اطلاق شرط ضمن عقد نكاح
هيأت عمومي اصراري حقوقي ديوانعالي كشور ديماه گذشته با رياست آيت‌الله حسين مفيد و با حضور آيت‌الله دري‌نجف‌آبادي، دادستان كل كشور، تشكيل شد و پرونده اصراري حقوقي رديف 87/13 رامورد بحث و بررسي و تصميم‌گيري قرار داد. هيأت عمومي اصراري حقوقي ديوانعالي كشور ديماه گذشته با رياست آيت‌الله حسين مفيد و با حضور آيت‌الله دري‌نجف‌آبادي، دادستان كل كشور، تشكيل شد و پرونده اصراري حقوقي رديف 87/13 رامورد بحث و بررسي و تصميم‌گيري قرار داد. خلاصه جريان پرونده خانم… فرزند… با وكالت آقاي… به طرفيت آقاي… فرزند… ساكن… به خواسته صدور حكم طلاق به علت ازدواج مجدد زوج و تخلف خوانده پرونده بدوي از شرايط ضمن عقد و تحقق شرط مزبور به شعبه اول دادگاه عمومي بخش… با تقديم دادخواست مبني بر تقاضاي طلاق و اينكه شوهرش ازدواج مجدد نموده و درحال حاضر با همسر ديگرش زندگي مي‌كند و از خانم دوم فرزند هم دارد لذا مستنداً به بند 12 مندرج در قباله نكاحيه خواستار گواهي عدم امكان سازش بشرح فوق شده است. دادگاه پس از رسيدگي‌هاي لازم و ارجاع امر به داوري و عدم توفيق به صلح و سازش طي دادنامه شماره 83/359-22/3/86 به اين استدلال كه تاكنون به دلايل عديده فيمابين زوجين اختلافاتي موجب گرديده كه عملا زندگي از مسير عادي خارج گرديده درحاليكه زوج مدعي است كه حقوق ناشي از زوجيت را داده است و چون زوجه تمكين نمي‌كرده لذا زوج ناگزير گرديده كه از دادگاه تقاضاي ازدواج مجدد نمايد. بنابراين با تقديم دادخواست ازدواج مجدد در پرونده كلاسه 3719-79 دادگاه مربوطه پس از رسيدگي لازم و احراز عدم تمكين زوجه از زوج طي دادنامه شماره 20268-8/3/79 صادره از دادگاه حقوقي، اجازه ازدواج مجدد گرفته است كه در اين رابطه خوانده با خانمي به نام… ازدواج نموده و از زندگي مشترك با وي فرزند مشتركي به نام… دارند و اين ازدواج بدون رضايت و اذن خواهان پرونده بدوي بوده است. بنا به مراتب دادگاه مستنداً به بند 12 قباله نكاحيه و تخلف از شرط مذكور اجازه طلاق را به خواهان داده است كه از وكالت شرط ضمن‌العقد استفاده نمايد و چون زوجين فرزند مشتركي ندارند لذا دادگاه در اين زمينه خود را فارغ از رسيدگي دانسته است. سپس آقاي … از راي دادگاه بدوي به شماره فوق تجديد نظرخواهي نموده است و شعبه اول دادگاه تجديد نظر مركز استان… طي دادنامه شماره 71/1226-19/1/86 تجديد نظرخواهي را خارج از شقوق ماده 348 قانون آيين دادرسي مدني دانسته و مستندا به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني ضمن رد تجديد نظرخواهي، دادنامه معترض عنه را تاييد و ابرام نموده است و نهايتا آقاي … از دادنامه صادره از دادگاه تجديدنظر به شماره 71/1226- 19/8/86 فرجام‌خواهي نموده و فرجام‌خواه متذكر گرديده نظر به اينكه ازدواج مجدد با اذن دادگاه بوده است و در نتيجه چون عدم تمكين زوجه به دادگاه ثابت گرديده و با اين وصف زوج گفته من حاضرم با وي ادامه زندگي دهم و راضي به طلاق نمي‌باشم و تخلف از شرط نكرده‌ام، تقاضاي نقض دادنامه فرجام‌خواسته را نموده است و از سوي زوجه نيز مطالبي مبني بر اينكه ادعاي زوج مبني بر اينكه ادامه زندگي زناشويي مي‌دهد كذب و خلاف واقع است زيرا كه قريب به يك دهه است كه مرا ترك كرده و هيچ وظيفه‌اي از وظايف زوجيت را انجام نداده است و برخلاف تعهد در سند ازدواج اقدام به تجديد فراش نموده است، بنا به مراتب تقاضاي تاييد دادنامه دادگاه تجديدنظر را نموده است. هيأت شعبه ديوان عالي كشور تشكيل گرديده و پس از قرائت گزارش عضو مميز پرونده و دقت در اوراق آن و مشاوره چنين راي داده است: بسمه تعالي – با توجه به مندرجات پرونده ملاحظه مي‌گردد كه ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه بوده و طبق پاسخ مراجع عظام تقليد به ويژه پاسخ مقام معظم رهبري در مورد مذكور كه فتاواي مراجع عينا پيوست مي‌گردد 1- آيت‌ا… العظمي ميرزا جواد تبريزي: در فرض مذكور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذكوره است و زوجه وكيل در طلاق نيست و طلاقش باطل و ازدواج اين زن با زوج دوم نيز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدي است و در صورت جهل به مساله چنانچه اولادي از آنان متولد شده ولد شبهه است 2- حضرت آيت‌ا… العظمي خامنه‌اي دام ظله العالي: ظاهرا وكالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردي كه زوجه تمكين نكرده و ازدواج دوم با راي دادگاه باشد 3- حضرت آيت‌ا… العظمي صافي گلپايگاني: اگر زوجه بدون عذر شرعي از تمكين خودداري كرده باشد توكيل زوج هر چند صحيحا واقع شده باشد از چنين موردي منصرف است بنابراين طلاق زوجه بدون اذن و رضايت زوج در فرض سئوال باطل است 4- حضرت آيت‌ا… العظمي محمد فاضل لنكراني: در فرض سئوال زوجه نمي‌تواند به اين دليل خود را مطلقه نمايد 5- حضرت آيت‌ا… العظمي ناصر مكارم شيرازي: وكالت در امر طلاق درخصوص اين ماده منصرف است به جايي كه زوجه تمكين نمايد، هرگاه براي مدت طولاني بدون عذر شرعي حاضر به تمكين نشود ازدواج مجدد زوج اشكالي نداشته و طلاق زن اول صحيح نبوده است. بنا به مراتب مشروحه فوق مورد پرونده از بند 12 شرايط ضمن‌العقد انصراف دارد لذا دادنامه فرجام‌خواسته مستندا به ماده 371 قانون آ.د.م نقض و مستندا به ماده 401 همان قانون پرونده به شعبه هم عرض دادگاه تجديدنظر استان …. ارجاع گرديده است و در نهايت پرونده به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر … ارجاع و شعبه اخيرالذكر در تاريخ 20/4/87 تشكيل و پس از بررسي و ملاحظه اوراق پرونده ختم رسيدگي اعلام و طي دادنامه شماره 8709975844300440 – 29/4/87-20/4/87 مستنداً به اطلاق بند 12 از شرايط ضمن‌العقد باين استدلال كه اولا منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرايط مندرج در سند نكاحيه) به زوج تفهيم و بامضاء ايشان رسيده است كه به موجب آن به زوجه وكالت باحق توكيل به غير داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نيست 2- دفترخانه … نيز گواهي نموده كه شروط ضمن عقد به زوج تفهيم و مورد توافق زوجين قرار گرفته است 3- طبق ماده 1119 قانون مدني اشتراط شرط ضمن عقد نكاح …گرديده و تفويض وكالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردي خاص نيست 4- اقارير صريح زوج مبني بر ازدواج مجدد بدون تحصيل رضايت همسر اول دلالت بر تخلف وي از شرط ضمن قباله نكاحيه مي‌نمايد. بنابراين زوجه حق داشته كه با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد و مستندا به علم قاضي راي منطبق با محتويات پرونده و موازين قانوني تشخيص مي‌گردد و موجبي جهت نقض دادنامه فراهم نمي‌باشد. لذا مستندا به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني ضمن رد تجديد نظرخواهي‌حكم بر استواري دادنامه معترض عنه صادر و اعلام نموده است. در نهايت از راي دادگاه تجديدنظر به شماره فوق‌الذكر فرجام‌خواهي شده است و فرجام‌خواه و نيز فرجام‌خوانده در مقام تبادل لوايح مطالبي را نوشته‌اند. هيات شعبه‌ديوان عالي كشور تشكيل و پس از قرائت گزارش عضو مميز پرونده و دقت در اوراق آن و مشاوره، چنين راي داده است:بسمه تعالي – با توجه به مجموع پرونده‌هاي بدوي و تجديدنظر و فرجامي و گزارش فوق و مستندا به ماده 408 قانون آ.د.م دادنامه فرجام‌خواسته اصراري است. بنا به مراتب پرونده قابل طرح در هيات عمومي حقوقي ديوانعالي كشور است. در هيات عمومي ديوان عالي كشور‌شرط ضمن عقد، مطلق بوده است يكي از قضات ديوان عالي كشور گفت: تفويض وكالت زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصي نبوده است و بنابراين زوجه حق داشته چنانچه زوج بدون رضايت همسر اول همسر ديگري اختيار كند، به دادگاه مراجعه و خود را مطلقه سازد. تفسير ديگري از اين شرط ضمن عقد نكاح كه به طور مطلق ابراز شده، پذيرفتني نيست. از اين‌رو، اينجانب راي دادگاه تجديدنظر استان را تاييد مي‌كنم. اين شرط خلاف مقتضاي عقد نكاح نيست قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: آراء قبلي اصراري ديوان عالي كشور مويد اين موضوع است، يعني زوجه اذن مراجعه به دادگاه را در صورت ازدواج مجدد زوجه داشته است. وي گفت: اگر ضمن عقد شرطي صورت بگيرد، اگر با مقتضاي ذات عقد مخالف باشد، عقد باطل است و اگر با آن مخالف نباشد لازم‌الوفاست. حال اگر زوجه چنين شرط كند و قيدي در مورد تمكين ياعدم تمكين نكند، شرط همچنان اطلاق دارد. اما اگر مفاد شرط بيانگر تمكين زن باشد، البته بايد تمكين كند. فتاوي ذكر شده از مراجع عظام نيز حاكي از آن است كه در شرط، تمكين ذكر شده است. از حضرت امام خميني(ره) در مورد مشابه سئوال شده است، يعني موردي كه زن وكالت ماخوذه موصوف را دارد و حضرت امام (ره) پاسخ داده‌‌اند: <اگر به نحو مطلق شرط توكيل در طلاق شود استثناء نمي‌شود.> بند 12 نكاح نامه نيز بيان مي‌كند: <زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اتخاذ كند> كه آشكارا هيچ قيدي ندارد. اين شرط، عدول از اصل است و نياز به قدر متيقن دارد قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: طلاق به دست من اخذ بيده الساق است، تخطي از اين اصل نياز به يك قدر متيقن دارد. يعني بايد اين شرط با مقتضاي ذات عقد مخالف نباشد و چون (وكالت در) طلاق در دست زن، عدول از اين اصل است، در اين صورت بايد به دليل مراجعه كرد. قدر متيقن اين است كه بايد از تضييع حقوق زوجين جلوگيري شود. اينجا اگر زن دچار تنگي و ضيق شده است، بايد از طريق عسر وحرج تقاضاي طلاق كند و از اين شرط نمي‌تواند استفاده كند. به علاوه اين زن ناشزه بوده و هيچ مردي اگر از ابتدا بداند زن ناشزه مي‌شود، با اين شرط موافقت نمي‌كند. قاضي ديگر تذكر داد: البته زن قبلا تقاضاي عسر و حرج كرده ولي تقاضاي او رد شده است. تمكين جزو حقوق مرد و از تكاليف زن است قاضي ديگر گفت: مسائل خانوادگي به دادگاه خانواده مربوط مي‌شود و آن بايد طبق مصالح خانواده حكم كند. مسئوليت قوه قضائيه هم تحكيم اساس خانواده است و نبايد احكام طلاق زياد صادر شود. وي گفت: حق تمكين از حقوق مرد و از تكاليف زن است. ما اكنون در جو يك كشور اسلامي سخن مي‌گوييم شرط ضمن عقد نيز براي زن قرار گرفته است. اينجا دو شرط در تعارض قرار گرفته‌‌اند يعني شرط ضمني تمكين و شرط صريح وكالت در طلاق؛ در اينجا شرط فرعي (وكالت در طلاق) ساقط مي‌شود.همچنين اكثريت فقهاي عظام كه نظريات ايشان نيز مطرح شد، گفته‌‌اند كه نمي‌شود كه زن تمكين نكند و در عين حال براساس شرط مزبور طلاق هم بخواهد. زن اينجا مي‌تواند از طريق عسر و حرج اقدام به تقاضاي طلاق كند. اينجانب راي شعبه محترم ديوان را تاييد مي‌كنم. مرد اجراي حق خويش را به زن تفويض كرده است قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: آيا اجازه ازدواج مجدد كه توسط دادگاه داده شده است مي‌تواند جايگزين اراده زوج شود؟ بايد توجه كنيم كه فتاوي عموما در پاسخ به سئوالات كلي داده مي‌شود، ولي قاضي به موارد خاص رسيدگي مي‌كند و همچنين براساس قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين‌‌دادرسي مدني قاضي بايد نخست به قانون مراجعه كند و اگر نيافت به فتاوي معتبر. در برخي موارد، اراده حاكم مي‌تواند ممتنع به ايفاي حقوق ديگران را اجبار كند يا جايگزين آن شود. ولايت قاضي در مقام انجام تكاليف است يعني تكليف كسي كه ممتنع است.اما باتوجه به مفاد شرط در اينجا نمي‌توانيم تكليفي را استنباط كنيم . مرد حق خويش – طلاق – را به زوجه تفويض كرده است و ما اينجا نمي‌توانيم اراده حاكم را جانشين اراده مرد كنيم زيرا مرد قبلا اين حق را با رضايت به زن داده است. بنابراين راي شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان را تاييد مي‌كنم. قانون صراحت دارد و اينجا نيازي به مراجعه به فتوا نيست يكي از قضات ديگر ديوان عالي كشور گفت: در اينجا نيازي به فتوا نبوده زيرا اينجا قانون وجود دارد. اين شرط ضمن عقد، پايبندي براي مرد محسوب مي‌شود، يعني براي ازدواج مجدد رضايت زوجه كسب شود. تعيين مصداق فتاوي نيز با قاضي است، قانون فعلي نيز به تاييد شوراي نگهبان رسيده است. زوجه تمكين نكرده و بنابراين نمي‌تواند از شرط استفاده كند قاضي ديگر گفت: ازدواج در سال 1379 صورت گرفته و شش ماه زوجين با هم زندگي كرده‌‌اند. زن مورد ضرب و جرح قرار گرفته و زوج به ديه نيز محكوم شده است. از آن تاريخ زوجين اختلاف داشته‌‌اند. سئوال اين است كه اگر در صورت عدم تمكين زوجه و اجازه ازدواج مجدد دادگاه، زوج تجديد فراش نمايد، آيا زوجه مي‌تواند طبق شرط ضمن العقد بند 12 عقدنامه خود را مطلقه نمايد؟ همان‌گونه كه در پرونده امر هست، فتاوي مراجع محترم عظام بيانگر آن است كه اين شرط به موردي كه زن تمكين نمي‌كند اطلاق نمي‌شود. وي گفت: مرد رئيس خانواده است و طلاق به دست اوست و اين نص قانوني است. اينجا بايد قدر متيقن وجود داشته باشد زيرا خلاف اصل است. بايد اراده واقعي طرفين را احراز كرد قاضي ديگر گفت: بايد مشخص كنيم كه اين شرط ضمن عقد نكاح در اينجا صحيح است يا نه؟ شرط بيان مي‌كند: <اختيار همسر بدون رضايت زوجه.> اين شرط داراي دو وجه حكمي و موضوعي است. وجه حكمي اين است كه آيا تفويض وكالت در طلاق به زوجه با شرايط مزبور حكماً مخالفتي با شرع يا قانون دارد؟ پاسخ هم در شرع و هم در قانون منفي است، يعني اين شرط به لحاظ حكمي صحيح است. اين شرط مخالفتي با مقتضاي ذات عقد نكاح يا با مقتضاي عقد نكاح (آثار نكاح) ندارد. اما اين شرط مربوط مي‌شود به تفويض اختيار و هيچ صدمه‌اي به مقتضاي عقد نمي‌زند و با آن هيچ ارتباطي ندارد و باطل يا مبطل بودن اصلا مطرح نمي‌شود. وي گفت: مرد كه حق طلاق را دارد اينجا آن را به زن تفويض مي‌كند كه با مراجعه به دادگاه آن را اجرا كند. اين شرط بي‌ترديد جايز است. مرد مي‌تواند مطلقا به زوجه اختيار دهد كه هر وقت خواستي خود را مطلقه كن. بايد ديد در اين عقد اراده طرفين به چه چيز تعلق گرفته است. اگر در حيطه اختيارات وكيل ترديد كنيم، آن را مضيق تفسير مي‌كنيم ولي اينجا در اين شرط، اطلاق هست و ترديدي در اختيار زوجه وجود ندارد؛ هيچ قيدي در كلام (مندرج در بند 12 نكاح‌نامه) وجود ندارد: <اختيار همسر بدون رضايت زوجه.> در جامعه امروز نيز زنان حضور زن ديگري را به عنوان زوجه ديگر در كنار خود تحمل نمي‌كنند و زن كه اين شرط را ضمن نكاح قيد مي‌كند، اراده واقعي او را بايد چنين فهميد و در نظر گرفت. من راي دادگاه تجديدنظر را تاييد مي‌كنم. دادستان كل كشور آيت‌الله دري نجف‌آبادي گفت: اگر اين خانم از طريق عسر و حرج اقدام مي‌كرد بهتر بود؛ كه دادگاه متاسفانه نپذيرفته است. تحكيم خانواده در اسلام موضوع جدي است و به سادگي نبايد در آن تزلزل ايجاد شود. در اصول فقه، <عموم> عمده`ً به لفظ باز مي‌گردد، حال يا عام بدلي يا استغراقي يا شمولي است. در رابطه با <مطلق> و <مقيد> نيز اين بحث وجود دارد كه آيا اطلاق را از لفظ مي‌توان فهميد يا نه. سه ديدگاه در مورد اطلاق وجود دارد: يكي ديدگاهي كه مرحوم آخوند خراساني مي‌گويد كه براي اطلاق سه مقدمه لازم است كه بدان <مقدمات حكمت> مي‌گويند: يكي آنكه متعاقدين در مقام عقد قرارداد باشند، در مقام قرارداد قدر متيقن هم نباشد و انصراف هم نباشد، اگر اين سه قيد كاملا احراز شد، مي‌توان استفاده اطلاق كرد وگرنه استفاده اطلاق دچار خلل خواهد شد. ديگر نمي‌توان گفت كه عبارت يا كلمه مطلق است. مثلا زوج به زوجه مي‌گويد چه تمكين بكني چه نكني وكيل هستي كه خود رامطلقه كني. دوم آنكه قدر متيقن هم در نظر گرفته شود. اما آيا اينجا به واقع چنين اطلاقي در اين شرط وجود دارد؟ اما اگر چنين اطلاقي وجود ندارد، قدر متيقن اين است كه زوجه تمكين كند اما اگر تمكين نكند، جاي تامل و شبهه دارد. استفتاي از علما غيز از فتوا است. مجتهد گاهي در مقامي است كه شرايط كلي، مثلانكاح و طلاق، را بيان مي‌كند، و گاهي نيز در مقام پاسخ به سئوالات جاري زندگي مردم است. بسياري از آراء فقها در فقه مربوط به موضوعات بوده است، اما حكم اين موضوعات مبتني بر احكام كلي است. درخصوص اين پرونده، فتاوي مجتهدان عظام وجود دارد، قدر متيقن نيز در مقام تخاطب اين بوده كه زوجه بايد تمكين كند. در اين پرونده، احتياط ضروري است و فتاوي مراجع عظام نيز وجود دارد، بنابراين بايد به فتاوي مراجع (كه ذكر شد) مراجعه كنيم. لذا اينجانب راي شعبه… ديوان عالي كشور را تاييد مي‌كنم.
پي نوشت :
راي هيأت عمومي ديوان عالي كشور
اكثريت قضات حاضر در هيات عمومي اصراري ديوان عالي كشور راي دادگاه تجديدنظر استان… را تاييد كردند.
برچسب ها:اطلاق, تمكين, زوجه, شرط ضمن, شرط ضمن عقد نكاح, عقد, نكاح