوق فرانسه ) ونيز با عنايت به مدلول ماده 324 ق – ا- د –م شكي نمي ماند كه قانونگذار ما در قلمرو دعاوي تصرف ( مانند قلمرو مرورزمان مملك ) فقط از تصرف بعنوان مالكيت ( يعني تصرف بمعني خاص – شماره 9 ) پيروي كرده است . بنابراين ، نظر شرح كنندگان سابق قانون آيين دادرسي مدني درست است كه تصرف را به معني خاص آن ، در نظر گرفته اند . مرحوم متين دفتري در صفحه 374 جلد اول كتاب آيين دادرسي مدني و بازرگاني ( چاپ 5 ) مي نويسد : تصرف ، عبارت است از سلطه ( استيلاء ) معنوي و مادي كه انسان ، بالمباشره و يا به واسطه در مقام اعمال حق مالكيت يا ساير حقوق عيني در يك شيي مادي دارد . » اين تعريف همان تعريف تصرف به معني اخص ، ( شماره 9 ) كه عيناً در قلمرو مرور زمان مملك هم مورد توجه قانون آيين دادرسي مدني است . از اين جهت خورده بر وي نمي توان گرفت بحثي كه هست اين است كه آيا بعد از سال 1318 تا كنون 40 سال مي گذرد آيا قانون گذار ايران به كساني كه عنوان detention ( گيرنده ) را دارند يعني از جانب غير تصرف مي كنند اين اختيار را داده است كه از دعاوي تصرف ، استفاده كنند يا نه ؟
10 – ماده 9 قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 11/12/1352 در اين باب مي گويد : «مستاجر راساً ، و مباشر و خادم و كارگر و به طور كلي اشخاصي كه ملكي را از قبل ديگر ي متصرفند مي توانند به قاثم مقامي مالك ، طبق مقررات اين قانون شكايت كنند . » از اين ماده نكات ذيل به دست مي آيد :
الف – مستأجر كه بمعيار متبع حقوق فرانسه نمونه يك detenteur است مستقلا ( يعني بدون لحاظ قائم مقامي ) حق دارد دعوي تصرف عدواني يارفع مزاحمت يا ممانعت از حق ، طرح كند . اين يك قدم بسوي نظر ايرينگ است .
ب – در مورد ساير متصرفين بحساب غير ( ماده 746 ق – آ – د- م ) اصالتاً نمي توانند دعاوي تصرف را مطرح كنند اما بقائم مقامي مالك ، حق طرح آن را دارند ! اين تفكيك بين مستأجر و ساير متصرفين از جانب غير ، ظاهراً ابداع جديد است . بهرحال حقوق ايران هم ، در باب طرح دعاوي تصرف از سوي گيرندگان detenteus ( متصرفين بحساب غير ) دچار همان تحول شده است كه حقوق فرانسه قبلا دچار آن شده است .
نتيجه – تصرف در مرور زمان مملك ، بمعني خاص آن بكار رفته است . در حقوق ايران آن را تصرف بعنوان مالكيت ( و يا تصرف مالكانه ) مي خوانيم . در قلمرو دعاوي تصرف ، گسترده تر از تصرف موضوع مرور زمان مملكت است .
( Mazeaud- دروس حقوق مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1423 – 1424)
17- عناصر تصرف – تصرف در معني عام و خاص ( شماره 2-9 ) سه عنصر دارد :
اول – موضوع تصرف – موضوع تصرف بايد مال باشد . اين چيزي است كه از نظر حقوقي مورد توجه است . از نظر حقوق فرانسه اين مال بايد خصوص حق عيني باشد كه شامل مالكيت عين و حق ارتفاع و حق انتفاع است . اما از نظر حقوق اسلام ( كه در جلد اول قانون مدني مورد پيروي قرار گرفته است . ماده 308 ق – م ) چنين محدوديت ، ديده نميشود بلكه هر مال ( اعم از حق عيني و غير آن ) موضوع تصرف ، ميتواند باشد . پس اگر سهم الارث يك وارث را بخرد در حاليكه آن شخص يا اساساً وارث نباشد و يا وارث منحصر نباشد به محض تصرف در مورد معامله ، مشمول ذيل ماده 308 ق – م ميشود كه مي گويد : « اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است .» يعني در مثال مذكور ، خريدار اثبات يد ( كه همان تصرف است ) بر مال غير ( كه شامل اعيان و منافع و مطالبات است ) كرده است .
18- دوم – عنصر مادي تصرف corpus – يعني مال مذكور در عنصر اول ، تحت اختيار شخصي قرار بگيرد . ضرورت ندارد كه عمل خاصي در آن مال از طرف شخص متصرف بكار رود ، زيرا ممكن است اين عمل بواسطه باشد مثل فروشنده اي كه هنوز مبيع را بخريدار ، تحويل نداده است ، دراين ايام ، خريدار بواسطه بايع ، در مبيع متصرف است زيرا بايع ، مبيع را حفاظت مي كند . حفاظت تصرفي است كه بايع از طرف مشتري بجاي مي آورد .
19- سوم – عنصر معنوي animus- يعني متصرف بايد قصد تصرف كند . در اين مورد حقوقدانان فرانسه عقيده دارند كه متصرف بايد قصد تصرف ، بحساب خود كند . در حقوق ايران ، اين را تصرف مالكانه و يا تصرف بعنوان مالك مي ناميم . در حقوق فرانسه تصرفي كه اين سه عنصر را داشته باشد به نام ossession P خوانده مي شود . و چون از نظر فرانسويان هر تصرفي به عنوان مالكيت است اضافه كردن غير « بعنوان مالكيت – مالكانه » بدنبال تصرف ، معني نمي دهد . اما از نظر قانون مدني ( در جلد اول ) وفقه ، تصرف ، از اين جهت نيز عام است يعني شامل تصرف بحساب خود و بحساب غير ميباشد . پس لازم نيست كه قصد تصرف ، بحساب خود باشد .
20- زوال عنصر معنوي تصرف ، موجب مي شود كه تصرف ، وجود نداشته باشد . در مورد ديوانه و صغير هم چون عنصر معنوي تصرف ، وجود ندارد پس نبايد آنان را تصرف برمال باشد لكن حقوقدانان فرانسه مي گويند كه عنصر معنوي تصرف در مورد محجورين ، قائم به ولي آنان است ، اما نمي گويند كه اگر محجوري ولي نداشته باشد اين عنصر ، قائم به كيست ؟
21- سنجش ها – در ستون قوانين ايران ، غير از واژه تصرف كه مشهورتر است واژه هاي ديگر هم بكار رفته است كه ضرورت سنجش آنها رابا واژه تصرف ، پديد آورده است :
مقايسه تصرف و وضع يد – ماده 146 ق – م مي گويد : « مقصود از حيازت ، تصرف و وضع يداست يا مهيا كردن وسائل تصرف و استيلاء . » در اين ماده بطور واضح ، تصرف را با وضع يد ، مترادف شمرده است. اين استعمال ، درست است زيرا تصرف ، بمعني عام ( شماره 2 ) كه در اين ماده مورد توجه است با وضع يد ، مترادف است . در وضع يد هم عناصر تصرف ( شماره 17) وجود دارد ، پس وضع يد همان تصرف بمعني عام است .
22- مقايسه تصرف و استيلاء – استيلاء درفقه ، سه معني دارد :
يك – استيلاء مترادف يا تصرف است . دراين معني ، وجود قهر و غلبه، شرط تحقيق استيلاء نمي باشد . بهمين معني در ماده 146 ق – م بكار رفته است .
دو – در اين معني ، استيلاء از دوقسمت ، تشكيل ميشود :
الف – عامل مادي كه عبارتست از وضع يد بر مال موجود در خارج .
ب – عامل معنوي كه همان قهر و غلبه است و به فاعل عمل ، مربوط است .
اكثريت در فقه ، باين معني گرويده اند . همين معني است كه در ماده 308 ق – م ديده ميشود كه گفته است : « غصب ، استيلاء بر حق غير است بنحو عدوان . . . » حقوقدانان اسلامي مي گويند ، مفهوم استيلاء ، عدوان را مي رساند و ذكر عدوان بطور جداگانه ضرورت ندارد .
سه – استيلاء بمعني سلطه و چيرگي و تفوق ميباشد . فرق نمي كند كه شخص مستولي ، بر مال غير ، وضع يد كند يا نه . مثلا : اتومبيلي را بجبر از راه به بيراهه ( با تهديد راننده ) هدايت كند . اين استيلاء است .
( نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران – شماره هفتم – سال 1350 – ص 78 ببعد – دانشنامه حقوقي – جلد يك – ص 112 – شماره 78 )
23- مقايسه مالكيت و تصرف – ممكن است كسي مالك باشد لكن در مال خود ، تصرف نداشته باشد يعني عنصر مادي تصرف ( شماره 18) را از دست داده باشد مثل اينكه ملك او ، مورد تصرف عدواني غير ، قرار گيرد . پس در اين مثال ، مالك و متصرف ، دو نفرند ، عكس قضيه هم تصور ميشود يعني شخص متصرف باشد و مالك نباشد مانند تصرف سارق درمال دزديده شده .
غالباً شخص مالك ، متصرف هم ميباشد . اين معني در هر دو سيستم حقوقي (اسلام –رم ) بيك صورت ، بيان شده است .
( Mazeaud – دروس حقوقي مدني – جلد دو- بخش دو – شماره 1409- قرافي – الفروق – جلد سه –ص 208 – حقوق اموال – ص 92 )
24- مقايسه تصرف و اقباض – ماده 367 ق – م در تعريف اقباض يا تسليم گفته است : « تسليم ، عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري بنحوي كه متمكن از اتحاء تصرفات و انتفاعات باشد .» ظاهر اين ماده ، اقتضاء مي كند كه در صورت تحقق تسليم ، تصرف هم از جانب متعهد له ، محقق ميشود يعني بين تحقق تسليم و تحقق تصرف ( ولو بمعني عام تصرف – شماره 2 ) ملازمه وجود دارد .
بنظرم با توجه به ماهيت تسليم ، بين اقباض و تصرف ( با توجه به عناصر سازنده آن ) ملازمه اي وجود ندارد . گاه ممكن است اقباض ، محقق شود ولي عناصر تصرف ، محقق نگردد مثل اينكه مبيع را جلو دكان مشتري نهاده و وباو بگويد يردار و حال آنكه مشتري گرفتار كارهاي جاري خود بوده آماده قبض آن بآن صورت نبوده است و قصد ( كه عامل معنوي تصرف است ) تصرف در مبيع را نكرده است . اما چون متمكن از قبض ميباشد طبق ماده 367 ق – م عمل تسليم ، صورت گرفته است هر چند كه عناصر تصرف ( در مبيع ) ازجانب مشتري ، صورت نگرفته باشد .
25- قلمرو موضوع تصرف – از نظر حقوق فرانسه كه تصرف را مظهر مالكيت مي داند يعني هر تصرفي را مالكانه مي داند موضوع تصرف ، فقط حقوق عيني است كه شامل مالكيت عين و حق ارتفاع و حق انتفاع است . بگفته برخي از مؤلفان كم كم در مفهوم مذكور ، توسعه داده و تصرف را شامل بعضي از مطالبات ( مانند اسناد در وجه حامل ) نيز دانسته اند .
مشتركات عمومي كه از قلمرو مبادلات ، بيرون هستند نمي توانند موضوع تصرف ، قرار بگيرند . ماده 2226 ق- م فرانسه .
( Mazeaud – دروس حقوق مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1416) از نظر حقوق موضوعه ايران كه متأثر از دو سيستم حقوقي است موضوع تصرف ، شامل هر نوع مال است ( جمله دوم ماده 308 ق – م )
26- توابع موضوع تصرف – مسائل ذيل را در نظر مي گيريم :
اول – تصرف در متبوع ، تصرف در تابع است . مثلا اگر ميشي را كه باردار است تصرف كنند تبعاً حمل را هم مورد تصرف ، قرار داده اند ، يا اگر سگي را تصرف كنند تبعاً قلاده اش را هم مورد تصرف ، قرار داده اند .
دوم – اگر كسي بچه اي را سرقت كند تبعاً لباس او را هم مورد تصرف قرار داده است .
سوم – اگر شخص عاقل كبير را بطور غير قانوني ، بازداشت كند ظاهراً تصرف در لباس او نكرده است . اما اگر او در بازداشت بميرد ظاهراً بطور تبعي ، تصرف در لباس و اشيائي كه در جيب او است كرده است .
چهارم – از نظر حقوق ماهوي ، تصرف در غير منقول تبعاً تصرف در اشيائي كه در آن واقع است نيز ميباشد .
پنجم – ازنظر حقوق ماهوي تصرف در عرصه مشاع ، مستلزم تصرف در اعيان منقول و غير منقول واقع در آن ( به قدر الحصه ) هم مي باشد .
( حقوق اموال – ص 144 – شماره 208 – ص 155 – شماره 219 )
27- شروط تأثير تصرف – در حقوق رم ( و تا اندازه اي در حقوق اسلام بويژه در فقه حنفي ) اين تصور ، وجود دارد كه احراز مالكيت مالك واقعي غالباً دشوار است . اما احراز تصرف كه محسوس است غالباً آسان است . علاوه بر اين غالباً مالكان واقعي ، متصرف هم هستند . پس بايد در قانونگذاري براي تصرف مقام و اهميت خاصي را در نظر گرفت . حمايت از تصرف ، پايه اقتصادي و امنيت در معاملات را دارا مي باشد . منظور از پايه اقتصادي اين است كه كسيكه مالي را مي خرددر حال تزلزل نباشد و بتواند هر گونه تصميم روي مال بگيرد و هر فعاليت ثمر بخش كه ضروري تشخيص دهد روي آن مال بكند . روشن است كه حتي عقد بيمه هم نمي تواند اين تزلزل خاطر را كلا از بين ببرد . پس بايد بموجب قوانين براي تصرف ، اهميت قائل شد و بايد پايه آن را استوار كرد . از نظر امنيت معاملات هم بايد بدانيم كه منتقل اليه نياز به تأمين خاطر دارد و علاقمند است كه اگر مالي را از مالك ظاهري خريده است به بهانه اينكه مستحق للغير ( دگردار ) در آمده است دست او را از مالي كه كسب و تحصيل كرده است كوتاه نكنند ( ماده 362 ق – م ) .
با توجه بمراتب بالا در جهت عكس آن هم بايد گفته شود كه قانون نمي تواند از هر نوع تصرف ، حمايت كند . به همين جهت ، قانون فرانسه و مانند آن ، از دارنده با حسن نيت ، حمايت مي كنند . بنابراين ، استوار كردن پايه تصرف ، خودبخود پايه مساله حسن نيت را هم بميان مي كشد . كسيكه با سوء نيت ، مالي را بچنگ مي آورد قانون ، از او حمايت نمي كند مگر با مرور زمان بلند مدت ( سي سال در حقوق فرانسه ) . در اين مدت هم ، نفع اقتصادي حكم مي كند كه نبايد مالي را در چنين مدت دراز رها كرد .
28- مقدمه فوق اقتضاء دارد كه معايب تصرفي كه منشاء مرور زمان مملكت است دقيقاً مورد بررسي قرار گيرد . حقوقدانان فرانسه براي تأثير تصرف ، سه شرط ذيل را در نظر گرفته اند :
اول – معيب نبودن تصرف
دوم – حسن نيت
سوم – مدت تصرف
29- عيوب تصرف – حقوقدانان مذكور چهار عيب ذيل را براي تصرف ذكر كرده اند :
يك – قهر و اجبار violence
دو – علني بودن clandestinite
سه – صريح نبودن تصرف l'equivoque
چهار – عدم استقرار ( انقطاع تصرف ) discontinuite
30- اول – قهر و اجبار – تصرف بايد مسالمت آميز باشد . ماده 2229 ق – م فرانسه مي گويد : تصرف بايد مسالمت آميز باشد يعني مبتني برقهر و غلبه نباشد . قانونگذار از تصرف مبتني بر قهر و جبر ، حمايت نمي كند . هر گاه شروع بتصرف از روي قهر و اجبار باشد آن تصرف ، معيب است و تا آن عيب برطرف نشود آن تصرف بي اثر است . ماده749 ق – آ- د – م به پيروي ازحقوق فرانسه مي گويد : « تصرفي كه بواسطه قهر و اجبار باشد منشاء حق مرور زمان نميشود ولي پس از زوال قهر وجبر ، مدت مرور زمان از آن زمان ، شروع ميشود .»
31- دوم – علني بودن تصرف – تصرف غير علني ، تصرف كسي است كه اعمال مادي تصرف خود را از ديد اشخاصي كه ذينفع در مورد تصرف هستند پنهان كند تا آنان را آگاهي نباشد . قانونگذار براي كسيكه تصرف او از ديد ديگران پنهان مانده است فرض تعمد در اخفاء كرده است . مثلا سارقي كه اشياء مسروقه را پنهان كند او را متصرف مخفي ميداند . اين نوع تصرف ، در مال منقول فراوان ديده ميشود ولي در غير منقول كمتراست . مثل اينكه همسايه اي از زير زمين همسايه كانال يا مجراي فاضلاب و مانند آنها بگذراند . در پيدايش اين عيب ، فرق نمي كند كه عيب علني نبودن تصرف ، همزمان با حدوث تصرف باشد يا در اثناء مدت تصرف ، تحقق پيدا كند .
اجبار و اخفاء تصرف ، دو عيب موقت هستند و به محض اينكه برطرف شوند آثار تصرفي كه منشاء مرور زمان مملكت است پديد مي آيد ( بند دوم ماده 2233 ق – م فرانسه )
32- در قوانين ايران ، ماده صريحي راجع به اخفاء تصرف نداريم لكن از روح ماده 748 ق – آ – د- م و روح قوانين مرور زمان ( كه گذشت زمان را شرط پيدايش تملك مي داند ) ميتوان دانست كه اخفاء تصرف در حقوق موضوعه ما هم ازعيوب مانع تملك متصرف ، از راه مرور زمان مي گردد .
(Mazeaud – دروس حقوق مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1436 تا 1438 )
33- سوم – تصرف بدون ابهام – تصرف بايد بقدر كافي صراحت داشته باشد بطوريكه قصد تصرف مالكانه از آن ، استنباط گردد . تشخيص اين امر با قاضي دادگاه ماهوي است . ذيل ماده 748 ق – آ – د- م ايران اين عيب را تلويحاً بيان كرده است .پس اگر شريكي در ملك مشترك بقصد تصرف مالكانه در تمام ملك ، اقدام كند ، اقدام او مبهم است و نمي تواند منشاء مرور زمان مملكت گردد زيرا معلوم نيست كه او بعنوان شريك الملك ، اقدام مي كند يا بعنوان مالك انحصاري . اگر كسي از اختيار مالكانه خود در ملك خود ، استفاده كند اين امر ، موجب استفاده از مرور زمان مملكت نميشود مثل اينكه شخصي در ديوار خود روزني به مملكت همسايه بگشايد و همسايه جلو آن را نگيرد .گذشت زمان بر اين كار ، حق ارتفاق براي او درملك همسايه پديد نمي آورد زيرا اين تصرف ، صريح نيست و معلوم نمي كند كه باز كننده روزن ، آيا قصد تصرف مالكانه دريك حق ارتفاق را داشته است يا نه . از اين قبيل است حياط خلوت خانه ها كه به سوي فضاي منزل همسايه باز مي كنند اين كار ، موجب پيدايش حق ارتفاق نمي شود .
34- پاره اي از كارها عرفاً بتسامح انجام ميشود ، اين كارها را نمي توان تصرف منشاء مرور زمان مملكت دانست مثل اينكه شخصي اتومبيل خود را سالها درمحوطه زمين كسي هر روزه بگذارد و صاحب زمين ، به تسامح ، متعرض او نشود . اين تصرف ، صريح در قصد متصرف نيست .
35- چهارم – عدم استقرار تصرف – هر گاه تصرف ، مستمر نباشد ازنظر ايجاد حق تملك ، از راه مرور زمان گردد . ظاهراً ماده 760 ق – آ – د – م دلالت بر اين عيب دارد . ماده 763 همان قانون از صراحت بيشتر برخوردار است . اگر انقطاع تصرف ، محرز شود تمام تصرف سابق بر آن انقطاع ، اثر خود را از دست ميدهد و بحساب مرور زمان نمي آيد .
36- اصل سلامت تصرف – با توجه به چهار عيبي كه براي تصرف ، ذكر شد گفته اند در مورد عيب انقطاع تصرف ، قانون فرض صحت ( سلامت از نقصان ) براي تصرف مي كند ، كسي كه عليه متصرف ، مدعي عيب انقطاع است بايد اقامه دليل كند . حقوق فرانسه هم همين روش را دارد . ماده 763 ق – آ – د – م مي گويد : « اگر متصرف فعلي ، تصرف خودرا ثابت كند تصرف او ، مستمر محسوب است مگر اينكه انقطاع تصرف ، در بين ، ثابت شود . » ثابت كننده كسي است كه تصرف متصرف را از جهت انقطاع تصرف ، معيب مي داند . بنابراين ، فرض تصرف در اين ماده بسود متصرف ، شده است .
37- حقوقدانان فرانسه ميگويند همين فرض در مورد عدم صراحت تصرف هم از طرف قانونگذار شده است اما قانون ايران نسبت باين مسأله ساكت است هر چند كه بنظرم از روح ماده 748 ق – آ- د- م ميتوان اصل سلامت را در مورد اين عيب هم استنباط كرد . اما در مورد اخفاء تصرف و اجبار ( ماده 749 ق – آ- د – م ) حقوقدانان مذكور مي گويند قانونگذار ، شدت عمل را عليه آنان روا ميداند واصل سلامت را در مورد اين دو عيب بكار نمي برد .
پس اگر كسي تصرف ديگري را از جهت اخفاء يا اجبار ، مورد ايراد قرار دهد ايراد كننده مكلف بدادن دليل نيست بلكه متصرف بايد عدم اخفاء و يا عدم اجبار را ثابت كند .
( Mazeaud – دروس حقوق مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1439 تا 1446 – متين دفتري آئين دادرسي مدني و بازرگاني – چاپ پنجم – جلد اول – ص 379 )
حسن نيت – اين دومين شرط تأثير تصرف است براي تملك مال غير ( شماره 28-29 ) . حسن نيت از نظر پيدايش آثار تصرفي كه موجب مرورزمان مملكت است مؤثر است يعني تصرف اگر معيب نباشد قانوناً آثاري دارد خواه آن تصرف با حسن نيت باشد خواه نه ( شماره 42 ) . اما برخي از آثار تصرف ، ويژه تصرف با حسن نيت است بطوري كه متصرف با سوء نيت ، از آن آثار بهره مند نيست .
39- تعريف حسن نيت – هر گاه كسي در مال غير ، تصرف كند باعتقاد اينكه ناقل صحيحي موجب اين انتقال بوي شده است چنين شخصي داراي حسن نيت است . پس حسن نيت ، مبني بر اشتباه در واقع است . براي پيدايش حسن نيت بايد ناقل صحيح بيكي از دو طريق ذيل ، وجود داشته باشد :
اول – واقعا ناقل (يعني عمل حقوقي ) موجود باشد مثل اينكه سمساري مال مسروق را بكسي بفروشد بدون اينكه خريدار آگاه باشد . مقصود ازناقل صحيح در اين مورد اين است كه منهاي فضولي بودن معامله ، نقص ديگري در آن نباشد .
40- دوم – ممكن است اساساً ناقلي در كار نباشد متصرف با حسن نيت در اعتقاد خود گمان برد كه ناقلي وجود دارد . مثل اينكه بسود او ، وصيت تمليكي كند و پيش از فوت ، از وصيت ، رجوع نمايد اما وصي له كه از وصيت آگاه بوده از رجوع ، بي خبر باشد و بدنبال اين بي خبري ، در موصي به ، تصرف كند . در اين صورت ، تصرف موصي له در موصي به باعتقاد وجود ناقل صحيح ، بوده است و حال آنكه از زمان شروع بتصرف ، ناقلي وجود نداشته است .
دزد و غاصب ، تصرف از روي سوء نيت مي كنند زيرا مي دانند كه هيچگونه ناقلي نسبت به آنان ، وجود ندارد .
اماره حسن نيت – ماده 2298- ق – م فرانسه براي متصرف ، فرض حسن نيت مي كند طرف متقابل كه تصرف او را منسوب به سوء نيت مينمايد بايد دعوي خود را اثبات كند .
41- فرق آثار تصرف با حسن نيت و تصرف با سوءنيت – كه براي تصرف با حسن نيت ، مزيت باشد زيرا حقوق به پيروي از اخلاق ، بين اين دو نوع متصرف ، فرق مي گذارد . صلح عمومي و جلوگيري از اعمال جبر ، اقتضاء دارد كه ازتصرف متصرف با حسن نيت ، حمايت نشود اما كسانيكه با داشتن حسن نيت ، اقدام بمعاملاتي كرده اند بايد اين معاملات را قرار و ثباتي باشد .
42- تصرف با سوء نيت ، سه اثر دارد :
اول – متصرف با سوء نيت هم مي تواند از دعاوي تصرف ، استفاده كند ولو آنكه تصرف ، مشمول مرورزمان نشده باشد .
دوم – در دعوي استرداد ملك مورد تصرف ، متصرف ، مدعي عليه است هر چند كه تصرف ، مشمول مرور زمان نشده باشد . پس اقامه دليل ، بر غير متصرف است كه در مقام استرداد ملك برآمده است .
سوم – پس از مرور زمان سي ساله ( در حقوق فرانسه ) متصرف ، ملك را تملك خواهد كرد . در ايران اين مدت بيست سال است ( ماده 738 ق – آ- د – م )
43- كسيكه متصرف با حسن نيت است از اثر اول و دوم ( از سه اثر فوق ) استفاده مي كند و از اين جهت بين او و متصرف با سوءنيت ، فرق نيست . اما سه اثر بشرح ذيل ، باو اختصاص دارد :
يك – تصرف با حسن نيت ، اماره مالكيت را بسود وي پديد مي آورد . كسي كه خود را مالك مي داند بايد بطلان اين اماره را در خصوص مورد ، ثابت كند .
دو – متصرف با حسن نيت ، مالك منافع Fruits مال مورد تصرف است هر چند كه بعد از اثبات مالكيت غير ، مجبور به رد مال باوگردد . اما متصرف با سوءنيت اگر محكوم برد عين گردد بايد منافع فائته و منافع مستوفات را هم رد كند .
سه – متصرف با حسن نيت :
اولا – فوراً مالك مال منقول از حين وضع يد ميشود .
ثانياً – بعد از مرور مدت متغير بين ده تا بيست سال مالك غير منقول هم ميشود وحال آنكه متصرف با سوء نيت فقط بعد از سي سال ، مالك مال مورد تصرف مي گردد .
( Mazeaud – دروس حقوق مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1447 تا 1451 )
44- مدت تصرف – سومين شرط تأثير تصرف ( شماره 28 ) مدتي است كه قانون در نظر گرفته است . اين شرط براي پاره اي از آثار تصرف است نه تمام آن آثار . زيرا برخي از آثار تصرف فوراً ( همزمان باشروع تصرف ) پديد مي آيد و پيدايش آنها متوقف بر مرور زمان نيست . بنابراين بايد از دونوع آثار تصرف ، بحث كرد :
اول – آثار تصرف كه موقوف بر مدت نيست – اين آثار از قرار ذيل است :
الف – حق استرداد از متجاوز – تحقق تجاوز به تصرف شخصي كه مالي را در تصرف دارد و با و حق استرداد آن مال را مي دهد ولو آنكه واقعاً مالك آن مال نباشد هر چند كه متجاوز واقعا مالك آن مال باشد . اين اثر ، مشترك بين متصرف با حسن نيت و با سوء نيت است .
ب – متصرف ، در دعوي استرداد ، عنوان مدعي عليه را دارد . زيرا مالكيت هر متصرف ، مفروض است ( ماده 35 ق – م ) . اين اثر هم مشترك بين متصرف با حسن نيت و با سوء نيت است .
ج – منافع مال مورد تصرف با حسن نيت ، از حين شروع بتصرف ، از آن متصرف است .
د – تصرف در منقول از روي حسن نيت ، از اسباب تملك فوري آن است . ماده 140 ق – م ايران اثر سوم و چهارم را نپذيرفته است زيرا اساساً بين حسن نيت و سوء نيت از نظر تملك ناشي از مرور زمان فرق نمي گذارد ( به ماده 738 ق – آ- د – م در دعوي ملكيت ميتوان نگريست )
45- دوم – آثار تصرف كه موقوف بر مدت است – در حقوق فرانسه آثار مذكور از قرار ذيل است :
الف – دعاوي تصرف ازكسي كه يكسال در مورد تصرف متصرف نبوده است پذيرفته نميشود . مبداء اين يكسال از تاريخ حدوث تصرف است . مقصود از دعاوي تصرف ، دعوي عدواني و دعوي رفع مزاحمت و دعوي رفع ممانعت از حق است ، پس دعوي استرداد ، احتياج به گذشتن مدت ندارد .
ب – گذشتن ده تا بيست سال براي تملك مال غير منقول از طرف متصرف با حسن نيت ، لازم است و حال آنكه در مورد متصرف با سوءنيت بايد سي سال بگذرد .
قانون ايران مطلقاً حسن نيت را در تملك ناشي از تصرف ( با مرور زمان يابدون آن ) دخالت نداده است و فرقي بين حسن نيت و سوءنيت نمي گذارد و عدالتي را كه سابقاً ( شماره 41 ) بآن اشاره شد قبول ندارد ! چنانكه ماده 738 ق – آ – د – م مي گويد : « در دعوي ملكيت يا وقفيت ، نسبت به عين غير منقول مدت مرور زمان ، بيست سال است . » يعني فرق نمي كند كه متصرف ، با حسن نيت باشد يا با سوء نيت . بنابراين اگر مشتري ، ملكي را در بيع فضولي بخرد و مشتري مالك مبيع ، خواهد شد . پس مورد ماده 738 شامل تصرف ناشي از معاملات فاسد و ساير تصرفات ( مانند تصرف غاصب ) مي باشد .
(Mazeaud – دروس حقوق مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1452 تا 1455 )
46- آثار تصرف – تصرف ، موضوع سه نوع از آثار حقوقي است :
اول – دعاوي تصرف ، خواه بصورت تصرف عدواني باشد يا رفع مزاحمت يا ممانعت از حق .
دوم – تاسيس اماره مالكيت .
سوم – تملك عين و منافع
47- دعاوي تصرف – براي حفظ نظم ، دخالت قواي عمومي از روزگاران پيش ضروري شناخته شده است . در دعاوي تصرف هم براي حفظ نظم دخالت ميشود . در همه اين دعاوي ، تصرف مطلقاً ( با حسن نيت و بدون حسن نيت ) اگر مورد خدشه و تجاوز واقع شود قانونگذار از راه طرح دعاوي تصرف ، از آن حمايت مي كند . دادگاه ، حمايت از حق واقعي در اين دعاوي نمي كند . بلكه به متصرف سابق ، اجازه داده شده است كه از دادگاه ، ازاله تجاوز به تصرف را بخواهد بدون اينكه دادگاه ، تعيين كند كه متقاضي واقعاً مالك يا صاحب حق هست يا نه . پس اين دعاوي فقط به تصرف ، نظر دارند نه به واقع ( ماده 2282 ق – م فرانسه و قانون نهم ژوئيه 1975 و قانون مصوب 11/12 /1352 و قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1318 ايران )
48- در حقوق فرانسه تصرف در غير منقول از طريق دعاوي تصرف ، مورد حمايت قانون است ، اما حقوق آلمان كه مستقيماً از حقوق رم متأثر است اين دعاوي را شامل اموال منقول هم مي داند . ماده اول قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني تا اندازه اي تصرف در منقول را هم مورد حمايت ، قرار داده است .
دعاوي تصرف ، با دعوي مالكيت ، فرق دارد . در دعوي تصرف ، قاضي فقط به دنبال تصرف بي عيب و مؤثر است ( با رعايت شروط تأثير تصرف – شماره 27-28 ببعد ) . هدف او جلوگيري از تجاوز به اين تصرف است ولو آنكه متجاوز واقعاً مالك باشد . او مي تواند رسيدگي خود را موقوف به رسيدگي در مالكيت از طرف مرجع شايسته كند . لذا قاضي ماهوي از رأي تصرف عدواني پيروي نكرده و رأي مزبور نسبت بوي اعتبار امر مختوم را ندارد . اما رأي تصرف عدواني براي قاضي ماهوي ارزش اماره تصرف را دارد . لكن او مأخوذ بنظر قاضي تصرف عدواني نيست .
مادام كه دعوي تصرف عدواني به پايان نرسيده دعوي مالكيت را نمي توان طرح كرد ( ماده 332 ق – آ – د-م ) . در دعاوي تصرف رأي به جبران خسارت داده نميشود فقط اعاده وصع سابق بر تجاوز ، مورد حكم دادگاه قرار مي گيرد .
49- دعوي رفع مزاحمت اين دعوي ، مربوط بتصرف است در مواردي كه شخص ديگر ، مزاحم تصرفات متصرف در تمام مورد تصرف يا در قسمتي از آن باشد .
دعوي ممانعت از حق – اين نيز مانند دعوي رفع مزاحمت است با اين فرق كه در دعوي رفع مزاحمت ، مزاحمت با تصرف ، محقق شده و اقدام متصرف ، براي رفع آن است ، اما در مورد ممانعت از حق ، مزاحمت ، محقق نشده ولكن در شرف وقوع است و دعوي متصرف ، براي رفع آن است مثل اينكه همسايه مشغول وقوع است و دعوي متصرف ، براي رفع آن است مثل اينكه همسايه مشغول كشيدن ديواري است كه ممكن است جلو حق ارتفاق او را ( كه بصورت حق منظر است ) . بگيرد و او دعوي مبني بر جلوگيري از ادامه ديوار را طرح مي كند تا از مزاحمت محتمل الوقوع جلوگيري نمايد . تصور اينكه اين دعوي ، شاخه اي از دعوي تصرف عدواني است اشتباه است .
50- دعوي تصرف عدواني – كسيكه به جبر و تعدي مال مورد تصرف كسي را از چنگ او درآورد بتقاضاي ذينفع بايد اين تصرف ، اعاده شود . اعاده اين تصرف ، يك اقدام انتظامي براي رعايت امنيت همگاني است . اين انديشه از اين اصل ناشي شده است كه مي گويند : هيچكس حق ندارد شخصاً احقاق حق كند .
(Mazeaud – دروس حقوق مدني – جلد دو – بخش دو – شماره 1450 1457تا 1462 )
51 – تاسيس اماره حكومت – نظر به اينكه غالباً مالك ، متصرف است پس تصرف ، اماره برمالكيت متصرف است . اين اماره نسبي است و اثبات خلاف آن، ميسر است . البته تصرف بايد بي عيب ( شماره 29 ببعد ) باشد . اين اماره بنفع متصرف با سوءنيت ( پس از اثبات سوء نيت ) جاري نميشود . زيرا شرط كاربرد اماره تصرف اين است كه جريان دهنده اماره ، جاهل به منشاء تصرف متصرف باشد . بديهي است كه با اثبات سوءنيت متصرف ، اين جهل از بين مي رود .
52- عناصر اماره تصرف – اماره تصرف دو عنصر دارد:
اول – مالي ( منقول يا غير منقول ) تحت اختيار شخصي باشد .
دوم – معلوم نباشد كه اين تصرف ، بعنوان مالكيت است ( يعني تصرف به حساب خويش است ) لكن محرز نيست كه متصرف ، واقعاً مالك هم هست يا نه . و بعبارت ديگر ، معلوم نيست كه متصرف بيكي از اسباب قانوني آن را در تصاحب خود درآورده است يا نه . در اين مورد ماده 35 ق – م حكم مي كند كه تصرف مذكور را صحيح و ناشي از ناقل قانوني بدانيم تا خلاف آن ثابت گردد . پس معني ماده 35 اين است كه هر گاه محرز باشد كه تصرفي بعنوان مالكيت است ( نه بحساب غير ، مانند تصرف مستأجر ) ولي مالك بودن متصرف ، محرز نباشد بايد او را از نظر حقوق ماهوي ، مالك آن مال بدانيم تا خلاف آن ، ثابت گردد . ماده 36 ق – م همين انديشه را تكميل مي كند .
54- نتيجه – قلمرو اماره مذكور در ماده 747 ق – آ- د- م غير ازقلمرو اماره مذكور در ماده 35 ق – م است وميدان ين دو ماده بكلي از يكديگر جدا است . اولي مربوط به شك در نوع تصرف ( تصرف بحساب خود و تصرف بحساب غير ) است و دومي مربوط به شك در مالكيت واقعي كسي است كه بحساب خود تصرف دارد .
5- تاريخ حقوق – ماده 35 ق – م از حقوق فرانسه گرفته شده است . با اين عبارات كه ماده 35 بيان شده است در فقه چيزي شبيه آن ، مشاهده نشده است . فقه هر چند يد ( تصرف ) را علامت مالكيت در عين خارجي ميداند و قلمرو اين اماره را به مالكيت در حق ارتفاق و حق انتفاع ، سرايت نمي دهد و حال آنكه حقوقدانان فرانسه قلمرو اماره مالكيت را به هر گونه حق عيني ( اعم از مالكيت عين و حق انتفاع ) سرايت مي دهند . اين فرق مهم است . براي اثبات اين نظر از ماده 97 ق – م ميتوان كمك گرفت كه از يك حق ارتفاق مستمر سخن مي گويد و ماده 35 ق – م شامل مورد ماده 97 ق – م از ديدگاه حقوق فرانسه ( در اماره مالكيت ) مي باشد . اما سوابق فقهي حاكي است كه فقهاء اماره تصرف را در مورد ماده 97 ق – م بكار نگرفته اند بلكه ماده 97 را برپايه قاعده « القديم يترك علي قدمه » حل مي كنند .
56- اما گيرش detention – باتوجه باينكه اماره مالكيت ( ماده 35 ق – م ) با توجه به سابقه تاريخي آن ( يعني حقوق فرانسه ) فقط شامل مالكيت عين و حق ارتفاق و حق انتفاع است . اين ماده قلمرو تصرف بحساب غير را فرا نمي گيرد ، تصرف بحساب غير مانند تصرف متصدي وقف و تصرف مستأجر و امناء و غيره است . حال اگر شخصي در مالي متصرف باشد و خود اقرار كند كه اين تصرف از جانب غيراست ( طبعاً از قلمرو ماده 35 ق – م خارج است ) اما ديگري ( مالك يا غير مالك ) گفتار او را رد كند تكليف چيست ؟ آيا اماره اي در اين مورد ، وجود دارد ؟
57- بايد هر يك از دو مسئله ذيل را جداگانه مورد بررسي قرار داد :
اول – ثالثي مزاحم تصرف است . مثلاً شخصي بعنوان متولي وقف درمالي تصرف دارد ديگري با او به منازعه برمي خيزد و خود را متولي قلمداد مي كند . يا كسي در مالي بعنوان مستأجر ، متصرف است . ثالثي مدعي استيجار همان ملك مي شود . چيزي در حقوق فرانسه در اين باب نديدم ، فقه متعرض اين بحث شده است و گفته است : تصرف مذكور ، اماره اختصاص مورد تصرف ( با لحاظ وقف و يا اجاره ) به متصرف است . ثالث بايد دليل بدهد . پس در برابر اماره مالكيت ، اماره اختصاص هم وجود دارد .
( دانشنامه حقوقي – جلد اول – ص 725 )
58- دوم – اگر مالك ، با متصرف ، اختلاف كند : متصرف بگويد بعنوان مستاجر يا امين در اين مال متصرفم لكن مالك تصرف اورا غير قانوني جلوه دهد در اين مورد هم بايد فرض صحت براي تصرف متصرف كرد زيرا غالباً اشخاصي كه از از جانب غير ، متصرفند تصرفات آنان صحيح است اين يك اماره عرفي است كه ميتوان به آن استناد كرد ( ملاك ماده 30 ق – م هم اين انديشه را تاييد مي كند ) بنابراين هر گاه اموال منقول مديون در اقامتگاه متن سند بازداشت شود كه سند مالكيت محل اقامت مديون بنام خود مديون نيست احتمال دارد كه مديون در آنجا باذن مالك ، سكونت كرده باشد . احتمال دارد غاصب بوده و اموال منقول مورد بازداشت ، تعلق به مديون نداشته باشد . آيا اين بازداشت بحساب مديون درست است ؟
بنا به اماره عرفي مذكور اين بازداشت درست است . اگر جزء اين باشد مستأجران و متصرفان بحساب غير ، مأمون بر اموال منقول خود نخواهند بود . اين بحث را هم در مورد حقوق فرانسه نديدم .
( دانشنامه حقوقي – جلد اول – ص 233 – شماره 127 )
59- تعارض اقرار و تصرف – ماده 27 ق – م مي گويد : « اگر متصرف فعلي ، اقرار كند كه ملك سابقاً مال مدعي او ، بوده است در اين صورت ، مشاراليه نميتواند براي رد ادعاي مالكيت شخص مزبور به تصرف خود استناد كند مگر اينكه ثابت نمايد كه ملك ، بناقل صحيح ، باو منتقل شده است .» براي تصور قلمرو اين ماده بايد امور ذيل فراهم آيند :
اولاً – مالي در تصرف كسي باشد .
ثانياً – متصرف ، خود را مالك آن بداند .
ثالثاً – ديگري هم خود را مالك بداند و به منازعه با متصرف برخيزد .
رابعاً – متصرف مذكور اقرار كند كه مورد تصرف وي سابقاً به مدعي وي تعلق داشته است اما فعلاً از آن او نيست . در اين صورت ، تصرف ( كه يك اماره است ) در برابر اقرار كه يك دليل preuve است مقاومت نمي كند دليل از اماره نيرومند تر است .
اقرار را خصوصيتي نيست . اگر سند رسمي دلالت بر مالكيت شخصي غير از متصرف كند و آن شخص با دارنده سند ، بمنازعه برخيزد همان حكم در ماده 37 ق – م گفته شده است . جاري است بهمان دليل كه گفتيم .
شهادت هم دليل است و در حدي كه قانون به آن اعتبار داده است . مقدم بر اماره خواهد بود .
(دانشنامه حقوقي جلد دو – ص 349 – شماره 71)
پايان
منابع:
1- possession
2- Actions possessoires
3- از سال 1318 ( تاريخ تصويب قانون آئين دادرسي مدني ) تا سال 1357 .
4- دروس حقوقي مدني – جلد دو بخش دو – شماره 1416 .
5- هر چند كه اروپائيان از قديم تا كنون با وجود اقتباس كه گهگاه از حقوق اسلام مي كنند ( شواهدي بر اين نظر داريم ) عادت ندارند كه به منابع مطالعه خود اشاره كنند .(Maseaud – دروس حقوقي مدني – جلد دو – بخش دو – ص 157 – شماره 1424 )
6- Possession
7- Bonnefoi
8- از روي دادهاي تأسف آور در فرهنگ نيمه قرن اخير يكي اينست كه در علم حقوق ( و شايد علوم ديگر ) كه ميدان گسترده اي براي اصطلاحات حقوقي دارد بسيار اتفاق مي افتد كه در پس يك اصطلاح ، مسائل بيشماري در حقوق خارجي ( در كشورهاي پيشرفته كه بر فرهنگ ما اثر نهاده اند قرار گرفته است ، كه آن اصطلاح ، كليد بحث از آن مسائل است ، اي بسا كه ما پاره اي از آن مسائل را اقتباس كرده ايم لكن تصور كرده ايم كه ترجمه آن اصطلاح ، بفارسي ضرورت ندارد و يا چون ترجمه اصطلاحات ، كار دشواري است از استقبال دشواري ها روي برتافته ايم . نتيجه اين كار آن شد كه چون واژه مورد بحث بفارسي برگردانده نشد تمام آن مسائل علمي و ضروري ( بلكه حياتي در پشت ديوار زبان فارسي برجاي مانده است و فرهنگ حقوقي ما ازآن مسائل مفيد بي نصيب گرديد است .! اين يك گزارش عملي است از مسائل تأسف بار روزگاري بطول نيم قرن كه براي نخستين بار شمار خوانندگان عزيز باآن روبرو ميشويد .
از باب مثال بماده 226 ق – م نگاه مي كنيم كه از ماده 1146 ق – و – فرانسه گرفته شده است در اين ماده از اصطلاح معروف و پر ثمر Mise en demeure سخن گفته شده است . مسائل بسيار سودمند زير اين واژه در حقوق تعهدات ، مطرح است . از سال 1307 تا كنون كه ماده 226 ق – م بتصويب رسيده است واژه مذكور به زبان فارسي ترجمه نشده است ( نه درقوانين و ظاهرا نه در تاليفات و آثار حقوقي ) و در نتيجه مسائل راجع به اين واژه كه بسيار ضروري بوده است هنوز بجامه زبان فارسي در نيامده است ! نويسنده اين سطور در حدود چهارسال قبل در كتاب حقوق تعهدات ( جلد اول ) باين مشكل برخورده آن واژه را بهرترتيب كه بود با جلب نظر مشورتي دوستان دانشمند به فارسي برگرداندم و مسائل راجع به آن را هم از فرانسه بفارسي كشاندم . معذالك ديدم كه اشخاص غير متعهد ( نسبت بفرهنگ اين سرزمين ) همان ترجمه را مورد مسخره قرار دادند ! وقتي كه مي گفتم من اين ترجمه را ( كه فقط ارزش يك پيشنهاد را دارد ) پس مي گيرم ولي شما بجاي آن ترجمه چه پيشنهاد مي كنيد ؟ جز سكوت چيزي ارائه نمي كردند .
من برسوال خويش هنوز باقي هستم زيرا قصور يا تقصير پنجاه ساله هم هنوز در برگردان واژه هاي ضروري بر جاي خود باقي است . در اين زمينه مسائل بي شماردر اختيار است و سخن شنيدني بسيار دارم .
9- در فارسي در امور پستي و تجاري كسيكه نامه يا كالا را دريافت مي كند گيرنده ( در برابر فرستنده ) نام دارد . اين اصطلاح در پنجاه سال اخير شايع و متداول شده است .
10- Occupnat
11- Possesseur
12- آنچنان كه درماده 35 قانون مدني ما ديده ميشود .
13- اين اماره مبتني بر غلبه است زيرا از هر صد مورد كه اشخاص بر اموال ، وضع يد مي كنند غالباً بعنوان تصرف possession است نه بعنوان detention .
14- حقوق اموال – تأليف نويسنده – ص 352
15- Violence
16- Possesseur clandestin
17- Animus domini
18- Actes de simple tolerance
19- Animus domini
20- Bonne foi
21- Juste titre
22- Acte Juridique
23- Actions possessoires
24- Complainte
25- Denonciation de nouvel oeuvre
26- متين دفتري – كتاب مذكور – ص 382
27- L , action en reintegrand
28- سوابق تاريخي مذكور را در صفحه 282 كتاب حقوق اموال ( تأليف نويسنده ) ميتوان بدست آورد
29- قديم چيزي است كه آغاز دارد لكن از نظر حقوقي وضع آن از آغاز ، مجهول است مانند آنكه آب ناودان خانه حسن از قديم به خانه تقي ريخته و مي ريزد ولي سبب حقوقي اين كار معلوم نيست . در اين صورت تقي نمي تواند حق حسن را ناديده بگيرد . در اين مورد مي گويد : وضع قديمي بايد به حال خود بماند و نمي گويند تصرف حسن بعنوان مالكيت در اين حق ارتفاق ، دليل مالكيت است . اين فرق از نظر حقوق تطبيقي در شناخت مدلول ماده 30 ق – م بسيار سودمند است
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=719
برچسب ها:بحث تطبيقي در تصرف از جهت دعاوي تصرف و مرور زمان مملك