نقد حكميت در دعاوي خانوادگي از مقررات تا اجرا

نوشته شده توسط در آگوست 21, 2011 . نوشته شده در مقالات حقوق خانواده

نويسنده : فرج الله هدايت نيا 

 نقد حكميت در دعاوي خانوادگي از مقررات تا اجرا / فرج الله هدايت نيا 

چكيده:

در مجموعه قوانين مربوط به خانواده، قانون‌گذار قبل از انقلاب اسلامي نهادي به نام داوري ايجاد و براي آن مقرراتي را وضع کرده بود. پس از انقلاب اسلامي، اصطلاح «حکميت» جايگزين اصطلاح «داوري» شده و تغييراتي نيز درمقررات آن اعمال گرديد. در حال حاضر، به موجب «ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» و «آيين نامه اجرايي» آن، قضات محاکم خانواده دادخواست‌هاي طلاق را به داوري ارجاع مي‌دهند تا با تلاش داوران، از جدايي زوجين جلوگيري شده و بدين ترتيب از ميزان طلاق کاسته شود. افزايش آمار طلاق در سال‌هاي اخير موجب طرح سوالاتي راجع به اين قانون و نحوه اجراي آن در محاکم خانواده گرديده است. بدين جهت در اين نوشتار مباحثي همچون مفهوم و ماهيت حكميت، سير تحول داوري، موضوع و قلمرو داوري، و نحوه انتخاب داوران در قرآن، منابع فقهي و قوانين موضوعه، مورد بررسي قرار گرفته است و پس از آن با يک بررسي آماري معلوم گرديد؛ اين قانون به جهت نقص‌هاي كه دارد كارايي لازم را ندارد؛ لذا در انتهاي مقاله پيشنهادهايي در راستاي اصلاح قانون حكميت ارائه گرديد.

واژگان كليدي:

حکميت، داوري، خانواده، طلاق، شقاق، وكالت، قاضي تحكيم.

حکميت يا داوري راه‌کار قرآن كريم براي تحکيم خانواده و حلّ مناقشات خانوادگي است. قرآن کريم به اقوام زوجين دستور مي‌دهد که با مشاهده نشانه‌هاي اختلاف و ناسازگاري، محکمه صلح خانوادگي تشکيل دهند تا بين دو طرف نزاع صلح و سازش ايجاد نمايند. اين حکم قرآن کريم مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است، به گونه‌اي که در قوانين مربوط به خانواده، قضات ملزم شده‌اند، دادخواست‌هاي مربوط به طلاق را به داوري ارجاع دهند و صدور حکم طلاق، بدون تشريفات مربوط به داوري صحيح نمي‌باشد.

قوانين مربوط به داوري، از آغاز تاکنون تغييراتي داشته و قانون‌گذار هر بار با توجه به نيازها و مقتضيات زمان، الزاماتي را ايجاد کرده است. اهمّ تحوّلات رخ داده در موضوعات ذيل مي‌باشد:

ـ موضوع قلمرو داوري؛

ـ کيفيت انتخاب داوران؛

ـ اجباري يا اختياري بودن داوري.

در اين نوشتار، ضمن بيان مفهوم و ماهيت داوري و سير تحولات داوري در حقوق خانواده، موضوعات فوق از جهت حقوقي و فقهي مورد بررسي قرار گرفته است. همچنين در پايان با ارائه آمارهايي، عملکرد محاکم خانواده در خصوص داوري و ميزان موفّقيت آنان در ايجاد سازش و رفع اختلافات خانوادگي بيان شده است.

1) مفهوم حکميت

1-1) مفهوم حقوقي

داور يا حَکَم در لغت به معناي حکم، ميانجي، قاضي و اشخاصي كه طرفين دعوا براي حل اختلاف به طريق غيررسمي انتخاب مي‌كنند، آمده است. (انوري، 1381: ج4، ص2997) در اصطلاح، تعاريف متنوعي از آن ارائه شده است. برخي از اين تعريف‌ها با يکديگر متفاوت هستند، به نحوي که نمي‌توان از آنها مفهوم واحدي استخراج نمود. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره مي‌شود:

ـ مرحوم «متين دفتري» در تعريف داوري مي‌نويسد: «زماني كه افراد از مداخله مراجع رسمي (قضايي) در قطع و فصل دعاوي مربوط به حقوق خصوصي خودشان صرف نظر نمايند و به حکومت خصوصي اشخاصي که از نظر معلومات و اطلاعات فني يا درستکاري و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسليم شوند». (متين دفتري، ج1، ص76)

ـ برخي معتقدند: «داوري رفع اختلاف از طريق حکميت اشخاصي است که اصحاب دعوا به تراضي انتخاب کرده يا مراجع قضايي به قيد قرعه برگزيده‌اند». (مدني، ج2، ص 668)

ـ پروفسور «رنه داويد» مي‌نويسد: «داوري فني است که هدف آن حل و فصل مسايل مربوط به روابط بين دو يا چند شخص به وسيله يک يا چند شخص ديگر به نام داور يا داوران است که اختيارات خود را از يک قرارداد خصوصي مي‌گيرند و بر اساس آن قرارداد راي مي‌دهند، بدون آن که دولت چنين وظيفه‌اي را به آنان محول کرده باشد». (رنه داويد، به نقل از محمدزاده، 1379: ص23) از مقايسه اين تعريف‌ها و تعريف‌هاي ديگر معلوم مي‌شود؛ تعريف‌هاي ارائه شده از داوري در پاسخ به پرسش‌هاي ذيل با يکديگر متفاوت هستند:

ـ قراردادي بودن داوري؛ بر اساس بعضي تعريف‌ها، داوري يک نهاد صرفا قراردادي است و اختيارات داوران نيز از قرارداد ناشي مي‌شود؛ در حالي که به موجب بعضي ديگر از تعريف‌ها، داوري ممکن است، قانوني باشد.

ـ مردمي بودن داوري؛ بعضي حقوقدانان داوري را يک نهاد کاملا مردمي دانسته‌اند، در حالي که به عقيده بعضي، داوري دولتي يا نيمه دولتي است.

با بيان دو تفاوت ذکر شده معلوم مي‌شود، حقوقدانان هر کدام داوري را با توجه به نظم حقوقي زمان خويش تعريف کرده‌اند. يعني با توجه به مقررات داوري در قوانين موضوعه زماني که در آن مي‌زيسته‌اند، تعريف خاصي از داوري بيان نموده‌اند.

2-1) مفهوم فقهي

حکميت در منابع فقهي تحت عنوان «قاضي تحکيم» بيان شده است. فقهاي سلف با وجود آن‌که به مشروعيت حکميت تصريح نموده‌اند، ولي تعريف خاصي از آن ارائه نکرده‌اند. عبارت ذيل يا مشابه آن در بيشتر منابع فقهي مشاهده مي‌شود:

«اذا ترافع نفسان الي رجل من الرعية فرضيا به حکما بينهما و سألاها ان يحکم لهما بينهما جاز». (طوسي، 1387ق: ج8، ص 165؛ رك. طوسي، 1417ق: ج6، ص241؛ حلي، 1409ق: ج4، ص861) جايز است دو نفر مرافعه‌اي را نزد فردي برده و به داوري وي رضايت دهند و از او بخواهند که ميان آنها حکم کند.

از اين عبارت چنين بر مي‌آيد که حکميت عبارت است از ميانجيگري فردي که منتخب دو طرف دعوا باشد. يکي از فقهاي معاصر در تعريف قاضي تحکيم چنين نوشته است:

«هو شخص او اشخاص يتراضي به او بهم طرفا النزاع، ان يترافعا عنده او عندهم و ان يقبلا قوله او قولهم و يعملا بذلک». (موسوي اردبيلي، 1408ق: صص 108-107) قاضي تحکيم شخص يا اشخاصي هستند که دو طرف دعوا رضايت مي‌دهند، تا اختلاف خود را نزد وي مطرح کنند و رأي وي را در خصوص موضوع اختلاف بپذيرند و به آن عمل کنند.

از اين عبارت نيز مي‌توان به مفهوم حکميت در فقه پي برد. براساس تعاريف فوق، حکميت داراي ويژگي‌هاي ذيل مي‌باشد:

ـ حکميت نهادي قراردادي بين افراد است؛

ـ حکميت يک نهاد غير دولتي است؛ زيرا حَکم منتخب دو طرف دعوا مي‌باشد.

ـ حکميت مي‌تواند توسط يک شخص حقوقي انجام شود.

بنابراين به موجب تعريف ذکر شده، اصل حکميت و انتخاب شخص حَکم توافقي است.

2) ماهيت حکميت و رابطه آن با نهاهاي مشابه

قرآن کريم راجع به اختلاف‌هاي خانوادگي از اصطلاح « حَکَم » استفاده کرده است و مي‌فرمايد:

«و إن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله و حكماً من أهلها إن يريدا إصلاحاً يوفّق اللَّه بينهما إنّ اللَّه كان عليماً خبيرا». (نساء، 35)، «اگر از جدايي و شكاف ميان آن دو (همسر) بيم داشته باشيد، يك داور از خانواده شوهر، و يك داور از خانواده زن انتخاب كنيد (تا به كار آنان رسيدگي كنند). اگر اين دو داور، تصميم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها كمك مي‏كند؛ زيرا خداوند، دانا و آگاه است و از نيات همه، با خبر است».

مبناي شرعي داوري در مناقشات خانوادگي همين آيه مبارکه است. در اين حال دو سؤال مطرح مي‌شود كه مقصود از حَکَم در آيه چيست و ماهيت آن چه مي‌باشد، براي پاسخ‌گويي به آن احتمالاتي وجود دارد که در ادامه مقاله بررسي مي‌شود.

1-2) حکميت و قاضي تحکيم

اصطلاح «قاضي تحکيم» در قوانين چندان شناخته شده نيست. اين اصطلاح در ماده 6 قانون تشکيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 ذکر شده؛ در اين قانون آمده است:

«طرفين دعوا در صورت توافق مي‌توانند براي احقاق حق و فصل خصومت به قاضي تحکيم مراجعه نمايند».

قانون‌گذار در اين قانون و در هيچ قانون ديگري راجع به احکام و مقررات آن توضييح نداده است. البته در مصوبه اوليه مجلس شوراي اسلامي، ذيل ماده فوق تبصره‌اي نيز ذکر شده بود که مورد ايراد شوراي نگهبان قرار گرفت. در اين تبصره آمده بود:

تبصره: «شرايط قضات تحکيم و ميزان و حدود صلاحيت و چگونگي کار آنان بر اساس آيين نامه‌اي خواهد بود که توسط وزارت دادگستري تهيه و به تصويب رييس قوه قضاييه مي‌رسد».

اين تبصره به نظر شوراي نگهبان مغاير با اصول 163و159 [1]قانون اساسي رسيد، لذا آن را تاييد نکرد. (محمدزاده، 1379: ص143). مجلس شوراي اسلامي نيز براي رفع ايراد شوراي نگهبان، اين تبصره را حذف نمود، در حال حاضراين ماده از قانون به دليل ابهامي که دارد، جزء قوانين متروک در آمده است.

قاضي تحکيم در فقه يک اصطلاح شناخته شده است و در اين تحقيق نيز مفهوم و شرايط آن به اختصار بيان مي‌شود. بيشتر فقها، معتقدند منظور از حَکَم در آيه مورد بحث همان قاضي تحکيم مي‌باشد، زيرا خداي سبحان در اين آيه از داوران به حکم تعبير کرده است. شهيد ثاني مي‌فرمايد: «و الاکثر علي کونه تحکيما لانّ الله سمّاهما حکمين». (شهيد ثاني، 1413ق: ج8، ص367؛ رك. بحراني، بي‌تا، ج24، ص629). اين نظريه به دلايل ذيل قابل تامّل مي‌باشد:

قاضي تحکيم در فقه نهادي است که ساختار و شرايط مخصوصي دارد. زيرا قاضي تحکيم منتخب دو طرف دعوا مي‌باشد و نمي‌توانند هر طرف دعوا داوري از طرف خود معرفي کنند. با وجود اين‌كه حکميت در آيه مورد بحث به هر كدام از زن و شوهر حق مي‌دهد جداگانه داور معرفي کنند. البته ممکن است در مواردي حکمين را دادگاه تعيين کند و طرفين در تعيين آن نقشي نداشته باشند. همچنين از نظر فقهي، قاضي تحکيم بايد تمام شرايط قاضي منصوب را داشته باشد. محقق حلي مي‌نويسد:

«ويشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب عن الامام». (حلي، 1409ق: ج4، ص860) قاضي تحکيم تمام شرايط قاضي منصوب از جانب امام را بايد داشته باشد».

شهيد ثاني ذيل اين عبارت مي‌نويسد:

«واعلم أن الاتفاق واقع علي أن قاضي التحكيم يشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب من الشرائط الّتي من جملتها كونه مجتهدا». (شهيد ثاني، 1413ق: ج13، ص333)

لزوم رعايت شرايط قاضي منصوب در مورد قاضي تحکيم (به جز شرط نصب) مورد اتفاق فقها مي‌باشد. شرايط قاضي منصوب به عقيده مشهور فقها عبارت از: بلوغ، عقل، عدالت، مرد بودن، حلال‌زاده بودن، قدرت حفظ و ضبط نمودن، قدرت نوشتن، بينايي و اجتهاد است. کسي که واجد اين شرايط باشد و از سوي امام به قضاوت منصوب شود، مي‌تواند قضاوت نمايد. قاضي تحکيم نيز بايد همين شرايط را داشته باشد؛ فقط نصب از سوي امام استثنا شده است.

بنابراين اگر حکميت مذکور در سوره نساء همان قضاوت تحکيمي باشد، در عمل اين آيه غير قابل اجرا خواهد بود. زيرا به ندرت مي‌توان در ميان فاميل يا آشنايان زوجين، فردي پيدا نمود که واجد شرايط مذکور باشد. به همين دليل قرآن کريم فقط يک شرط بيان مي‌نمايد: «حکما من اهله و حکما من اهلها». ظاهر آيه دلالت دارد بر اين که داوران بايد از ميان فاميل زن و شوهر باشند و بدون آن فرمان الهي محقق نخواهد شد. دليل اين مطلب آن است که فاميل ريشه‌هاي مشکل را بهتر مي‌داند و نسبت به حل اختلاف اهتمام بيشتري دارد. براي بيگانه زندگي آينده زن و شوهر خيلي مهم نيست. بنابراين اگر داوران از ميان فاميل انتخاب شوند، احتمال سازش بيشتر است.

البته در وجوب و لزوم اهل بودن داوران ترديد شده است. مشهور فقهاي اماميه معتقدند: حکميت از باب تحکيم يا وکالت است و در هر حال اهل بودن جزء شرايط آن نمي‌باشد. زيرا مقصود از بعث حَکم، صلح و سازش است و آن با داوري بيگانه نيز حاصل خواهد شد. در اين نظريه، امر خداي متعال به انتخاب حَکم از ميان فاميل حمل به «امر ارشادي» شده است. (شهيد ثاني، مسالک الافهام، ج8، ص366)[2]

اطلاق اين مطلب قابل قبول نمي‌باشد. زيرا داوري فاميل بر بيگانه ترجيح دارد و به همين دليل قرآن کريم به آن فرمان داده است. سؤال مهم اين است، حكم مواردي كه در ميان اعضاي فاميل فرد واجد شرايط براي داوري نباشد؛ چيست؟ به نظر مي‌رسد انتخاب داور از ميان فاميل واجب است، مگر در مواردي که در ميان فاميل فرد واجد شرايط يافت نشود که در اين صورت انتخاب داور از افراد بيگانه جايز خواهد بود.

به هر حال، اگر کسي حکميت را همان قضات تحکيم بداند، در اين صورت بايد به اين راه حل ملتزم شود که در انتخاب حَکم شرايط قضات تحکيم را رعايت نمايد، البته تا حدي که به عسر و حرج منتهي نشود و در هر مورد که رعايت شرايط ذکر شده دشوار باشد، با استناد به قاعده عسر و حرج از آن صرف نظر مي‌شود.

نهاد قضاوت تحکيم در فقه با داوري در آيين دادرسي نيز همخواني ندارد. بين اين دو نهاد از جهت قلمرو و شرايط تفاوت وجود دارد. از حيث قلمرو، داوري فقط در دعاوي حقوقي جريان دارد؛ در حالي که از حيث فقهي، قاضي تحکيم صلاحيت عام دارد و مي‌تواند به دعاوي حقوقي و کيفري رسيدگي کند. فقهاء معتقدند:

«و حکمه لازم نافذ في کلّ الاحکام في حقوق الناس و حقوق الله حتّي العقوبات للعمومات». (فاضل هندي، 1416ق: ج2، ص32) حکم قاضي تحکيم در همه احکام اعمّ از حق‌الناس و حق‌الله حتي در مجازات‌ها، به دليل عام بودن مشروعيت، نافذ و لازم است. همچنين بعضي از فقهاء حکميت را مخصوص حق الناس دانسته و حق الله را از قلمرو حکميت خارج دانسته‌اند. (رک. نجفي، 1367: ج40، ص27).

قاضي تحکيم و قاضي منصوب از نظر فقها شرايطي مساوي دارند در حالي که در مورد داوري چنين نيست. بدين شرايطي نظير اجتهاد، مرد بودن، ايمان و طهارت مولد را قانون گذار براي داوري بيان نكرده است.

برخي معتقدند: بين قاضي تحکيم و داوري از حيث شخصيت نيز تفاوت وجود دارد. به اين بيان که داور مي‌تواند يک شخصيت حقوقي باشد، در حالي که قاضي تحکيم بايد يک شخص حقيقي باشد و هيچگاه يک شخص حقوقي نمي‌تواند عهده‌دار امر قضاوت شود». (قماشي، 1367: ش10، ص236) البته در درستي اين مطلب شهيد اول اظهار ترديد نموده‌اند.

2-2) حکميت و وکالت

سؤال اساسي اين است كه آيا حکميت در دعاوي خانوادگي همان وکالت مي‌باشد يا با آن تفاوت دارد؟ اگر حکميت در مسائل خانوادگي همان وکالت باشد، در اين صورت حکمين وکلاي زن و شوهر خواهند بود و تابع شرايط و مقررات وکالت مي‌باشند. در تقويت اين نظريه برخي بيان كرده‌اند: «لان البضع حق للزوج، والمال حق للزوجه، وهما بالغان رشيدان، فلايكون لاحد ولاية عليهما، فلا يكونا إلا وكيلن». (همان، ص629) زوجين هر دو بالغ و رشيد هستند و هيچ کس بر آن دو ولايت ندارد؛ بنابراين دليلي ندارد، کسي بدون اذن يا اجازه آن‌ها بتواند براي آنان تصميم بگيرد. لذا زوجين بايد خودشان داور را انتخاب نمايند.

اين احتمال با ظاهر آيه نمي‌سازد. زيرا خطاب قرآن کريم در اين خصوص به صورت فعل جمع (ابعثوا) است. اگر مخاطب قرآن در بعث حَکم زوجين بود، بايد اين فعل به صورت تثنيه (ابعثا) آورده مي‌شد. حال اگر زوجين در تعيين داور دخالتي نداشته باشند، چگونه داوران وکيل آنان مي‌شوند؟

جمله شهيد ثاني محل تأمل مي‌باشد، زيرا از يك سو در حالت شقاق و اصرار بر آن، زوجين هر دو ممتنع از انجام وظايف شرعي محسوب مي‌شوند. از سوي ديگر، حاکم بر ممتنع ولايت دارد «الحاکم ولي الممتنع» و مي‌تواند وي را مجبور به تمکين نمايد. (رك. محقق داماد، 1381: ج3، ص201) در اين مساله نيز، حاکم با اصرار زوجين بر شقاق، اقدام به تعيين حَکم مي‌کند و زوجين را به پذيرش رأي داوران مجبور خواهد نمود. «واعترض عليه بأن حكم الشارع قد يجري علي غير المحجور عليه كالمماطل وبإصرار الزوجين علي الشقاق قد صارا ممتنعين عن قبول الحق، فجاز الحكم عليهما». (بحراني، بي‌تا، ج24، ص629)

شيخ طوسي در بيان ادله نظريه تحکيم مي‌نويسد: «دليلنا: قوله تعالي: "فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها" وهذا ظاهر في التحكيم، لأنه لم يقل فابعثوا وكيلا. وأيضا فإن الخطاب إذا ورد مطلقا فيما طريقه الأحكام كان منصرفا إلي الأئمة والقضاة، كقوله تعالي: "والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما"، "والزانية والزاني فاجلدوا" كذلك هاهنا. وأيضا: فان الخطاب لا يتوجه إلي الزوجين، لأنه لو توجه إليهما لقال فأبعثا.». (طوسي، 1387ق: ج4، ص416) دليل ما سخن خداي متعال است که فرمود: «فابعثوا حکما…». اين جمله ظهور در تحکيم دارد؛ زيرا خداوند نفرمود: «فابعثوا وکيلاً». علاوه بر اين، خطابات قرآن کريم که حکمي را بيان مي‌کنند، هرگاه به صورت مطلق بيان شوند، منصرف به امامن و قضات هستند. مانند آيات: «السارق و السارقه فاقطعوا ايديهما»؛ «الزانيه و الزاني فاجلدوا». در اين آيه مورد بحث نيز چنين است. خطاب در اين جا متوجه زوجين نيست؛ زيرا اگر خطاب متوجه زوجين بود، در اين صورت بايد مي‌فرمود: «فابعثا».

از ميان فقهاء، تنها ابن برّاج در بعضي آثار خود نظريه توکيل را پذيرفته است، لکن وي نيز از اين نظريه عدول کرده و نظريه تحکيم را قبول نموده، ايشان به اين تغيير نظر اذعان نموده و مي‌نويسد:

«وقد ذكرنا في كتابنا الكامل في الفقه في هذا الموضع أنه علي طريق التوكيل والصحيح أنه علي طريق التحكيم، لانه لو كان توكيلا لكان ذلك تابعا للوكالة وبحسب شرطها» (ابن براج، 1406ق: ج2، ص266) ما در کتاب «الکامل في الفقه» خود در اين رابطه ذکر کرده‌ايم که اين امر به صورت توکيل است، و صحيح آن است که آن به صورت تحکيم مي‌باشد، زيرا اگر توکيل باشد، هر آينه تابع مقررات وکالت بوده و تابع شرايط آن خواهد بود ]و حال آن که چنين نيست[.

3-2) حکميت و شوراهاي حل اختلاف

ماده 189 قانون برنامه توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران، نهادي به نام «شوراي حل اختلاف» پيش بيني کرده است. در اين قانون آمده است:

«به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضايي و در راستاي توسعه مشارکت‌هاي مردمي، رفع اختلافات محلي و نيز حل و فصل اموري که ماهيت قضايي ندارند و يا ماهيت قضايي آن از پيچيدگي کمتري برخوردار است به شوراهاي حل اختلاف واگذار مي‌گردد…».

با بررسي مقررات حاکم برشوراهاي حل اختلاف که در آيين نامه اجرايي ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي … آمده و مقايسه آن با حکميت در خانواده مي‌توان به تفاوت اين دو نهاد پي برد. در ادامه به بعضي تفاوت‌هاي اين دو نهاد اشاره مي‌شود:

الف)- نحوه انتخاب؛ حکمين در دعاوي خانوادگي ممکن است منتخب زوجين باشند، در حالي که اصحاب دعوي در انتخاب اعضاي شوراي حل اختلاف نقشي ندارند. (ماده 4 آيين نامه اجرايي)

ب)- محدوده حكميت؛ حکميت ويژه دعاوي طلاق است در حالي که شوراي حل اختلاف صلاحيت‌هاي وسيعي در دعاوي حقوقي و کيفري دارد. (ماده 7 آيين نامه اجرايي)

ج)- هزينه رسيدگي؛ حکمين در دعواي طلاق مي‌توانند در خواست حقّ الزحمه کنند که در اين صورت پرداخت حقّ الزحمه آنان بر عهده زوجين خواهد بود، در حالي که رسيدگي در شوراهاي حل اختلاف مجاني مي‌باشد. (ماده 10 آيين نامه اجرايي)

د)- رعايت مقررات داوري؛ حکمين در دعواي طلاق ملزم به رعايت مقررات مربوط به داوري در آيين دادرسي نمي‌باشند، در حالي که شوراي حل اختلاف، هرگاه به عنوان داور مرضي الطرفين به اختلاف رسيدگي مي‌کند، بايد مقررات مربوط به داوري در آيين دادرسي مدني را رعايت نمايد. (ماده 20 آيين نامه اجرايي)

نکته مهم ديگر در مورد صلاحيت نهاد حکميت و شوراهاي حل اختلاف اين است که شوراهاي حل اختلاف صلاحيت رسيدگي به اختلافات خانوادگي (به جز دعواي طلاق) را دارند. ماده 7 آيين نامه اجرايي، در رابطه با حدود صلاحيت شوراها مي‌نويسد:

«شورا در موارد ذيل صالح به رسيدگي مي‌باشد:

1. مذاکره به منظور ايجاد سازش بين طرفين در کليه امور مدني و…».

تعبير «کليه امور مدني» صلاحيت‌هاي گسترده‌اي را به شوراهاي حل اختلاف مي‌دهد که از جمله آن دعاوي خانوادگي است. (رک. رهگشا، 1383: ص102) البته محاکم خانواده نمي‌توانند، دعاوي طلاق را به اين شوراها ارجاع دهند. زيرا داوري بين زوجين متقاضي طلاق بر اساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق انجام مي‌شود که قانون خاص است. بنابراين، نهاد حکميت براي داوري در دعواي طلاق و شوراهاي حل اختلاف براي رسيدگي به ساير دعاوي خانوادگي صلاحيت دارند.

3) سير تحول داوري

داوري در ايران نخستين بار در قانون اصول محاکمات حقوقي مطرح گرديد. از آن زمان تاکنون قوانين متعددي راجع به داوري تصويب شده است. در قوانين مربوط به داوري، قانون‌گذار گاهي از اصطلاح «حکميت» و گاهي نيز از اصطلاح «داوري» بهره برده و در هر زمان متناسب با شرايط و مقتضيات روز مقرراتي وضع نموده است. مطالعه و مقايسه قوانين مربوط به داوري در ايران از وسعت بيش از حد تغييرات حکايت دارد. پيش از بررسي و مطالعه تحولات رخ داده، نخست به سير تحول قوانين مربوط به داوري و مهمترين دلايل آن اشاره مي‌شود.

1-3) تحولات پيش از انقلاب اسلامي

تحولات قوانين پيش از انقلاب اسلامي به ترتيب تاريخ تصويب، بيان مي‌گردد:

الف)ـ قانون حکميت مصوب 1306؛ در اين قانون، نوعي حکميت اجباري پيش بيني شده است. در ماده اول اين قانون آمده:

«هرگاه در دعاوي حقوقي، يکي از متداعيين محکمه صلح – بدايت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوي به طريق حکميت انجام گيرد، محکمه طرف ديگر دعوي را به موافقت با اين تقاضا تکليف و مطابق مواد ذيل رفتار خواهد کرد، مشروط بر اين که تقاضاي حکميت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوي در آن محاکمه بدايتا طرح شده باشد».

ب)ـ قانون اصلاح حکميت مصوب 1308؛ در اصلاحيه اين قانون، بعضي از دعاوي از ارجاع به داوري ممنوع شده‌اند. از جمله دعاوي مربوط به اصل زوجيت و بنوّت است. در ماده دوم اصلاحيه اين قانون بيان شده:

«در موارد ذيل ارجاع دعوي به حکميت ممنوع است ولو طرفين تراضي نمايند:

1ـ در دعاوي راجعه به اصل زوجيت و بنوّت؛

2ـ در دعاوي راجعه به توقف و ورشکستگي».

ج)ـ قانون حکميت مصوب 1313؛ اين قانون نيز مقرراتي را راجع به حکميت پيش بيني کرده است. در ماده يکم اين قانون چنين آمده:

«کليه اشخاصي که اهليت اقامه دعوي دارند، مي‌توانند به تراضي، اختلافات و منازعه خود را در حقوق و اموال اعم از اين که در محاکم عدليه طرح شده يا نشده باشد، در صورت طرح در هر مرحله که باشد، مي‌توانند به تراضي به حکميت يک يا چند نفر رجوع کنند».

د)ـ قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318؛ در اين قانون مقررات مفصّلي راجع به داوري بيان شده است. ماده 676 اين قانون راجع به داوري در اختلافات خانوادگي بوده. متن قانون با توضيحاتي در ادامه مقاله ذکر خواهد شد.

ه‍)ـ قانون اصول محاکمات حقوقي مصوب 1329؛ در ماده 757 اين قانون چنين آمده است:

«کليه اشخاصي که صلاحيت دعوا را دارند، مي‌توانند منازعه خود را به حکميت يک يا چند نفر که به عده طاق به تراضي انتخاب کرده‌اند واگذار نمايند».

و)ـ قانون حمايت خانواده مصوب سال 1353؛ در ماده پنجم اين قانون آمده: «دادگاه در صورت تقاضاي هر يک از طرفين مکلف است، موضوع دعوي را به استثناء رسيدگي به اصل نکاح و طلاق به يک تا سه داور ارجاع نمايد. همچنين دادگاه در صورتي که مقتضي بداند راساً نيز دعوي را به داور ارجاع خواهد کرد…».

ز)ـ قانون خانه انصاف مصوب 1356؛ پيش از تصويب قانون خانه انصاف، قانوني به نام «قانون شوراي داوري» به تصويب رسيد. قلمرو فعاليت شوراهاي داوري، شهرها بوده است. شوراي داوري در شهرها صلاحيت رسيدگي به اختلافات خانوادگي را نداشتند.[3]در عوض محدوده فعاليت خانه‌هاي انصاف، روستاها بوده و صلاحيت رسيدگي به اختلافات خانوادگي را داشتند. در ماده 11 اين قانون آمده است: «در امور مدني صلاحيت خانه انصاف محدود به موارد زير است:

ـ رسيدگي به کدورت‌هاي خانوادگي و نفقه زن و اولاد و ساير افراد واجب النفقه».

ح)ـ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مصوب 1356؛ در ماده 10 اين قانون راجع به داوري چنين آمده است: «در هر دعوي حقوقي به استثناي موارد مندرج در ماده 675 آيين دادرسي مدني كه قبل از تصويب اين قانون اقامه شده و تا تاريخ اجراي اين قانون رسيدگي به آن پنج سال يا بيشتر به طول انجاميده اعم از اين كه در مرحله نخستين يا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلي، ظرف مدت دو سال مي‌تواند در صورتي كه ختم دادرسي اعلام نشده باشد حل و فصل دعوي را از طريق داوري كتبا درخواست كند. اين درخواست به دادگاه تسليم مي‌شود و رييس دادگاه در صورت احراز شرايط فوق دستور ابلاغ آن را به طرف ديگر دعوي مي‌دهد. هرگاه ظرف ده روز از ابلاغ درخواست مذكور طرفين داور مرضي الطرفين يا داوران اختصاصي خود و سر داور را معرفي كنند، دادگاه قرار ارجاع دعوي را به داوري داوران معرفي شده صادر مي‌كند و در صورت عدم معرفي داور از طرف يكي از طرفين دعوي و يا عدم توافق در تعيين سر داور دادگاه داور اختصاصي طرف ممتنع و سر داور را به قيد قرعه از بين اشخاص واجد شرايط داوري انتخاب و دعوي را به داوري آنها ارجاع مي‌نمايد».

2-3) تحولات پس از انقلاب اسلامي

الف)ـ داوري در قانون تشکيل دادگاه مدني خاص مصوب 1359؛ اين قانون در سال‌هاي نخست پس از پيروزي انقلاب اسلامي به تصويب رسيد كه در ادامه مقاله مورد بررسي قرار مي‌گيرد.

ب)ـ داوري در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371؛ در حال حاضر، داوري در اختلافات خانوادگي به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق صورت مي‌گيرد. اين قانون مورخ 21/12/1370 توسط مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. بخش‌هايي از اين قانون با ايراد شوراي نگهبان مواجه شد و مجلس شوراي اسلامي، مصوبه خود را جهت داوري به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نيز با تغييراتي در مصوبه مجلس، آن را در تاريخ 28/7/1371 به تصويب رساند. متن قانون به شرح ذيل است:

ماده واحده: «از تاريخ تصويب اين قانون زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند بايستي جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حکمين، از دو طرف که برگزيده دادگاهند (آن طور که قرآن کريم فرموده است) حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمي طلاق حق ثبت طلاق‌هايي را که گواهي عدم امکان سازش براي آن‌ها صادر نشده است، ندارند. در غير اين صورت از سر دفتر خاطي سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد».

بعضي از اين قوانين به طور کلي به داوري اشاره نموده و اختصاص به باب خانواده ندارند. بعضي ديگر از آن‌ها، به طور خاص راجع به داوري در دعاوي خانوادگي وضع شده است.

4) موضوع و قلمرو داوري

1-4) موضوع داوري در قوانين خانواده

با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوري دادخواست طلاق است و قلمرو آن نيز به دعواي طلاق محدود مي‌شود. در اين قانون تصريح شده: «… زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند…». از اين قانون استفاده مي‌شود که موضوع داوري، دادخواست طلاق است، اعم از آن که دادخواست توسط زن يا شوهرداده شده باشد. در هيچ دعواي ديگري غير از طلاق، داوري شکل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه يا حضانت فرزند، قانون، تشکيل داوري را لازم ندانسته است. اگرچه منعي نيز در اين رابطه وجود ندارد.

در لايحه قانوني تشکيل دادگاه مدني خاص نيز داوري مخصوص دادخواست طلاق ذكر شده؛ در اين قانون چنين آمده:

«… در مواردي که شوهر به استناد ماده 1133 ق.م.[4]تقاضاي طلاق مي‌کند، دادگاه بدواً حسب آيه کريمه: «و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله كان عليما خبيرا». (نساء، 35) موضوع را به داوري ارجاع مي‌کند و در صورتي که بين زوجين سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردي که بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نيست».

دادخواست طلاق ممکن است از سوي زوج يا زوجه داده شود؛ همانطور که ممکن است، دادخواست طلاق توافقي باشد. به موجب قانون فوق، داوري در مواردي شکل مي‌گيرد که زوج متقاضي طلاق باشد؛ لذا درمواردي که زوجه متقاضي طلاق باشد، يا در طلاق‌هاي توافقي و در ساير دعاوي خانوادگي، داوري موضوعيت پيدا نمي‌کند. بنابراين قلمرو داوري در قانون «تشکيل دادگاه مدني خاص» محدودتر از قانون «اصلاح مقررات مربوط به طلاق» است.

قلمرو داوري در قوانين پيش از انقلاب اسلامي وسيع‌تر از قوانين بعد از انقلاب اسلامي بوده است. قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 متعرض مساله داوري شده و ماده 676 به داوري در دعاوي خانوادگي اشاره نموده و چنين مقرر داشته بود:

«در موارد اختلاف بين زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکين و نفقه و کسوه و سکني و نيز هزينه طفلي که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر يک از زوجين طرح شود، دادگاه‌ها مي‌توانند به درخواست هريک از طرفين، دعوي را ارجاع به داوري نموده و در صورت عدم تراضي آن‌ها در تعيين داور، لااقل دو نفر را از بين اقرباء طرفين و در صورتي که در محل سکونت خود اقرباء نداشته باشند، از اشخاصي که با آنها معاشرت و دوستي دارند تعيين کنند. داورها مکلفند حتي الامکان سعي در اصلاح بين زوجين نموده و در صورتي که قادر به اصلاح نشوند، راي خود را در تشخيص ذي‌حق بودن يکي از طرفين و تعيين ميزان هزينه زن يا طفل در صورتي که موضوع دعوي هزينه زن باشد به دادگاه تقديم دارند…».

موضوع داوري در اين قانون «اختلاف بين زن و شوهر» است. اين تعبيري عام و شامل هر نوع دعوي ميان زوجين مي‌شود. به تصريح قانون فوق، دعاوي ذيل به داوري ارجاع مي‌شده است:

سوء رفتار؛ عدم تمکين؛ نفقه؛ کسوه وهزينه نگهداري طفل.

به نظر مي‌رسد اين موارد به عنوان نمونه‌هايي از «اختلاف بين زن و شوهر» بيان شده است. بنابراين مواردي نظير دعواي حضانت طفل نيز به داوري قابل ارجاع بوده است. لذا معلوم مي‌شود تا پيش از انقلاب اسلامي، موضوع و قلمرو داوري، شامل کليه اختلاف‌هاي خانوادگي مي‌شد، در حالي که بعد از انقلاب اسلامي، داوري فقط مخصوص دادخواست طلاق است. حال اين پرسش مطرح مي‌شود که دليل اين تغييرات چه بوده و قانون‌گذار در اين تحولات چه اهدافي را دنبال مي‌نمايد. براي پاسخ به اين پرسش بايد نخست موضوع داوري در قرآن و منابع فقهي مورد بررسي قرار گيرد. تا محدوده داوري مورد نظر قرآن كريم و منابع فقهي معلوم شود.

2-4) موضوع داوري در قرآن

قرآن کريم به خانواده نگاه خاصّي دارد و آيات فراواني را به بيان احکام و مقررات آن اختصاص داده، همچنين در آياتي به مناقشات خانوادگي و راه كار مقابله با آن نيز اشاره نموده است. راهي که قرآن كريم براي حل اختلافات خانوادگي بيان نموده، «تشکيل محکمه صلح خانوادگي» مي‌باشد. قرآن كريم مي‌فرمايد:

«و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله كان عليما خبيرا»، (نساء، 35) «اگر از جدايي و شكاف ميان آن دو (همسر) بيم داشته باشيد، يك داور از خانواده شوهر، و يك داور از خانواده زن انتخاب كنيد. (تا به كار آنان رسيدگي كنند) اگر اين دو داور، تصميم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها كمك مي‏كند؛ زيرا خداوند، دانا و آگاه است و از نيات همه، با خبر مي‌باشد».

در اين آيه از داوري به حکميت تعبير شده و موضوع آن « خوف شقاق » است. براي تبيين موضوع حکميت و قلمرو آن بايد مفهوم اين اصطلاح از منظر لغوي، تفسيري و فقهي مورد بررسي قرار گيرد.

1-2-4) شقاق

1-1-2-4) مفهوم لغوي شقاق

لغت شناسان، براي کلمه شقاق معاني متعددي را بيان کرده‌اند. از ميان معاني ذکر شده، ممکن است دو معناي ذيل اراده شده باشد:

ـ شقاق، از ريشه مشقّت؛ در حديثي از پيامبر(ص) آمده است:

«لولا ان اشقّ علي امّتي لامرتهم بالسّواک عند کلّ صلوة» (طوسي، 1417ق: ج1، ص71؛ طبرسي، 1392ق: ص50) اگر بر امت من سخت نبود، به آنان فرمان مي‌دادم که براي هر نمازي مسواک بزنند.

کلمه «اشقّ» در اين حديث به معناي سختي، مشقّت، و به زحمت افتادن است. اگر شقاق در آيه مورد بحث، به معناي مشقّت باشد، در اين صورت، مقصود از آيه حالتي است که زن و شوهر با رفتار خود، يکديگر را به مشقّت و زحمت مي‌اندازند.

ـ شقاق از ريشه «شقّ»، «شقيق» و «منشق» و «انشقاق» به معناي دو نيم شدن و نصف شدن؛ نظير عبارت «وانشقّ القمر» كه در قرآن به معناي دو نيم شدن ماه است. اگر شقاق در آيه مورد بحث، از ريشه انشقاق باشد، در اين صورت، مقصود از شقاق، به وجود آمدن حالتي است که زوجين به دليل کراهت از يکديگر، از هم فاصله مي‌گيرند؛ به نحوي که از وحدت معنوي گذشته خبري نيست. مفسران همين دو احتمال را در آيه مورد بحث ذکر کرده‌اند. يكي از فقها در اين رابطه مي‌نويسد:

«والشّقاق الخلاف، و العداوه، و اشتقاقه من الشّقّ، و هو الجزء البائن، و منه اسم المشتاقين، لانّ کلّ واحد منهما في شقّ‌اي في ناحيه». (طوسي، 1409ق: ج3، ص 192) شقاق به معناي خلاف و عداوت، مشتق از «شقّ» به معناي جزء جدا شده است. واژه «مشتاقَين» نيز از همين کلمه مي‌باشد، زيرا هر يک ازآن در گوشه‌اي بوده و از يکديگر دور افتاده‌اند. نظير همين عبارت در منابع ديگر تفسيري نيز آمده است. (رک. فيض کاشاني، 1416ق: ج1، ص449؛ طبرسي، 1415ق: ج 3، ص 80)

شقاق چه از ريشه مشقت يا از ريشه انشقاق باشد، با توجه به ساير استعمالات آن در قرآن کريم، به معاني ديگري نيز آمده است. معاني ديگر اين واژه عبارت است از:

ـ مباينه، عداوة، منازعه و محاربه؛ (طبرسي، 1415ق: ج1، ص406 ؛ ج3، ص81). مخالفت و نداشتن اتفاق نظر؛ (فيض کاشاني، 1416ق: ج1، ص449)

ـ خلاف و نزاع بين زن و شوهر به گونه‌اي که اميد همفکري نيست و فاصله گرفتن از يکديگر؛ (مشهدي، 1407ق: ج2، ص 444)

ـ نفاق، منازعه، مشاجره، افتراق، بينونة و عداوة. (طباطبايي، 1402ق: ج1، ص312 ؛ ج14، ص393 ؛ ج4، ص346)

بدين ترتيب، از نظر مفسّران قرآن كريم شقاق به معناي مطلق اختلاف و افتراق است و موضوع داوري نيز همين خواهد بود.

2-1-2-4) شقاق در اصطلاح فقها

شقاق در اصطلاح فقها به معناي «نشوز» يا «کراهت» زوجين از يکديگر است. نظرات فقها در اين مورد بيان مي‌شود:

ـ کراهت زوجين از يکدِيگر؛ در بعضي منابع فقهي شقاق به کراهت زوجين از يکديگر معنا شده است. برخي از فقها در بيان مفهوم شقاق معتقدند:

«و هو ان يکره کلّ واحد من الزّوجين صاحبه، فيکون کلّ منهما بکراهيته للاخر في شقّ عنه‌ اي ناحيه». (بحراني، بي‌تا، ج24، ص 622) هر يک از زن و شوهر از ديگري کراهت داشته باشند، به گونه‌اي که در نتيجه کراهت هر يک به گوشه‌اي رفته و از ديگري فاصله بگيرند. همين معنا در منابع ديگر نيز ذکر شده است.(رك. عاملي، 1420ق: ج1، ص 430 ؛ سبزواري، بي‌تا: ص190)

نشوز در فقه و حقوق خانواده به معناي امتناع از عمل به وظايف زوجيت است. اگر مرد از عمل به وظايف زوجيت امتناع نمايد، وي را «ناشز» مي‌گويند و اگر زن از عمل به وظايف زناشويي خودداري کند، وي را «ناشزه» گويند. حال اگر زن و شوهر هر دو از عمل به وظايف خود سرپيچي نمايند، در اين حالت، «شقاق» محقق خواهد شد. يكي از فقها مي‌نويسد:

«فبارتفاع احدهما عن الطاعه يتحقق النشوز بل هو عين النشوز…، و ارتفاع کليهما يکون شقاق». (خوانساري، 1355ق: ج4، ص433 ؛ رک. شهيد ثاني، 1413ق: ج8، ص364 ؛ نجفي، 1367: ج31، صص204-200) با ارتفاع هر يک از زن و شوهر نشوز تحقق پيدا مي‌کند، بلکه اين عين نشوز است… و ارتفاع هر دو شقاق مي‌باشد. آنچه همين معناي اخير را تاييد مي‌کند، نحوه بيان قرآن نسبت به احکام نشوز و شقاق است. قرآن کريم مي‌فرمايد:

ـ نشوز زوج: «و ان امرأة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح عليهما ان يصلها بينهما صلحا و الصلح خير و احضرت الانفس و الشح و ان تحسنوا و تتقوا فان الله كان بما تعملون خبيرا». (نساء، 128)، «اگر زني، از طغيان و سركشي يا اعراضِ شوهرش، بيم داشته باشد، مانعي ندارد با هم صلح كنند (و زن يا مرد، از پاره‏اي از حقوق خود، بخاطر صلح، صرف نظر نمايد.) و صلح، بهتر است؛ اگر چه مردم (طبق غريزه حبّ ذات، در اين گونه موارد) بخل مي‏ورزند. و اگر نيكي كنيد و پرهيزگاري پيشه سازيد (و بخاطر صلح، گذشت نماييد)، خداوند به آنچه انجام مي‏دهيد، آگاه است و پاداش شايسته به شما خواهد داد».

ـ نشوز زوجه: «و اللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن في المضاجع و اضربوهن فان اطعنكم فلاتبغوا عليهن سبيلا ان الله كان عليا كبيرا». (نساء، 35)، «و امّا آن دسته از زنان را كه از سركشي و مخالفتشان بيم داريد، پند و اندرز دهيد! (و اگر مؤثر واقع نشد)، در بستر از آنها دوري نماييد! و (اگر هيچ راهي جز شدت عمل، براي وادار كردن آنها به انجام وظايفشان نبود)، آنها را تنبيه كنيد! و اگر از شما پيروي كردند، راهي براي تعدّي بر آنها نجوييد! (بدانيد) خداوند، بلندمرتبه و بزرگ است و قدرت او، بالاترين قدرت‌ها است».

ـ نشوز زوجين (شقاق): «و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله كان عليما خبيرا». (نساء، 35)، « اگر از جدايي و شكاف ميان آن دو (همسر) بيم داشته باشيد، يك داور از خانواده شوهر، و يك داور از خانواده زن انتخاب كنيد (تا به كار آنان رسيدگي كنند.) اگر اين دو داور، تصميم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها كمك مي‏كند؛ زيرا خداوند، دانا و آگاه است».

بدين ترتيب معلوم مي‌شود که شقاق، همان نشوز طرفين است؛ زيرا مساله از سه حالت خارج نيست. زوج متمرّد، زوجه متمرّد، يا زوجين متمرد شده‌اند. قرآن در سه آيه فوق، حکم هر کدام را جداگانه بيان نموده است.

2-2-4) خوف شقاق

موضوع حکميت يا داوري در قرآن با عنوان «خوف شقاق» آمده است. در منابع تفسيري و فقهي در مورد اصطلاح خوف شقاق احتمالاتي ذکر شده که براي تبين مطلب ذکر مي‌شود:

ـ علم به شقاق؛ هرگاه از شقاق و شکاف بين زن و شوهر آگاه شديد. بر اين احتمال، اشكالي وارد است، زيرا اگر كسي به يقين از شقاق زوجين آگاهي پيدا كند، ديگر نيازي به انتخاب حکمين نخواهد بود. چون در اين صورت ديگر از آنان کاري بر نمي‌آيد.

ـ خوف از استمرار شقاق؛ اگر از وجود شقاق و شکاف با خبر شديد و مي‌ترسيد که ادامه پيدا کند. بر اين احتمال، اشكالي وارد است که در اين صورت بايد کلمه استمرار در تقدير گرفته شود (ان خفتم استمراّ الشّقاق) روشن است که عدم تقدير بر تقدير نگرفتن اولي است.

ـ بيمناك شدن از شقاق و شكاف ميان زوجين؛ اين مورد همان معناي لغوي شقاق است. اين احتمال بر دو احتمال اول و دوم ترجيح دارد؛ زيرا نيازي به تقدير و تأويل ندارد. به همين دليل، بيشتر مفسران و فقها همين احتمال را پذيرفته‌اند. خداوند حکيم و سخنان وي نيز حکيمانه است. کلماتي که در کلام خداي متعال ذکر شده، هر يک معناي خود را دارد و جز در موارد ضروري نبايد کلمه‌اي را بر خلاف ظاهر معنا نمود.

در مورد حکميت بايد به نکات ذيل توجه نمود:

الف)ـ عدم اقدام به داوري اطرافيان زن و شوهر در صورت مشاهده کوچکترين نشانه ناسازگاري؛ زيرا اين عمل آنان مداخله در زندگي ديگران محسوب مي‌شود. ‌اي بسا اين عمل آنان مشکل را پيچيده‌تر مي‌کند. بنابراين، بايد مسايل جزيي و اختلافات معمولي را از موضوع داوري خارج نمود.

ب)ـ اقدام به داوري قبل از عميق شدن اختلاف زوجين؛ مداخله اطرافيان براي داوري و حل اختلافات، بايد قبل از عميق شدن اختلاف و تصميم جدّي طرفين براي جدايي باشد. زيرا حکميت يک اقدام پيشگيرانه بوده و زماني نتيجه مي‌دهد که دو طرف هنوز به يکديگر علاقمند باشند. بنابراين مداخله اطرافيان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصميم دو طرف براي جدايي در اکثر موارد بي اثر خواهد بود.

ظاهراً تعبير قرآن كريم در رابطه با موضوع حکميت به «خوف شقاق»، اشاره به همين مطلب دارد. لذا دعاوي طلاقي که از سوي دادگاه به داوري ارجاع مي‌شود، کمتر به سازش منتهي مي‌شود؛ زيرا زن و شوهري که اختلافات آنان به جايي رسيده که براي طلاق راهي دادگاه شده‌اند و بر عليه يکديگر طرح دعوا کرده‌اند، امکان سازش و منصرف نمودن آنان ضعيف است. علاوه بر اين که شقاق و شکاف واقعاً به وجود آمده و تعبير «خوف شقاق» بي معنا است. بنابراين زمان حکميت و داوري در قرآن، محدوده‌اي بين جدّي شدن اختلاف و قبل از تصميم نهايي دو طرف براي جدايي مي‌باشد. البته شقاق يک معلول است و علت آن هر چيزي مي‌تواند باشد. سوء رفتار، ترک انفاق، نگهداري فرزند و…؛ لذا دليلي ندارد که موضوع داوري، فقط طلاق باشد. هر کدام از اين موارد مي‌تواند در آينده عامل طلاق شود. در واقع اين قبيل مسايل مي‌تواند منجر به خوف شقاق شوند. لذا موضوع داوري مطلق اختلافات زن و شوهر است و اختصاص به طلاق ندارد.

3-4) نقد و بررسي

موضوع داوري و قلمرو آن در قوانين پيش از انقلاب اسلامي، اختلافات خانوادگي بود. قانون گذار پس از انقلاب اسلامي، قوانين مربوط به داوري را اصلاح کرده و در اين اصلاحيه‌ها قلمرو داوري را محدود نمود. بر اساس قوانين فعلي، موضوع داوري فقط دعاوي طلاق است و قانون در مورد ساير دعاوي خانواده، داوري را لازم ندانسته است. با توجه به بررسي‌هاي به عمل آمده مي‌توان مدعي شد، قوانين فعلي با مباني قرآني منطبق نيست. زيرا موضوع داوري در قانون اخصّ از موضوع داوري در قرآن است.

سياست قانون گذار در محدود نمودن موضوع داوري، علاوه بر ناسازگاري آن با مباني قرآني، بنا بر دلايل ديگري نيز قابل انتقاد است:

1)ـ محدود نمودن قلمرو داوري با مباني و مصالح خانواده منافات دارد. به نظر مي‌رسد قانون گذار، نهاد داوري و کارکردهاي آن را دست کم گرفته است. داوري يک نهاد مردمي و در حقيقت يک «محکمه صلح خانوادگي» است که به دلايل متعدد بر رسيدگي‌هاي قضايي ترجيح دارد. براي روشن شدن مطلب به فوايد داوري اشاره شود. مهمترين فوايد داوري عبارت است از:

الف) ـ محيط خانواده کانون احساسات است ؛ در اين محيط با مقياس خشک قانون و مقررات بي روح نمي‌توان گام برداشت و حتي الامکان بايد اختلافات را از طريق عاطفي حل و فصل نمود. روشن است که در محاکم قضايي از عاطفه و احساسات خبري نيست.

ب)ـ. در محاکم قضايي، طرفين دعوا براي دفاع از خود هر گونه اسراري که دارند، فاش مي‌سازند. روشن است که بيان اسرار خانوادگي نزد بيگانه و اجنبي موجب جريحه دار شدن احساسات زن و شوهر خواهد شد. در چنين حالتي، اگر زن و شوهر به حکم دادگاه به خانه بازگردند، ديگر از آن محبت، صميميت و وحدت معنوي سابق خبري نخواهد بود. تجربه نشان داده که زن و شوهري که راهي دادگاه شده‌اند، ديگر آن زن و شوهر سابق نيستند. بديهي است که در محکمه صلح خانوادگي، اسرار خانوادگي به خاطر شرم حضور فاميل يا مطرح نمي‌شود يا اگر مطرح شود، چون در برابر آشنايان و مَحرَمان است، اثر سوئي نخواهد داشت.

ج)ـ قضات محاکم، نسبت به سرنوشت زوجين و فرزندان آنان غالبا بي‌تفاوت هستند. براي آنان خيلي مهم نيست که دو طرف دعوا آشتي نموده و به خانه و زندگي خود برگردند، يا اين که از يکديگر جدا شوند. در حالي که در محکمه صلح خانوادگي مطلب کاملاً برعکس است. در اين محکمه، از آنجا که داوران از فاميل هستند و با زوجين منافع مشترک دارند، نسبت به آينده آنان بي تفاوت نيستند. لذا آنان نهايت تلاش خود را صرف اصلاح ميان زن و شوهر مي‌نمايند. (مکارم شيرازي، 1373: ج3، ص 417)

با توجه به آنچه بيان شد، معلوم مي‌شود، توسعه قلمرو داوري، به نحوي که ساير دعاوي خانوادگي را نيز شامل شود به صلاح خانواده مي‌باشد. زيرا قانون اساسي تصريح مي‌کند، قوانين و مقررات بايد در جهت تحکيم روابط خانوادگي وضع و اصلاح شوند در اصل دهم آمده است:

«از آنجا كه‏ خانواده‏ واحد بنيادي‏ جامعه‏ اسلامي‏ است‏، همه‏ قوانين‏ و مقررات‏ و برنامه‌ريزي‌هاي‏ مربوط بايد در جهت‏ آسان‏ كردن‏ تشكيل‏ خانواده‏، پاسداري‏ از قداست‏ آن‏ و استواري‏ روابط خانوادگي‏ بر پايه‏ حقوق‏ و اخلاق‏ اسلامي‏ باشد».

بدين ترتيب، اصلاح قوانين داوري به منظور توسعه قلمرو آن، موجب «استواري روابط خانوادگي» شده و خواست قانون گذار اساسي مي‌باشد.

2)ـ محدود نمودن قلمرو داوري به دعاوي طلاق، مغاير با اهداف و سياست‌هاي دستگاه قضايي مي‌باشد. دلايل اين مطلب نيز به شرح ذيل است:

الف)ـ دستگاه قضايي با کمبود کادر قضايي و نيروي انساني مواجه مي‌باشد. در چنين شرايطي، نبايد سياست تقنيني کشور در راستاي افزايش مراجعات مردم به محاکم قضايي باشد. اگر قلمرو داوري توسعه يابد، به نحوي که شامل ساير دعاوي خانواده بشود، اين اقدام موجب کم شدن مراجعات مردم به دادگستري خواهد شد. برعکس، محدود کردن قلمرو داوري به دعاوي طلاق، موجب افزايش مراجعات مردم به دادگستري مي‌شود.

ب)ـ رسـيدگي‌هاي قضـايي، بـه دليـل پيچيدگي‌هاي دادرسـي و نيـز حجم زيـاد پرونده‌هاي در گردش، طولاني است. طولاني بودن رسيدگي در محاکم قضايي، موجب سرگرداني مردم مي‌شود و علاوه بر آن به صلاح خانواده نمي‌باشد. طولاني شدن دادرسي در دعاوي خانوادگي، موجب تيره‌ترشدن روابط زوجين مي‌شود. در مقابل، رسيدگي به اختلافات زوجين در محکمه صلح خانوادگي بدون تشريفات بوده و سريع انجام خواهد شد.

ج)ـ رسيدگي‌هاي قضايي پرهزينه است. به عنوان مثال، زن در مراجعه به دادگاه براي وصول نفقه، مهريه و… بايد در زمان تقديم دادخواست، هزينه دادرسي را بپردازد، اين در حالي است که بررسي‌هاي آماري نشان مي‌دهد، زنان ايراني در مراجعه به محاکم خانواده براي وصول حقوق مالي، با وجود صرف وقت طولاني و هزينه زياد، در بيشتر موارد ناکام بوده‌اند. (رك. هدايت نيا، 1383: شماره 25، ص85) اما در محکمه صلح خانوادگي، رسيدگي هزينه‌اي براي زوج يا زوجه ندارد.

حال اين سؤال مطرح مي‌شود، با توجه به مطالب فوق، آيا محدود کردن قلمرو داوري به صلاح دستگاه قضايي و خانواده است؟

5) انتخاب داوران

1-5) انتخاب داوران در قانون

کيفيت انتخاب داوران در قوانين مربوط به داوري از آغاز تاکنون، تحولاتي زيادي داشته است. قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که در حال اجرا مي‌باشد، انتخاب داوران را بر عهده دادگاه قرار داده است. در بخشي از اين قانون آمده:

«چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حکمين، از دو طرف که برگزيده دادگاه‌اند (آن طور که قرآن کريم فرموده است) حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد».

عبارت «برگزيده دادگاه‌اند» در معناي ذکر شده صراحت دارد. قانون‌گذار پس از اين عبارت آورده است: «آنطور که قرآن کريم فرموده است». معلوم نيست مقصود قانون‌گذار از اين عبارت چيست. احتمال دارد قانون‌گذار اراده كرده قضات براي جزئيات مسأله به قرآن ارجاع نمايند! اين نحوه قانون‌گذاري نادرست مي‌باشد. زيرا واضع قانون بايد مقررات مورد نياز را براي مجريان وضع نمايد. در يک نظام قانونمند، صحيح نيست که قانون به صورت کلّي بيان شود و جزئيات آن به منابع ديني ارجاع گردد. زيرا اين روش موجب مي‌شود که وحدت رويه قضايي از بين برود. از متون ديني برداشت‌هاي گوناگوني مي‌شود و اگر مراجعه مستقيم به منابع ديني مجاز باشد، نظم حقوقي کشور بهم مي‌ريزد. البته احتمال دارد قانون‌گذار خواسته با اين عبارت التزام خود را به مباني قرآني نشان دهد. به هر حال، عبارت مذکور در متن قانون قابل انتقاد است.

با وجود صراحت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مبني بر اين که داوران از سوي دادگاه انتخاب مي‌شوند، با اين حال، آيين نامه اجرايي اين قانون ترتيب ديگري را براي انتخاب داوران پيش بيني کرده است. آيين نامه اجرايي، قانون مذکور در مورخ 2/12/1371 به تصويب رياست قوه قضاييه رسيده است. در آيين‌نامه آمده:

ماده1: «نسبت به درخواست‌هاي طلاق که از طرف زوجين يا يکي از آن‌ها به دادگاه مدني خاص تسليم مي‌شود، چنانچه اختلاف فيما بين از طريق دادگاه حل نگرديد، رسيدگي به موضوع با صدور قرار به داوري ارجاع مي‌گردد».

ماده2: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري، هر يک از زوجين مکلفند ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ، يک نفر از اقارب خود را که واجد شرايط مقرر در اين آيين نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفي نمايند».

ماده3: «در صورتي که در بين اقارب، فرد واجد شرايط نبوده يا دسترسي به آنان مقدور نباشد يا اقارب از پذيرش داوري استنکاف نمايند، هر يک از زوجين مي‌تواند داور خود را از بين افراد ديگر که واجد صلاحيت هستند، تعيين و معرفي نمايد و در صورت امتناع يا عدم توانايي در معرفي داور، دادگاه رأساً از بين افراد واجد شرايط، مبادرت به تعيين داور يا داوران خواهد کرد».

بنابراين بر اساس آيين نامه اجرايي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، انتخاب داور در مرحله نخست برعهده زن و شوهر مي‌باشد و در صورت ناتواني يا امتناع زوجين از معرفي داور، دادگاه بايد داور را انتخاب نمايد.

بنابراين معلوم مي‌شود بين ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آيين نامه اجرايي آن درخصوص کيفيت انتخاب داوران سازگاري وجود ندارد. ماده واحده، تعيين داوران را تکليف دادگاه مي‌داند، در حالي که آيين نامه اجرايي، زوجين را مسئول تعيين داور دانسته است، مگر زماني که زوجين از معرفي داور امتناع نمايند که در اين صورت دادگاه بايد اقدام به تعيين داور نمايد. اين ناسازگاري را مي‌توان به اين صورت برطرف نمود که در هر صورت انتخاب داور با دادگاه است، از اين جهت که در فرض معرفي داور از سوي زوجين، دادگاه بايد صلاحيت افراد منتخب زوجين را تأييد کند.

2- 5) انتخاب داوران در قرآن

قرآن کريم مي‌فرمايد در زمان بروز اختلاف خانوادگي، داوراني براي حل مشکل و ايجاد صلح و سازش انتخاب شوند: «فابعثوا حکما». اين پرسش مطرح مي‌شود که مخاطب قرآن كريم در اين حکم چه افرادي هستند و داورن چگونه بايد انتخاب شوند؟ در مورد اين پرسش، احتمالاتي قابل طرح مي‌باشد كه بيان مي‌شود:

1- 2- 5) انتخاب با حاکم

بعضي از فقها معتقدند: خطاب‌هاي قرآني، آنگاه که احکام شرعي را بيان مي‌کنند، اگر به صورت مطلق بيان شده‌اند، مخاطب آن حاکمان خواهند بود. نظير خطاب «والسارق و السارقه فاقطعوا ايديهما». (مائده، 38) يا خطاب «الزانية و الزاني فاجلدوا كل واحد منهما مأة جلدة». (نور، 3) اين خطاب‌ها مطلق هستند و نظير «يا ايّها النّاس» يا «يا ايّها المؤمنون» و … نمي‌باشند زيرا شامل گروه خاصي مي‌شود. بدين جهت مخاطب آيه حكميت حاکمان هستند. (طوسي، 1417ق: ج 4، ص416) مشهور فقهاي اماميه، همين نظريه را پذيرفته‌اند. (رك. شهيد ثاني، 1413ق، ج8، ص 364)

2-2-5) انتخاب با زوجين

بعضي از فقها در مورد انتخاب داور معتقدند: مخاطب آيه مورد بحث، زوجين هستند. طبرسي معتقد است:

«فاذا خشي الاستمرار بعث کل منهما حکما من اهله». (طبرسي، 1415 ق: ج3، ص80) اگر خوف تداوم شقاق باشد، هر کدام از زن و شوهر حَکمي از اهل خود برگزينند. بعضي از فقهاء نيز همين نظريه را مطرح کرده‌اند.[5](بحراني، بي‌تا، ج24، ص626)

اين نظر با ظاهر آيه نمي‌سازد؛ زيرا اگر خطاب آيه زوجين باشند، در اين صورت لازم بود فعل « بعث »به صورت تثنيه « ابعثا » آورده شود. علاوه بر آن در ردّ اين نظر مي‌توان مدعي شد، اگر داوران منتخب زوجين باشند، در اين صورت بدون شک، آن دو وکيل زوجين خواهند بود، در حالي که از نظر فقهي داوران، قضات تحکيم هستند و وكيل نمي‌باشند. شهيد ثاني با اشاره به همين مطلب مي‌نويسد:

«اذ لو جعلنا بعثهما من الزوجين فلاشبهة في کونه توکيلاً». (شهيد ثاني، 1413 ق: ج8، ص 366) اگر انتخاب حکمين بر عهده زوجين باشد، در اين صورت شکي نيست که حکمين وکيل خواهند بود.

بعضي از فقها رابطه بين اين دو مطلب را ردّ کرده‌اند. آنان معتقدند، داوران در هر حال قاضي تحکيم هستند، خواه منتخب حاکم يا منتخب زوجين باشند. آنان براي مدعاي خود به روايتي از امام رضا (ع) تمسّک نموده‌اند. در اين روايت امام مي‌فرمايد:

«… يختار الرجل رجلاً و المرأه تختار رجلاً، فيجتمعا علي فرقه او علي صلح، فان ارادا اصلاحاً فمن غير ان يستأمرا، و ان ارادا التفريق بينهما فليس لهما الاّ من بعد أن يستأمرا». (ابن بابويه، 1406 ق: ص245؛ نوري طبرسي، 1408 ق: ج15، ص105) شوهر مرد ديگري و زن نيز مردي را انتخاب مي‌کنند، پس آن دو بر جدايي يا سازش توافق مي‌کنند. پس اگر اصلاح را اراده کنند، نيازي نيست که از زوجين اجازه بگيرند و اگر قصدشان جدايي بين آن دو باشد، زماني مي‌توانند چنين کنند که از زوجين اجازه گرفته باشند. لذا اگر حکمين قصدشان اصلاح باشد، نيازي به اذن نيست، اما اگر قصدشان طلاق باشد بايد از زوجين اجازه بگيرند. اين مطلب با وکالت سازش ندارد. زيرا اگر حکمين وکيل زوجين باشند، آنان در هر صورت بايد با اجازه موکّلان خود عمل کنند. (محدث بحراني، بي‌تا، ج24، 630)

البته اين روايت نظريه وکالت را نفي مي‌کند، ولي بر نظريه نخست هم (قضاوت تحکيمي) دلالتي ندارد و نمي‌توان به کمک آن نظريه نخست را ثابت نمود. بنابراين مي‌توان مدعي شد، حکميت در آيه مورد بحث، نهادي مستقل است که تنها به قضاوت تحکيمي شباهت دارد.

3-2-5) انتخاب با زوجين و حاکم

برخي معتقدند هر يک از زوجين بايد داوري از ميان اقوام خويش را انتخاب نمايند؛ اگر آنان از انتخاب داور امتناع كردند، در اين صورت، حاکم آنان را به معرفي داور تکليف خواهد کرد. علامه حلّي در اين رابطه مي‌نويسد:

«فاذا خشي الاستمرار بعث کلّ منهما حکما من اهله، و لو امتنع الزوجان، بعثهما الحاکم». (الحلي، 1410 ق: ص 191) پس اگر بيم تداوم شقاق برود، هر يک از زن و شوهر داور خود را بر مي‌گزيند و اگر زوجين از تعيين داور امتناع کنند، حاکم داوران را بر مي‌گزيند.

صاحب حدائق نيز همين نظريه را مقتضاي جمع بين روايات در مسأله دانسته است. «فالظاهر انّ وجه الجمع بين الاخبار المذکورة هو کون البعث من الزوجين، فان اخلّا به بعث الحاکم». (بحراني، بي‌تا، ج24، 629)

4-2-5) انتخاب با فاميل

احتمال ديگر آن است که مخاطب آيه، اقوام زوجين باشند. (طبرسي، 1415ق: ص105) به نظر مي‌رسد، اين احتمال با ظاهر آيه سازگارتر باشد. زيرا موضوع داوري در قرآن «خوف شقاق» است و زماني خوف شقاق محقق خواهد شد که علايم و نشانه‌هاي اختلاف مشاهده شود. کساني از وجود اختلاف و ناسازگاري مطلع مي‌شوند که با زوجين در ارتباط بوده و از روابط ميان آن دو با خبر باشند. خانواده‌هاي زن و شوهر از مسايل و مشکلات ميان آنان با اطلاع هستند و با ديدن نشانه ناسازگاري، پي به وجود «شقاق» مي‌برند يا از به وجود آمدن شقاق بيمناک مي‌شوند. اما حاکم زماني به وجود اختلاف ميان زن و شوهر با خبر مي‌شود که يکي از زوجين نزد قاضي برود و از طرف مقابل شکايت نمايد. بدين ترتيب، در صورتي مي‌توان مخاطب آيه را حاکمان دانست که زمان انتخاب داور، پس از مرافعه باشد. چه دليلي وجود دارد که حکميت به پس از مرافعه محدود شود؟ مي‌توان با فرق نهادن بين دو مقطع زماني قبل و بعد از مرافعه، مدعي شد كه پيش از مرافعه، خانواده‌ها بايد با مشاهده علايم شقاق، داوري از طرف زوجين انتخاب نمايند تا نسبت به حل مشکل اقدام كنند. اما پس از مرافعه (همانطور که مشهور فقها گفته‌اند)، يا حاکم به انتخاب داور اقدام مي‌کند، يا به زوجين امر مي‌کند که داوران خود را به دادگاه معرفي نمايند. در اين مرحله، اگر زوجين از معرفي داور امتناع کردند، دادگاه نسبت به انتخاب داور اقدام خواهد کرد. به هر حال، خانواده‌هاي دو طرف هرگاه نسبت به شقاق زوجين بيمناک شوند، بايد براي جلوگيري از آن اقدام نمايند و از باب وجوب نهي از منکر در اين مورد مسئوليت دارند. (رك. بحراني، بي‌تا، ج24، ص 626)

3-5) نقد و بررسي

از مطالب فوق معلوم مي‌شود مطابق قوانين فعلي (ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آيين نامه اجرايي آن)، تعيين داور بر عهده زوجين است، مگر اين که زوجين از معرفي داور امتناع ورزند که در اين صورت دادگاه به تعيين داور اقدام خواهد نمود. در مورد خطاب «ابعثوا»[6]چهار نظريه بين انديشمندان وجود دارد که در بند سابق بيان شد. قانون گذار، انتخاب داور توسط زوجين و حاکم را برگزيده است. علامه حلّي اين نظر را مطرح نموده بود. البته به نظر مي‌رسد انتخاب حکمين خواه از سوي زوجين يا از سوي دادگاه مناسب نمي‌باشد؛ زيرا بررسي‌ها نشان مي‌دهد که زوجين غالباً تمايلي به معرفي داور ندارند و از اين کار امتناع مي‌کنند. البته اين مطلب دور از انتظار نيست. زيرا زن و شوهري که با هدف جدا شدن راهي دادگاه مي‌شوند، ترجيح مي‌دهند که زودتر به نتيجه برسند. در اين صورت دور از انتظار نيست که آنان از معرفي داور خودداري نمايند، يا داوري را معرفي کنند که به عنوان يک وکيل، خواسته‌هاي آنان را پي‌گيري کند. شايد به همين دليل، قرآن کريم خطاب بعث حَکم را متوجه زوجين نکرده است.

انتخاب حکمين توسط دادگاه نيز مناسب نمي‌باشد. به جهت آنكه اگر دادگاه بخواهد حکمين را از ميان خانوادهاي دو طرف انتخاب نمايد، از آنجا که شناختي نسبت به خانواده دو طرف ندارد، اين کار نتيجه‌اي دربر ندارد. دادگاه در صورتي مي‌تواند افراد واجد شرايط از ميان خانواده‌هاي زوجين را به عنوان حَکم انتخاب نمايد که بتواند در اين رابطه تحقيق کند، در حالي که در حال حاضر با توجه تراکم پرونده‌ها و کمبود کادر قضايي اين کار غير ممکن است. دادگاه چاره‌اي ندارد، جز اين که از ميان افراد محدودي که معمولاً براي اين کار در واحد داوري مجتمع‌هاي خانواده حضور دارند داوران را برگزيند. بررسي‌ها نشان مي‌دهد که با وجود افراد دلسوز در ميان اين افراد، بعضي از آنان علاقه و انگيزه‌اي براي ايجاد سازش ميان زوجين ندارند. با توجه به اين که آنان براي داور شدن از طرفين حقّ الزحمه مي‌گيرند، اي بسا بعضي از افراد، داوري را راهي براي امرار معاش قرار دهند و حتي ممکن است با يكي از طرفين براي تسريع در نتيجه تباني کند.

نگارنده معتقد است بايد در مقررات مربوط به نحوه انتخاب حکمين بازنگري صورت گيرد. براي کارآمدي نهاد حکميت در محاکم خانواده، چاره‌اي نيست، جز اين‌‌که امکان تحقيق از خانواده‌هاي دو طرف براي شناسايي افراد واجد شرايط، در اختيار قضات محاکم خانواده قرار داده شود. قضات نيز در اين امر احساس مسئوليت بيشتري نمايند و به جاي ارجاع پرونده به داوران حرفه‌اي، از افراد تأثير گذار استفاده نمايند. به عنوان مثال، آنان مي‌توانند از کساني که نام آنان به عنوان شاهد در عقدنامه‌ها آمده، استفاده کنند؛ زيرا اين اشخاص معمولاً از افراد موجه هستند. يا اين که از واحد مددکاري در محاکم خانواده بخواهند در اين رابطه تحقيق کرده و اشخاص واجد شرايط را به دادگاه معرفي نمايند. به هرحال، لازم است براي اين موضوع تدبيري انديشيده شود.

6) اجباري يا اختياري بودن داوري

1-6) بررسي حقوقي

يکي ديگر از موضوعات مورد بحث، اين است که داوري اجباري يا اختياري مي‌باشد. به اين معنا كه حکميت واجب يا مستحب است؟ مطالعه مقررات مربوط به داوري در دعاوي خانوادگي نشان مي‌دهد که قانون‌گذار گاهي داوري را اجباري و گاهي آن را اختياري معرفي نموده است که به اختصار سير تحول قوانين مورد بررسي قرار مي‌گيرد:

1-1-6) اختياري

قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318، نوعي داوري اختياري را پيش بيني نموده بود. در بخشي از ماده 676 اين قانون آمده است:

«در موارد اختلاف بين زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکين و نفقه و کسوه و سکني و نيز هزينه طفلي که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر يک از زوجين طرح شود، دادگاه‌ها مي‌توانند به درخواست هريک از طرفين، دعوي را ارجاع به داوري نموده…».

به موجب اين قانون، دادگاه‌ها مي‌توانند به درخواست هر يک از زن يا شوهر دعوي را به داوري ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنين بر مي‌آيد که دادگاه پس از درخواست زن يا شوهر اقدام مي‌کند و بدون در خواست آنان، دعوي را به داوري ارجاع نخواهد کرد. نکته ديگر اين که دادگاه در ارجاع دعوي به داوري پس از درخواست زوجين نيز اجباري ندارد. عبارت «دادگاه‌ها مي‌توانند… دعوي را ارجاع به داوري نموده» در اختياري بودن داوري صراحت دارد. بنابراين داوري در قانون آيين دادرسي مدني سابق اختياري بوده است.

2-1-6) اجباري

قانون حمايت خانواده مصوب 1353، دو نوع داوري اجباري و اختياري را پيش بيني کرده بود. در ماده پنجم اين قانون آمده است:

«دادگاه در صورت تقاضاي هر يک از طرفين مکلف است موضوع دعوي را به استثناء رسيدگي به اصل نکاح و طلاق به يک تا سه داور ارجاع نمايد. همچنين دادگاه در صورتي که مقتضي بداند رأساً نيز دعوا را به داوري ارجاع خواهد کرد…».

صدر اين ماده به داوري اجباري اشاره مي‌نمايد. لذا دادگاه پس از درخواست زوجين «مکلف» است، دعوي را به داوري ارجاع نمايد. حال اگر زوجين از دادگاه درخواست مراجعه به داوري نکنند؛ در صورتي كه دادگاه لازم بداند، مي‌تواند دعوي را به داوري ارجاع نمايد.

در قوانين پس از انقلاب اسلامي داوري در اختلافات خانوادگي اجباري شده است، حتي اگر هيچ يک از زن و شوهر آن را درخواست نکنند. از مواد قانون تشکيل دادگاه مدني خاص و نيز قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، اجباري بودن داوري استنباط مي‌شود:

ـ قانون تشکيل دادگاه مدني خاص: «.. . در مواردي که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدني تقاضاي طلاق مي‌کند، دادگاه بدواً… موضوع را به داوري ارجاع مي‌کند و در صورتي که بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد…».

ـ ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق: «… چنانچه اختلاف فيما بين از طريق دادگاه و حکمين، از دو طرف که برگزيده دادگاهند (آن طور که قرآن کريم فرموده است) حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد…».

بدين ترتيب معلوم مي‌شود که در حال حاضر، داوري در دعاوي خانوادگي الزامي است، به گونه‌اي که اگر بدون رعايت تشريفات مربوط به داوري، حکم طلاق صادر شود، اعتباري ندارد.

2-6) وجوب يا استحباب داوري در قرآن

قرآن کريم با بيان فعل «ابعثوا» توصيه به حکميت نموده. اين کلمه فعل امر بوده و به معناي بر انگيختن يا انتخاب کردن است. اما آيا فعل امر در اين آيه به معناي واجب بودن مي‌باشد يا به معناي مستحب است؟ به بيان ديگر ارجاع موضوع اختلاف به داوران الزامي يا اختياري است؟ در اين رابطه دو نظريه مطرح مي‌شود.

1-2-6) وجوب

بعضي از مفسران و فقها، داوري را بر اساس آيه مورد بحث واجب دانسته‌اند. اين گروه براي مدعاي خود به دلايل ذيل استناد کرده‌اند:

الف)ـ فعل «ابعثوا» امر است و امر ظهور در وجوب دارد.

ب)ـ در حالت شقاق، زوجين يا يکي از آنها فعل حرام انجام داده‌اند؛ در اين صورت، از باب «حِسبه» و به استناد ادله نهي از منکر، اقدام براي نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.

ج)ـ امام (حاکم )، متخلف از حکم داوران را به پذيرش رأي داوران ملزم نموده و متمرد را مواخذه مي‌کند. حال اگر داوري واجب نباشد، اجبار به قبول رأي داوران و عقاب فرد متخلف، معنا نخواهد داشت.

2-2-6) استحباب

بعضي از مفسران و فقها، داوري را مستحب دانسته‌اند. دلايل نظريه استحباب نيز به شرح ذيل است:

الف)ـ اصلاح ميان زن و شوهر واجب است، اما دليلي وجود ندارد که اين کار بايد از طريق داوري و حکميت صورت گيرد. به بيان ديگر، از ادله وجوب نهي از منکر، حداکثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و اين هدف ممکن است از راه‌هاي گوناگون حاصل شود.

ب)ـ غرض از حکميت، يک امر دنيوي است، بنابراين امر داوري ارشادي خواهد بود. (شهيد ثاني، 1413 ق: ج8، ص366؛ بحراني، بي‌تا، ج24، صص636- 635)

به نظر مي‌رسد، بايد بين مواردي که داوري تنها راه ايجاد صلح و سازش باشد و موارد ديگري که راه‌هاي ديگري نيز براي رفع شقاق وجود دارد، فرق گذاشته شود؛ به اين صورت که اگر داوري راه منحصر براي صلح و سازش باشد، داوري واجب خواهد بود. اما اگر غير از داوري راه ديگري نيز براي سازش وجود داشته باشد، در اين صورت، دليلي براي وجوب داوري وجود ندارد. وجوب حکميت در مواردي که راه منحصر در ايجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلين به استحباب نيز مي‌باشد.

3-6) نقد و بررسي

در اين نوشتار بيان شد که بر اساس قوانين فعلي، داوري الزامي است. بعضي از مفسّران و فقها، حکميت را در صورت خوف از شقاق واجب مي‌دانند. بنابراين قانون‌گذار از نظريه وجوب تبعيت کرده و داوري را واجب اعلام نموده. بدين ترتيب، در مورد الزامي بودن داوري، قانون مطابق شرع بوده اما نكته قابل تأمّل اين است که قانون، تعيين داور را وظيفه زوجين دانسته و با وجود اين داوري را الزامي نموده است. در حالي كه اين نظريه در فقه ضعيف مي‌باشد. فقها تعيين داور را وظيفه حاکم دانسته و بر اين اساس آن را واجب اعلام نموده‌اند. از نظر آنان، اگر مخاطب قرآن در تعيين حَکَم زوجين باشند، در اين صورت داوري مستحب خواهد بود. شهيد ثاني در اين مورد نوشته است:

«والوجه بنائاً علي انّ البعث من وظائف الحاکم الوجوب، و لو جعلنا متعلق الامر الزّوجين فالاستحباب اوجه». (شهيد ثاني،‌1413 ق: ص366) اگر بعث حکم وظيفه حاکم باشد، در اين صورت وجوب ترجيح دارد، اما اگر متعلق امر به داوري زوجين باشد، در اين صورت استحباب ترجيح دارد.

ايشان در مورد علت واجب نبودن داوري در فرضي که مخاطب فعل «ابعثوا» زوجين باشند، اظهار مي‌دارند؛ رجوع زوجين به حقّ و دست برداشتن از اختلاف بدون حکميت نيز ممکن است، به همين دليل، وجوب داوري در اين فرض وجهي ندارد. اما اگر رجوع زن و شوهر به حقّ و سازش، متوقّف بر داوري باشد، در اين صورت داوري از باب مقدّمه واجب، فقط واجب مي‌شود؛ اعم از اينکه مخاطب قرآن حاکم يا زوجين باشد. «لامکان رجوعهما الي الحقّ بدون الحکمين. نعم، لو توقّف الرّجوع الي الحقّ عليهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة». (همان) بدين ترتيب وجوب يا عدم وجوب داوري برگشت به اين دارد كه داوري تنها راه سازش ‌باشد.

7) بررسي آماري

در راستاي ارزيابي قانون داوري در دادگاه‌ها آمارهايي راجع به دادنامه‌هاي طلاق و وضعيت داوري در اين گونه دعاوي ارائه مي‌شود. بررسي اين آمارها، وضعيت داوري در شرايط كنوني را نشان مي‌دهد كه نتايج آن در انتهاي مقاله بيان مي‌شود. آمارهاي ذيل از مراجعات زوجين در دو ماه مرداد و شهريور سال 1383 در يکي از مجتمع‌هاي خانواده دادگستري تهران استخراج شده است.

جدول شماره (1): فراواني و درصد دادنامه‌هاي طلاق از جهت ردّ يا پذيرش دادخواست

جدول شماره (2): فراواني و درصد دادنامه‌هاي طلاق از جهت وضعيت ارجاع به داوري

جدول شماره (3): فراواني و درصد نتيجه موفقيت داوران

از آمارهاي فوق نتايجي به شرح ذيل به دست مي‌آيد:

1)ـ قريب به نيمي از دادخواست‌هاي طلاق (بيش از40 درصد) به دليل عدم پيگيري خواهان يا عدم اثبات مدعا از سوي وي، توسط دادگاه رد يا ابطال مي‌شود. همچنين آمارها نشان مي‌دهد حجم زيادي از مراجعات زوجين به محاکم خانواده يا به جهت تصميم‌هاي عجولانه و مقطعي آنها بوده يا طرح دعوا بي اساس و بدون دليل مي‌باشد.

2)ـ حدود سي درصد از دادخواست‌هاي طلاق به جهت عدم حضور خواهان به داوري ارجاع نشده است. مانند آن که زوج متواري يا مجهول المکان بوده است.

3)ـ از ميان مواردي که به داوري ارجاع شده (70 درصد)، تقريباً تمام موارد به صدور گواهي عدم امکان سازش منتهي شده است (99 درصد). به طور روشن از 105 موردي که به داوري ارجاع شده‌اند، فقط يک مورد اصلاح زوجين گزارش شده است و در بقيه موارد داوران رأي به عدم امکان سازش داده‌اند.

4)ـ اگر چه آمارهاي ارائه شده مربوط به يکي از محاکم خانواده است، لکن بررسي‌ها نشان مي‌دهد در ساير محاکم خانواده نيز وضع به همين صورت است.

2-7) نتيجه گيري

با توجه به آمارها معلوم مي‌شود، نه تنها داوري در محاکم خانواده فاقد کارآمدي لازم مي‌باشد، بلكه در کاهش آمار طلاق نيز مؤثر نبوده است. به نظر مي‌رسد، علت اصلي ناکارآمدي نهاد داوري در محاکم خانواده، موارد ذيل باشد:

1)ـ مقررات مربوط به داوري در بخش نحوه انتخاب از حکمين مناسب تنظيم نشده است.

2)ـ داوران غالباً با زوجين رابطه فاميلي و خويشاوندي ندارند و شرط اهل بودن که در قرآن آمده است (فابعثوا حکماً من اهله…) در انتخاب داوران رعايت نمي‌شود. همين امر موجب مي‌شود که داوران به حفظ رابطه زوجيت و نيز سرنوشت فرزندان اهميت لازم را ندهند.

3)ـ به دليل حجم زياد پرونده‌هاي در گردش از يک سو، و توجه بيش از حد مديران دستگاه قضايي به رشد کمّي عملکرد محاکم از سوي ديگر، موجب شده که دادگاه‌ها نتوانند در انتخاب داور تحقيق لازم را انجام دهند تا داوران شايسته و واجد شرايط را برگزينند و داوران انتخابي در بيشتر موارد، افراد خاصي هستند که انگيزه مالي دارند و اصلاح ميان زوجين براي آنان اهميت کمتري دارد.

3-7) پيشنهاد اصلاحي

از بررسي‌هاي انجام شده در اين نوشتار معلوم مي‌شود، مقررات موجود به دليل اشکال‌هايي که دارد، نتوانسته و نمي‌تواند آنطور که انتظار مي‌رود از ميزان طلاق کم نمايد. بدين جهت پيشنهادهاي اصلاحي به شرح ذيل بيان مي‌شود:

1)ـ ارجاع به داوري فقط منحصر به دادخواست‌هاي طلاق نباشد؛ بلكه با اصلاح مقررات موجود، ساير دعاوي خانواده به واحد داوري نيز ارجاع شود.

2)ـ به جهت پيشگيري از طولاني شدن روند دادرسي و عدم تحميل هزينه‌هاي اضافي به زوجين پيشنهاد مي‌شود با اصلاح قوانين موجود، داوري فقط در صورتي که قاضي آن را مفيد تشخيص دهد يا در صورت درخواست زوجين، الزامي باشد.

3)ـ در شرايط کنوني، به دليل امتناع زوجين از معرفي داور، دعوي به اشخاص معيني که از پيش در نهاد داوري حضور دارند و داوري را شغل خود قرار داده‌اند ارجاع مي‌شود؛ اين افراد غالباً انگيزه‌اي براي سازش ندارند. اين رويه موجب شده که داوري، تأثير محسوسي در کم نمودن آمار طلاق نداشته باشد. لذا پيشنهاد مي‌شود، قضات محاکم خانواده ملزم شوند از وضع خانواده‌هاي طرفين تحقيق نمايند و از ميان آنان اشخاص واجد شرايط را براي داوري انتخاب نمايند. بدين ترتيب، هم به داوري از نوع قرآني عمل مي‌شود و هم تأثير محسوسي در کم شدن ميزان طلاق، حاصل خواهد شد.

فهرست منابع:

× قرآن کريم

× ابن بابويه، علي: «فقه الرضا»، قم، موسسه آل البيت،چ اول، 1406ق.

× ابن برّاج، قاضي: «المهذّب»، قم، جامعه مدرسين، 1406ق.

× اندري، حسن: «فرهنگ بزرگ سخن»، انتشارات سخن، تهران،‌چ اول، 1381.

× بحراني، شيخ يوسف: «الحدائق الناظره»، قم، موسسه النشر الاسلامي، بي تا.

× حلي، جعفر ابن الحسن: «مختصر النافع»، تهران، موسسه البعثه، چ سوم، 1410ق.

× حلي، جعفرابن الحسن: «شرائع الاسلام»، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق.

× خوانساري، سيد احمد: «جامع المدارک»، تهران، مکتبه الصدوق، چ سوم، 1355ق.

× رهگشا، امير حسين: «نگاهي به شوراهاي حل اختلاف»، انشارات دانشور، چ دوم، 1383.

× سبزواري، محمد باقربن محمد مومن: «کفايه الاحکام»، اصفهان، مدرسه صدر مهدوي، بي‌تا.

× طباطبايي، سيد محمد حسين: «الميزان»، قم، موسسه النشر الاسلامي، 1402ق.

× طبرسي، ابي علي فضل بن الحسن: «مجمع البيان»، بيروت، موسسه الاسلامي للمطبوعات، چ اول، 1415ق.

× طبرسي، ابي نصر حسن بن الفضل: «مکارم الاخلاق»، منشورات الشريف الرضي، چ ششم، 1392ق.

× طوسي، محمد بن الحسن: «المبسوط»، تهران، المکتبه المرتضويه، 1387ق.

× طوسي، محمد بن حسن : «الخلاف»، قم، موسسه النشر الاسلامي، چ اول، 1417ق.

× طوسي، محمد بن حسن: «التبيان»، مکتب الاعلام الاسلامي، چ اول، 1409ق.

× عاملي، زين‌الدين بن علي (شهيد الثاني): «المسالک الافهام»، قم، موسسه المعارف الاسلاميه، چ اول، 1413ق.

× عاملي، سيد علي: «نهايه المرام»، موسسه النشر الاسلامي، چ دوم، 1420ق.

× فاضل هندي، محمدبن الحسن: «کشف اللثام»، قم، موسسه النشر الاسلامي، چ اول،1416ق.

× فيض کاشاني، مولي محسن: «تفسير صافي»، قم، موسسه الهادي، چ دوم، 1416ق.

× قماشي، محمد سعيد: «قاضي تحکيم يا سياست خصوصي سازي قضاوت»، فصلنامه فقه اهل بيت، بهار 1376.

× متيـن دفتري، احمـد: «آيين دادرسي مدنـي و بازرگاني»، مجمـع علمي و فرهنگي مجـد، چ اول، 1378.

× محقق داماد، سيد مصطفي: «قواعد فقه»، تهران، مرکز نشر علوم اسلامي،چ دوم، 1381.

× محمد زاده اصل، حيدر: «داوري در حقوق ايران»، تهران، انشارات ققنوس، چ اول، 1379.

× مدني، سيد جلال الدين: «آيين دادرسي مدني»، تهران، گنج دانش، 1372.

× مشهدي، ميرزا محمد: «کنز الدقائق»، قم، موسسه النشر الاسلامي، چ اول، 1407ق.

× موسوي اردبيلي، سيد عبد الکريم: «فقه القضاء»، قم، مکتبه الاعلام السلامي، چ اول، 1408ق.

× مکارم شيرازي، ناصر: «تفسير نمونه»، تهران، دار الکتب الاسلاميه، چ هفدهم، 1373.

× نجفي، محمد حسن: «جواهر الکلام»، تهران، دار الکتب الاسلاميه، چ سوم، 1367.

× نوري طبرسي، ميرزا حسين: «مستدرک الوسايل»، بيروت، آل البيت، چ اول، 1408ق.

× هدايت نيا، فرج الله: «ارزيابي قوانين خانواده»، فصلنامه كتاب زنان، پاييز 1383.

پي نوشتها

[1]. اصل 163 قانون اساسي: « صفات و شرايط قاضي طبق موازين فقهي به وسيله قانون معين مي‌شود ».

اصل 159 قانون اساسي: «مرجع رسمي تظلمات و شکايات دادگستري است. تشکيل دادگاه‌ها و تعيين صلاحيت آن‌ها منوط به حکم قانون است».

[2]– «هل يشترط كون الحكمين من أهل الزوجين، بمعني كون المبعوث من قبلها من أهلها والمبعوث من قبله من أهله ؟ قولان منشؤها دلالة ظاهر الآية علي كونهما من أهلهما فلا يتحقق امتثال الأمر بدونه، مؤيدا بأن الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب، ومن أن القرابة غير معتبرة في الحكم ولا في التوكيل وأمرهما منحصر في الأمرين، ولحصول الغرض بهما أجنبيين " والآية مسوقة للإرشاد فلا يدل الأمر علي الوجوب من قبيل: (وأشهدوا إذا تبايعتم). و هذا هو الأشهر، وهو الذي قطع به المصنف والأكثر. ولو تعذر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب»

[3]. در ماده 15 اين قانون آمده: «شوراي داوري به کليه امور مذکور در مواد 11و13 اين قانون در صورتي رسيدگي مي‌نمايد که:

… 4. از دعاوي خانوادگي موضوع قانون حمايت خانواده نباشد».

[4]. ماده 1133 ق.م.: «مرد مي‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد».

[5]. «والثاني [نظريه‌اي که زوجين را مخاطب آيه مي‌داند] اختيار ابن بابويه في الفقيه و المقنع و ابيه في الرساله… ».

[6]– نساء، آيه 35.

منبع

برچسب ها:نقد حكميت در دعاوي خانوادگي از مقررات تا اجرا