بازنگری حقوقی ماده 1043 قانون مدنی(امکان یا عدم امکان ازدواج دختر باکره رشیده بدون اجازه ولیّ قهری )قسمت اول

نوشته شده توسط در اکتبر 14, 2011 . نوشته شده در مقالات حقوق خانواده

عباس ویشته

چكیده

در مذاهب اسلامی ، نظرات زیادی مبنی بر امکان یا عدم امکان ازدواج دختر باکره رشیده بدون اجازه ولیّ قهری وجود دارد . در ماده 1043 قانون مدنی لزوم اذن ولیّ برای نکاح دختر باکره به صورت صریح مطرح شده است. برخی از فقها قائل به تفصیل بین نکاح موقت و دائم می­باشند، عده زیادی احتیاط کرده و بسیاری از فقهای مشهور و برخی مراجع فعلی، اذن پدر در نکاح دختر باکره رشیده را لازم نمی­دانند. لذا، این ماده، با نظر برخی از فقهای شیعه که مرجع عده­ای از مردم می­باشند؛ مغایر است. حال اگر دختری که مقلد یکی از این مراجع است، بدون اذن پدر عقد نکاحی منعقد کند؛ قانون آن عقد را صحیح ندانسته و آثار نکاح صحیح را برای آن در نظر نمی­گیرد. این نوشتار در پی بررسی این مشکل است. از این رو نظرات فقهای متقدم و متأخر و مقایسه میان نظرات فقها و مراجع تقلید با این ماده و آثار حقوقی و کیفری ناشی از عمل مقلد به نظر فقهای مزبور در مخالفت با این ماده بیان و در انتها پیشنهاد حقوقی در راستای حل این مشکل ارائه شده است.

کلید واژه

دختر باکره، نکاح، اذن ولیّ، ولایت، رشیده

طرح مسأله

مطابق ماده 1043 ق.م. نکاح دختر باکره حتی اگر به سن بلوغ رسیده باشد؛ موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است. هرچند مبنای این حکم، نظر برخی فقهای شیعه است، اما گروه دیگری از دیر باز معتقدند نکاح دختران رشیده مانند پسران، نیازمند اجازه ولیّ نمی­باشد. در این خصوص بین فقها سه نظر بیشتر دیده می­شود، برخی اذن ولیّ را در نکاح دختر باکره رشیده لازم ندانسته و گروه اندکی آن را واجب و گروهی دیگر احتیاط واجب نموده­اند. حال این سؤال مطرح می­شود، اگر دختری بر مبنای نظر مجتهد خویش، بدون اذن پدر ازدواج نماید؛ آیا عقد مزبور مطابق قانون باطل یا مطابق نظر شرع، صحیح است؟ در صورت نادرست بودن، آیا می­توان این عقد را غیرنافذ تلقی نمود و با تنفیذ بعدی ولیّ، صحیح دانست؟ اگر عقد مذکور باطل باشد، در صورت مواقعه ، آیا اشخاص مذکور مرتکب جرم شده­اند؟ آثار مترتب بر صحت و بطلان عقد مزبور چیست؟ این نوشتار در پی پاسخ به این سؤالات و ارائه راهـکاری میان نظرات فقها و قانون مدون، در عرصه قضا می­باشد.

1) نظر فقها و اذن ولیّ در نکاح باکره رشیده

«فقها در خصوص ثبوت یا عدم ثبوت ولایت برای پدر و جد پدری در مورد نکاح دختر باکره­ای که بالغه و رشیده باشد، اختلاف نظر دارند:

الف)ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت مستقل و مطلق؛ این نظر شیخ طوسی، شیخ صدوق، عمانی، قاضی، کاشف اللثام و صاحب حدائق است و بین قدماء این نظر مشهور می­باشد.

ب) استقلال دختر به صورت مطلق و عدم ولایت پدر و جد پدری؛ این نظر در قواعد و شرایع­الاسلام آمده و بین قدماء و متأخرین مشهور می­باشد. در کتاب «ریاض­المسائل» بر آن ادعای شهرت عظیم شده و سیدمرتضی در کتاب «انتصار» و «ناصریات» بر آن ادعای اجماع کرده است.

ج) ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت اشتراک؛ یعنی اذن دختر و اذن ولیّ با هم معتبر می­باشد. این نظر به شیخ مفید و حلبیین نسبت داده شده و ظاهر وسائل­الشیعه هم همین است.

د) تفصیل بین نکاح دائم و منقطع و ثبوت ولایت پدر و جد پدری در دائم بدون موقت؛ در شرایع به گوینده­ای ناشناس نسبت داده شده و شهید ثانی در شرح «نکت­الارشاد» نوشته که از محقق در مورد قائلش سؤال شده ولی وی جواب نداده است.

هـ) ثبوت ولایت پدر و جد پدری در نکاح موقت بدون دائم؛ این نظر از شیخ طوسی در کتاب­های حدیثش حکایت شده است.

و) ثبوت تشریک بین دختر و پدر به صورت خاص بدون حق برای جد یا دیگر اولیاء؛ این نظر به شیخ مفید نسبت داده شده است» (روحانی،1412ق: ج21، ص153).

ز) احتیاط واجب در اذن ولیّ؛ اکثر فقهای معاصر قائل به این نظر می­باشند.

از میان اقوال فوق دو نظر اول از شهرت بیشتری برخوردار بوده، قول ششم نیز مشابه قول سوم است و قائل قول چهارم شناخته شده نیست؛ بنابراین ابتدا نظر قائلین چهار قول مهم ارائه و سپس نظر فقهای معاصر که غالباً احتیاط واجب نموده­اند، بیان می­شود.

1-1) ولایت پدر وجد پدری در نکاح باکره رشیده

1-1-1) شیخ صدوق

«هیچ کس بر دختر ولایت ندارد مگر پدرش، تا زمانی که باکره است. هنگامی که ثیبه شد، دیگر کسی بر وی ولایت نخواهد داشت و او بر خودش صاحب اختیارتر است. دختر اگر باکره باشد و پدر و جد پدری داشته باشد، جد نسبت به پدر در مورد ازدواج دختر تا زمانی که پدر زنده است حق بیشتری دارد، ولی اگر پدر بمیرد، دیگر جد ولایت نخواهد داشت؛ زیرا جد در زمان حیات پسرش صاحب اختیار دختر پسرش است. چون جد صاحب اختیار پسر و هر چیزی است که مال اوست، لذا هنگامی که پسر می­میرد ولایت او بر دختر نیز از بین می­رود» (شیخ صدوق، 1418ق: ص260).

2-1-1) شیخ طوسی

«مرد می­تواند دختر صغیر را پیش از رسیدن به سن بلوغ، بدون گرفتن اذن، شوهر دهد و هنگامی که پدر عقد نکاح را منعقد کرد، دختر حق فسخ نکاح را ندارد، حتی زمانی که بالغ شد .در مورد دختر باکره بالغ رشید، مستحب است پدر بعد از گرفتن اجازه، عقد نکاح را جاری کند و در مورد اجازه، همین که ازدواج را به او پیشنهاد کند و دختر سکوت نماید، رضایت تلقی می­شود. اگر پدر بدون اجازه دختر باکره بالغ، عقد نکاح منعقد کرد، عقد صحیح و دختر نمی­تواند خلاف آن عمل کند و اگر از ازدواج با او سر باز زند و کراهـتش را نسـبت به عـقد آشکار کند به کراهت وی توجهی نمی­شود. دختر باکره، بدون اجازه پدر نـمی­تواند عقد نکاح دائم منعقد کند و اگر عقد نکاح دائم بدون اجازه پدر منعقد نمود، عقد موقوف بر رضایت پدر می­باشد. اگر پدر آن را امضاء نمود، صحیح و اگر اجازه نداد، عقد فسخ می­شود. اگر پدر مانع ازدواج دختر شد و در زمانی که افراد هم کفو به خواستگاریش آمدند او را شوهر نداد، دختر می­تواند عقد نکاح را برای خودش منعقد کند، هرچند پدر راضی نشود؛ در این صورت کراهت پدر تأثیری ندارد» (شیخ طوسی، 1417ق: ج4، ص253).

ایشان همچنین می­نویسد: «هنگامی که زن بالغ و رشید شد، می­تواند عقد کند و ولایت پدر و جد از وی زائل می­شود، مگر این که باکره باشد، زیرا ظاهر روایاتی که از محدثین و فقها نقل شده، نشان می­دهد، باکره رشیده در انجام این کار جایز نیست. البته برخی از فقها معتقدند: درخصوص باکره نیز ولایت از بین می­رود. غیر از پدر و جد پدری هیچ کس بر دختر ولایت ندارد، اگر اینها نباشند، اختیار با خودش است، هرگونه که خواست رفتار می­کند؛ اگر خواست عقد را منعقد می­کند و اگر خواست به دیگری اتکاء می­کند، در این مورد بین فقهای شیعه اختلافی نیست»[1] (همان).

1-2-1-1) شیخ طوسی

«اجماع شیعه و روایات همچنین آیه «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا» (بقره،230) و آیه «فلا تعضلوهن أن ینكحن أزواجهن» (بقره، 232) که در آن نکاح را به زن­ها نسبت داده، همچنین روایت ابن عباس از پیامبر که فرموده: «الأیم أحق بنفسها من ولیها، والبكر تستأذن فی نفسها و إذنها صماتها»، (دختر مجرد نسبت به ولیش در انعقاد نکاح اولویت دارد و از باکره برای ازدواجش باید اجازه بگیرد و سکوت او حمل بر اجازه می­شود) و اجماع شیعه بر عدم اذن ولیّ در مورد ثیبه و باکره­ای که فاقد جد و پدر است، واقع شده و اختلافی وجود ندارد» (همان).

3-1-1) فاضل هندی

«این که شیخ طوسی، صدوق و عده دیگری نظر بر ثبوت ولایت بر دختر باکره دارند، به لحاظ احادیث بسیار زیاد است و نمی­توان ادعای حمل بر کراهت یا اختصاص داشتن به دختر صغیره یا غیر رشیده نمود و نظر معارضین ضعیف است و با استصحاب عدم اراده دختر قبل از بلوغ، اصل عدم ولایت بر دختر ساقط می­شود؛ ضمن این که حکمت نیز این نظر را تأیید می­کند؛ این تأیید به لحاظ ضعیف بودن قدرت تصمیم­گیری دختر و عدم آگاهی آنها نسبت به وضع مردان که منتج به ضرر دیدن خودش و ضرر رساندن به خانواده می­شود، است» (فاضل هندی،1416ق: ج7، ص81).

4-1-1) محقق بحرانی

اصل در این اقوال و اختلاف­ها، اختلاف در اخبار وارده و اختلاف در ادراک و فهم آنها است، فقها آن را از مسائل مهم و مشکلات سخت دانـسته­اند و رساله درباره­اش نوشـته­اند. ایشان در ادامه پس از ذکر ادله شش قول مطرح شده با بیان بحث­های حدیثی به این نتیجه می­رسد که دختر استقلال ندارد و پدر و جد پدری در ازدواج دختر مستقل هستند (ر.ک. محقق بحرانی، 1363: ج23، صص223 ـ 222).

2-1) عدم ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره رشیده

1-2-1) شیخ مفید

«زمانی که دختر از نظر عقلی کامل و در اراده­اش استوار باشد (رشیده)؛ در مورد معامله برای خودش نسبت به دیگران ارجحیت دارد؛ اعم از خرید و فروش، تملیک، هبه، وقف، صدقه دادن و دیگر تصرفات، غیر از این که اگر باکره باشد و پدر یا جد پدری داشته، سنت است (مستحب) پدر یا اگر پدر نباشد، جد پدری عقد ازدواج او را بعد از این که از دختر اجازه گرفت و دختر راضی بود، برعهده بگیرد .اما اگر دختر بدون اجازه پدر عقد را منعقد نمود، عقد صحیح، هر چند که بر خلاف سنت رفتار شده است. اگر غیر باکره باشد، حق دارد بدون اجازه پدر، عقد منعقد کند و انجام این کار خلاف سنت نیست»[2] (شیخ مفید، بی­تا: ص36).

شیخ مفید در کتاب دیگرش نیز بیان نموده: «زن بالغه برای خودش می­تواند عقد نكاح منعقد كند یا كسی را به عنوان وكیل تعیین نماید، ولی دختر باكره­ای كه دارای پدر است، نباید بدون اذن پدر عقد نكاح منعقد كند .اگر پدر بدون اذن دختر، برای دختر باكره عقد ازدواج انجام دهد، خلاف سنت عمل كرده، اما دختر نمی­تواند خلاف آن عمل كند. ولی اگر دختر عقد را نپذیرفت پدر نمی­تواند وی را بر نكاح مجبور كند و عقد با اكراه واقع نمی­شود .اگر دختر خودش را بعد از بلوغ، بدون اذن پدر به عقد نكاح شخصی درآورد با سنت مخالفت كرده و عقد باطل خواهد بود، مگر آن كه پدر عقد را تنفیذ كند»[3] (شیخ مفید،1410ق: ص510).

2-2-1) سید مرتضی

«نکاح دختر بدون اذن ولیّ از مواردی است که افراد بی­اطلاع، آن را از موارد خاص امامیه تلقی می­کنند، در حالی که تنها نظر شیعه نیست، در این مسأله ابوحنیفه هم نظر موافق دارد. وی می­نویسد: زن زمانی که عاقل و رشید شد، ولایت پدر در خصوص بضع وی از بین می­رود و وی حق دارد که خودش را به ازدواج دیگری در آورد. در چنین صورتی ولی ّحق اعتراض ندارد، مگر زمانی که با فردی غیر هم کفو خود ازدواج کرده باشد. ابو یوسف و محمد معتقدند: در نکاح به اذن ولیّ نیاز است؛ اما شرط صحت نیست و اگر زن خودش را به عقد دیگری در آورد، باید ولیّ اجازه دهد. مالک می­نویسد: زنی که زیبا و ممدوح نباشد، ازدواج او نیازمند اذن پدر نیست، ولی اگر خلاف این باشد محتاج اجازه پدر است. داود می­گوید: اگر باکره باشد نیازمند اذن پدر است و اگر ثیبه باشد احتیاجی به اجازه ندارد» (سید مرتضی، 1415ق: صص 286-283).

1-2-2-1) دلایل سید مرتضی

– «فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غیره» (بقره، 230)، «در این آیه نکاح به زوجه اضافه شده و ظاهر این است که او متولی آن می­باشد. در این آیه آمده اگر شوهر، زن را برای بار سوم طلاق داد، آن زن بر شوهر حلال نمی­شود، مگر این که زن با مرد دیگری ازدواج کند و طلاق بگیرد. استناد سید مرتضی «زن عقد نکاح دیگری منعقد کند می­باشد» (همان، ص284).

– «فإن طلقها فلا جناح علیهما أن یتراجعا» (بقره، 230) «در اینجا نیز خداوند متعال رجوع را به هر دو نفر نسبت داده، در حالی که تراجع استفاده شده در این کلام عقد مستقلی است و نشان می­دهد که هر دو می­توانند آن را بر عهده گیرند».

– «… فإذا بلغن أجلهن فلا جناح علیكم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف» (بقره، 234)، (زنانی که همسرانشان فوت کردند چهار ماه و ده روز صبر کنند بعد از سپری شدن این مدت، گناهی بر شما نیست، اگر این زنان فعل شایسته­ای که خواستند در مورد خودشان انجام دهند [با شما ازدواج کنند]) که در این آیه نیز خداوند تصمیم­گیری زنان درباره خودشان را بدون نیاز به ولیّ صحیح دانسته است. البته در این مورد مخالف، نمی­توان شرط قرآن بر این که زن فعل شایسته باید انجام دهد را، بر انعقاد نکاح توسط ولیّ حمل کرد؛ زیرا خداوند گناه را از زن در هنگامی که کاری شایسته در مورد خودش انجام دهد برداشته است و اگر ولیّ او را به نکاح درآورد این کار فعلی در مورد خودش تلقی نمی­شود.

– «فلا تعضلوهن أن ینكحن أزواجهن إذا تراضوا بینهم بالمعروف» (بقره، 232)؛ (اگر زنان را طلاق دادید بعد از گذشتن مدت عده مانع از ازدواج آنها در هنگامی که به نحو شایسته و شرعی با شوهرانشان تراضی کرده­اند، نشوید). در این آیه کلمه «عقد» به زن­ها اضافه شده است و اولیاء از مخالفت با آنها بر حذر شده­اند و ظاهر آیه می­رساند که عقد را زن­ها بر عهده می­گیرند.

– «روایت ابن عباس به نقل از پیامبر (ص) «لیس للولی مع الثیب أمر» (ولیّ، در مورد ثیبه اختیار ندارد).

– روایت دیگری از ابن عباس: «الأیم أحق بنفسها من ولیها» (زن بی­شوهر، بر خودش نسبت به ولیش حق بیشتری دارد) در حالی که مخالفان می­نویسند ولیّ بر آنها حق بیشتری دارد.

– در روایت آمده پیامبر از ام­سلمه خواستگاری کرد، ام­سلمه (در حالیکه بیوه بوده) پاسخ داد، هیچ یک از اولیاء من حاضر نیستند، پیامبر فرمود: بودن و نبودن اولیاء تو فرقی برایت ندارد [در اذن دادن] اگر تو به من راضی باشی) (همان، ص286).

3-2-1) ابن ادریس حلی

«درباره عقد پدر و جد پدری بعد از رسیدن دختر به سن 9 سالگی، در خصوص باکره رشیده دو نظر وجود دارد: بعضی عقد را صحیح دانسته و ولایت ولیّ را باقی می­دانند و برخی مثل شیخ مفید و سیدمرتضی ولایت ولیّ را زائل شده می­دانند. من هم معتقد به نظر دوم هستم و به آن اعتماد می­کنم و بر اساس آن فتوی می­دهم؛ زیرا وضوح آن برای من و تقویت آن با اخباری است که برای من محقق شده است» (ابن ادریس حلی، 1410ق: ج2، ص560).

سپس می­افزاید: «بین فقها هیچ­گونه اختلافی وجود ندارد که پدر بعد از بلوغ و رشد دختر، ولایتش را بر اموال او از دست می­دهد و بر ولیّ واجب است که مالش را به او مسترد کند و این مورد اتفاق است که عاقل در مال و امور مربوط به خودش محجور نمی­شود، مگر در خصوص ورشکسته (مفلس) ـ که دلیل خاص دارد ـ و اختلافی وجود ندارد که با بلوغ، عقل کامل می­شود و واجب است که مال عاقل بالغ به او تسلیم شود و انعقاد معامله، نذر و قسم توسط وی صحیح است؛ زیرا خداوند می­فرماید: گناهی بر آنها نیست اگر آنچه که شایسته است در مورد خودشان انجام دهند (فلا جناح علیكم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف) (بقره، 234). از جمله اموری که دختر می­تواند درباره خودش انجام دهد، انعقاد نکاح است. خداوند به صراحت مباح بودن را بیان کرده است و این لفظ عام در خصوص تمامی افعال است و کسی که مدعی تخصیص است [یعنی می­گوید که منظور قرآن همه عقود غیر از نکاح بوده است] محتاج دلیل است. بنابراین، اگر دختر به عقدی که توسط پدرش منعقد شده رضایت ندهد و کراهتش را نسبت به عقد آشکار کند، عقد باطل و منفسخ است، اما اگر رضایت داد و امضایش کند، صحیح است و وضعیت پدر و جد مانند بقیه اجانب است؛ زیرا عقد نکاح موقوف بر اجازه دختر است و این نظر به غیر از قول نادری که اسم قائل آن ذکر می­شود، مخالفی ندارد» (همان، صص562-561).

4-2-1) محقق حلی

«آیا ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده ثابت است؟ روایاتی وجود دارد که ولایت پدر و جدپدری بر دختر ساقط می­شود و دختر رشیده در نکاح دائم و موقت، ولایتش ثابت می­شود و اگر یکی از آنها دختر را شوهر دهد، عقد بدون اجازه دختر صحیح نیست. برخی از فقها به باکره در نکاح دائم اجازه عقد داده­اند؛ برخی بر عکس به دختر اجازه انعقاد نکاح موقت را داده­اند، گروهی هم کاملاً اراده را از وی سلب کرده­اند. روایتی هم وجود دارد که دال بر شرکت آنها در عقد است به گونه­ای که هیچ یک به تنهایی نمی­توانند عقد را منعقد سازند، اما اگر پدر و جد پدری مانع شوند که دختر با شوهر هم کفو خود ازدواج کند، وی می­تواند خودش ازدواج کند، هرچند که آنها کراهت داشته باشند. برای آنها ولایتی بر ثیبه رشیده و باکره رشیده نیست»[4] (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص501).

محقق حلی در کتاب دیگرش بیان می­کند: «مستحب است که زن اجازه پدرش را بگیرد چه باکره باشد چه ثیبه و اگر نبودند به برادرش اتکاء کند و به برادر بزرگتر رجوع کند»[5] (محقق حلی،1410ق: ص172).

5-2-1) یحیی ابن سعید حلی

«زن می­تواند اگر بالغه رشیده باشد، خودش عقد را منعقد کند چه باکره باشد چه ثیبه، ولی بهتر است که به پدر یا جدش اتکاء کند و اگر نبودند به برادرانش یا به بعضی از عصبه»[6] (یحیی بن سعید حلی، 1405ق: ص437).

6-2-1) علامه حلی

«در نکاح پسر بالغ رشید حر، اجماع است که کسی ولایت ندارد. همچنین بر نکاح زن بالغه رشیده حره هر چند باکره باشد بنابر نظر صحیح­تر در نکاح دائم و منقطع کسی ولایت ندارد، اما مستحب است، نکاح دختر بدون نظر پدر و جد نباشد، اگر آنها هم عقد را منعقد کردند، موقوف بر اجازه دختر بوده و مانند افراد بیگانه هستند»[7] (علامه حلی، 1413ق: ج2، ص14).

علامه در مختلف الشیعه می­نویسد: «علمای ما در باکره بالغه رشیده اختلاف نظر دارند که آیا می­تواند خودش عقد نکاح را منعقد کند و ولایت پدر وجد از وی زائل می­شود؟ (ر.ک. علامه حلی، 1412ق: ج7، صص100- 96).

1-6-2-1) دلایل علامه حلی

استدلال علامه این­گونه است: «حتی تنکح زوجا غیره» (بقره،230) [تا شوهر دیگری کند] در اینجا نکاح را به زن نسبت داده است و این مطلق بوده و شامل مدخوله و غیر آن می­شود. در روایت «حسن فضیل بن یسار» و «محمد ابن مسلم» و «زراره» و «برید ابن معاویه» به نقل از امام باقر (ع) آمده: زنی که غیر سفیه و عاقله است، ازدواجش بدون ولیّ جایز است و زراره از امام باقر (ع) روایت کرده، اگر صاحب اراده و اهلیت در بیع، شراع، عتق، شهادت و هبه باشد، اراده دختر در نکاح صحیح است و بدون اذن ولیّ می­تواند شوهر کند و اگر چنین نباشد نمی­تواند بدون اذن ولیّ ازدواج کند. همچنین از «منصور ابن حازم» در روایتی صحیح آمده، امام صادق (ع) فرمودند: از باکره و غیر آن در ازدواج نظر بخواهید و بدون اجازه آنها، نکاح انجام ندهید؛ زیرا وقتی ولایت بر مال زائل می­شود، ولایت در نکاح هم از بین می­رود؛ زیرا این دو ولایت منوط به بلوغ و رشد است» (همان).

علامه حلی در کتابی دیگر می­نویسد: «ازدواج باکره با دیگران جایز است، زیرا همان­گونه که با بلوغ و رشد، ولایت در امور مالی از وی زائل می­شود، در نکاح هم ولایت زائل می­شود، مانند: مردان. روایت عبدالله ابن ابی یعفور در صحیحه منقول از امام صادق (ع) حمل بر استحباب می­شود؛ زیرا عقد نکاح به نوعی لازمه­اش حبس نمودن زن در سلطه مرد است که خلاصی از آن ممکن نیست و شاید از نظر اخلاقی هماهنگ نباشند و مردها، اوضاع مردها را از نظر خلق وخو، سخاوت، استغناء و وضع مالی بهتر می­دانند به همین خاطر مستحب است که به پدر یا جدشان اعتماد کنند و مستقل از آنها عقد منعقد نکنند؛ زیرا آنها دلسوز وی هستند .در خصوص روایات اهل سنت نیز ، علامه اعتقاد دارد که باید به قرآن عمل نمود و این روایات ضعیف هستند»[8] (علامه حلی، بی­تا: ج2، ص585).

7-2-1)فخر المحققین

«… درخصوص بالغه رشیده باکره بنا بر قول صحیح­تر کسی ولایت ندارد …»[9] (فخر المحققین، 1387ق: ج3، ص19).

8-2-1) محقق کرکی

«عدم ولایت بر باکره رشیده صحیح بوده، اما مستحب است که باکره به پدر، جد یا برادرش رجوع کند …»[10] (محقق کرکی، 1408ق: ج12، صص127-123).

9-2-1)شهید ثانی

شهید ثانی می­نویسد: «بر باکره بالغه رشیده بنا بر نظر صحیح­تر و با توجه به آیه 232 سوره بقره و احادیث و اصل، [منظور اصل عدم ولایت بر باکره بالغه رشیده است]، کسی ولایت ندارد و روایاتی که دلالت می­کند، دختر بدون اذن ولیّ نمی­تواند ازدواج کند، همگی بر کراهت استبداد رأی ـ برای جمع بین روایات ـ حمل می­شود. ضمن این که عمل به روایات دال بر ولایت پدر، لازمه­اش کنار گذاشتن روایاتی است که بر انتفای ولایت پدر دلالت دارند. مانند این که عده­ای، این گونه روایات را با هم جمع کرده­اند و معتقدند هر دو با هم در اراده برای ازدواج شراکت دارند و برخی، این روایات را با هم جمع کرده­اند که یک سری از این روایات مربوط به متعه و بقیه مربوط به نکاح دائم است. البته اینها تحکم [بی­دلیل از خود نظر دادن] می­باشد»[11] (شهید ثانی، 1410ق: ج5، صص117-116).

10-2-1) شیخ انصاری

«بنا بر رأی مشهور ولایت پدر و جد بر بالغه رشیده ثابت نیست، (بلکه سید مرتضی ادعای اجماع بر آن کرده است). به لحاظ اصالت الصحه عقدی که توسط زن واقع شده، اصل بر صحت آن است و همچنین عموم ادله بر وجوب وفای به عقد دلالت دارد .ضمن این که اطلاق آیه «و احل لکم ما وراء ذلکم» (نساء، 24) درخصوص اذن ولیّ و عدم آن صادق است، همچنین حکم آیه 234 سوره بقره که زنان بعد از عده، می­توانند ازدواج کنند، شامل همه زنان اعم از غیر مدخوله یا باکره که مدخوله دبری باشد، هم می­شود و قول خداوند در آیه 230 سوره بقره که گناهی بر آنها نیست اگر رجوع کنند، یعنی رجوع به عقد که شامل باکره مدخوله دبراً هم می­شود. درخصوص ولایت پدر و جد بر دختر، بیست و سه روایت وجود دارد که نشانگر ادامه ولایت پدر بر بالغ باکره است. اما با وجود صحت سند بسیاری از آنها و وضوح دلالت اکثر آنها، این روایات با اخبار زیادی که دال بر استقلال باکره است تعارض دارد، این تعارض با فتوای اکثر فقها و ادعای اجماع بر آن جبران می­شود»[12] (شیخ انصاری، 1415ق: صص116-112).

11-2-1) صاحب جواهر

«نظر مشهور فقها بین متقدمین و متأخرین سقوط ولایت از باکره رشیده است و سید مرتضی در انتصار و ناصریات بر آن ادعای اجماع کرده است .اگرچه مستحب است، اراده ولیش را بر اراده خودش ترجیح دهد، بلکه مکروه است، بدون اعتنا به پدر این کار را انجام دهد. همان­گونه که مکروه است کسی که می­خواهد با او ازدواج کند، بدون اذن ولیش این کار را انجام دهد. شاید هم به لحاظ عوارضش حرام باشد. همچنین نه تنها پدر بلکه مراعات مادر هم لازم است و همین طور مستحب است در صورت نبودن پدر و جد پدری، به برادرش رجوع کند» (نجفی، 1367: ج31، صص174 ).

12-2-1)آیت­الله روحانی

«بین این روایات از نظر عرفی نمی­توان جمع کرد، لذا به ادله ترجیح و تخییر باید رجوع کرد، بر این اساس روایات مؤید استقلال دختر را باید پذیرفت، زیرا بین متقدمین و متآخرین مشهور بوده و در ریاض المسائل بر آن ادعای شهرت عظیم شده است. سید مرتضی در انتصار مدعی اجماع است، اما اگر شهرت فتوایی قبول نشود، روایات مبین ولایت پدر و استقلال دختر، از نظر سند هم قابل ترجیح نیستند؛ زیرا در بین هر دو گروه روایات، اخبار صحیحی وجود دارد و از طرفی از نظر ترجیح به لحاظ مخالفت با نظر عامه نیز، مرجحی نیست؛ زیرا آنها نیز با هم اختلاف دارند. بنابراین باید به ترجیح مضمون رجوع شود که در قرآن آیه «اوفوا بالعقود»، (مائده،1) و آیه «احل لکم ما وراء ذلکم» (بقره، 235)، مؤید استقلال دختر است؛ اما احادیث استقلال بکر، موافق قاعده تسلط مردم بر خودشان و بر عقودی است که درباره خودشان می­بندند و بر این حدیث اجماع کاشف از سنت قطعیه وجود دارد و مفاد قاعده سلطنت انسان بر خودش سلطه تام ومطلق است و لازمه آن معتبر نبودن اذن دیگری و رضای اوست بنابراین نظر بهتر استقلال دختر رشیده و عدم ثبوت ولایت پدر بر وی می­باشد و لیکن بهتر است از وی اذن گرفته شود» (روحانی، 1412ق: ج21، ص161).

13-2-1)آیت­الله زین­الدین

«استقلال دختر را قوی­تر می­داند» (زین­الدین، 1413ق: ج7، ص38).

14-2-1)آیت­الله فضل­الله

«نظر ما جواز استقلال دختر بالغه رشیده در ازدواجش است، ولی احتیاط مستحب طلب اذن از ولیّ در خصوص ازدواج باکره است و نیاز به مشاوره ولیّ و افراد خردمند برای تشخیص مصلحت و جلوگیری از وقوع خطاها و مسائل منفی دارد»^[13] (www.bayynat.org.ib).

15-2-1) آیت­الله صافی گلپایگانی

«استقلال دختر اقوی است» (صافی گلپایگانی، 1416ق: ج2، ص248).

3-1) اشتراک اراده پدر و باکره رشیده در نکاح

1-3-1) ابو صلاح حلبی

«اگر دختر بالغ باشد، پدر و جد پدری نمی­توانند او را شوهر دهند، مگر با اذن خودش، اگر آنها عقد را منعقد کردند مخالف سنت عمل نموده­اند و او می­تواند بپذیرد یا نپذیرد و اگر نپذیرفت عقد باطل می­شود و او هم نمی­تواند بدون اذن آنها عقد را منعقد کند و اگر عقد کند، خلاف سنت عمل نموده و عقد موقوف به امضای آنها است» (ابو­صلاح حلبی، 1403ق: ص292).

2-3-1) ابن زهره

دختر باکره بدون اجازه ولیّ نمی­تواند عقد نماید و اگر عقد کرد و پدر و جد پدری از تنفیذ آن ابا کردند، عقد فسـخ می­شود، مگر این که پدر از ازدواج با هم کفوش ممانعت کرده باشد که در این حالت اجماع فقها بر این است که فـسخ نمی­شود. اما از طرف دیگر، بر پدر و جد پدری هم لازم می­داند که از دختر باکره اجازه بگیرند. نکاح متوقف بر اجازه است، یعنی هم اراده زوج لازم است، هم اراده ولیّ و هم اراده باکره و بدون وجود آنحق فسخ دارند [یعنی با ازدواج دختر بدون اذن ولیّ، آنها حق فسخ دارند و در صورت انعقاد عقد بدون رضایت دختر، دختر حق فسخ دارد] (ر.ک. ابن زهره حلبی، 1417ق: ص342).

4-1) تفصیل بین عقد دائم و موقت در نکاح باکره رشیده

این نظر نیز طرفدارانی دارد. مثلاً ابن حمزه طوسی، می­نویسد: «برای باکره با وجود پدر و جد امکان انعقاد نکاح دائم وجود ندارد، مگر با دو شرط غیبت ولیّ یا مانع شدن ولیّ از ازدواج با هم کفو، اما مستحب است، ولیّ بدون کسب رضایت از دختر نکاح را منعقد نکند. اما در خصوص نکاح موقت، باکره می­تواند بدون اجازه ولیّ، نکاح متعه به شرط عدم دخول منعقد نماید» (ابن حمزه طوسی، 1408ق: ص 299).

5-1) احتیاط واجب در اذن ولیّ بر نکاح باکره رشیده

1-5-1) سید کاظم یزدی

«ولایتی بر پسر بالغ رشید و دختر بالغ رشید زمانی که ثیبه باشد وجود ندارد؛ اما درباره ثبوت ولایت بر باکره رشیده نظرات مختلفی وجود دارد که عبارتند از: استقلال ولیّ، استقلال دختر، فرق قائل شدن میان عقد دائم و موقت و نظر به استقلال دختر در عقد دائم یا موقت و شراکت آنها به معنای معتبر بودن اذن ولیّ و دختر. این مسأله مشکل است و مراعات احتیاط در آن و گرفتن اجازه از هر دو نباید ترک شود. اگر دختر بدون اجازه پدر ازدواج کرد یا پدر بدون اجازه دختر او را شوهر داد یا باید اجازه دیگری گرفته شود یا با طلاق جدا شوند .البته اگر ولیّ مانع ازدواج دختر با فرد هم کفوش با وجود میل دختر شود، اعتبار اجازه­اش ساقط می­شود، همین طور اگر دختر به ازدواج نیاز داشته باشد، اما ولی ّغایب باشد و امکان اذن گرفتن از او نباشد، نیاز به اذن ساقط می­شود» (یزدی، 1409ق: ج2، صص 865- 864).

2-5-1) سید محسن حکیم

«انجام عقد نکاح توسط پدر بدون اجازه دختر به لحاظ اعتماد بر صحیحه «محمد بن مسلم» و روایت «علی بن جعفر» و مانند آنها، صحیح است .عقد صورت گرفته توسط دختر، بدون اجازه پدر نیز به لحاظ اعتماد به روایت «سعدان معتضد» و روایات وارده در خصوص متعه، نافذ بوده، لذا بهتر است اذن هر دو باشد؛ بر اساس آنچه که دلالت بر اعتبار اذن پدر می­کند مانند: روایت «صحیح علاء»، روایات مبنی بر اعتبار اجازه دختر مانند: «صحیحه صفوان» بر استحباب حمل شود؛ به این طریق می­توان بین دو گروه روایات جمع نمود. در نتیجه اگر دختر عقد را منعقد کند، عقدش صحیح است؛ اما پدر می­تواند آن را فسخ کند و اگر پدر آن را فسخ کرد، فسخ می­شود و این در اثر عمل به صحیحه زراره است که عقد نکاح را کسی به جز پدر نمی­تواند فسخ کند. همچنین روایت صحیح «محمد بن مسلم»، «حلبی» و … . اما جد بر باکره هیچ ولایتی ندارد، نه مستقلاً ونه به انضمام دیگری. این نظر بر اساس عمل به گروه سوم روایات است که معارض ندارند» (حكیم: 1404ق: ج14، صص 448-447).

3-5-1) آیت­الله خوئی

«این حکم مورد توافق فقها است که پدر وجد پدری بر ثیبه رشیده ولایت ندارند. اما در مورد باکره رشیده چند نظر وجود دارد: از جمله استقلال ولیّ؛ برخی از فقها بدان باور دارند و صاحب حدائق بر این موضوع اصرار دارد. البته روایات زیادی که از نظر سند صحیح هستند بر آن دلالت می­کند؛ از جمله روایت صحیحه «فضل بن عبدالملک از ابی عبدالله» که فرمود: از دختر در زمانی که نزد والدینش است برای نکاح نظرخواهی نمی­شود، اگر پدر خواست که دختر را شوهر دهد او در موردش تصمیم می­گیرد، اما در مورد ثیبه، اگر پدر خواست او را شوهر دهد از او اجازه خواسته می­شود، هر چند که نزد والدینش باشد. از جمله روایات مؤید این موضوع روایت صحیحه «حلبی» که امام جعفر صادق (ع) فرمود: با وجود پدر، اراده­ای برای دختر تا زمانی که ثیبه نشده است وجود ندارد. همچنین روایت صحیحه «محمد بن مسلم» (ع) یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) فرمودند: از جاریه (مؤنث) هنگامی که نزد والدینش است؛ نظرخواهی نمی­شود و با وجود پدر، اختیاری برای جاریه نیست و هر کس غیر از پدر بخواهد جاریه را شوهر دهد، باید از او نظر بخواهد. علاوه بر اینها صحیحه دیگر حلبی از امام صادق (ع)، در خصوص جاریه­ای که پدر بدون رضایت دخترش، او را شوهر داده بود فرمود: با وجود پدر، اختیاری برای جاریه نیست اگر پدر، شوهرش داد، عقد جایز است ولو این که دختر کراهت داشته باشد. این دو روایت صحیحه در مورد جاریه است که به معنی مؤنث و شامل باکره ثیبه می­شود .اما چون در روایات آنچه بر لزوم اجازه گرفتن آمده است، اختصاص به ثیبه دارد، عام مذکور تخصیص می­خورد، لذا اراده پدر برای تزویج دختر، ویژه باکره خواهد بود. از جمله سایر روایات، «صحیحه علی بن جعفر» برای فرزند اراده­ای وجود ندارد، مگر زنی که بر او دخول شده باشد که باید اجازه گرفت و نکاحش قبل از آن جایز نیست .غیر از اینها نیز روایات صحیحه دیگری که دال بر استقلال ولیّ در ازدواج دختر باشد، وجود دارد و این نصوص اگر معارضی نداشتند، باید به آنها عمل می­شد؛ اما بر خلاف اینها، دو روایت معتبر وجود دارد که بر لزوم مشورت کردن با باکره و عدم استقلال پدر، در مورد دختر دلالت دارد؛ این دو روایت، یکی روایت معتبر «منصور بن حازم» که امام جعفر صادق (ع) فرمود: «از باکره و غیر باکره در کارشان نظر خواهی کن و او را مگر به اراده خودش شوهر نده». در روایت معتبر «صفوان» امام (ع) فرمود: انجام بده ولی این کار با رضایت دختر است؛ زیرا وی در کار خودش سهمی دارد.

بنابراین چاره­ای به غیر از رجوع به قواعد حل تعارض نمی­باشد و از آنجا که این دو روایت معتبر با قرآن موافقت دارند؛ لذا اقتضای اطلاقات قرآن، عدم اعتبار اذن کسی غیر از زن در مورد عقدی است که برای وی منعقد می­شود و عقد مستقلا نافذ است و از طرف دیگر این دو روایت با نظر مشهور عامه مخالف است؛ زیرا نظر منسوب به شافعی، احمد و مالک این است که قائل به استقلال پدر در ازدواج دختر هستند.

حال با توجه به این مرجحات، اگر ترجیح این دو روایت، بر آن روایات (با وجود کثرت آنها) پذیرفته شود. چاره­ای غیر از حمل آن روایات بر تقیه یا عدم استقلال باکره در ازدواج و شرط بودن انضمام اجازه پدر به رضایت دختر وجود ندارد. اما اگر فرض شود این دو روایت بر روایات مبنی بر استقلال پدر رجحان ندارند و ملزم به ساقط شدن همه آنها و در نتیجه تعارض آنان شویم، واضح است که اقتضای اصل عدم، نفوذ اراده هر یک نسبت به دیگری است، اما اگر هر دو قبول شود، باید رضایت هر دو معتبر دانسته شود، اما رضایت پدر به دلیل آن مواردی است که دلالت می­کنند و تعارضی هم ندارند و لزوم رضایت دختر بر اساس قاعده و اصل است .

لذا اشتراک دختر و پدر در اراده و عدم استقلال هر یک از آنها، به لحاظ توجه به دسته اول و دوم از روایات است که دال بر اعتبار اجازه پدر هستند و دو روایت معتبر هم بر اشتراک ظهور دارند، کما این که در روایت­ها از تعبیر به حظ و نصیب و تصریح بر این که اجازه دختر معتبر است این موضوع ظاهر می­شود» (خویی، 1407ق: ج2، صص 257-254).

ایشان در ادامه می­نویسد: «در مقام جمع بین روایات، به اشتراک دختر و پدر در موضوع رسیده، به خصوص این امر از قول معصوم در حدیث معتبر صفوان که می­فرماید: برای دختر نصیبی وجود دارد، ظاهر می­شود .زیرا این دو روایت ظهور در عدم استقلالش (در مواردی) دارد و نشان می­دهد که برخی امور، خاص دختر است. همه این موارد به اضافه صحیحه «زراره بن اعین» که فرمود: «غیر از پدر کـسی نکاح را نمی­تواند فسخ کند و روایت «محمد بن مسلم» از ابی جعفر (ع) که مشابه این است، به دست می­آید. اما بعد از دقت معلوم می­شود، موضوع درخصوص اراده تنفیذ کننده است و مقصود از عقد مستحکم در اینجا عقد صحیح بالفعلی که مطلقاً غیر قابل فسخ باشد نیست؛ زیرا در چنین عقدی که بالفعل صحیح است، هیچ کس حق فسخ نکاح ندارد، مگر این که برای کسی حق خیار این عقد نکاح صحیح، شرط شده باشد و این نظر قطعی و اجماع همه مسلمین است. لذا چاره­ای نیست، مگر این که عقد از جهت منعقد شدن آن، توسط کسی که اهلیت آن را دارد صحیح باشد و بالقوه قابلیت نافذ شدن برای آن باشد، تا با کامل شدن سایر شرایط معتبر، نافذ شود. لذا این دو حدیث معتبر، دلالت بر اشتراک اراده در ازدواج، بین دختر و پدر دارد، البته منحصر به ازدواج باکره بدون اذن پدرش است؛ زیرا در مورد ثیبه، پدر حق فسخ عقد را مطلقاً ندارد و عقد دختر صغیره نیز هر چند پدرش اجازه دهد، باز هم باطل است. اما عقد باکره از این جهت که توسط کسی که اهلیت دارد و در محل خودش صورت گرفته، محکوم به صحت است، نهایت امر این که صحت آن از نظر شأنی و اهلیت است؛ اما متوقف بر رضای پدرش است [به عبارت دیگر صحیح است ولی غیر نافذ] پس اگر پدر رضایت داد، بالفعل صحیح است و گرنه صحت شأنی آن هم از بین می­رود» (همان، صص267-264).

4-5-1) امام خمینی

«برای پدر و جد پدری ولایتی بر پسر بالغ رشید و دختر بالغه رشیده، هنگامی که ثیبه باشد وجود ندارد؛ اما اگر باکره رشیده باشد… احتیاط، اجازه از دختر است .البته اشکالی در سقوط اعتبار اذن پدر و جد پدری در هنگامی که مانع از ازدواج دختر با فرد هم کفوش از نظر عرفی و شرعی با وجود میل دختر می­شود یا زمانی که غائب باشند به گونه­ای که امکان اجازه گرفتن ممکن نباشد و دختر به ازدواج حاجت داشته باشد، وجود ندارد»^[14] (امام خمینی، 1409ق: ج2، ص254).

5-5-1)آیت­الله گلپایگانی

«معتقد به احتیاط واجب در اذن ولیّ هستند» (گلپایگانی، 1413ق: ص103).

6-5-1) آیت­الله سیستانی

«دختر باکره باید اجازه بگیرد، به عبارت دیگر واجب است» (سیستانی، 1415ق: ص496).

7-5-1)آیت­الله اراکی، فاضل لنکرانی، منتظری، صافی گلپایگانی

«احتیاط واجب در اذن ولیّ است» (اراکی، 1371: ص441؛ فاضل لنکرانی، 1374: ص461؛ منتظری،1377: ص464؛ صافی گلپایگانی، 1414ق: ص473).

8-5-1) آیت­الله بهجت

«دختر باید تکلیفاً از پدر اذن بگیرد» (بهجت، 1378: ص379). یعنی در صورت اذن نگرفتن، مرتکب گناه شده، ولی عقد صحیح است.

9-5-1) آیت­الله نوری همدانی

«دختری كه به حد بلوغ رسیده و رشیده است، یعنی مصلحت خود را تشخیص می­دهد، اگر بخواهد شوهر كند، بنابر اقوی اجازه پدر یا جد پدری لازم نیست، هر چند بهتر آن است كه بدون نظر و اجازه آنها اقدام به ازدواج نكند، ولی ازدواج باكره‌ای كه به حد رشد و تشخیص مصلحت نرسیده است، بدون اجازه پدر یا جد صحیح نیست» (نوری همدانی،1373: ص473).

6-1) تحلیل

برخی از فقها که در هنگام افتاء، به احتیاط واجب فتوا داده­اند، در کتب فقهی دیگر خود نظرات دیگری ارائه نموده­اند که برخی از آنها ذیلاً بیان می­شود:

– «مرحوم نائینی، مرحوم آقا ضیاء عراقی و مرحوم شیرازی: استقلال دختر قوی­تر است؛ مرحوم میرزا ابوالحسن اصفهانی و مرحوم فاضل لنکرانی: استقلال دختر خالی از قوت نیست؛ مرحوم گلپایگانی: استقلال دختر خالی از وجه نیست ولی احتیاط شود و آیت­الله ­مکارم شیرازی: اقوی استقلال بالغه رشیده است» (یزدی، 1420ق: ص615).

– آیت­الله سیستانی نیز که در رساله فارسی از واژه «باید» برای گرفتن اذن از پدر استفاده کرده، در کتاب دیگر می­نویسد: «احتیاط رها نشود» (سیستانی، 1416ق: ج3، ص28).

این اختلاف نظر در مقام افتاء، تحقیق و تدریس، این پرسش را به ذهن متبادر می­کند که آیا نظر فقها در طول زمان تغییر کرده یا بنا بر مصلحت و از ترس بروز مفسده ، فتواها به گونه دیگری بیان شده است ؟

مشکل دیگر، ندادن نظر صریح است؛ زیرا نتیجه احتیاط غیر این نخواهد بود که باید هم اذن دختر گرفته شود، هم اذن پدر یا جد پدری که این در عمل مانند قول به اشتراک اراده است که از نظر مبنا ضعیف بود و فقها آن را قبول ندارند وغیر از حلبیین قائلی دیگر ندارد.

http://www.mr-zanan.ir/Template1/News.aspx?NID=2931

برچسب ها:ازدواج دختر باکره, رشیده بدون اجازه, ماده 1043 قانون مدني, ماده 1043 قانون مدني, ماده 1043 قانون مدنی, ولیّ قهری