ولایت مادر در فقه و حقوق با نگرشی به اندیشه امام خمینی (ص)

چکیده :ولایت در لغت به معنی سلطه و اقتدار است و در اصطلاح حقوق خانواده عبارت است از سلطه و اقتداری که قانونگذار به پدر و جدّ پدری جهت ادارة امور مالی و جانی طفل واگذار کرده است.

پژوهش حاضر با روشی توصیفی تحلیلی در پی پاسخگویی به این سؤال است که آیا جعل ولایت قهری برای مادر امکان دارد یا خیر؟

ولایت قهری از جمله احکام امضایی و عقلایی شارع مقدس است. به عبارتی، شارع مقدس چون، در آن زمان، تنها طریق رعایت مصلحت طفل را از طریق پدر و جدّ پدری میسر می دیده است و به علاوه ادارة امور مالی و نکاح طفل، تنها از طریق این دو مصداق عدالت به شمار می رفته، لذا شارع مقدس آن را امضا نموده است. در فقه امامیه و سایر مذاهب سمت ولایت قهری به پدر و جدّ پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر ادعای اجماع شده است. لیکن جعل ولایت برای مادر در عصر حاضر با توجه به عنصر زمان و مکان و تأثیر آن در اجتهاد و همچنین به دلیل سست شدن بنیاد نظام پدرسالاری و بالارفتن سطح دانش بانوان و توانایی آنان در رعایت مصلحت طفل، امکان پذیر است.

ولی قهری که نمایندة طفل در امور مالی و نکاح است اختیاراتش محدود به رعایت مصلحت طفل است، لذا سایر تصرفات وی غیرنافذ و منوط به اجازة طفل پس از بلوغ و رشد است.

کلیدواژگان: ولایت، ولی قهری، عنصر زمان و مکان، قیم، وصی.

______________________________

1. استاد دانشگاه و مدیر گروههای حقوق و علوم سیاسی دانشگاه خوارزمی (تربیت معلم).

e-mail: moosavi@ri-khomeini.com

2. کارشناس ارشد فقه و حقوق اسلامی.

این مقاله در تاریخ 10/8/1385 دریافت گردید و در تاریخ 4/10/1385 مورد تأیید قرار گرفت.

مقدمه

قوانین حقوقی ایران نشأت گرفته از فقه نورانی اسلام، منبع وحی لایزال الهی و متصل به ذات اقدس باریتعالی و علم بی پایان اوست. فقه منبع گرانبهای حقوق است و همچون چشمه جوشانی با زلال جاری خود در تمام ادوار، قوانینی را که بشریت محتاج آن است، به صورت نو و تازه به آنان ارائه می کند.

پیوند استوار و محکم فقه و حقوق در تمام زمینه های مختلف اجتماعی، علمی، فرهنگی، اقتصادی، سیاسی و … می تواند راهگشای مشکلات و پاسخگوی سؤالات انسان و مکاتب و اعتقادات گوناگون باشد. با مراجعه به احکام تشریع شده از سوی شارع و نظریات فقهای عظام و ادله محکم و خدشه ناپذیر آنان می توان معضلات حقوقی را رفع کرد.

از آنجا که خانواده کوچکترین واحد اجتماع و هستة اصلی و پایة اساسی آن است بررسی مسائل مربوط به خانواده از اهمیت به سزایی برخوردار بوده و دقت خاصی را می طلبد. ولایت قهری از جمله موضوعاتی است که از روابط خانوادگی ناشی می شود و ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می شود و سمت خود را مستقیماً از قانون می گیرد. ولایت چنین فردی یک وظیفة خانوادگی و اجتماعی و به بیان دیگر اجباری است که اصطلاحاً آن را ولایت قهری می گویند.

در همة کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیکتر هستند و به او دلبستگی دارند برای سرپرستی و اداره امور او اقدام می کنند؛ زیرا فطرت انسانی اقتضا می کند که سرپرستی صغیر با اقارب نزدیک او به خصوص پدر او باشد. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه سمت ولایت قهری را به پدر و جدّ پدری اختصاص داده و مادر را از آن محروم ساخته است.

اما بدون تردید، در عصر حاضر با سست شدن بنیاد نظام خانوادة پدرسالاری و رواج روزافزون خانوادة هسته ای می توان ولایت مادر بر طفل را جعل نمود، چرا که معمولاً جدّ پدری با نوه خود در زیر یک سقف زندگی نمی کند و به اندازة پدر و مادر به سرنوشت نوة خود علاقه مند نیست. وانگهی با بالارفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان، چه بسا بعد از پدر، مصلحت طفل در آن باشد که سرپرستی و ادارة امور مالی به مادر واگذار گردد نه جدّ پدری، به ویژه که مادر نسبت به فرزند خود از دیگران دلسوزتر و فداکارتر است و کهولت سن جدّ پدری، مانع از انجام امور مصلحتی برای طفل و دچار عسر و حرج شدن وی می گردد.

در سال 1353 قانون حمایت خانواده در این باره تحولی به وجود آورد و مادر را نیز در ولایت بر فرزند دخالت داد. به علاوه، در این قانون عزل ولی نیز پیش بینی شده بود که در قانون مدنی چنین سابقه ای به چشم نمی خورد. اما شورای انقلاب این قانون را در سال 1358 طی ماده واحده ای ملغی اعلام کرد و بسیاری از نارساییهای قانون ولایت در قانون مدنی که با قانون حمایت خانواده اصلاح شده بود دوباره ایجاد شد.

در این مقاله به تبیین مسائل و نارساییهای مقررات ولایت قهری در قانون پرداخته شده و در حد توان سعی شده است با توجه به اندیشة حضرت امام خمینی مبنی بر تأثیر عنصر زمان و مکان در اجتهاد راه حلهایی با استفاده از نظریات فقهای عظام و حقوقدانان ارائه شود که در آن به مادر نیز ولایت داده شود تا هرچه بهتر و شایسته تر به تربیت فرزند خود بپردازد و این امر باعث استحکام بیشتر نهاد خانواده شود و بدین وسیله قوانینی فراهم گردد که شایسته نظام جمهوری اسلامی ایران است.

مفهوم حضانت

«الحِضْنُ» به معنی جانب و پهلو است (انیس ج 1: 188) و حضانت به کسر و فتح «ح» به معنی ولایت بر کودک برای تربیت و تدبیر امورش می باشد. گفته اند حضانت به معنی حفظ و صیانت است، چنانچه وقتی پرنده تخم خود را زیر بدن قرار می دهد، می گویند: «حضن الطائر بیضه» (ملک زاده 1384: 200). همچنین، به معنای ولایت بر طفل و مجنون به جهت تربیت و حفظ و نگهداری او و انجام دادن هر کاری است که به مصلحت او باشد (طریحی 1375 ج 1: 422).

یکی از معانی حضانت، پروردن است و این واژه در اصطلاح عبارت از نگهداری و پرورش کودک به وسیلة والدین و نزدیکان اوست. طبق مادة 1168 ق.م. حضانت نسبت به ممتنع از نگهداری

طفل، تکلیف، و نسبت به دیگران حق است. همچنین بر اساس مادة 1173 و 1174 حضانت حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شئون اوست (جعفری لنگرودی 1383: 216).

شهیدثانی در تعریف حضانت آورده است:

حضانت، ولایتی است بر کودک و دیوانه که فایدة آن، تربیت و پرورش دادن کودک است و انجام دادن آنچه به مصلحت او است: از نگهداری کردن، در گهواره خواباندن، روغن مالیدن، شست و شوی او و لباسهای او و مانند آن (شهید ثانی 1414 ج1: 581).

مفهوم ولایت

ولایت به فتح و کسر «و» به کار رفته است و در لغت به معنی «کسی که کار دیگری را برعهده گیرد و برای آن اقدام نماید، تسلط پیدا کردن و تصرف کردن» استعمال شده است (ابن منظور 1412 ج 15: 401؛ تهانوی ج 2: 1807). صاحب بلغة الفقیه در تعریف لغوی از ولایت، بین ولایت به کسر «و» با ولایت به فتح «و» تمییز قائل شده و می نویسد: «ولایت در لغت هرگاه به فتح تلفظ شود مصدر است و به معنی ربوبیت و نصرت و هرگاه به کسر تلفظ شود به معنی امارت و سلطنت است» (آل بحرالعلوم 1362 ج 3: 210). ولایت «تصدّی» نیز تعریف شده و ولایت پدر بر صغار را تصدی پدر بر امور آنها دانسته اند (جعفری لنگرودی 1378 ج 5: 3850).

ولایت در اصطلاح:

به معنی عام، سلطه ای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می کند و شامل ولایت پدر و جدّ پدری و پیامبر و حاکم نیز می شود. ولی، در روابط خانوادگی، عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور ادارة امور مالی و گاه تربیت کودک به پدر و جدّ پدری اعطا کرده است (کاتوزیان 1375: 402).

ولایت عبارت است از سلطه ای که شخص بر جان یا مال غیر پیدا می کند فرقی نمی کند که این سلطه قانونی (عقلی) باشد یا شرعی، بر جان باشد یا بر مال یا هر دو، به واسطة اصل باشد یا عارضی (آل بحرالعلوم 1362 ج 3: 210).

ولایت نمایندگی قهری یا قانونی پاره ای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت ضعف دماغ یا اعسار، امور آنها کلاً یا بعضاً به دست نماینده آنها اداره می شود؛ مانند پدر، جدّ پدری، وصی منصوب از طرف آنان، قیم و مدیر تصفیه و … ولایت به معنی اخیر را ولایت عام گویند در مقابل ولایت خاص

که شامل پدر، جدّ پدری و وصی می شود (جعفری لنگرودی 1378 ج 5: 3849).

در اصطلاح قانون مدنی ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیت دار برای اداره امور محجور واگذار شده است (آل بحرالعلوم 1362 ج 3: 211؛ امامی 1347 ج 5: 202).

موضوع ولایت

به موجب مادة 1183 ق. م. «در کلیة امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، ولی نماینده قانونی او می باشد».

در شرح این ماده آمده:

ولی حق دارد در اموال مولی علیه از منقول و غیرمنقول و حقوق او هر نوع تصرفی که مبنی بر غبطه و صرفه صغیر باشد بنماید، از خرید و فروش و اجاره و همچنین می تواند دعاوی صغیر را با اطرافش در صورتی که صلاح صغیر باشد اصلاح نماید و بر ولی لازم است که مولی علیه خود را تربیت نموده از اموری که مفسد اخلاق و مضر به عقاید اوست منع نماید و برای تحصیل علوم دینی و دنیوی وادار کند. ولی نسبت به مولی علیه امین است همانطور که وکیل امین از طرف موکل می باشد. النهایه، اختیار وکیل امین از طرف موکل تفویض می شود ولی اختیارات ولی به حکم شرع و قانون. نیز بر ولی واجب است بر مولی علیه انفاق کند و در طرز انفاق رعایت عدم اسراف و یا تبذیر بنماید و مطابق شئون او را بخواند و بپوشاند (حائری شاهباغ 1382 ج 1: 1046).

از آنچه گفته شد فهمیده می شود که:

موضوع ولایت فقط اموال و حقوق مالی مولی علیه نیست بعضی از امور غیر مالی از قبیل نگاهداری و مواظبت شخص مولی علیه نیز برعهدة ولی است ولی مسامحتاً به آن تعرض نشده است (شایگان 1375: 285).

رابطة مفاهیم

رابطة ولی و قیم (ولایت و قیمومیت)

همانگونه که اداره اموال و دارایی مولی علیه و سرپرستی و نگهداری وی برعهده پدر و جدّ پدری اوست و ایشان بنا به مصلحت وی هر عملی را می توانند انجام دهند، بعد از ایشان نیز این مهم برعهدة قیم قرار می گیرد. قیمومیت، درواقع، چهره ای از ولایت حاکم است که اعمال می شود و همانگونه که در بحث ترتیب اولیای محجور می آید، این نوع ولایت در آخرین مرتبة ولایت قرار داشته و در صورت فقدان اولیای قبلی ظهور پیدا می کند. سمت ولایت به وسیلة قانون به پدر و جدّ پدری اعطا شده و به طور طبیعی بلافاصله بعد از تولد اعمال می گردد. بدین لحاظ ولی، فردی است که به طور مستقیم یا با واسطه در ایجاد طفل نقش داشته است. در حالی که قیم را دادگاه مشخص کرده و بدین جهت چه بسا فردی بیگانه باشد. ضامن اعمال ولی، دلسوزی و عاطفه و امانت وی می باشد. بر این اساس است که در کارهایی که انجام می دهد آزادی کامل داشته و نظارتی بر آن نیست. در حالی که پاره ای از اختیارات قیم محدود گردیده و بایستی تحت نظارت دادگاه و دادستان انجام وظیفه کند. مثلاً «قیم مکلف است قبل از مداخله در امور مالی مولی علیه، صورت جامعی از کلیة دارایی او تهیه کرده و برای دادستانی که مولی علیه در حوزة آن سکونت دارد بفرستد» (مادۀ 1236 ق.م) یا پاره ای از معاملات که قیم انجام می دهد باید به تصویب دادستان برسد (مادة 1241 ق.م). علاوه بر آن، در صورتی که مصلحت طفل اقتضا کند دادستان می تواند عزل قیم را از دادگاه بخواهد در حالی که ولی را نمی توان عزل نمود و صرفاً می توان ضمّ امین کرد (ماده 1184 ق.م).

مباحث قیمومیت در قانون و کتب حقوقی جدای از مباحث ولایت مطرح شده، یعنی قانونگذار برای هر کدام باب مستقلی را در نظر گرفته است. اما در فقه مسأله بدین منوال نیست و قیم به کسی گفته می شود که از طرف حاکم، یعنی (ولی عام) تعیین و نصب شده باشد؛ زیرا حاکم می تواند شخصاً امور مولی علیه را به عهده بگیرد یا شخص دیگری را برای اداره امور او تعیین کند و لذا فقها مباحث مربوط به ولایت و قیمومیت را در یک باب و با یک روش مطرح می کنند و عمده بحثشان نیز روی محور «ولایت» دور می زند؛ زیرا حاکم و قیم منصوب از طرف او نیز در زمرة اولیای محجور به حساب می آیند. چنانکه قبلاً متذکر شدیم به پدر و جدّ پدری و وصی

منصوب از طرف آنان «ولی خاص» گفته می شود و به حاکم «ولی عام» اطلاق می گردد و قیم کسی نیست که خود مستقلاً دارای ولایت باشد بلکه ولایت او نشأت گرفته از ولایت حاکم است.

آنچه در قوانین فعلی به عنوان قیم از آن نام برده می شد، در کتب فقها کمتر آورده شده است و اکثر فقها یا اصلاً قیم را ذکر نکرده یا اینکه آن را متفاوت با آنچه در قانون آمده است تعریف کرده اند و بیشتر به ذکر وظایف او پرداخته اند. ولیکن می توان از وظایفی که برای ولی ذکر شده، وظایف قیم را نیز استنباط کرد. مثلاً امام خمینی قیم را کسی می داند که از طرف پدر و جدّ پدری تعیین می شود و ولایت وی را نیز محدود به امور مالی نموده است که این تعریف بیشتر با تعریف وصی منطبق است (امام خمینی 1385 ج 2: 16). به طور کلی می توان چنین استنباط کرد که هر جا صراحتاً از «اب» و «جد» نامی برده شده است، این وظیفه شامل قیم نمی شود و هرجا، به طور کلی، ذکر از ولی شده است، شامل قیم نیز می شود.

رابطة ولی و وصی (ولایت و وصایت)

در بحث ولایت گفته شد دارندة یک حق که توان انتقال آن را نیز به دیگری داشته باشد می تواند در مورد آن وصیت کند، پدر یا جدّ پدری نیز که ولایت بر طفل داشته و ادارة اموال و داراییهای طفل و سرپرستی و نگهداری او را برعهده دارد می تواند برای انجام این امور پس از خود فردی را وصی قرار دهد. به بیان دیگر، وصی نمایندة موصی بوده و فرد اخیر او را مناسبترین فرد برای این امر تشخیص داده و این وظیفه را برعهدة او گذاشته است. بدین جهت در زمرة ولی خاص به شمار می آید (ماده 1194 ق.م) و همانند ایشان از جانب دادستان نظارتی بر اعمال وی وجود ندارد (ماده 72 قانون امور حسبی).

با وجود این، وصی به همان نحو که در مرتبة بعد از ولی قهری قرار دارد به همان اندازه نیز در اعمالی که انجام می دهد آزادی نداشته و اختیارات محدودتری به او تفویض می شود. فرضاً در صورت اقدام ننمودن به ادارة اموال محجور یا نگهداری و تربیت وی و یا امتناع از انجام وظایف، عزل خواهد شد (ماده 1191 ق.م). همچنین مکلف است در چهارچوبی که موصی برای وی معین و مشخص نموده عمل نماید و الّا ضامن بوده و عزل خواهد شد (ماده 859 ق.م).

رابطة ولایت و حضانت

حضانت راجع به نگهداری و تربیت کودک است که شامل نگهداشتن و مواظبت کودک، دادن خوراک، پوشاندن لباس، تهیه مسکن مناسب، آموزش آداب اجتماعی و اخلاق و تعلیم علم روز یا صنعت و حرفه متناسب با زمان و وضعیت اجتماعی و خانوادگی و بسیاری مسائل دیگر می شود. در صورتی که ولایت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور اداره امور مالی و غیرمالی به پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان اعطا کرده است. نگهداری و مراقبت از کودک مشترکاً بر عهدة والدین است ولی قانون مدنی به تبع از فقه امامیه نگهداری طفل را طبق ضابطه ای پذیرفته و آن اینکه مادر را در دوره ای از زمان مقدم بر پدر دانسته است. و طبق مادة 1169 ق.م: «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است».

رابطة نمایندگی و ولایت قهری

ولایت قهری یکی از مصادیق نمایندگی قانونی است ولی با نمایندگی قراردادی و بعضاً قضایی تفاوت بسیار دارد که از آن جمله است:

1) نمایندة قانونی (ولی قهری) حق تفویض و انتقال تمام اختیارات خود را به دیگری ندارد در حالی که نمایندگی قراردادی اگر حق توکیل داشته باشد می تواند حق خود را به دیگری تفویض نماید.

2) نمایندة قانونی (ولی قهری) هیچ محدودیتی برای ولایت «نمایندگی» خود در تصرف اموال مولی علیه ندارد، اما در نمایندگی قراردادی اختیارات نماینده به آنچه در عقد و قرارداد است محدود است و در صورتی که خارج از آن محدوده عمل نماید بر عهدة خود نماینده است.

3) در نمایندگی قانونی (ولی قهری) پایان نمایندگی منوط به اثبات رشد و بلوغ محجور است، در حالی که در نمایندگی قراردادی مثلاً وکالت به شیوه ای که در ماده 678 ق. م. آمده عمل می نماید.

ولایت مادر

جعل ولایت قهری برای مادر در عصر کنونی امکان پذیر است چرا که: اولاً، حکم ولایت قهری از احکام تعبدی نیست بلکه از احکام عقلایی است.

ثانیاً، زن در جوامع امروزی با زن در جوامع باستان و جاهلی بسیار متفاوت است. در جوامع امروزی زن علاوه بر امور خانه داری به کار و تجارت و امور فرهنگی در خارج از منزل مشغول است و چه بسا که در بسیاری از موارد نسبت به مرد از تبحر بیشتری برخوردار باشد. بنابراین نمی توان با تمسک به اینکه زن در معاملات فریفته می شود و در امور خارج از منزل چندان تبحری ندارد وی را از اداره امور مالی فرزند خود منع کرد. به علاوه، اگر علت انتخاب ولایت پدر و جدّ پدری بر فرزند، دلسوزی و شفقت وی در حفظ و اموال فرزند باشد، چه بسا که در این مورد مادر نسبت به فرزند دلسوزتر و شفیق تر باشد. با این حال، هیچ شکی در ولایت پدر در اموال فرزند وجود ندارد و مهمترین و خدشه ناپذیرترین دلیل بر آن حکم عقل و بنای عقلاست، اما در رابطه با ولایت جدّ پدری، چنین بنایی وجود ندارد. لیکن در عصر جدید با سست شدن بنیاد نظام خانواده پدرسالاری و رواج روزافزون خانواده هسته ای، نظام قانون مدنی اشکالاتی پدید آورده است؛ زیرا جدّ پدری با نوه خود چه بسا در یک خانه و زیر یک سقف، زندگی نمی کند و به اندازة پدر یا مادر به سرنوشت او علاقه مند نیست تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابری کند یا بعد از پدر، ولایت منحصراً به او تعلق داشته باشد. وانگهی با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان، چه بسا بعد از پدر مصلحت طفل در آن است که سرپرستی و اداره امور شخصی و مالی او به مادر واگذار گردد، نه جدّ پدری، به ویژه آنکه مادر دلسوزتر و فداکارتر از هر شخص دیگری نسبت به فرزند خود است. به این خاطر بود که قانونگذار در سال 1353 در قانون حمایت خانواده ولایت را تنها به پدر سپرد و حق ولایت مادر و جدّ پدری را در یک رتبه و منوط به انتخاب دادستان نمود (صفایی، امامی ج 2: 167).

ثالثاً، به اعتقاد برخی از حقوقدانان، ولایت در حقوق جدید سبک و سیاق دیگری یافته است؛ زیرا در آن نقش سیاسی خانواده تا حد زیادی کمرنگ شده و اصالت فرد و شناسایی او به عنوان یک واحد سیاسی جایگاه خود را بازیافته است. پدر و رئیس خانواده مثل گذشته حاکم نیست و اقتدارش تنها در راستای حمایت از منافع خانواده و محجورین تحت حمایت اوست. در حقوق قدیم ولایت، حربه ای به دست ولی در جهت تأمین منافع او بوده است، اما در حقوق جدید مسألة

مهم این نیست که ولایت متعلق به چه کسی است بلکه این است که چه کسی بیشتر می تواند منافع کودک را تأمین کند. پس از فوت پدر بین جدّ پدری و مادر چه کسی می تواند منافع کودک را بیشتر تأمین نماید؟ به طور معمول، مادر نسبت به تأمین این منافع صلاحیت بیشتری دارد (کاتوزیان 1375: 202؛ صفایی، امامی ج 2: 167؛ عبادی 1381).

رابعاً، ولایت قهری به عنوان نهادی در جهت حمایت از محجور متعلق به اسلام نیست و در سایر شرایع نیز چنین نهادی، بلکه بالاتر از این، وجود دارد. نهاد ولایت قهری، منحصر در حوزة شرایع نیست بلکه از جمله نهادهای عقلایی است که درجوامع عقلایی جریان داشته و دارد و شارع مقدس به عنوان رئیس عقلا، این نهاد را امضا نموده است (خویی 1420 ج 5: 13).

شارع مقدس، عرف و بنای عقلای عصر تشریع را مصداق عدالت دانسته و آن را امضا نموده است. عرف آن دوران با عرف در حال حاضر تفاوت پیدا کرده است و محتمل است در این دوران سپردن حق ولایت به جدّ پدری و منعزل کردن مادر از این حق مصداق بی عدالتی به شمار آید. لذا دخالت عنصر زمان و مکان در اجتهاد امری ضروری به نظر می رسد و با دخالت دادن این دو عنصر می توان بسیاری از مشکلات حوزة فقاهت را که از آن جمله حکم ولایت قهری است حل و فصل نمود.

نهایتاً اینکه باید شیوه نگرش به کودک را تغییر داد. نگرشی که نسبت به طفل وجود دارد این است که کودک ملک اشخاص است، حال آنکه در نگرش نوین، کودک مخلوق خداوند دانسته می شود و احکام و قوانین باید طوری تدوین شود که از کودک حمایت شود.

جواز وصایت مادر

به جز پدر و جدّ پدری کسی حق ندارد برای صغیر وصی تعیین کند. این قول مشهور فقهای امامیه است که مادر حق تعیین وصی برای اداره اموال صغیر را ندارد؛ زیرا وصایت فرع بر ولایت است. پس کسی که حق ولایت نسبت به اولاد ندارد حق تعیین وصی برای آنان را ندارد (طباطبایی حکیم ج 14: 593؛ خویی 1420 ج 2: 429). قانون مدنی نیز در مادة 860 به پیروی از قول مشهور مقرر می دارد: «غیر از پدر و جدّ پدری کس دیگری حق ندارد بر صغیر وصی معیّن کند» و در مادة 1188 نیز بر آن تأکید می کند.

در مقابل نظریة اکثریت، برخی از فقها معتقدند که مادر پس از فوت پدر حق تعیین وصی برای فرزند خود را دارد (ابن جنید به نقل از خویی 1420 ج 2: 429). نکتة قابل تأمل این است که آیا مادر می تواند به صورت وصیت عهدی با وجود پدر و جدّ پدری، به نفع فرزند خود بیگانه ای را وصی خود قرار دهد؟ در این باره بین فقها اختلاف است. برخی از فقها از جمله علامه حلّی در تذکرة الفقهاء قائل به تفصیل شده و گفته اند که اگر مادر به نفع فرزندش وصیت کند و غیر پدر و جد را مسئول اداره آن کند وصیت به مال صحیح است اما وصیت به ولایت صحیح نیست بلکه پدر و جدّ پدری متولی آن چیزی است که مادر آن را وصیت کرده است.

برخی دیگر از فقها معتقدند که وصیت به سرپرستی و اداره اموال طفل از طرف پدر وجدّ پدری صحیح است و مادر نمی تواند برای اولاد خود وصی تعیین کند و اگر برای آنها وصیت به مال نمود و بر آنها وصی قرار داد تصرف آن وصی در ثلث ترکه مادر صحیح است (محقق حلی ج 2: 245).

برخی از حقوقدانان در تأیید نظر مذکور گفته اند: مادر صغیر حق تعیین وصی برای اداره صغیر و یا اداره اموال او را ندارد و اگر وصیت تملیکی به نفع صغیر کند پس از فوت او اگر ولی خاص داردحق اخذ و نگهداری موصی له را دارد و گرنه قیم این حق را دارد (عمید 1342: 110-109).

در نهایت می توان گفت در صورتی که امکان ولایت برای مادر وجود داشته باشد، به طریق اولی وصایت نیز برای او وجود خواهد داشت، زیرا وصایت فرع بر ولایت است.

نقد و بررسی نظریات موافقان ولایت مادر

امروزه عده ای قائلند که مادر نیز مانند پدر و جدّ پدری می تواند بر اطفال خود ولایت داشته باشد و به همین جهت انتقادات فراوانی را به قانون مدنی و فقه وارد می دانند. عموماً این عده درصدد هستند تا با بیان مسائل مربوط به عدم تساوی حقوق زن و مرد و تضییع حقوق زنان و مادران، بدون اینکه به بحث علمی و دانشگاهی بپردازند، مسائل سطحی و جنجالی را مطرح کنند و با عنوان کردن مسائلی احساسی و روزنامه ای، به گمان خود، می خواهند حقوق از دست رفته زنان را بازستانند.

بعضی از مطالب این نویسندگان به طور مختصر مطرح خواهد شد و سپس به یکی از آنها که منطقی تر بحث را طرح کرده است جواب داده خواهد شد.

… ولایت قهری تمام قوانین و مقررات ضد حقوق مادران را بر زیر سلطه خود دارد و به پدر و جدّ پدری، یعنی صاحبان مطلق العنان ولایت قهری اجازه می دهد که تمام امور حساس و مهم فرزندان و نوادگان را خودسرانه در دست بگیرند (کار ش 26: 38).

جدّ پدری ولایت دارد اما مادر که نزدیکترین و دلسوزترین فرد نسبت به طفل است کمترین اختیار قانونی دربارة امور مالی طفل خود را ندارد (کار ش 35: 12).

سمت ولایت نه تنها در زمان پدر و جدّ پدری به مادر اختصاص ندارد حتی بعد از مرگ آنها نیز فرد غریبه دیگری با دستاویزی به نام وصیت بر مادر مقدم خواهد شد (عبادی ش 33: 42).

… می گویند ولایت قهری پدر فوق همه چیز است… (کار ش 26: 39).

در شریعت اسلامی ولایت پدر با مفهوم رایج، ضرورت شرعی یا فقهی نیست تا ولایت مادر را خلاف آن بدانیم اگر بتوانیم برای اثبات ولایت پدر، دلایلی دست و پا کنیم برای منع ولایت مادر هیچ دلیل قابل قبولی نداریم (کار ش 36: 21).

برای اینکه این قبیل نویسندگان بخواهند برای مادر ولایتی ثابت کنند حاضر شده اند مبانی مربوط به ولایت را که مورد اتفاق همه فقهای امامیه و اکثر فقهای عامه است مخدوش جلوه دهند بدون اینکه بخواهند سری به کتب فقهی و حقوقی بزنند تا راهی را که به حقوق مادران نزدیک تر است و با اصول پذیرفته شده فقهی مباینتی ندارد ارائه دهند.

بنابراین می توان گفت تا در مباحث مبنایی مربوط به ولایت از جمله بحث روایات یا جایگاه عرف در این خصوص، همچنین نقش زمان و مکان در ولایت مادر، تحول حقوق زن و نقش او در تحولات اجتماعی و سیاسی و اقتصادی جهان امروز و مسائلی از این قبیل وارد نشویم. نمی توان به آسانی و با احساسات، یک حکم فقهی مسلّم را زیر سؤال برد و از این راه به مقصود خود رسید، زیرا این طریق تنها به بی توجهی و عدم تقید به احکام شرعی و فقهی منجر می شود بدون اینکه بتوان نظر فقها را برای تغییر حکم و فتوا و قانونگذار را برای تغییر قانون عوض کرد.

در میان طرفداران نظریه ولایت مادر بعضی سعی کرده اند به صورت منطقی و علمی بحث را مورد مطالعه قرار دهند که در حد لزوم به آنها پاسخ می دهیم. استدلالهای این عده از موافقان ولایت مادر به شرح ذیل می باشد:

مادر نیز مانند پدر و جدّ پدری می تواند بر جان (نفس) و مال مولی علیه ولایت داشته باشد، زیرا این نظر در فقه امامیه سابقه داشته و ابن جنید اسکافی قائل به ولایت مادر بوده و در فقه حنفی نیز اگر خویشان پدری طفل (عصبه) نباشند مادر بر او ولایت خواهد داشت و در میان شافعیان نیز ابوسعید اصطخری به ولایت مادر قائل شده است که به جهت شفقت و مهر زیاد او نسبت به طفل چنین حقی را دارا می باشد. (سعید زاده 1377). بعضی از حنابله نیز ولایت مادر را بر جان (نفس) طفل پذیرفته اند (سعید زاده 1377).

به علاوه، دلایل فقهای امامیه مبنی بر عدم ولایت مادر از جمله روایات محمد بن قیس و محمد بن مسلّم به مسألة ولایت ارتباطی ندارد و اگر قائل به این ارتباط نیز باشیم جملگی آنها ارشادی هستند و می توان از آنها عدول نمود (سعید زاده 1377). و اجماعی که فقهای امامیه به عنوان دلیل عدم ولایت مادر آورده اند اجماع مدرکی بوده و حجیت ندارد. همچنین قاعده و اصلی که فقها به آن قائل هستند؛ یعنی این اصل که کسی بر دیگری ولایت ندارد مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد، صحیح نبوده بلکه خلاف این اصل وجود دارد؛ یعنی درخصوص محجورین اصل ولایت است و مادر نیز تحت این اصل قرار می گیرد (سعید زاده 1377) و آخر اینکه عمده دلیل موافقان ولایت مادر این است که ولایت بر محجورین و افراد واجد این حق بر اساس عرف تعیین گردد. در زمان معصومین(ع) عرف جامعه برای زنان ولایتی بر اولاد خود قائل نمی شد، زیرا آنان را ناقص العقل و تحت ولایت دیگری می پنداشتند و امور مالی و غیر مالی مربوط به اطفال خود غیر از حضانت را به او نمی دادند، اما در زمان حاضرکه زنان در جامعه حضور کامل دارند و همپای مردان تلاش می کنند و ناقص بودن عقل آنان پذیرفته شده نیست، باید برای آنان بعد از پدر یا حتی در زمان حیات پدر قائل به ولایت قهری بر اطفال خود شد (سعید زاده 1377). قبل از اینکه به دلیل اصلی موافقان ولایت مادر، یعنی عرف، بپردازیم لازم است استدلالهای دیگر آنان برای اثبات ولایت مادر به طور مختصر پاسخ داده شود.

اولاً، مسألة عدم ولایت مادر باید در فقه امامیه مورد بررسی قرار گیرد و اگر در مسأله ای به فقه عامه استناد گردد به عنوان تأکید بر موضوع باشد نه آنکه دلیلی بر وجود مدعای خود در فقه امامیه

نیابیم و بخواهیم از فقه عامه که مبانی فقهی آنان با امامیه متفاوت است موضوعی را که فقهای امامیه رد کرده اند، را اثبات نماییم. به علاوه، در فقه عامه نیز مشهور فقها به ولایت مادر قائل نیستند به همین جهت در کشورهای اسلامی برای مادر ولایتی در نظر گرفته نشده است.

ثانیاً، روایاتی که فقها برای عدم وجود ولایت مادر به آنها استناد می کنند بیش از تعدادی است که موافقان ولایت مادر درصدد ردّ آنها هستند و به همین جهت دلالت آنها صریح بوده و نمی توان حمل بر ارشادی بودن آنها کرد. همچنین، این روایات از جهت سلسله سند به گونه ای است که هیچ یک از فقها آنها را قابل خدشه ندانسته اند.

ثالثاً، اجماعی که موافقان ولایت مادر ادعا می کنند مدرکی است. اگر به فرض چنین سخنی را صحیح بدانیم، حداقل مدرک آن اجماع باید معتبر باشد که فقها بر اساس آن قایل به اجماع شده اند؛ یعنی نمی توان یک باره هم اجماع را مدرکی دانست و هم دلایل چنین اجماعی را قابل خدشه فرض کرد.

رابعاً، قاعده ای که فقها به آن قائل هستند که اصل بر عدم ولایت است از جمله قواعدی است که در فقه هیچ خدشه و اشکالی را بر آن نمی توان وارد کرد و از اصول پذیرفته شده و بدیهی میان فقها می باشد.

بعد از ذکر این توضیحات، حال به بررسی دلیل اصلی موافقان ولایت مادر یعنی عرف و رد آن می پردازیم.

از آنجا که فقه با متن جامعه و زندگی روزمره مردم مرتبط است پیوند محکم و دائمی با عرضیات جامعه دارد. به هر میزان که یک فقیه در مقام فهم خطابات شرعی و درک موضوعات اجتماعی، عرفی تر باشد، استنباط او به واقع نزدیکتر خواهد بود. به استثنای بخش عبادات، بیشتر ابواب فقه را موضوعاتی تشکیل می دهند که ماهیتی عرفی دارند. بیع، اجاره، نکاح، و هبه اموری نیستند که شریعت اسلام، آنها را ایجاد کرده باشد، بلکه این امور ماهیتی عقلایی دارند و در جوامع قبل از اسلام نیز مرسوم بوده اند.

نتیجه گیری

در این مقاله سعی شد که اولیای قهری از نظر فقه امامیه و قانون مدنی و عرف مورد شناسایی قرار گیرد و بیان گردید که در فقه امامیه و قانون مدنی تنها پدر و جدّ پدری را به عنوان ولی قهری

می شناسند و از مادر به عنوان ولی، نامی برده نشده است. هر چند او را نیز به عنوان وصی و یا قیم می توان تعیین نمود که می تواند اختیارات ولی را تا حدودی داشته باشد اما در عرف خانواده ها مادر را نیز ولی طفل می دانند علی الخصوص خانواده های جوان که نسبت پدرسالاری در آنها رخت بربسته است نقش مادر بیش از گذشته در امور مالی و غیرمالی طفل خود را نشان می دهد. در عوض، جدّ پدری دیگر مانند گذشته در امور طفل دخالت نمی کند زیرا نه خود او با حضور والدین طفل تمایل به چنین کاری دارد و نه چنین اجازه ای در عمل به او داده می شود. هر چند در فقه و قانون مدنی ولایت پدر و جدّ پدری همراه با هم بوده اما به نظر می رسد با توجه به نظریات حقوقدانان و بعضی از فقهای عظام در این خصوص باید دربارة ترتیب جدّ پدری با پدر در قانون مدنی تجدید نظر گردد و ولایت جدّ پدری بعد از فوت پدر باشد تا نه تداخلی در إعمال ولایت به وجود آید و نه در یک زمان طفل فاقد ولی قهری گردد.

درخصوص مادر نیز هر چند فقه امامیه صراحتاً ولایتی برای او قائل نشده است و مستند سخن فقها روایت صریحی دال بر این معنی نیست اما با توجه به اختیاری که حاکم اسلامی درخصوص ولایت بر محجورین دارد که در قانون مدنی آن را قیمومیت گویند؛ در زمان فوت و حجر پدر و جدّ پدری با احراز شایستگی مادر می تواند اختیاراتی در حدود اختیارات ولی قهری به او اعطا کند که این مسأله با فقه نیز تعارضی نداشته و در عین حال مشکلاتی که از سوی مقررات مربوط به قیمومیت مادر در حال حاضر در خانواده ها وجود دارد حل شود. به همین جهت لازم است که قانونگذار مقررات راجع به قیمومیت را در زمانی که مادر قیم است اصلاح نماید. ضمناً انتقاداتی که امروزه دربارة عدم ولایت مادر وجود دارد با اصلاح قوانین به شکل فوق به خودی خود پاسخ داده خواهد شد.

دربارة وظایف و اختیارات ولی قهری در امور مالی، در فقه امامیه به مواردی که ولی می تواند آن عمل را انجام بدهد یا ندهد اشاره شده است مثلاً اموال منقول و غیرمنقول مولی علیه را بفروشد یا اجاره بدهد یا از او قرض بگیرد یا به او قرض بدهد اما در قانون مدنی در یک ماده به طور کلی، نمایندگی عام در امور مالی طفل به ولی او داده شده است. به نظر می رسد بهتر است قانونگذار موارد مهمی را که مصلحت مولی علیه در آن است بیان کند، مثلاً اجاره دادن مال غیرمنقول طفل بیش از مدتی که او در حجر است یا هبه نمودن از اموال مولی علیه در اموری که به مصلحت اوست، مانند هدیه برای مادر یا یکی از خویشان او.

یکی دیگر از مسائل مهمی که در این مقاله مطرح شده، موضوع ضمانت اجرای وظایف و اختیارات ولی قهری است. یعنی اگر ولی قهری در انجام وظایف خود تقصیر نماید چگونه باید با او رفتار کرد. درخصوص معاملاتی که برخلاف مصلحت مولی علیه است گروهی از فقها به بطلان معامله و عده ای به عدم نفوذ آن اعتقاد دارند، اما به نظر می رسد عدم نفوذ این نوع معاملات به مصلحت مولی علیه است؛ زیرا بطلان و عدم نفوذ از جهت عدم تأثیر مانند هم هستند اما از آن جهت که می توان معامله غیرنافذ را تبدیل به معامله صحیح نمود و در بطلان چنین امکانی وجود ندارد و ممکن است معامله ای در یک زمان به مصلحت مولی علیه نباشد و در وقت دیگر به مصلحت او باشد، بنابراین عدم نفوذ در معاملات برخلاف مصلحت مولی علیه کارایی بهتری نسبت به بطلان دارد.

دربارة ضم امین نیز می توان گفت که به لحاظ اینکه وظایف امین منضم و ولی قهری کاملاً مشخص نشده است چنین تأسیسی جز در موارد خاصی مانند رضایت خود ولی بر ضم امین به جهت عدم توانایی و کبر سن نتیجة مطلوبی به بار نمی آورد مگر اینکه قانونگذار وظایف هر کدام را در امور مالی مولی علیه معین نماید.

عزل ولی قهری در قانون مدنی پیش بینی نشده است اما در فقه امامیه در صورت خیانت ولی قهری حاکم می تواند او را از سمت ولایت عزل نماید. در این خصوص در دادگاهها مشکلاتی وجود دارد. مثلاً در مواردی مانند خیانت او یا اعتیاد و فساد اخلاقی قاضی تشخیص می دهد که ولی قهری باید عزل گردد اما از جهت قانونی حق عزل او را ندارد هرچند به ندرت بعضی از قضات با استفاده از اصل 167 قانون اساسی و سکوتی که درخصوص عزل در قانون مدنی وجود دارد به عزل ولی حکم داده اند. اما اصلاح قانون مدنی درخصوص امکان عزل، بسیار لازم و ضروری است، زیرا هم فقه امامیه و هم عرف اعتقاد دارند که باید دست قضات را از این لحاظ بازگذارد که در صورت احراز خیانت و مسائلی مانند اعتیاد یا کبر سن و ناتوانی بتوانند با عزل ولی از ولایت، از محجورین تحت ولایت چنین اولیایی حمایت کنند و نگذارند که در فساد اخلاقی یا اعتیاد اولیای خود گرفتار گردند و اموالشان نیز در معرض تلف قرار گیرد. بنابراین برای جلوگیری از چنین مسائلی امکان عزل ولی قهری در قانون مدنی ضروری است و به جای او مادر ولی قهری می گردد.

منابع

– آل بحرالعلوم، سید محمد. (1362). بلغة الفقیه. چاپ چهارم. منشورات مکتبة الصادق. تهران: ناصر خسرو پاساژ حمیدی.

– ابن منظور (1412). لسان العرب. بیروت: دارالتراث العربی مؤسسه التاریخ العربی.

– امام خمینی، سید روح الله. (1385). ترجمة تحریرالوسیله. مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

– امامی، سید حسن. (1347). حقوق مدنی. کتابفروشی اسلامیه.

– انیس، ابراهیم و دیگران. المعجم الوسیط.

– تهانوی، محمد علی بن علی. (1158 ق). موسوعه کشاف اصطلاحات الفنون و العلوم.

– جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1378). مبسوط در ترمینولوژی حقوق. انتشارات گنج دانش.

– . (1383). ترمینولوژی حقوق. چاپ چهاردهم. تهران: کتابخانه گنج دانش.

– حائری شاهباغ، سید علی. (1382). شرح قانون مدنی. چاپ دوم. انتشارات گنج دانش.

– خویی، ابوالقاسم. (1420 ق). مصباح الفقاهه. بیروت: دارالهادی.

– . مبانی العروة.

– سعیدزاده، سید محسن. (26/5/1377). «کودک، ولایت قهری و نظریه های فقهی». روزنامة سلام. ش 2086.

– شایگان، سیدعلی. (1375). حقوق مدنی. چاپ اول. انتشارات طه.

– شهید ثانی، زین الدین بن علی الجبعی العاملی. (1414 ق). مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام. چاپ اول. قم: مؤسسة المعارف الاسلامیه.

– صفایی، حسین و اسدالله امامی. حقوق خانواده.

– طباطبایی حکیم، محسن. مستمسک عروة الوثقی. بیروت: دار الاحیاء التراث العربی.

– طریحی، فخرالدین. (1375). مجمع البحرین. تحقیق احمد حسینی. چاپ سوم. تهران: المکتبة المرتضویه.

– عبادی، شیرین. «حقوق زنان». مجلة جامعه سالم. ش 33.

– علامه حلّی، حسن بن یوسف. تذکرة الفقهاء.

– عمید، موسی. (1342). هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران.

– کاتوزیان، ناصر. (1375). دورةمقدماتی حقوق مدنی خانواده. تهران: موسسة نشر یلدا.

– کار، مهرانگیز. «ولایت قهری». مجلة زنان. ش 36، 29، 26.

– محقق حلّی، جعفر بن حسن. شرایع الاسلام فی المسلائل الحلال و الحرام.

– ملک زاده، فهیمه. (1384). حقوق ناشی از ازدواج در اسلام و برخی جوامع غربی. انتشارات فلاح

منبع:

.http://www.olumensani.com/FA/ArticleView.html?ArticleID=109649