تاثیر متقابل عقد و قبض و تسلیم (2)
20 _ تلف یا نقص مبیع پیش از تسلیم
هرگاه مبیع ناقص شود یعنی جزئی از آن تلف شود و این نص پیش از تسلیم باشد مطابق ماده 388 قانون مدنی ( مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند) این حکم ناظر به صورتی است که مبیع تجزیه ناپذیر است و جزیی از ثمن در برابر قسمت تلف شده قرار نمی گیرد به سخن دیگر مبیع قابل تجزیه نیست و نمی توان از قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدده بهره جست بنابراین چاره ای جز این نیست که مشتری اگر بخواهد بتواند عقد را فسخ کند اما هرگاه بعض از مبیع در برابر بعضی از ثمن قرار بگیرد و بتوان از قاعده مذکور استفاده کرد در صورت تلف قسمتی از مبیع که در عرف نقص نامیده می شود عقد بیع به اعتبار تعدد اجزا تلف شده و تلف نشده به دو عقد تجزیه می شود و هر یک از آن دو جز ار حکم خاصی پیروی می کنند عقد بیع نسبت به بخش تلف شده منفسخ می شود (پیروی از قاعده مندرج در ماده 387 قانون مدنی ) اما نسبت به بخش تلف دیگر عقد صحیح است. نتیجه این تجزیه و تبعیض حق فسخی است برای خریدار که تبعض صفقه نام دارد (ماده 442 قانون مدنی . )
21 _ عیب مبیع پیش از تسلیم
مطابق ماده 425 قانون مدنی (عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است . (یعنی برای مشتری خیار عیب پدید می آید و می تواند به استناد ماده 422 قانون مدنی عقد بیع یا مبیع معیوب را با اخذ ارش قبول کند. در صورتی که برابر ماده 388 قانون مدنی چنانکه گذشت (ر . ک , ش 20) مشتری فقط حق فسخ دارد و نمی تواند چیزی بابت ارش مطالبه کند شاید تصور شود که قانونگذار بین حکم نقص و عیب مبیع پیش ازتسلیم تفاوت قایل شده در صورت نخست بری مشتری حق فسخ و در صورت اخیر علاوه بر حق فسخ , حه نگه داری مبیع و مطالبه ارش را شناخته است. برخی از نویسندگان حقوقی و شارحان حقوق مدنی بطور معمول این دوبحث را به تفکیک مورد مطالعه قرار داده اند و تفاوت در حکم را پذیرفته اند اما چنانکه پاره ای استادان گفته اند عیب و نقص در نظر عرف تفاوت بارزی با هم ندارند وبطور معمول (هر امری که در نظر عرف نقص در مبیع به حساب آید در رابطه خاص طرفین و با ملاحظه قیمتی که معین شده عیب نیز هست ) بنابراین نباشد قایل به دو حکم جداگانه شد گر چه با توجه به این که ( تشخیص عیب بر حسب عرف و عادات می شود و بنابراین ممکن است برحسب ازمنه و امکنه مختلف ث شود) (ماده 426 قانون مدنی ) برخی ماده 388 قانون مدنی . را ویژه نقص هایی دانسته اند که عیب محسوب نمی شوند اما به نظر می رسد این دو ماده با هم تعارض و تهافتی ندارند زیرا ماده 388 در مقام بیان همه اختیارهای مشتری نبوده و خواسته است در برابر حکم به انفساخ عقد در ماده 387 حق فسخ خریدار را در مورد نقص مبیع یادآور شود… بنابراین شناختن حق فسخ برای خریدار, به ویژه در این شرایط منافاتی با این اختیار ندارد که اوبتواند مبیع را نگاه دارد و از بابت نقص ارش بگیرد.
22 _ عدم اجرای حکم ماده 387 قانون مدنی در مورد تلف نمائات و منابع مبیع
چنانکه گفتیم مقتضای معاوضه و رابطه همیستگی مبیع و ثمن که با اراده دو طرف ایجاد شده است این است که با تلف مبیع عقد منفسخ شود و بایع را به مشتری برگرداند (ماده 387 قانون مدنی ) حال سئوال این است که آیا این حکم درباره منافع و نمائات نیز جاری می شود؟ پاسخ با توجه به تحلیل مذکور روشن است؛ مسئولیتی که در عقد بیع بر عهده فروشنده گذاشته نشده و او آنرا نپذیرفته است نمی توان بر وی تحمیل کرد. بنابراین منافع و نمائات منفصل به پیروی از مبیع به ملکیت خریدار در می آید و در دست بایع امانت است حال اکر بدون تعدی و تفریط او تلف شود بایع نسبت به آن مسئولیتی ندارد و شئی تلف شده مال خریدار محسوب می شود در تایید این استدلال می توان منافع و نمائات در قرارداد بیع بطور مستقل مبادله نمی شوند تا مسئولیت ناشی از تلف (ضمان معاوضی) موضوع ماده 387 قانون مدنی درباره آن قابل طرح و بررسی باشد بنابراین حکم مذکوررا نمی توان در مورد تلف نمائات و منافع پیش بینی از تسلیم جاری کرد.
23 _ اجرای قاعده تلف مبیع قبل از قبض نسبت ثمن
با توجه به اینکه حکم ماده 387 قانون مدنی . قاعده است نه استثنا و از طرف دیگر بین مبیع و ثمن تفاوت ماهوی وجود ندارد بلکه تفاوت آنها اعتباری است و همچنین نظر به مدلول مقتضای معاوضه و قصد مشترک فروشنده و خریدار می توان گفت هرگاه ثمن معین پیش از قبض تلف شود آن تلف به عهده تلف به خریدار است تلف مبیع شخصی بر عهده فروشنده بود غالب حقوقدانان و استادان و فقهای امامیه و عامه بر این نظرند.
24 _ اعتبار شرط مسئولیت خریدار یا شرط مسئولیت فروشنده یا خریدار نسبت به تلف موضوع تسلیم.
برخی از استادان حقوق شرط عدم مسئولیت بایع را نسبت به تلف مبیع نپذیرفته اند و در بطلان این شرط گفته اند: (متعاملین نمی توانند اسقاط آن را در عقد شرط نمایند و پس از عقد آن را ساقط کنند زیرا ضمان مزبور اثر قهری تلف است و آن حکم می باشد و حق نیست تا بتوان آنرا ساقط نمود… چنانچه گفته شود… حق می باشد در پاسخ گفته می شود: بر فرض که ضمان معاوضی حق باشد , در هر کجا که موجب علت تامه باشد معلول نمی تواند ازعلت تخلف کند و چنین حقی قابل اسقاط نیست و به وسیله نواقل قانونی منتقل به غیر نمی شود ولی می توان در عقد بیع شرط برائت از ضمان تلف نمود. شرط مزبور تنافی با مقتضا عقد ندارد… بیشتر فقیهان نیز این استدلال را با اندک تفاوتی در تعلیل و نتیجه گیری پذیرفته اند یعنی نادرستی شرط اسقاط یا انتقال مسئولیت تلف مبیع قبل از قبض به خریدار به روشنی از کلام گروهی از فقیهان بر می آید.
25 _ جریان قاعده در سایر معاوضات
حکم ماده 387 قانون مدنی یک قاعده است نه تنها در عقد بیع این قاعده اعمال می شود بلکه در سیار عقود و معاوضات نیز جاری می گردد. ماده 483 قانون مدنی در اجاره همین قاعده را در بر دارد در این ماده آمده است : ( اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه ای کلا یا بعضاً تلف شود اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود و در صورت تلف بعض آن مستاجر حق دارد را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره را بنماید . ماده 496 قانون مدنی نیز موید همین مطلب است. ماده 649 قانون مدنی در عقد قرض این ضابطه را پذیرفته و مقرر می دارد : ( اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود از مال مقترض است.)
فصل سوم _ ضمانت اجرای تسلیم و قبض درست و قبض نادرست
مبحث یک _ ضمامن اجرای تسلیم (ضمانتهای قانونی)
گفتار یکم – مفادد و الزامهای ناشی از آن
چنانکه گذشت عقد بیع , در حقوق ما , عقد تملیکی است و موجب انتقال مالکیت از لحظه وقوع عقد میگردد بنابراین به محض بسته شدن عقد بیع , مبیع معین به ملکیت خریدار در می آید همچنین است در مورد بایع که با انعقاد عقد مالک ثمن شخصی میگردد حال با توجه به این انتقال ملکیت انواع ضمانت اجراها را به ترتیب ذیل مطالعه می کنیم.
26 – اجبار فروشنده به تسلیم یا استفاده از حق فسخخ به عنوان آخرین حربه
خریداران می تواند به استناد ماده 376 قانون مدنی فروشنده را به تسلیم مبیع اجبار کند. ماده مذکور در این باره می گوید: (در صورت تاخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم می شود) هرگاه اجبار ممتنع ممکن نباشد و محکمه نیز نتواند ممتنع را به تسلیم موضوع تسلیم , مجبور کند خریدار یا فروشنده حسب مورد , به عنوان آخرین حربه , حق فسخ دارند (مستفاد از ماده 239 قانون مدنی ) باید توجه داشت که اجبار به تسلیم در صورتی است که موعد تسلیم فرا برسد و پیش از آن اجبار و الزام به تسلیم مقدور نیست.
27 – ایجاد حق حبس
به موجب ماده 377 قانون مدنی ( هر یک از بایع مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود, مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود) چنانکه از ماده قانونی بر می آید این حق از آن فروشنده و خریدار , هر دو است و در صورت تقاضای احد طرفین دادگاه طرف مقابل را وادار به تسلیم می کند و نباید حق یکی را بر دیگری ترجیح دهد.
گفتار سوم _ ضمانت اجرای خودداری از تسلیم
28 _ خوددار (فروشنده یا خریدار حسب مورد ) مسئول تلف مبیع است
هرگاه تعهد تسلیم از تسلیم مبیع یا ثمن حسب مورد خودداری نماید و مبیع یا ثن پیش از تسلیم تلف شود خود دار مسئول است چنانکه گذشت (ر .ک : ش 18 به بعد) این قاعده اختصاص به مبیع ندارد بلکه شامل عدم تسلیم ثمن نیز می گردد بعلاوه در سایر معاوضات و عقود نیز جاری می شود ( ر .ک : ش 26) برخی از نویسندگان مسئولیت تلف جز مبیع را نیز مطابق قاعده شمرده اند در قراردادهای مستمر مانند اجاره هر گاه موجر به علت تلف شدن عین مستاجره نتواند آن را تسلیم کند عقد اجاره باطل می شود (ماده 496 قانون مدنی ) و اگر پیش از قبض , شخصی مزاحم مستاجر شود حق فسخ دارد (ماده 488 قانون مدنی ) اما بعد از قبض نمی تواند فسخ کند , فقط می تواند به مزاحم رجوع کند ( ماده 489 قانون مدنی ) این در صورتی است که عین مستاجر قابل انتفاع و بهره برداری است ولی هر گاه عین مستاجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شود و نتواند رفع عیب نمود اجاره باطل می شود (ماده 481 قانون مدنی ) چنانکه شعبه 4 دیوان کشور در حکم 644 مورخ 11/3/1317 اجاره را از تاریخ زوال قابلیت انتفاع از عین مستاجره منفسخ دانسته است.
گفتار سوم _ ضمانت اجرای قراردادی
29 _ شرط وجه التزام
مابق قواعد عمومی قراردادها, فروشنده و خریدار با استفاده از اصل آزادی اراده می توانند با سلیقه خود ضمانت اجرای مناسبی را برای طرف متخلف پیش بینی کنند برای مثال با استفاده از قاعده مندرج در مواد 230 و 399 قانون مدنی فروشنده یا خریدار می تواند وجه التزام مناسبی را در قرارداد بیع برای تسلیم مبیع یا ثمن به عنوان شرط ضمن عقد قرار دهد. در این صورت ذی نفع شرط وجه التزام می تواند از دادگاه اجبار طرف مقابل به تسلیم و پرداخت وجه التزام را مطالبه کند ولی باید توجه داشت که خسارت عدم انجام تعهد و اجرای آن با هم قابل جمع و مطالبه نیستند بلکه ذی نفع باید یکی از آن دو را برگزیند علاوه بر این دو طرف می توانند , مطابق همان قواعد عمومی شرط کنند که در صورت عدم تسلیم قرارداد خود به خود منفسخ و مشروط له بتواند وجه التزام را نیز مطالبه نمید زیرا چنانکه برخی گفته اند: ( در همان دو اراده ای که می تواند بیع را با تراضی (اقاله) کند حق دارد شرایط انحلال بیع را نیز در قرار دارد پیش بینی کند و متقضای اصل حاکمیت اراده چنین است).
مبحث دوم – ضمانت اجرای قبض نادرست
منظور از تسلیم یا قبض نادرست این است که متعهد تسلیم چیزی را تسلیم کند که مال دیگری یا عین معینی را بفروشد که متعلق حق دیگری است.
30 _ ضمان درک
واژه درک در لغت به معنی لحوق یعنی ضمیمه شدن و تابع گردیدن است در اصطلاح حقوقی مقصود از درک مبیع این است که :( هرگاه مبیع از آن دیگر غیر از فروشنده باشد ومنظور از درک ثمن این است که در معامله : ثمن شخصی را که مشتری می پردازد متعلق به دیگری باشد بند 2 ماده 361 قانون مدنی می گوید ( عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد) ماده 390 در توضیح قسمت نخست دارد : ( اگر بعد از قبض ثمن , مبیع کلاً یا جزاً مستحق للغیر درآید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد) در ماده 391 نیز آمده است در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعضی از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد باید باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز بر آید البته این مسئولیت (حکم مندرج در مواد مذکور) یک قاعده امری نیست و قاعده تکمیلی است بنابراین خریدار و فروشنده می توانند ضمن قرارداد بیع برخلاف آن تراضی نمایند این تراضی و قرارداد به استناد اصل آزادی قراردادها (مفاد ماده 10 قانون مدنی ) معتبر و محترم است.
31 _ تسلیم مالی که متعلق حق دیگری است
متعهد تسلیم نه تنها نمی تواند مال دیگری را تسلیم کند (یا بفروشد ) در یر این صورت ضامن درک است بلکه نمی تواند متعلق حق دیگری است تسلیم نماید. ماده 793 قانون مدنی در این باره می گوید: راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن ) با اینکه برخی این عقیده را دارند ولی گروهی نظر قانون را تحمیلی دانسته اند زیرا خریدار نمی تواند حقی بیشتر از انتقال دهنده داشته باشد و تغییر مالک حق مرتهن را از بین نمی برد.
32 _ اشتباه در تسلیم
موضوع تسلیم ممکنن است مال کلی یا عین معین باشد در مواردی که مبیع یا ثمن کلی است فروشنده یا خریدار حسب مورد باید فرد متعارفی را تعیین و به طرف مقابل تسلیم کند و نمی تواند مصداق معیوب برگزیند و تسلیم کند ( ماده 279 قانون مدنی . )
پس تسلیم چیز دیگری به غیر از آنچه که موضوع تعهد است اگر چه آن شئی از نظر قیمت معادل یا بیشتر از موضوع عهد باشد بدون رضایت طرف دیگر, امکان ندارد (مستفاد از ماده 275 قانون مدنی )
اما در صورتی که عین معینی فروخته شده است و باید تسلیم شود ممکن است پس از تسلیم معلوم شود که در مقدار مبیع اشتباه شده است.
در این صورت مانند فرض نخست نمی توان الزام طرف را به تسلیم یک فرد یا مصداق دیگر خواست زیرا عین معین که فروخته شده است مال خریدار است و در صورت اشتباه چاره ای جز فسخ ندارد بنابراین هرگاه مقدار مبیع از طرف بایع اشتباه اعلام شود یا فروشنده وخریدار هر دواشتباه کنند و مبیع به هنگام تسلیم کمتر یا بیشتر از مقدار اعلام شده در آید قانونگذار حسب مورد قاعده متناسب و متفاوتی را مقرر داشته است. مبیعی که اجزای متساوی دارد و قیمت بر مبنای هر یک از اجزا به عنوان واحد تعیین می گردد, اگر مبیع در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید , مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال مایع است ( ماده 384 قانون مدنی ) ولی در مبیعی که اجزای آن مختلف است و قیمت برای کل مبیع تعیین می شود نه برای اجزای مبیع و تعیین مقدار به منزله شرطی است که به هنگام تسلیم تخلف از آن محرز می شود هر یک از بایع یا مشتری به استناد تخلف از شرط حق فسخ دارد . اگر معلوم شود که مبیع کمتر است مشتری و اگر معلوم شود که مبیع بیشتر است بایع حق فسخ دارد (ماده 355).
منابع:
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری.
1 . چه ماده 191 قانون مدنی مقرر می دارد ( عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند) و به موجب ماده 339 ق . م ( پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع شود…) چنانکه از این دو ماده بر می آید عقد مولود دوقصد انشاست و اصولا قبض تسلیم در مرحله تکوین عقد موثر نیست.
2 . به موجب ماده 798 ق . م (هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب…).
3 . (… در بیعی که قبض شرط صحت آن است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع ) ( ماده 364 ق . م).
4 . برای مثا ل ر. ک . مواد 385 و 388 ق . م .
5 . برای مطالعه بیشتر در معاملات فضولی ر . ک : مواد 247 , 248 و 251 به بعد ق . م .
6 . در صحت اجازه قدرت تسلیم عین مستاجره شرط است ( ماده 470 ق . م ).
1 . قانون مدنی تسلیم مبیع و ثمن را از آثار عقد بیع شمرده است بند 3 و 4 ماده 362 ق . م می گوید عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید و عقد بیع مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند این دو تعهد از آثار بیع صحیح است.
2 . پاره ای از استادان تسلیم و قبض را مترادف دانسته اند, الدکتور و هبه الزحیلی العقود المسماه فی قانون المعاملات المدینه الاماراتی و القانون المدنی الاردنی دمشق 1407 ه ق , 1987 م , ص 55 ولی باید دانست که تسلیم و قبض با هم مترادف نیستند بلکه دو چهره از یک واقعیتند ر . ک ش 3 و 4.
1 . سید حسن امامی حقوق مدنی , ج1 ص 449 .
2 . برخی از نویسندگان گفته اند تسلیم علمی است قائم به دو شخص … حبیب الله طاهری حقوق مدنی (6 و7) دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم , ص101 , از این عبارات که بسیار مجمل و نارساست به ظاهر چنین بر می آید که تسلیم به عقیده نویسنده یک عمل حقوقی دو طرفه است ولی چنانکه خواهیم دید نه تنها تسلیم قائم به وجود دو شخص نیست اگر چه اغلب به دنبال تسلیم قبض صورت می پذیرد بلکه تسلیم به اراده بایع نیز بستگی ندارد و حتی ممکن است بدون اراده نیز واقع شود (ر . ک . ش 5).
1 . الاظهر فی تحقق فی غیر المنقول بعد التخلیه (الاقباض) اما الوصول بالمبیع ( واللمرهوب و نحوها) بالفعل اومضی زمان یمکن فیه الوصول الیه , میرزای قمی , جامع الشتات , ج 2 با تصحیح مرتضی رضوی, انتشارات کیهان 1371 , مساله 143 , ص 231.
2 _ برخی از حقوقدانان ایفای تعهد را در مواردی که سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهد له می شود (که در واقع تسلیم مورد تعهد است) یک عمل حقوقی یک طرفه (ایقاع) دانسته اند مهدی شهیدی سقوط تعهدات مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه شهید بهشتی , چاپ اول 1368 ص 3.
1 . برای مطالعه بیشتر در ماهیت ر . ک شیخ مرتضی انصاری کتاب المکاسب چاپ تبریز 1375 ه ق , 309 و 310.
2 . مهدی شهیدی , پیشین 9 , سید حسن امامی , حقوق منی ج 1 , کتابفروشی اسلامیه 1365 ص 318 .
3 . ناصر کاتورزیان حقوق مدنی دوره عقود معین (1) معاملات معوض عقود تملیکی , شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا _ انتشارات مدرس چاپ ششم 1374 , ص 167 و 168.
1 . برخی از فقهای امامیه نیز ایفای تعهد (و تسلیم ) را اجرای تعهد عملی می دانند که شرعا واجب و لازم است تحریر المجله ج 2 چاپ 2 مکتبه الفیروز آبادی 1361 ص 279 .
2 . اذن مکان البایع ملتزماً بتسلیم المبیع الی المشتری فان هذا الانتزام فرع التزامه بنقل الملکیه المبیع , عبد الرزاق احمد السنهوری الوسیط فی شرح المدنی العقود التی تفع علی الملکیه ( البیع و المقایضه) دار الحیا التراث العربی یروت ج 1 , مجلد 1, ش 291 , ص 556 و 558.
3 . ناصر کاتوزیان حقوق مدنی (دوره عقود معین ) ج 1 , معاملات معوض , شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمین برنا _ انتشارات مدرس , چاپ ششم , 1374 ص 167 برای دیدن نظر مخالف ر .ک : سید علی حائری شاه باغ حقوق مدنی ج 1 , انتشارات گنج دانش , 1376 , ص 362.
1 . ناصر کاتوزیان مان مرجع ش 115, ص 168.
2 . در صورتی که مقدا مبیع از طرف بایع اشتباه اعلم یشود یا فروشنده و خریدار هر دو اشتباه کنند و مبیع به هنگام تسلیم کمتر یا بیشتر اعلام شده در آید , حسب مورد مساله متفاوت است در مبیع متساوی الاجزا که قیمت بر مبنای هر یک از اجزا بر مبنای هر یک از اجزا به عنوان واحد تعیین می گردد اگر مبیع در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است ( ماده 384 ق . م) ولی در مبیع مختلف الاجزا که قیمت برای کل مبیع تعیین می شود نه برای اجزای مبیع و تعیین مقدار به منزله شرطی است که به هنگام تسلیم تخلف از آن محرز می شود دراین صورت هر یک از بایع یا مشتری به استناد تخلف از شرط با وصف حق فسخ دارد اگر معلوم شود که مبیع کمتر است مشتری و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع حق فسخ دارد ( ماده 355 ق . م ) ماده 149 قانون ثبت نیز با توجه به نیازهای جامعه و شرایط خاص فروشندگان و خریداران زمین حکم خاصی آورده است در این ماده می خوانی (نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعدا معلوم شود اضافه مساحت دارد ذی نفع می تواند قیمت اضافی را براساس مندرج در اولین سند انتقال سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت و تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراردادی نشده باشد , اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی نفع اخطار می نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدتی زاید برده سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب اختصاصی ثبت واریز می شود ( برای مطالعه بیشتر در تفسیر این موارد ر. ک عبدالله کیایی , تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت فصلنامه دیدگاههای حقوقی سال دوم , شماره هشتم زمستان 76 ص 72 به بعد.
1 . هرگاه مبیع از اموال مصلی باشد و به صورت کلی معامله شود فروشنده باید فرد متعارفی از آن را مشخص کند و به خریدار تسلیم نماید مگر این که وصف خاصی در مبیع شرط شده باشد یا به هر گونه ای دیگر تراضی شود دراین صورت باید مطابق شرط عمل شود ماده 133 قانون مدنی مصر در این باره مقرر می دارد : (ویکفی ان یکون المحل معینا بنوعه فقط اذا تضمن العقد ما یستطاع به تعیین مقداره و اذا لم یتفق المتعاقدان علی درجه الشی من حیث جودته و لم یکن استخلاص ذلک من العرف او من ای ظرف آخر , التزم المدین بان یسلم شیئا من صنف متوسط).
1 . عبد الرزاق احمد السنهوری همان ش 595, 597.
2 . سید حسن امامی حقوق مدنی ج 1 , ص 489 , 490 و نیز ر. ک : ناصر کاتوزیان پیشین , ص 173 , 174 ( ش 122).
3 . تحریر الوسیله , ج1 , ص 535 , مساله 1.
1 . شیوه استدلال برخی از استادان چنان است که برای پاره ای این تزهم را ایجاد می کند ر .ک ناصر کاتوزیان پیشین ص 173 و 174 سید حسن امامی پیشین , 489 و 490.
2 . برخی از فقهای امامیه صلح (محاباتی ) به شرط خیار مادام الحیوه را صحیح دانسته اند سید محمد کاظم یزدی , سئوال و جواب , به اهتمام دکتر سید مصطفی محقق داماد مرکز نشر علوم اسلامی 1376 سئوال و جواب 273 , ص 160.
3 . تحریر الوسیله ج 2 , کتاب المکاسب و المتاجر فی السلف , ص 543.
4 . همان برای مطالعه بیشتر در شرایط بیع سلم وسلف ر . ک : همان ص 544 و 545.
1 . ناصر کاتوزیان پیشین , ش 123 و 174.
2 . سید حسن امامی , حقوق مدنی ج 1 , ص 447.
3 . تحریر الوسیله همان ص 543.
4 . شیخ مرتضی انصاری , کتاب المکاسب ص 3 . 3 پ.
5 . سید حسن امامی حقوق مدنی ج 1 , ص 454.
6 . شیخ انصاری پیشین ص 303 .
7 . سید محمد جواد عاملی , مفتاح الکرامه ج 6 , ص 28 و 29 ؛ حدائق ج 20 ص 201 نقل از ناصرکاتوزیان همان ص175.
1 . برخی از فقیهان امامیه در بیع سلف به طلب چنین استدلال کرده اند : و اما جواب از اخبار منع دین : پس این است که متبا در از آنهااین است که عقد طرفین واقع شود بر دین به این معنی که دین بودن آن شی قبل از عقد باشد و مفروض در اینجا این است که به نفس عقد (سلف) دین حاصل می شود میرزا ابوالقاسم قمی , جامع الشتات ج 2 , با تصحیح مرتضی رضوی سازمان انتشارات کیهان , 1371 پاسخ سئوال 64 , ص 83 و نز ر . ک ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج 2 ,ش 415 ؛ همان نویسنده معین ج1 , ش 124 , 175.
2 . سید حسن امامی , پیشین , ص 445 .
3 . ناصر کاتوزیان پیشین ش 124 , ص 175 .
4 . نهی النبی (ص ) عن بیع الکالی بالکالی ای بیع الدین بالدین بدایه المجتهد 2/172 نقل از : الدکتور وهبه الزحیلی العقود المسماه فی قانون المعاملات المدنیه الاماراتی و القانون المدنی الاردنی دمشق 1407 , ه ق , 1987 م , ص 102 و 103.
1 . مهدی شهیدی , سقوط تعهدات ش , ص 26.
2 . ناصر کاتوزیان دوره عقود معین (1) ش 125 ص 176 , 177.
3 . برای مطالعه بیشتر ر. ک . انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی چاپ سوم , 1370 ,ص 54 , 66 و 86 با تحویل روی عرشه (بندر بارگیری شده ) به معنای آن است که وظیفه فروشنده در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا در بندر حمل تعیین شده از نرده کشتی گذشته باشد یا هزینه بیمه و کرایه حمل ( … بندر مقصد تعیین شده ) ر. ک : همان.
1 _ شیخ مرتضی انصاری , کتاب المکاسب ص 313؛ شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام , ج 23 , ص 83 به بعد.
2 . کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه مستدرک الوسائل ج 2 ص 473 جواهر الکلام همان صفحه.
3 . شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام , ج 27 , ص 277.
4 . برخی از حقوق دانان حکم تلف نقض و عیب مبیع پیش از تسلیم را بر خلاف قاعده و اصل دانسته اند سید حسن امامی حقوق مدنی ج 1 , ص 466.
5 . ناصر کاتوزیان دوره عقود معین (1) ش 137 ص 188.
6 . برخی از فقهای عامه ( مانند) امام حنبل و مالک ) مسئولیت تلف مبیع قبل از قبض را به استناد حدیث نبوی (الخراج بالضمان و نماوه للمشتری فضمانه علیه) بر عهده مشتری دانسته اند, مستدرک ج 2 ص 473 , سنن بیهقی ج 5 , 321 ایرادات ازمبنای قاعده ر. ک : ابوالقاسم گرجی , جزوه حقوق اسلامی , انتشارات دانشگاه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ص 155.
1 . همان .
2 . شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ص 83.
1 . تلف مبیع به وسیله فروشنده موجب انفساخ عقد نمی شود اما در اینکه آیا خریدار به دلیل (تعذر تسلیم) حق فسخ نیز دارد یا فقط حق مطالبه بدل (یعنی مثل یا قیمت) را دارد اختلاف وجود دارد اکثر فقهان عقیده دارند که هرگاه فروشنده مبیع را تلف کند خریدار می تواند بیع را فسخ کند و ثمن را بگیرد یا آن را باقی نگه دارد و خسارت بگیرد. شرح لمعه دو جلدی ج 2 و ص 526 . شیخ مرتضی انصاری کتاب المکاسب , ص 341. میرزای قمی , جامع الشتاب ص 152 .
2 . تلف به وسیله خریدار نیز موجب انفساخ بیع نمی شود بلکه در اثر تلف ضمان معاوضی به خریدار منتقل می شود شیخ طوسی مبسوط ج 2 ص 117.
1 . دکتر سید حسن امامی حقوق مدنی ج1 , ص 465 دکتر ناصر کاتوزیان دوره عقود معین (1) ( ش147 , ص 199 و 200.
2 . سید حسن امامی حقوق مدنی ج 1 , ص 465 و 466.
3 . ناصر کاتوزیان دوره عقود معین (1) ش 148 , ص 201 .
1 . سید حسن امامی همان .
2 . ناصر کاتوزیان همان .
1 . سید حسن امامی حقوق مدنی ج1 , ص 467 ناصر کاتوزیان عمومی قراردادها ج 5 , انتشارات بهنشر ص 409 همان نویسنده دوره عقود معین (1) ص 137 , 188.
2 . سید میرزا حسن موسوی حکیم بجنوردی القواعد الفقهیه ج 2 , ص 66 , شیخ مرتضی انصاری , کتاب المکاسب ص314 . سید محسن حکیم , منهاج الصالحین ج 2 , ص 34؛ امام خمینی کتاب البیع ج 5 , ص 388 و 389؛ شیخ موسی خوانساری (نجفی ) منیه الطالب ج 1 , ص 189.
3 . سید حسن امامی حقوق مدنی ج 1 , ص 463.
4 .امام خمینی کتاب البیع ج 5 , ص 385 ایشان در این باره می فرماید ان الضمان المعاوضی المذکور لیس من الحقوق القابله للساقط سوا فلنا بانفساخه حقیقه او حکماً غیر القابله للساقط و الابرا النقل … شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام ج 23 , 158 , شیخ طوسی نجفی خونساری منیه الطالب , ج 2, ص 190, محمد سنگلجی , ضوابط و قواعد معاملات ص 93 و 94.
1 . حکم شماره 1108 _ 14/7/27 شعبه 6 دیوان کشور مجموعه رویه قضایی احمد متین ص 75 , نقل از ناصر کاتوزیان دوره عقود معین ص 181 پاورقی شماره یک.
2 . ( … نهایت آنکه در موقع تسلیم ثمن باید بایع حاضر به تسلیم مبیع بشود تا مشتری اجبار به تسلیم ثمن گردد احمد متین مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی از سال 311 تا 1230 ص 73 , در فقه نیز این رویه پذیرفته شده است جواهر الکلام ج 23 , ص 144 , مکاسب ص 312.
3 . وهبه الزحیلی همان, ص 66.
1 . احمد متین , مجموعه رویه قضایی , بخش حقوقی از 1311 تا 1330 نقل از ناصر کاتوزیان , همان ش 282 ص 400.
2 . ناصر کاتوزیان دوره عقود معین (1) ش 135 ص 186.
1 . برخی از نویسندگان و شارحان حقوق (حقوق مبتنی بر فقه عامه ) واژه ضمان درک ضمان استحقاق و ضمان عهده را مترادف دانسته و هبه الزحیلی همان ص68 , در صورتی که ضمان درک ناشی از حکم قانون و ضمان عهده ناشی از قرارداد , دو طرف است.
2 . سید حسن امامی حقوق مدنی ج 1 , ص 473.
1 . علامه حلی تذکره الفقها ج 1 , ص 138 کتاب رهن دکتر سید حسن امامی همان ص 369.
2. سید محسن حکیم , نهج الفقاهه ص 387.
1 . ماده 149 قانون ثبت نیز در این باره حکم خاصی دارد. ر .ک : ش 8 پاورقی شماره یک.
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=464
برچسب ها:تاثیر متقابل عقد و قبض و تسلیم (2)