تحليل قوانين حقوقي زنان از تصويب تا اجرا
/ليلا سادات اسدي نويسنده : ليلا سادات اسدي
چكيده:
مطابق مادة 1133 ق.م. مرد هرگاه بخواهد مي‌تواند زن خود را طلاق دهد. اما زنان غير از موارد استثنائي از جمله وقوع عسر و حرج، عدم پرداخت نفقه و مفقود الاثر شدن زوج به مدت طولاني از داشتن حق طلاق محروم هستند. هرچند مادة 1119 ق.م. امكان گنجاندن شروط در ضمن «عقد نكاح» يا «عقد خارج لازم ديگر» را به زوجين داده است، اما عدم عنايت عموم به اين ماده و آثار سوء محروم بودن زنان از حق درخواست طلاق، شوراي عالي قضايي را بر آن داشت كه شروطي را در نكاحيه‌هاي رسمي بگنجاند؛ تا از يك سو در شرايطي براي زوجه حق طلاق ايجاد شود و از سوي ديگر از زوجه‌اي كه وظايف زناشويي خويش را به نحو احسن انجام داده ولي همسرش قصد طلاق وي را نموده است، حمايت مالي نمايد. اين مقاله درصدد است كه شروط ضمن عقد را مورد بحث و مناقشه قرار دهد، به خلأهاي عملي آن اشاره نمايد و با ارائه پيشنهادات قانوني براي استفاده بهتر از شروط ضمن عقد، ابهامات آن را مرتفع گرداند.
واژگان كليدي:
شروط ضمن عقد، نفقه، زوج، زوجه، محكوميت كيفري، تنصيف دارايي، فسخ نكاح، تجديد فراش، ازدواج مجدد، عقيم بودن، سوء معاشرت، امراض صعب العلاج، جنون، اشتغال، حبس، اعتياد، مفقودالاثر.
نكاح ايجاد علقة زوجيت بين زن و مردي است كه قصد اتحاد به منظور تشكيل خانواده و زندگي مشترك دارند. نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح ارادة خويش با توافق يكديگر آن را به وجود مي‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبة تشريفاتي به عقد نكاح داده است. زن و مرد در هنگام توافق بر عقد نكاح مي‌توانند آنچه را كه مي‌خواهند به عنوان شروط ضمن عقد نكاح در آن بگنجانند. اما بر خلاف اصل آزادي قراردادها در حقوق خصوصي، نكاح به لحاظ وضعيت خاص خود، از جمله عقودي است كه آزادي طرفين در تعيين شروط ضمن آن بي حدّ و حصر نيست و چه بسيار قواعد و مقرراتي است كه لازمة عقد نكاح بوده و هيچ يك از طرفين حق توافق بر خلاف آن را ندارند. مانند رياست شوهر در خانواده، حق طرفين بر حسن معاشرت، الزام زن به تمكين يا عدم نشوز زوج و زوجه، لذا زن نمي‌تواند با شرط، رياست خانواده را از مرد بگيرد يا زوج نمي‌تواند با شرط حق ترك زندگي را براي خود ايجاد نمايد.
بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن زوج داراي اختيارات بيشتري است. انحلال عقد نكاح تحت عنوان «طلاق» از حقوق زوج مي‌باشد، در واقع طلاق ايقاعي يك طرفه از ناحية زوج است. البته ايقاع بودن طلاق بدين معنا نيست كه زن هيچگاه نمي‌تواند درخواست طلاق نمايد. بلكه در موارد مصرّح در قانون مانند مادة 1129 ق.م. (ترك انفاق) و مادة 1130 ق.م. (عسر و حرج براي زن در زندگي مشترك) و بالاخره تحقق شروط مورد توافق زوجين در هنگام انعقاد عقد نكاح كه طي آن حق طلاق به زوجه داده شده است و زن مي‌تواند در اين موارد متقاضي طلاق شود.
نظر به اينكه مطابق حديث نبوي «الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق» و مادة 1133 ق.م. طلاق به دست مرد است و زن فقط حق فسخ نكاح در موارد معين در ماده1122 ق.م. را دارد كه وقوع آنها بسيار نادر است، لذا اهميت جايگاه شروط ضمن عقد نكاح در رفع اين نقيصه براي زن بسيار روشن است. امروزه بيش از هشتاد درصد طلاق‌هاي واقع شده، به واسطة تحقق شروط ضمن عقد نكاح مي‌باشد.
البته نقش شروط ضمن عقد نكاح فقط در تسهيل «طلاق» با درخواست زوجه نيست، بلكه شروط مي‌توانند معين كنندة روابط و حقوق زوجين در دوران زناشويي باشند، مانند: اعطاي حق تعيين مسكن به زوجه و ….
شرط
مفهوم شرط
شرط عبارت است از: «وصف امري كه از عدم آن عدم لازم آيد، بدون اينكه وجودش لازمة وجود باشد».[1]مانند نزديكي به آتش كه شرط سوختن است. در اصطلاح حقوقي شرط داراي دو مفهوم مي‌باشد:
– امري كه وقوع يا تأثير عمل يا واقعة حقوقي خاص به آن بستگي دارد. مثل بيان شرايط اساسي صحت معامله در مادة 190 ق.م. كه قصد و رضا، اهليت، مشروعيت جهت و معين بودن موضوع را از شرايط صحت معامله برشمرده است.
– توافقي كه برحسب طبيعت خاص موضوع يا تراضي طرفين در شمار توابع عقد آمده است.[2]
بنابراين شرط تعهدي است كه ضمن تعهد ديگر درج مي‌گردد و در اثر اين امر، رابطه بين آن دو تعهد پيدا مي‌شود كه شرط صورت تبعي به خود مي‌گيرد و از جهت معني مورد يا جزء مورد معامله اصلي مي‌شود.[3]
آثار تخلف از شرط
كسي كه شرط به نفع او باشد، «مشروط له» و شخصي كه متعهد به انجام شرط مي‌شود يا شرط بر عليه او شده، «مشروط عليه» است. مشروطٌ له هميشه مي‌تواند از حق خود كه بر مبناي شرط ايجاد شده، صرف نظر نمايد؛ مگر اينكه «شرط نتيجه»[4]باشد. در مادة 244 ق.م. آمده است: «طرف معامله كه شرط به نفع او شده مي‌تواند از عمل به آن شرط صرف‌نظر كند در اين صورت مثل آن است كه اين شرط در معامله قيد نشده باشد، ليكن شرط نتيجه قابل اسقاط نيست».
«شرط صفت»[5]نيز قابل اسقاط نيست. زيرا شرط صفت تعهدي ايجاد نمي‌كند تا بتوان آن را اسقاط نمود. اما مشروطٌ له مي‌تواند حق فسخ ناشي از تخلف وصف را از خود ساقط نمايد. در مادة 245 ق.م. بيان شده: «هرگاه شرطي كه در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نيست، كسي كه شرط به نفع او شده است، خيار فسخ خواهد داشت». «شرط فعل»[6]مستنداً به ماده 244 ق.م. قابل اسقاط است.
با توجه به مراتب فوق، چنانچه زوج در حين عقد نكاح شرط نمايد؛ زوجه باكره باشد. (شرط صفت) با اثبات خلاف آن، براي زوج حق فسخ نكاح بوجود مي‌آيد و زوج به عنوان مشروطٌ له مي‌تواند، حق فسخ را از خود ساقط نمايد و همچنان به زندگي مشترك با زوجه ادامه دهد يا صراحتاً اعلام نمايد از حق فسخ خود صرف‌نظر نموده است. اگر زوجه شرط نمايد در صورت ازدواج مجدد زوج، وي وكيل زوج در اجراي طلاق باشد (شرط نتيجه)، اين شرط قابل اسقاط نيست؛ اما مشروط‌له مي‌تواند، حق فسخ ناشي از شرط نتيجه را از خود ساقط نمايد.
ضمانت اجراي تخلف از شرط
در صورت تخلف از شرط، چه حقي براي مشروطٌ له به وجود مي‌آيد و ضمانت اجراي ناشي از تخلف از شرط چيست؟ در مورد شرط نتيجه و تخلف از آن مادة 236 ق.م. چنين مقرر داشته است: «شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي‌شود». مثلاً اگر زوجه شرط نمايد به محض ايراد صدمة بدني عمدي از ناحية زوج به وي، طلاق بين آنها حاصل شود؛ چون براي اجراي طلاق تشريفات خاصي لازم است، لذا به محض تحقق شرط، نتيجه حاصل نخواهد شد؛ بلكه با انجام تشريفات خاص، بايد به طلاق دست يافت.
تخلف از شرط صفت، صرفاً ايجاد حق فسخ نكاح براي مشروطٌ له مي‌نمايد. پس چنانچه زوجه در ضمن عقد نكاح شرط نمايد، زوج دكتراي حقوق داشته باشد در صورت عدم چنين وصفي، براي زوجه حق فسخ نكاح به وجود مي‌آيد.
ضمانت اجراي شرط فعل، متفاوت از شرط صفت و نتيجه است. زيرا شرط فعل از نوع تعهد است. در حالي كه شرط صفت در زمان معامله موجود يا مفقود است. اگر شرط صفت در زمان عقد مفقود باشد، تخلف از شرط حاصل مي‌شود و به تبع آن حق فسخ براي زوجه ايجاد مي‌گردد و نمي‌توان زوج را اجبار به تحصيل در رشتة حقوق تا اخذ مدرك دكترا نمود. اما در شرط فعل (نفياً يا اثباتاً) الزام مشروطٌ عليه به فعل يا ترك آن ممكن است، لذا به محض امتناع مشروط عليه از اجراي شرط، حق فسخ براي مشروطٌ له به وجود نمي‌آيد؛ بلكه ابتدا بايد مشروطٌ عليه را به انجام شرط الزام نمود و در صورتي كه الزام مشروطٌ عليه ممكن نباشد و شخص ديگري نيز غير از او نتواند شرط را به جاي آورد، نوبت فسخ مي‌رسد. مطابق مادة 238 ق.م. هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور، ولي انجام آن توسط ديگري مقدور باشد، حاكم مي‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد و مطابق مادة 239 ق.م. چنانچه فعل مشروط از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب مشروطٌ عليه واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. مثلاً اگر زوجه شرط نمايد كه زوج متكفل مخارج و نگهداري والدين پير وي شود و زوج از اجراي شرط تخلف نمايد؛ زوجه با مراجعه به حاكم، درخواست الزام زوج به اجراي تعهد را نموده و چنانچه الزام ممكن نباشد اجراي شرط توسط زوجه يا ثالث به خرج مشروط عليه صورت مي‌پذيرد و در صورت عدم امكان چنين اقدامي، حق فسخ نكاح براي زوجه به وجود مي‌آيد.
شروط ضمن عقد نكاح
مقنن قبل از انقلاب اسلامي در مادة 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 با توصية شروط ضمن عقد به زوجين، آنان را در نهادن راهي براي طلاق به درخواست زوجه هدايت نموده بود. اما شايد عدم توجه زوجين به جعل اين شروط، مقنن را وادار نمود، خود رأساً، شروطي را به عنوان قواعد آمره در قانون حمايت خانواده بگنجاند كه بدون توجه به ارادة طرفين، براي آنان (به خصوص زوجه) حق درخواست طلاق قرار دهد.
نظر بر اينكه مطابق اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، كلية قوانين و مقررات مدني، جزائي و غيره بايد بر اساس موازين اسلامي باشد و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361، حضرت امام خميني (ره)، كه فرمودند: «به قوانين سابق كه مخالف شرع است نمي‌توان عمل نمود.» همچنين تبصرة 2 مادة 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب 1358 صراحتاً مقرر داشت: «موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديده…» به طور ضمني مادة 8 قانون حمايت خانواده را فاقد اثر دانست. مشكلات عديده‌اي كه از حق يكطرفة مرد در طلاق، عدم آشنايي عامه به حقوق خود در وضع شروط ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار انتخاب طلاق را بدهد، همگي موجب شد كه شوراي عالي قضايي در سال 1361 و 1362، شروطي را در متن نكاحيه‌هاي رسمي بگنجاند تا در هنگام ازدواج به امضاي زوجين برسد. متن نكاحيه با شروط ذيل به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد و طي دستورالعمل‌هاي به شماره 34823/1 مورخ 19/7/61 و شماره 31824/1 مورخ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد. شروط فوق در دو بند «الف» و «ب» ذكر شده و در بند «الف» به حقوق مالي زوجه‌اي كه زوج بدون دليل موجّهي وي را مطلّقه مي‌سازد توجه شده است و در بند «ب» نيز شروطي را احصاء نموده كه در صورت تحقق هر يك از آنها، زوجه حق رجوع به دادگاه و اخذ مجوز اجراي طلاق به وكالت از زوج را كسب مي‌نمايد.
در اين مقاله شرط ناظر به امور مالي زوجين و شروط ناظر به طلاق مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
شرط ناظر بر امور مالي زوجين
مطابق بند «الف» از شرايط ضمن عقد، چنانچه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه، تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده باشد، زوج مكلف است تا نصف دارايي موجود خود را كه در ايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نمايد. شرايط تحقق بند «الف» عبارت است از:
1)- امضاي شرط فوق در هنگام عقد نكاح يا ضمن عقد خارج لازم ديگر؛ چنانچه زوجين (خصوصاً زوج) كه مشروطٌ عليه شرط فوق مي‌باشد، ذيل شرط را امضاء نكرده باشند، تنصيف دارايي زوج فاقد دليل خواهد بود.
2)- عدم درخواست طلاق توسط زوجه؛ براي برخورداري زوجه از چنين امتيازي، متقاضي طلاق بايد زوج باشد. زيرا در طلاق‌هاي توافقي كه به درخواست زوجين است، زوجين درخصوص كليه موارد از جمله مهريه، نفقه و حقوق مالي ديگر به توافق مي‌رسند و ديگر جايي براي اعمال بند «الف» و تنصيف دارايي زوج نمي‌باشد. اگر طلاق به درخواست زوجه باشد، بند «الف»، به صراحت زن را از چنين امتيازي محروم مي‌كند.
3)- عدم تأثير سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه در درخواست طلاق؛ صرف اينكه متقاضي طلاق زوج باشد، كافي نيست. بلكه عامل طلاق، نبايد سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه باشد، به عنوان مثال هرگاه حكم دادگاه، زوجة ناشزه را ملزم به تمكين نمايد و به علت امتناع زوجه، حكم قابل اجرا نباشد، درخواست طلاق زوج ناشي از سوء رفتار و اخلاق زوجه محسوب مي‌گردد.
4)- وقوع طلاق؛ شرط مندرج در بند «الف» صراحتاً به زمان تنصيف دارايي و چگونگي درخواست زوجه، اشاره نكرده است. زيرا اولاً: متن شرط به گونه‌اي است كه اين شائبه را در ذهن ايجاد مي‌نمايد كه دادگاه ضمن صدور گواهي عدم امكان سازش، به تنصيف دارايي زوج نيز حكم مي‌دهد و اجراي صيغة طلاق را منوط به تأديه آن مي‌نمايد. اما پذيرش اين نظر در عمل ايجاد مشكل مي‌كند. چون تعيين ميزان دارائي‌هاي زوج كه در ايام زناشويي با زوجه به دست آورده است، كاري مشكل و مستلزم رعايت تشريفات حقوقي، تقديم دادخواست و رسيدگي توسط دادگاه است. ثانياً: اگر زوج نسبت به ميزان دارائي‌هاي كسب شده در طول زندگي مشترك با زوجه به توافق برسد در اجراي شرط فوق دو عمل مي‌تواند انجام دهد.
اول: نصف عين اموال موجود خود را به زوجه تمليك نمايد كه اين امر مستلزم رعايت تشريفات ثبتي در مورد املاك و برخي اموال منقول مثل خودرو است. دوم: معادل نصف دارايي خود را كه مي‌تواند مثل يا بهاي آن باشد به زوجه بدهد كه اين امر نيز مستلزم تقويم بهاي اموال مي‌باشد. در هر دو حالت نيز چنانچه اجراي شرط فوق را همانند: تأدية مهريه، نفقة ايام عده، اجرت المثل و نحله، قبل از اجراي صيغة طلاق لازم بدانيم. لذا هرگاه پس از تمليك نصف دارايي، زوج از اجراي صيغة طلاق پشيمان شود يا پس از اجراي آن، در ايام عده به زوجه رجوع نمايد، تمليك نصف دارايي به زوجه، بي‌دليل صورت گرفته است پس اجراي شرط فوق بايد بعد از وقوع طلاق صورت گيرد، البته در عمل نيز روية قضايي بر اين نظر است و زوجه با تقديم دادخواست حقوقي و معرفي اموال در دوران زندگي مشترك، از دادگاه درخواست صدور حكم مي‌نمايد.
شروط ناظر به حق طلاق زوجه
در بند «ب» شروط مندرج در نكاحيه‌هاي رسمي در دوازده مورد به زوجه وكالت بلاعزل داده شده تا با اخذ مجوز از دادگاه صالح خود را مطلقه نمايد. در رابطه با اعمال بندهاي زير وجود مقدمات ذيل لازم است:
1)- امضاي هر شرط توسط زوجين؛ شروط مذكور، پيشنهادي بوده و باتوجه به غير آمره بودن، زوجين در امضاء يا عدم پذيرش آن مختار مي‌باشند و زوجه در صورتي مي‌تواند به استناد آن شروط به وكالت از زوج، طلاق را اجرا نمايد كه شرط توسط زوج امضاء شده باشد.
2)- اثبات تحقق شرط در دادگاه؛ از آنجا كه وكالت زوجه در اجراي طلاق، خلاف اصل است و «اصل عدم»[7]به عدم تحقق شروط مندرج در عقدنامه حاكميت دارد و با عنايت به اينكه زوجه چون ادعاي تحقق يكي از اين شروط را دارد، بايد به عنوان مدعي بتواند با ادلة اثبات دعوي، ادعاي خويش را به اثبات برساند و اين اثبات كه نتيجة آن اعطاي حق وكالت به زوجه در اجراي طلاق با انتخاب نوع آن است، بايد با تشريفات آئين دادرسي مدني و با تقديم دادخواست «مرجع صالح»[8]صورت گيرد.
3)- صدور گواهي عدم امكان سازش با رعايت قواعد آمره؛ مطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، مجمع تشخيص مصلحت نظام، زوجيني كه قصد طلاق دارند بايد جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند. دادگاه موظف است با تعيين داور از طرف هر يك از زوجين، سعي در اصلاح ذات البين نمايد و چنانچه اختلاف زوجين به سازش منتهي نگردد، دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش به دفترخانه، دستور اجرا و ثبت واقعة طلاق را مي‌دهد.
4)- مراجعه به دفاتر رسمي طلاق در مهلت قانوني جهت اجرا و ثبت واقعة طلاق؛ گواهي عدم امكان سازش كه توسط دادگاه صادر مي‌گردد، داراي مدت اعتبار محدودي است و مطابق ماده واحده قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش مصوب 11/8/1376، زوجه‌اي كه با مراجعه به دادگاه و اثبات تخلف زوج از شروط مندرج در عقدنامه، موفق به اخذ گواهي عدم امكان سازش از دادگاه گردد؛ بايد ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ آن، به دفتر ثبت طلاق مراجعه و درخواست اجراي آن را نمايد.
شروط مندرج در بند «ب» نكاحيه‌هاي رسمي عبارت است از:
شرط اول:
استنكاف شوهر از دادن نفقة زن يا ايفاي حقوق واجبة وي به مدت شش ماه.
«نفقه» اسم مصدر، جمع آن «نفقات» به معني صرف كردن و خروج است.[9]در تعريف حقوقي آن آمده است: «صرف هزينه خوراك، پوشاك، مسكن، اثاث خانه و خادم در حدود مناسبت عرفي با وضع زوجه».[10]
دلايل وجوب نفقه آيات[11]، روايات[12]اجماع[13]تمام فقها است.
مصاديق نفقة زوجه در مادة 1107 ق.م. ذكر شده كه عبارت از: «مسكن، البسه، غذا، اثاث البيت كه به طور متعارف با وضعيت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن يا احتياج او به واسطة مرض يا نقصان اعضاء» مي‌باشد. قانون مدني نسبت به وجوب خادم، استطاعت مالي شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتي كه در غير از مورد بيماري زوجه كه وجوب خادم را شامل مي‌شود، واجب گرداندن استخدام خادم براي زوجه‌اي كه در منزل پدر عادت به خادم داشته است تا حدي دور از ذهن است. از آنجا كه زوجه هنگام انتخاب زوج، با توجه به وضعيت مالي زوج پاسخ مثبت به درخواست ازدواج مرد مي‌دهد و راضي به تشريك مساعي با وي در ساختن زندگي مشترك مي‌گردد، لذا بايد خود را آماده براي تطبيق با وضعيت اقتصادي زوجه نمايد. مطابق مادة 1104 ق.م. زوجين بايد در تشييد مباني خانواده سعي و كوشش نمايند، لذا تصور اينكه زوج فقيري را ملزم به استخدام خادم براي زوجه نمائيم، منافي با مصالح و روابط اخلاقي و عاطفي خانواده است. همچنين عرف جامعه نيز خادم را از ضروريات زندگي نمي‌داند.
با توجه به تحولاتي كه در زندگي انسان و به ويژه نيازهاي نوع بشر به وقوع مي‌پيوندد، نمي‌توان مصاديق نفقه را محصور در ماده 1107 ق.م. نمود. به نظر يكي از حقوقدانان «آنچه اهميت دارد اين است كه شوهر بايد به عنوان رياست خانواده، تأمين معاش زن و فرزندان خود را عهده‌دار شود. تحول شيوة زندگي هر روز نيازهاي تازه به وجود مي‌آورد. اين نيازها را نمي‌توان در چارچوب معيني محصور كرد به ناچار بايد داوري را به عرف گذارد».[14]استناد به نصّ شريفة «عاشروهن بالمعروف»[15]نيز به عنوان دليلي بر اين نظر آورده شده است. بنابراين مي‌توان مدعي شد، منظور از نفقة زوجه آن چيزي است كه زن براي گذران زندگي به آن نياز دارد و تشخيص اين نياز توسط عرف جامعه صورت مي‌گيرد و همچنين وضعيت و شخصيت زن نيز تا حدي بايد مورد توجه قرار گيرد. تكليف زوج به دادن نفقه، منوط به شرط احتياج زوجه نبوده (برخلاف نفقة اقارب) و زن هر چند ثروتمند باشد، باز واجب‌النفقه است و شرط وجوب نفقة زوجه صرفاً وجود عقد نكاح دائم فيمابين طرفين و تمكين زوجه (مواد 1106 و 1108 ق.م.) است.
ابهامات شرط اول
در راستاي اجراي اين شرط و احراز تحقق آن ابهامات و سؤالات ذيل قابل طرح است:
تفاوت ماده 1129 ق.م. با شرط اول
آيا شرط فوق منافاتي با مادة 1129 ق.م. دارد و محدودة اجراي آن دو يكسان است يا خير؟ از نظر فقهي، ترك انفاق از جانب زوج، از مصاديق نشوز زوج محسوب شده و در مقابل چنين عملي، ضمانت‌هاي اجرائي مدني و جزايي هر دو مقرر گرديده است. ضمانت اجرائي مدني به اين معنا كه حاكم، منفق را مجبور به تأديه نفقه مي‌نمايد و در صورت عدم امكان اجبار، از مال وي به اندازة نفقه برداشت و به منفق‌عليه پرداخت مي‌نمايد. محقق حلي چنين آورده است: «هرگاه كسي كه نفقة اقارب بر او واجب است، از نفقه دادن سرباز زند، حاكم او را مجبور مي‌كند پس اگر امتناع نمود، حاكم او را حبس مي‌كند و اگر مالي براي او باشد جايز است كه حاكم از مالش به اندازه‌اي كه صرف در نفقه، كند بردارد».[16]مادة 1111 ق.م. در الزام زوج به پرداخت نفقة زوجه چنين مقرر مي‌دارد: «زن مي‌تواند در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه به محكمه رجوع كند. در اين صورت محكمه ميزان نفقه را معين و شوهر را به دادن آن محكوم خواهد كرد». مادة 1129 ق.م. درخصوص نتيجة عدم امكان اجراي مادة 1111 چنين مقرر داشته است: «در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن مي‌تواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر را اجبار به طلاق مي‌نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنان كه ملاحظه مي‌گردد در اين ماده، حاكم تنها زوج را اجبار به طلاق مي‌نمايد و خود رأساً مبادرت به اجراي طلاق به ولايت از ممتنع نمي‌كند و هرگاه نتوان زوج را مجبور به طلاق زوجه نمود، حاكم نمي‌تواند صرفاً به واسطة عدم پرداخته نفقه، طلاق را جاري سازد؛ مگر اينكه عدم پرداخت نفقه، موجب عسروحرج زوجه شده و زوجه درخواست طلاق به استناد عسروحرج نمايد. (مادة 1130 ق.م.) با توجه به مراتب فوق، حكم مادة 1129 ق.م. با آنچه در شرط اول ضمن عقدنامه‌ها آمده است، داراي دو تفاوتميباشد:
الف)- اجراي مادة 1129 ق.م. نيازي به تصريح ضمن عقد به عنوان شرط ندارد، اما اعطاي وكالت به زوجه در اجراي طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه، نياز به تصريح در عقد نكاح يا ضمن عقد خارج لازم ديگري دارد.
ب)- از مفاد مادة 1129 ق.م. اين‌گونه برداشت مي‌شود كه هرگاه زوج را نتوان ملزم به پرداخت نفقه نمود؛ ولي شخص ديگري مباشر پرداخت نفقة زوجه گردد، زن نمي‌تواند از محكمه تقاضاي طلاق كند. زيرا ضرري كه از ترك انفاق بر زوجه وارد مي‌شود، جبران مي‌گردد.[17]هرچند عدّه‌اي معتقدند در صورتي كه شخص ديگري غير از زوج، نفقة زوجه را پرداخت نمايد، باز زوجه مي‌تواند درخواست طلاق از محكمه نمايد. زيرا از ظاهر فقه چنين استنباط مي‌گردد كه الزام دادگاه نسبت به طلاق، فرع به عسروحرج نمي‌باشد و طلاقي كه نهايتاً توسط دادگاه انجام مي‌شود، به سبب ولايت بر ممتنع بوده و به علت عسروحرج زوجه نيست. بنابراين چنانچه نفقه زوجه، از محل درآمد خويشان او تأمين گردد، باز هم مي‌تواند درخواست طلاق نمايد.[18]
البته طبق نظر اكثر فقها صرف ندادن نفقه و اينكه منفقي غير از زوج نيز وجود نداشته باشد، جواز اجراي طلاق از طرف حاكم نيست بلكه تنها وقتي مي‌توان عسروحرج را احراز نمود كه زن در معرضيت فساد به واسطة نداشتن شوهر باشد. اما در اجراي شرط اول مندرج در عقدنامه‌ها، چنانچه ثالثي حاضر به تأديه نفقة زوجه گرديده باشد، ناقض حق زوجه در درخواست طلاق به واسطة تحقق شرط اول نمي‌باشد، زيرا در شرط فوق، صراحت عبارت «استنكاف شوهر» جاي ابهام باقي نگذارده است. [19]مادة 1129 ق.م. مقيد به زمان نبوده و مدتي را به عنوان شرط لازم براي اعمال آن قرار نداده است؛ اما شرط اول ضمن نكاحيه، عدم پرداخت نفقه به مدت شش ماه را به عنوان شرطي براي درخواست طلاق توسط زوجه قرار داده است.
شرايط وجوب نفقه
آيا عدم پرداخت نفقة زوجه‌اي كه عقد نكاح فيمابين او و زوج جاري گرديده، اما هنوز نزديكي صورت نگرفته نيز حق طلاق ايجاد مي‌نمايد؟ و آيا اصولاً زوجة غير مدخوله مستحق نفقه مي‌باشد يا خير؟ شرط وجوب نفقه، عقد «نكاح دائم» و «تمكين» زوجه است. در مادة 1108 ق.م. تمكين را به عنوان شرط وجوب نفقه تصريح نموده است. بدين معني كه زن «ناشزه» مستحق نفقه نمي‌باشد. در فهم معناي «ناشزه» بايد به معناي «تمكين» مراجعه نمود. «نشوز» در لغت به معناي ارتفاع و بلند شدن است و شرعاً به معناي «خروج از طاعت يعني بيرون رفتن يكي از زوجين از دايرة فرمان و اطاعت ديگري است».[20]«تمكين» طبق نظر مشهور فقها به معني جايز بودن استمتاع در هر زمان و هر مكان مي‌باشد[21]. صاحب جواهر در توضيح اين جمله فرموده، تمكين بايد به صورتي باشد كه عدم نشوز زن بدون هيچ خلافي تحقق يابد.[22]در تعريف تمكين بايد به معناي عام و خاص آن توجه نمود. معناي خاص همان بود كه ذكر آن گذشت و معناي عام يعني زوجه مكلف به تبعيّت از ارادة زوج در كليه مسائل زندگي باشد. نشوز، ضد تمكين است، يعني «خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غير آن»[23]، مانند اشتغال به كاري كه مخالف با حيثيت خانوادگي باشد يا بدون اجازة زوج، از منزل خارج شوند.
حال سؤال اين است چه نوع تمكيني زوجه را مستحق نفقه مي‌سازد. تمكين عام يا خاص؟ آيا زوجة غير مدخوله كه تمكين خاص ننموده و داراي حق حبس است،[24]نيز واجب‌النفقه است؟ مشهور فقها معتقدند شرط وجوب نفقه، تمكين كامل زوجه است.[25]امام خميني (ره) مي‌فرمايد: «زن بدون تمكين كامل حق نفقه ندارد».[26]در حقوق موضوعه، مادة 1102 ق.م. وقوع عقد نكاح را موجد حقوق و تكاليف زوجين در مقابل يكديگر دانسته و به اين ترتيب زوج را به مجرد وقوع عقد، ملزم به پرداخت نفقة زوجه نموده است و در مادة 1106 ق.م. نفقة زن را در عقد دائم به طور مطلق بر عهدة زوج قرار داده است. در مادة 1108 ق.م. نيز صراحتاً نشوز را از موانع حق النفقه دانسته و زني كه بدون مانع شرعي از اداي وظايف زوجيت امتناع نمايد را مستحق نفقه ندانسته است. همچنين طبق يكي از نظريات مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه در پاسخ به اين سؤال كه آيا بلافاصله پس از نكاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقيب زوج را دارد با استناد به مفاد مادة 1102 ق.م. چنين نظر داده: «همين كه نكاح به صحت واقع شد، حقوق و تكاليف زوجين در مقابل يكديگر برقرار گرديده و به محض وقوع نكاح هم زوج حق دارد، تمكين زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبة نفقه و تعقيب را خواهد داشت».[27]در عمل نيز محاكم، زوجه را قبل از تمكين و به محض عقد هرچند هنوز به منزل زوج نرفته باشد، مستحق نفقه مي‌دانند. بنابراين استنكاف زوج از پرداخت نفقة زوجة غير مدخوله، موجب تحقق شرط ضمن عقد نكاح از جهت استنكاف زوج از پرداخت نفقه و ايجاد حق طلاق براي زوجه مي‌گردد.
نقصان در پرداخت نفقه
آيا چنانچه زوج، نفقه را به طور ناقص پرداخت نمايد، زوجه مي‌تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق كند؟ مطابق مادة 1107 ق.م. نفقه عبارت از: مسكن، البسه، غذا، اثاث البيت و خادم در صورت نياز زن به واسطة مرض يا عادت است. معيار تشخيص ميزان نفقه، وضعيت و شأن اجتماعي زوجه مي‌باشد. حال اگر زوج نفقه را به طور كامل تأمين نكند، عنوان «پرداخت نفقه» تحقق نمي‌يابد. نفقه متشكل از اجزايي است كه صرفاً با تجميع آن اجزاء، قابليت وجودي مي‌يابد. لباس، خوراك و مسكن، هيچ يك به تنهايي نفقه نمي‌باشند. بلكه جمع آنها به همراه ضروريات ديگر زندگي، به وجود آورندة نفقه است. پس چنانچه زوج برخي از مصاديق نفقه را تهيه كند و از تعدادي ديگر فروگذاري نمايد، مستنكف از تأديه نفقه و مشمول شرط اول ضمن عقد نكاح مي‌باشد.
عجز زوج از پرداخت نفقه
اگر علت عدم پرداخت نفقه، عجز زوج از پرداخت باشد، آيا شرط ضمن عقد تحقق مي‌يابد يا خير؟ با توجه به اينكه «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط ضمن عقد دلالت دارد و اصل بر اين است كه زوجه حق درخواست طلاق ندارد و با عنايت به اينكه شروط را بايد در صراحت واژه‌هايش معني كرد و در موارد ابهام بر عدم تحقق آن حكم نمود و نظر بر اينكه واژة استنكاف به معناي «سرباز زدن و خودداري كردن از امري» است،[28]لذا در مواردي كه زوج، عاجز از پرداخت نفقه است، امتناع و سرباز زدن تحقق نمي‌يابد. به بيان ديگر امتناع از امري هنگامي قابل تحقق است كه قابليت انجام آن امر در شخص موجود باشد. ضمناً ذكر عبارت «به هر عنوان» بعد از «استنكاف شوهر از دادن نفقه به مدت شش ماه» نيز افاده بر معني «به هر دليل» نمي‌كند. زيرا شرط فوق با به كار بردن لفظ «استنكاف» و بدون توجه به علت آن، معناي عام دارد و دلالت بر ظهور «عدم پرداخت» در ظاهر داشته بدون اينكه به علت وجودي آن توجه كند و چنانچه نظر بر مقيّد نمودن آن به تمكن زوج داشت (همچنان كه در اعطاي وصف كيفري به عمل تارك انفاق در مادة 642 ق.م.ا. عمل شده است) شرط «استطاعت مالي» منفق را ذكر مي‌نمود. ضمناً ذكر عبارت «به هر عنوان»، دلالت بر عدم تأثير علت عدم پرداخت نفقه در تحقق شرط دارد.
يكي از ابهامات شرط اول مندرج در عقدنامه‌ها، جمله «عدم ايفاء حقوق واجبة زن به مدت شش ماهه و عدم امكان اجبار زوج به ايفاء حقوق واجبه»، است. هرچند در عمل اين قسمت شرط متروك مانده و زنان بيشتر از شرط عدم پرداخت نفقه به علت سهولت اثبات آن استفاده مي‌نمايند، اما چون عبارت داراي معناي وسيع است، لذا در شرط ضمن عقد مي‌تواند با برداشت‌هاي مختلف، آثار سوء به جاي گذارد. در تفسير «حقوق واجبه»، مواد 1102 الي 1109 ق.م. در فصل هشتم با عنوان حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر، حسن معاشرت، نفقه، مهريه، درخواست مسكن عليحده از شوهر در صورتي كه خوف ضرر بدني، مالي يا شرافتي از زندگي در يك منزل با شوهر وجود داشته باشد و تصرف زن در دارايي خود به طور مستقل را از حقوق زوجه برشمرده است. اما شرع مقدس اسلام حقوق واجب ديگري را از جمله وجوب عدم ترك زن، به سر بردن و هم خوابگي با وي[29]را براي زوجه در نظر گرفته است.
شرط دوم:
سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج به حدي كه ادامة زندگي را براي زوجه غير قابل تحمل نمايد.
مطابق مادة 1103 ق.م. زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با يكديگرند. واژه‌هاي «حسن معاشرت» و «سوء رفتار» داراي معناي وسيع بوده كه بر مبناي عرف جامعه تغييرپذيرند. تشخيص سوء رفتار و سوء معاشرت، با توجه به عرف و شخصيت زوجه، با دادگاه مي‌باشد. البته عبارت، «به حدي كه ادامة زندگي را براي زوجه غير قابل تحمل نمايد» قابل مداقه است. بر مبناي قاعدة نفي عسروحرج و وفق مادة 1130 ق.م. هرگاه ادامة زندگي به هر علتي موجب عسروحرج زوجه باشد؛ وي مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. مطابق قاعده فوق در مواردي كه انجام اعمالي (اعم از فعل يا ترك فعل) با مشقت تمام همراه باشد. مانند: روزه گرفتن در حالت بيماري، تكليف به انجام آن منتفي مي‌باشد. مبناي اين قاعده، علاوه بر نصّ صريح قرآن[30]، روايات مختلف به خصوص حديث رفع[31]مي‌باشد.
با توجه به مفهوم عسروحرج، چنانچه دوام زناشويي براي زوجه با مشقت زياد همراه باشد، تكليف زوجه به ادامه چنين زندگي، برخلاف مصلحت و عقل بوده و با عنايت به ملازمة عقل و شرع[32]بايد به زوجه حق در خواست انحلال عقد نكاح را داد. با توجه به مفاد مادة 1130 ق.م. اين گونه به نظر مي‌رسد كه جعل شرط دوم در عقدنامه‌ها، تحصيل حاصل است، زيرا بروز عسروحرج به هر علتي مي‌تواند حق درخواست طلاق براي زوجه با استناد به مادة 1130 ق.م. ايجاد نمايد. تفاوت مادة 1130 ق.م. با شروط ضمن عقد نكاح اين است كه با تحقق عسروحرج وفق مادة فوق‌الذكر حاكم، به ولايت از زوج ممتنع، زوجه را طلاق مي‌دهد. اما چنانچه سوء رفتار زوج به عنوان شرط ضمن عقد قيد شده باشد، زوجه با اثبات تحقق شرط در مرجع قضايي ذيصلاح، خود به وكالت از زوج با انتخاب نوع طلاق، صيغة آن را جاري مي‌سازد يا به ديگري وكالت در اجراي صيغة طلاق مي‌دهد. در عمل احراز سوء رفتار و سوء معاشرت زوج، با محكوميت وي به اتهام ضرب و جرح زوجه، هتك حرمت و افترا نسبت به وي و غيره اثبات مي‌گردد.
شرط سوم:
ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوي كه دوام زناشويي براي زوجه مخاطره آميز باشد.
انحلال عقد نكاح دائم با فسخ يا طلاق صورت مي‌گيرد. قانون مدني، امراض و معايبي را براي زوجين، از موارد فسخ نكاح دانسته و در اين موارد به طرف ديگر حق فسخ نكاح داده است. فسخ و طلاق هر دو از ايقاعات بوده با اين تفاوت كه فسخ در كل عقود است. اما طلاق مختصّ عقد نكاح دائم مي‌باشد. در فسخ نكاح، رعايت ترتيباتي كه براي طلاق مقرر است شرط نيست و بدون رعايت تشريفات صوري كه در هنگام اجراي طلاق لازم است (از جمله صيغة خاص، حضور عدلين، نبودن در طهر مواقعه و عادت زنانگي) صورت مي‌گيرد. همچنين فسخ نكاح با قصد انشاء كسي كه حق فسخ دارد (زوج يا زوجه) محقق مي‌گردد و احتياج به اذن يا حكم دادگاه نيست.[33]همچنين برخلاف طلاق، فسخ نكاح در نكاح موقت نيز قابليت اعمال دارد و بالاخره فسخ حق زوجين است، اما طلاق تنها به وسيلة مرد يا نمايندة قانوني وي صورت مي‌گيرد.
مواردي كه زوجه مي‌تواند بر مبناي آن نكاح را فسخ نمايد وفق مادة 1121 و 1122 ق.م. عبارتند از: جنون، خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلي. همچنين مطابق ماده 1128 ق.م. هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي (به عنوان مثال سلامت جسمي كامل) شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه طرف عقد فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.
در شرط سوم به طور كلي، تمامي امراض صعب العلاج را با اين شرط كه دوام زناشويي براي زوجه مخاطره آميز باشد، از مواردي دانسته كه به زوجه حق طلاق مي‌دهد. حال بايد معلوم شود كه امراض صعب العلاج چه امراضي هستند و مرجع تشخيص دهندة آنها كيست؟
اگر چه در بسياري از بيماري‌ها مثل سرطان و ايدز، در صعب العلاج بودن آن ترديدي نيست؛ اما درخصوص بيماري‌هاي ديگر، تشخيص صعب العلاج بودن با نظر كارشناس است و كارشناس مي‌تواند پزشكي قانوني يا خبرة ديگري به تشخيص دادگاه رسيدگي كننده به دعوي باشد.
آيا اگر اين امراض قبل از عقد موجود باشد و زوجه از آن آگاهي داشته باشد، براي وي حق شرط است؟ استناد به شرط سوم به عنوان مفرّي از زندگي زناشويي، هنگامي ممكن است كه زوجه از وجود مرض در هنگام عقد آگاه نباشد و در غير اين صورت نمي‌توان براي وي حق طلاق قرار داد. با توجه به اينكه پيشنهاد و ايجاب در عقد نكاح از سوي زوجه است و زوجه با شناخت از وضعيت جسمي زوج، چنين ايجابي را داده است، لذا اعطاي چنين حقي به وي كه هر زمان خواست بتواند به واسطة وجود مرض صعب العلاجي در زوج، از وي درخواست طلاق كند، غير منطقي است. مادة 1069 ق.م. شرط خيار فسخ را نسبت به عقد نكاح باطل دانسته و بدين ترتيب بين عقد نكاح و ساير عقود، تفاوت قائل شده است.
سؤال ديگر آن است كه آيا زوجه مي‌تواند به جاي فسخ نكاح از شرايط مندرج در عقد نكاح استفاده نمايد؟ فسخ حقي قابل اسقاط است. مطابق مادة 1131 ق.م. خيار فسخ فوري بوده و اگر طرفي كه حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نكاح را فسخ نكند، خيار او ساقط مي‌شود به شرط اينكه علم به حق فسخ و فوريت آن داشته باشد. پس چنانچه زوجه با اطلاع از وجود بيماري زوج، استفاده از شرط ضمن عقد را براي گسستن علقة زوجيت انتخاب نمايد؛ عمل فوق به منزلة اسقاط حق فسخ بوده و از جنبة قانوني، ايرادي بر آن وارد نيست.
حق درخواست طلاق توسط زوجه پس از اطلاع از وجود بيماري در زوج فوري است. موارد فوري بودن اعمال حق را مقنن تصريح نموده، مادة 440 ق.م. درخصوص فوريت خيار تدليس است. «طبق قاعدة كلي پس از آنكه حقي به سببي از اسباب براي كسي به وجود آيد به خودي خود ساقط نمي‌شود؛ مگر آنكه طبق نصّ قانوني در موارد معيني ساقط گردد، يا آنكه دارندة حق آن را اسقاط كند. بنابراين در هر موردي كه حق خيار به جهتي از جهات براي فرد ايجاد شود، چنانچه آن را از خود ساقط نمايد مي‌تواند هر زمان اعمال كند مگر آنكه قانون، فوري بودن آن را لازم دانسته باشد».[34]به همين دليل، در مواردي كه حق فسخ فوري است، چنانچه دارندة حق در اثر جهل به حكم (مثل جهل زن به وجود حق فسخ در بروز جنون زوج)، يا جهل به فوريت در اعمال آن حق، فسخ را به تأخير اندازد، وفق مفهوم مادة 1131 ق.م. حق وي ساقط نگرديده و پس از رفع جهل مي‌تواند فسخ را اجرا نمايد. ضمناً تشخيص مهلتي كه براي فسخ لازم است، مطابق عرف و عادت مي‌باشد.
شرط چهارم:
جنون زوج در مواردي كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد.
وفق مادة 1121 ق.م. «جنون» از موارد فسخ نكاح است. مطابق اين ماده جنون زوج در مرحلة قبل و بعد از ازدواج از موارد فسخ نكاح براي زوجه مي‌باشد؛ به شرط اينكه زوجه بعد از عقد آگاه شود. جنون مندرج در مادة 1121، اعم از مستمر يا ادواري[35]است. جنون از نظر لغوي به معناي ديوانگي، بيماري دماغي و زائل شدن عقل[36]است. در اصطلاح پزشكي، جنون بيماري است كه مبتلا به آن قدرت تميز نيك و بد را از دست مي‌دهد و سود و زيان گفتار و كردار خويش را تشخيص نمي‌دهد و داراي مفهوم نسبي و مرتبط با محيط زندگي فرد مي‌باشد.[37]در اصطلاح حقوقي جنون، زوال عقل و فقدان شعور است و مبيّن نوعي زوال و اختلال در قواي دماغي است به طوري كه اعمال مجنون فارغ از اختيار و ارادة آزاد است.[38]جنون بايد ثابت شود، زيرا: «جنون فرض و امارة قانوني نيست، لذا بايد در هر مورد وجود آن اثبات شود».[39]به اين معنا كه مرز بين جنون و عقل را با استفاده از علم پزشكي و تفسير عرف از ديوانگي مي‌توان باز شناخت. البته اعمال اين شرط وقتي است كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد. شرايطي كه مقنن براي فسخ در نظر گرفته عبارت است از:
1)- فوريت؛ به اين معنا كه هرگاه زن يا مرد به عيبي در ديگري علم پيدا كنند و به فسخ مبادرت نكند، عقد لازم مي‌شود.[40]
2)- عدم آگاهي؛ فسخ كننده نبايد بر وجود عيب قبل از عقد علم داشته باشد.[41]
3)- استقرار جنون؛ به معناي غير قابل درمان بودن جنون است.
بنابراين چنانچه زوجه پس از اطلاع از جنون زوج، فوراً درخواست فسخ ننمايد، حق فسخ وي ساقط مي‌گردد، اما مي‌تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق نمايد. حتي جنون ادواري نيز بايد عارضه‌اي دائمي در فرد ايجاد نمايد، تا بتوان آن را از موارد فسخ دانست. زيرا مبناي حق فسخ رفع ضرر است و چنانچه جنون زودگذر و قابل درمان باشد، ضرر غير قابل دفع وجود ندارد تا حق فسخ ايجاد نمايد. يكي از حقوقدانان معتقد است: «اگر جنون عارضه‌اي زودگذر باشد و در بيمار باقي نماند حق فسخ براي همسر وي ايجاد نمي‌كند، زيرا ضرر ناشي از آن به ديدة عرف تحمل‌پذير است و پيوند زناشويي اين ارزش را دارد كه براي نگاهداري آن چنين ناملايمي پذيرفته شود. به همين جهت ماده 1112 ق.م. شرط ايجاد حق فسخ را استقرار جنون قرار داده است ولي جنوني كه در شخص مستقر است به هر درجه كه باشد موجب حق فسخ است هر چند كه بيمار هميشه به يك حال باقي نماند و گاه نيز بهبود يابد و دوباره ديوانه شود يا ديوانه‌اي بي‌آزار و خاموش باشد».[42]حال چنانچه جنون زوج مستقر نباشد، شامل شرط چهارم مندرج در عقدنامه‌ها مي‌گردد. زيرا مبناي شروط فوق، صرفاً توافق طرفين بر شرط صحيح است و منظور جلوگيري از عسروحرج و ضرر زوجه نمي‌باشد.
شرط پنجم :
عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلي كه طبق نظر دادگاه صالح، منافي با مصالح خانوادگي و حيثيت زوجه باشد.
مطابق مادة 1117 ق.م. شوهر مي‌تواند زن خود را از حرفه و صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد، منع كند. مبناي اين حق براي زوج، حق رياست وي در جهت تأمين مصالح خانواده است. مطابق مادة 1105 ق.م. «در روابط زوجين رياست خانواده از خصايص مرد است». لذا زوج حق دارد در محدودة عادات، رسوم و قانون، حق رياست خود را اعمال نمايد. در واقع حق رياست مرد به علت تكاليفي است كه بر عهدة وي گذارده شده كه در راستاي انجام وظيفة خود در قبال زوجه و فرزندان است. البته اين رياست را اگر حقي براي زوج بدانيم بايد آن را بر مبناي قاعدة «لاضرر»[43]و اصل 40 قانون اساسي[44]قابل اجرا دانست كه موجب تضرّر زوجه نگردد. البته چون قانون مدني، تصريحي به وجود چنين حقي براي زوجه ندارد و از آنجا كه مرد مكلّف به تأديه نفقه زوجه و فرزندان مشترك مي‌باشد، لذا دادن چنين حقي به زوجه كه بتواند زوج را از اشتغال منع كند، خلاف قاعده است. زيرا ترك انفاق مطابق مادة 642 ق.م.ا. جرم بوده و قابل مجازات است. حتي زوجه، مي‌تواند نفقة معوقه را از زوج درخواست نمايد. بنابراين چگونه مي‌توان مردي را از اشتغال به كار و كسب حلال كه مورد نهي قانونگذار قرار نگرفته است، منع نمود. در حالي كه قانون زوج را مكلّف به پرداخت نفقه نموده است. برخي از حقوقدانان[45]معتقدند منع شوهر از شغلي كه دارد، هرچند منافي مصالح خانوادگي و حيثيت طرفين باشد، در صورتي امكان دارد كه اختلالي در امر معيشت خانواده ايجاد نشود. زيرا مسئوليت مربوط به تأمين مخارج خانواده كه از لوازم عرفي رياست شوهر بر خانواده است به او اختيار بيشتري در انتخاب شغل مي‌دهد. لازم به ذكر است كه خواسته در دعاوي بايد مستند به قانون باشد يعني قانون چنين حقي را به مدعي داده باشد تا بتواند ادعاي خويش را در دادگاه، اقامه نمايد. دادخواست زوج به طرفيت زوجه به خواسته منع زوجه از اشتغال به مشاغلي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات زوج يا زوجه باشد مستنداً به مادة 1117 ق.م. قابل تقديم و پذيرش توسط دادگاه است. اما زوجه به استناد كدام يك از موارد قانوني مي‌تواند چنين منعي را از دادگاه بخواهد؟
اين شرط عاملي براي اعطاي حق طلاق به زن است.اما اين سؤال كه دادگاه بر مبناي كدام ماده قانوني به چنين منعي حكم مي‌كند تا با عدم رعايت دستور دادگاه، شرط فوق محقق شودهنوز باقي است؟ نظر بر اينكه شرط فوق با امضاي زوجين مورد توافق قرار گرفته است، لذا براي مشروطٌ له (زوجه) اين حق به وجود مي‌آيد كه زوج را از اشتغال به مشاغل نافي حيثيت زوجه، منع نمايد و در اين حالت زوجه دادخواستي به طرفيت زوج به خواستة طلاق به لحاظ تحقق شرط فوق تقديم دادگاه نموده، دادگاه با توجه به شأن زوجه و عرف، نسبت به اين كه شغل مورد تصدي زوج، خلاف مصلحت و حيثيت زوجه است يا خير اتخاذ تصميم نموده و در همان پرونده دستور منع زوج از اشتغال به آن شغل را صادر مي‌نمايد. پس از تفهيم دستور دادگاه به زوج و مضي مدت متناسب عرفي (كه براي ترك شغل لازم است)، چنانچه زوج همچنان به شغل فعلي خود مبادرت ورزد با احراز تحقق شرط چهارم، حكم به اجراي طلاق توسط زوجه به وكالت از زوج صادر مي‌نمايد. همچنان كه در متن شرط نيز تصريح گرديده، عدم رعايت «دستور» و نه «حكم» دادگاه، موجب تحقق شرط فوق مي‌گردد و بر اين مبنا، همچنان كه در اجراي ماده 1117 ق.م. ضروري است، نيازي به تقديم دادخواست مجزا به خواستة منع زوج از اشتغال، نمي‌باشد.
شرط ششم:
محكوميت شوهر به حكم قطعي به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر يا به جزاي نقدي كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود يا به حبس و جزاي نقدي كه مجموعاً منتهي به 5 سال يا بيشتر بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.
شرايط اعمال شرط ششم عبارت است از:
1)- محكوميت قطعي زوج؛ به اين معنا كه بايد حكم بر محكوميت زوج صادر شده باشد. بنابراين چنانچه زوج به دلايلي از جمله صدور قرار بازداشت موقت در جرائمي مثل قتل عمد، بيش از پنج سال در حبس باشد، چنين حقي براي زوجه ايجاد نخواهد شد. هرچند زوجه مي‌تواند در صورت اثبات عسروحرج خويش به واسطة بازداشت زوج، وفق مادة 1130 ق.م. درخواست طلاق نمايد.
2)- ميزان محكوميت منجر به پنج سال حبس؛ نوع محكوميت (حبس يا جريمه) در شرط فوق مدّ نظر نمي‌باشد، بلكه ملاك اين است كه مجموع حبس با بازداشتي كه مطابق مادة يك قانون نحوة اجراي محكوميت‌هاي مالي[46]مصوب 1377، به لحاظ عجز از پرداخت جريمه صورت مي‌گيرد، بايد حداقل پنج سال باشد. تا زوجه بتواند بر مبناي آن درخواست طلاق نمايد. لذا مواردي كه نوع محكوميت آن حبس است، جاي ابهام نمي‌باشد. زيرا متن حكم صادره، ميزان حبس را تعيين نموده است. اما اگر محكوم‌عليه، محكوم به جريمه يا حبس به همراه جريمه گرديد، نظر بر اينكه مطابق مادة يك قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي در صورت عجز محكوم عليه از پرداخت جريمه و عدم اطلاع از اموال وي، با مجوز دادگاه، بازداشت بدل از جريمه شروع مي‌شود و در اثناي بازداشت هر زمان محكوم عليه مابقي جزاي نقدي را كه تحليل نرفته است، بپردازد يا اموالي از او يافت شود كه تكافوي جريمه را بنمايد، بازداشت بدل از جريمه متوقف مي‌گردد، حال چگونه مي‌توان مطمئن بود كه محكوم عليه، بازداشت بدل از جريمه را به طور كامل تحمل خواهد كرد؟ و سؤال ديگر اينكه در مواردي كه محكوم عليه به پنج سال حبس يا بيشتر محكوم شده است؛ عواملي از جمله رضايت شاكي و اعمال مادة 277 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378،[47]آزادي مشروط[48]و عفو موردي[49]يا عفو خصوصي،[50]مي‌تواند منجر به تخفيف مجازات حبس يا عفو قسمتي از آن گردد. آيا در اين موارد چنانچه با اعمال موارد فوق الذكر، ميزان محكوميت به طور كامل اجرا نشود و مدت حبس كمتر از پنج سال شود، زوجه حق درخواست طلاق به واسطة اين شرط را دارد؟ با توجه به نصّ شرط به نظر مي‌رسد، ملاك، حكم قطعي دادگاه است. بنابراين چنانچه حكم بر محكوميت پنج سال حبس داده شده باشد، همين ميزان زوجه را ذيحق در اقامة دعوي طلاق مي‌نمايد و در موردي كه نوع محكوميت جزاي نقدي يا حبس به همراه جزاي نقدي باشد، با محاسبة ميزان بازداشتي كه در صورت عجز از پرداخت جريمه بايد تحمل شود، تحقق شرط فوق سنجيده مي‌شود و پرداخت جريمه كه موجب آزادي محكوم عليه از حبس مي‌شود، تأثيري در تحقق شرط ندارد.
3)- اجرا شدن حكم مجازات؛ درخواست طلاق زوجه منوط به بازداشت زوج است، پس چنانچه حكم صادر شود، اما اجراي آن هنوز شروع نشده باشد، يا در مواردي كه اجراي حكم به اتمام رسيده است، زوجه نمي‌تواند به استناد شرط فوق، درخواست طلاق نمايد. در بازداشت بدل از جريمه نيز بايد زوج در حال تحمّل بازداشت بدل از جريمه باشد و پرداخت مابقي جزاي نقدي كه تحليل نرفته است، نافي حق زوجه نمي‌باشد.
شرط هفتم:
ابتلاء زوج به هر گونه اعتياد مضري كه به تشخيص دادگاه، به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و ادامة زندگي براي زوجه دشوار باشد.
اعتياد در لغت به معناي «عادت كردن و خو گرفتن»[51]مي‌باشد، معتاد كسي است كه عادت به مصرف دارو دارد و اعتياد را مي‌توان يك مسموميت مزمن دانست.[52]سازمان بهداشت جهاني اعتياد و معتاد را چنين تعريف كرده است: «معتاد فردي است كه در اثر مصرف مكرّر و مداوم متكي به مواد مخدر و يا دارو شده است در حقيقت اعتياد عبارت است از يك حالت مزمن كه در اثر تكرار مصرف مواد مخدر يا دارو كه داراي مشخصات چهارگانه مي‌باشد: اول: در اثر مصرف مكرر مواد يا دارو، عادت روحي ايجاد شود و اين عادت فرد را به علت نياز و تمايل رواني به سوي مصرف مواد مخدر يا دارو به حد وسواس تشويق و ترغيب نمايد. دوم: براي نگهداري اثري كه منظور و مطلوب معتاد است مقدار مصرفي مرتباً رو به افزايش رود. سوم: در اثر قطع مواد مخدر يا دارو، علائم خاصي در بيمار (معتاد) ظاهر مي‌گردد كه آن علائم بستگي به نوع مواد مخدر يا داروي مصرفي دارد مانند: تشنّج در قطع باربيتوريت‌ها، لرزش و درد عضله‌اي در ترياك و مشتقات آن. چهارم: اعتياد به مواد مخدر يا دارو براي فرد يا جامعه زيان‌آور باشد».[53]بنابراين توتون و سيگار نيز كه جزء مواد مجاز هستند بايد جزء مواد مخدر به حساب آيند چون عوارض جسمي و رواني نامساعدي دارند.[54]
علت جعل شرط فوق در عقدنامه‌ها، اثرات سوء اعتياد بر رفتارهاي اجتماعي معتاد مانند فقدان احساس مسئوليت پذيري وي مي‌باشد. اما آنچه در شرط فوق قابل توجه است، عدم ذكر نوع اعتياد مي‌باشد. زيرا اعتياد به معني عادت كردن است كه مي‌تواند نسبت به مواد مجاز مثل چاي و قهوه نيز ايجاد شود. مواد مخدر نيز خود به انواع مجاز مانند: سيگار و غير مجاز مانند: هروئين و ترياك، اطلاق مي‌گردد. ذكر كلمه اعتياد به طور مطلق و مقيد نمودن آن به كلمة «مضرّ» موجب ابهام مي‌شود. توضيح اينكه مصرف مواد تخدير كننده با توجه به ايجاد وابستگي و عادت به آن و ايجاد ضايعات جسمي و رواني در صورت قطع مصرف، به هر حال مضر مي‌باشد. بنابراين تقييد واژة اعتياد به كلمة «مضرّ» با توجه به نسبي بودن مفهوم آن صحيح نبوده و بهتر است در شرط فوق «مواد مخدر» را كه به طور خاص دربرگيرندة مصاديق مواد تخديركنندة غير مجاز است گنجانده مي‌شد.
اين شرط، اعتيادي را موجب حق طلاق براي زوجه مي‌داند كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد. بنابراين اعتيادي كه موجب عجز زوج از انجام وظايف زناشويي به معناي خاص (نزديكي) و تكاليف وي نسبت به زوجه از جمله پرداخت نفقه، معاضدت در تشييد مباني خانواده گردد، محقق كنندة شرط هفتم و موجد حق درخواست طلاق براي زوجه است. قسمت اخير شرط هفتم قيد «دشوار بودن ادامة زندگي براي زوجه» را به همراه ايجاد اختلال در زندگي زناشويي لازم دانسته و با قرار دادن حرف ربط «واو»، اختلال در زندگي زناشويي كه دشواري براي زوجه ايجاد كند را موجب تحقق شرط هفتم قرار داده است. لفظ دشواري در اين بند به معناي «عسروحرج» نبوده و مراتب خفيف‌تر از آن را دربرمي‌گيرد. زيرا اثبات عسروحرج زوجه به هر دليلي، حق استفاده از مادة 1130 ق.م. را ايجاد مي‌نمايد و ديگر نيازي به گنجاندن آن به عنوان شرط ضمن عقد نمي‌باشد.
شرط هشتم :
زوج زندگي خانوادگي را بدون عذر موجّه ترك كند و يا شش ماه متوالي بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غيبت نمايد.
مواد 1029 و 1030 ق.م. به چگونگي حق طلاق زن در صورت غيبت زوج پرداخته است. مطابق مادة فوق هرگاه شخصي چهار سال تمام غايب باشد، زوجه مي‌تواند، تقاضاي طلاق نمايد. در اين صورت با رعايت مادة 1023، حاكم او را طلاق مي‌دهد. در اين ماده احكام صدور حكم موت فرضي غايب بيان گرديده و مطابق آن براي صدور حكم فرضي، محكمه بايد در يكي از جرايد محلي و يكي از روزنامه‌هاي كثيرالانتشار تهران سه بار متوالي به فاصله يك ماه اعلان نمايد و اشخاصي را كه ممكن است از غايب خبر داشته باشند دعوت نمايد تا خبر خود را به اطلاع محكمه برسانند و اگر يك سال پس از تاريخ اولين اعلان، حيات غايب ثابت نشود حكم فوت فرضي او صادر مي‌گردد. مادة 1029 ق.م. و شرط هشتم مندرج در عقدنامه‌ها تفاوت‌هايي دارند كه عبارت است از:
1)- مادة 1029، حق درخواست طلاق براي زوجه را منوط به غيبت زوج نموده است. «غايب به كسي گويند كه از محل سكونت خود مدت نسبتاً مديدي دور شده و خبري از او براي احدي از كسان و آشنايان وي نمي‌رسد».[55]ماده 1011 ق.م. غايب مفقودالاثر را كسي مي‌داند كه از غيبت وي مدت بالنسبه مديدي گذشته و از او به هيچ وجه خبري نباشد. شرط هشتم ترك زندگي و غيبت زوج را موجد حق درخواست طلاق براي زوجه مي‌داند، تفاوت غيبت مندرج در اين شرط با غيبت مندرج در مادة 1011 و 1029 ق.م. در مدت آن مي‌باشد. در قانون مدني مدت غيبت به طور نسبي و با توجه به وضعيت شغلي و كاري فرد، معين شده است و صدور حكم فوت فرضي نيز براي چنين فردي با توجه به مدتي كه شخص عادتاً زنده فرض نمي‌شود و با عنايت به چگونگي غيبت و وضعيت وي در غيبت مشخص مي‌گردد. اما غيبت مندرج در شرط هشتم مقيد به مدت شش ماه است و علت تفاوت نيز در چگونگي درج غيبت به عنوان شرطي براي طلاق در عقدنامه‌ها و قانون مدني است. زيرا شروط ضمن عقد نكاح با توافق زوجين جعل مي‌گردد؛ اما در طلاق زوجة غايب، توافقي بين زوجين صورت نگرفته و مطابق اصول كلي، حق طلاق هنوز به مرد اختصاص دارد. لذا اين حاكم است كه براي جلوگيري از عسروحرج زوجه به ولايت از زوج، طلاق را جاري مي‌سازد. مادة 1023 ق.م. با عبارت «حاكم او را طلاق مي‌دهد»، به اين معنا اشاره دارد.
علت ديگري كه در شرط هشتم موجد حق طلاق مي‌گردد، «ترك زندگي» است كه مفهومي متفاوت از غيبت دارد. «عمل ارادي نافي»[56]را ترك گويند در «ترك زندگي» بر خلاف «غيبت» از زوج خبري در دست است و حتي مي‌تواند محل زندگي او مشخص باشد؛ اما وي زندگي مشترك و زوجه را ترك نموده است و در جاي ديگر به دور از آنها زندگي مي‌كند. حتي اگر زوج كه زندگي را ترك نموده، مخارج زندگي زوجه را تأمين كند باز تأثيري در تحقق شرط هشتم ندارد. زيرا زوجه داراي حقوق واجبة ديگري از جمله حق قَسم و همخوابگي مي‌باشد كه با ترك زندگي، آنان نيز فوت مي‌شود.
2)- وفق شرط هشتم، درخواست طلاق منوط به عدم ارائه عذر موجه از طرف زوج در توجيه غيبت خويش مي‌باشد. بنابراين چنانچه غيبت زوج به دلايلي از جمله حبس و توقيف، بيماري يا سفري كه به علل غير ارادي تا به حال بازنگرديده باشد، موجبي براي طلاق نمي‌گردد. اما قانون مدني در ايجاد حق درخواست طلاق براي زوجة غايب، علّت غيبت را مورد توجه قرار نداده است.
3)- در اين شرط، بازگشت زوج به زندگي پس از انقضاي مدت مربوطه، تأثيري در تحقق شرط نداشته و حق مكتسبة زوجه را در اجراي حق طلاق از بين نمي‌برد. اما مقررات قانون مدني تا زماني است كه طلاق جاري نشده يا مدت عده منقضي نگرديده، لذا هر گاه زوج غايب مراجعت نمايد در صورت عدم اجراي طلاق، حق زوجه ساقط مي‌گردد و اگر طلاق جاري شود، اما مدت عده هنوز منقضي نشده باشد، زوج حق رجوع به زوجه را دارد.
4)- با توجه به مدلول مادة 1030 ق.م. طلاق زوجة غايب مفقودالاثر از نوع رجعي[57]است. اما نوع طلاق مندرج در شروط ضمن عقد نكاح وفق صدر بند «ب»[58]به انتخاب زوجه است.
5)- طلاق زوجة غايب مفقودالاثر توسط حاكم از طرف زوج غايب اجرا مي‌شود. اما طلاق ناشي از شروط ضمن عقد، رأساً يا با توكيل به غير، اجرا مي‌شود.
با وجود تفاوت‌هاي فوق‌الذكر معلوم مي‌شود، احكام طلاق زوجة غايب مفقودالاثر با شرط هشتم مندرج در عقدنامه‌ها از اين جهت كه در هر دو حالت بايد غيبت زوج متوالي و غير منقطع باشد شبيه يكديگر است.
شرط نهم:
محكوميت قطعي زوج در اثر ارتكاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزيردر اثر ارتكاب جرمي كه مغاير با حيثيت خانوادگي و شئون زوجه باشد.
منظور از محكوميت قطعي، صدور حكم بر محكوميت شخص است، به گونه‌اي كه امكان اعتراض به آن، طبق روال عادي ممكن نباشد. مطابق مادة 232 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، اصل بر قطعي بودن آراء صادره از محاكم است؛ مگر مواردي كه استثناء شده است. محدودة استثنائات مصرّحه در مادة 232، آن چنان گسترده است كه اكثريت قريب به اتفاق آراء صادره، قابليت تجديد نظر دارند. همچنين آراء غيابي،[59]وفق مادة 217، پس از ابلاغ واقعي، ظرف ده روز قابل واخواهي در دادگاه صادر كنندة حكم بوده و پس از آن نيز ظرف بيست روز قابل تجديد نظر در مرجع مربوطه مي‌باشد. احكام غير قطعي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب پس از طي مراحل فوق و انقضاي مهلت‌هاي مذكور و عدم وصول لايحة واخواهي يا تجديد نظر از حكم (حسب مورد) قطعي مي‌گردد. اگرچه آراء قطعي محاكم، به طرق استثنايي از جمله اعلام اشتباه قاضي[60]و اعادة دادرسي،[61]قابليت بازنگري مجدد دارند؛ اما منظور از محكوميت قطعي، همانا قطعيت حكم و طي شدن مراحل عادي اعتراض مي‌باشد. حال چنانچه پس از صدور حكم قطعي بر محكوميت زوج، زوجه از دادگاه، درخواست طلاق نمايد و پس از صدور حكم طلاق و قطعيت آن، حكم محكوميت زوج از طرق استثنايي نقض گردد، تكليف حكم صادره مبني بر طلاق چيست؟
به نظر مي‌رسد، اگر چه شرط نهم، «محكوميت قطعي زوج» را مبناي ايجاد حق طلاق قرار داده؛ البته محكوميتي كه صحيح باشد. بنابراين چنانچه حكم صادره به عللي از جمله اعلام اشتباه قاضي يا اعادة دادرسي، نقض گردد، چنين محكوميتي موجد حق درخواست طلاق براي زوجه نمي‌باشد. قسمت اخير شرط كه فلسفة حق را «مغايرت جرم و مجازات با حيثيت و شئون زوجه» برشمرده، مؤيّد اين نظر مي‌باشد و با توجه به اينكه مبناي صدور حكم طلاق، احراز تحقق شرط بر اساس حكم اشتباه بوده، حكم طلاق نيز اشتباه و قابل نقض است.
اين شرط، با محكوميت زوج و اجراي هرگونه مجازات اعم از حد و تعزير محقق مي‌گردد. مادة 12 قانون تعزيرات مصوب1362، مجازات‌هاي مندرج در قانون را حدود، قصاص، ديات و تعزيرات مي‌شمارد. شرط فوق، محكوميت به جرائم مستوجب قصاص (قتل يا جرائم عليه تماميت جسماني كه به عمد واقع مي‌شود) يا جرائم مستوجب ديه، (جرائم عليه تماميت جسماني كه به نحو خطائي[62]يا شبه عمد[63]واقع مي‌شوند.) را موجب تحقق حق طلاق براي زوجه نمي‌داند كه اين موضوع جاي بحث دارد. زيرا جرائمي مانند قتل عمد بيشتر مورد تقبيح وجدان عمومي جامعه است تا جرائم قابل تعزير، مثل خيانت در امانت. انتخاب مجازات حد و تعزير در شرط نهم و عدم اشاره به مجازات‌هاي قصاص و ديه (با توجه به اينكه در جرائم عليه تماميت جسماني كه به طور عمد واقع مي‌شود در مواردي از جمله موضوع مواد 220، 222 و 277 ق.م.ا. به علت عدم امكان قصاص، ديه به عنوان مجازات بدلي در نظر گرفته شده است.) ترجيح بلامرجح مي‌باشد.
مقنن در سال 1370 نوع ديگري از مجازات‌ها را متذكر گرديد. مادة 12 اين قانون، مجازات‌هاي بازدارنده را به عنوان نوع پنجم مجازات‌هاي مقرر در قانون مجازات اسلامي در نظر گرفت و مادة 17 قانون فوق الذكر، در تعريف مجازات بازدارنده، آن را تأديب يا عقوبتي دانسته كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع، در قبال تخلّف از مقررات و نظامات حكومتي از قبيل حبس، جزاي نقدي، تعطيل محل كسب و غيره تعيين مي‌گردد.
فرق مجازات‌هاي بازدارنده با تعزيري در اين است كه مجازات تعزيري مربوط به فعل يا ترك فعلي است كه بر حرمت آن در شرع تأكيد شده است؛ مانند: ترك انفاق. اما مجازات بازدارنده براي فعل يا ترك فعلي تعيين مي‌گردد كه داراي سابقه فقهي نبوده و بر اساس مصالح و مقتضيات اجتماعي و حكومتي مورد نهي قانون گذار قرار گرفته است؛ مانند: فكّ پلمپ.
اگر زوج محكوم به مجازات بازدارنده‌اي شود كه منافي حيثيت خانوادگي و شئون زوجه است، آيا زوجه مي‌تواند بر مبناي آن درخواست طلاق نمايد؟ به اين سؤال دو پاسخ مي‌توان داد، اول: چون «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط دلالت دارد، اعطاي حق وكالت در طلاق به زوجه، استثناء و محصور به شروط است و استثناء را بايد به طور مضيّق تفسير نمود. پس محكوميت زوج به مجازات بازدارنده، نمي‌تواند موجد حق طلاق براي زوجه باشد. دوم: زمان تصويب و گنجانيدن شروط مورد بحث در متن نكاحيه‌هاي رسمي (سال1362 ـ1361) مقنن قانون مجازات اسلامي ماهيت بازدارنده را تحت عنوان تعزيري مورد بحث قرار داده بود، پس محكوميت زوج به جرائم بازدارنده نيز موجب تحقق شرط نهم است.
هرچند پاسخ دوم از مباني عقلي و منطقي قوي‌تري برخوردار است؛ اما احتياط در رعايت نظر اول است. حداقل نسبت به عقود نكاحي كه در زمان حاكميت قانون تعزيرات سال 1362 و قبل از تصويب قانون مجازات اسلامي سال 1370، منعقد شده، بايد محكوميت زوج به مجازات بازدارنده، موجد حق طلاق براي زوجه مي‌شود. اما عقودي كه در زمان حاكميت قانون مجازات اسلامي سال 1370 منعقد گرديد، باتوجه به تفكيك مقنن بين مجازات‌هاي تعزيري و بازدارنده، بايد در احراز تحقق شرط نهم، به مفهوم تعزيري در معناي مندرج در قانون مراجعه نمود. البته تصحيح شرط نهم و درج مجازات‌هاي بازدارنده، قصاص و ديه در آن نيز مي‌تواند در رفع اين ابهام مؤثر باشد.
تشخيص مغايرت جرم با حيثيت خانواده و شئون زوجه با توجه به نوع جرم، ماهيت ارتكابي آن، قضاوت عرف و همچنين با عنايت به وضعيت خانوادگي و شأن زوجه، با دادگاه است.
شرط دهم:
در صورتي كه پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن و يا عوارض جسمي ديگر زوج، صاحب فرزند نشود.
بقاي نسل و توالد، يكي از اهداف عقد ازدواج بوده و به همين جهت مقنن يكي از تكاليف زوجين را معاضدت در تربيت اولاد دانسته است. شرط فوق در عقدنامه‌ها از اهميّت زيادي برخوردار است. زيرا گنجاندن صفت بارور بودن براي زوج در ضمن عقدنامه خلاف رويه معمول است و اثبات عسروحرج به جهت عقيم بودن زوج در دادگاه امري مشكل است. تحقق اين شرط، منوط به عقيم بودن زوج يا بچه‌دار نشدن او به علت عوارض جسمي است و چنانچه زوج بدون وجود نقص جسمي، خود مايل به بچه‌دار شدن نباشد، تمسّك زوجه به اين شرط ممكن نمي‌باشد.
شرط يازدهم :
در صورتي كه زوج، مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعة زوجه به دادگاه پيدا نشود.
شرط يازدهم مفقودالاثر بودن زوج را با شرايطي ديگر موجب استحقاق زوجه براي درخواست طلاق دانسته است. تفاوت شرط هشتم با يازدهم به شرح ذيل است:
1)- مدت غيبت در شرط هشتم شش ماه متوالي است. در حالي كه در شرط يازدهم، غيبت زوج بايد شش ماه از تاريخ مراجعة زوجه به دادگاه ادامه يابد. لذا در اين شرط طول غيبت مدنظر نمي‌باشد. در شرط هشتم زمان مراجعة زوجه به دادگاه مدخليتي ندارد و آنچه مهم است؛ غيبت شش ماهة زوج است. حال چه قبل از مراجعة زوجه به دادگاه يا بعد از آن باشد.
2)- بازگشت زوج پس از انقضاي مدت شش ماه از صدور حكم طلاق يا اجراي آن، در شرط هشتم، تأثيري در حق طلاق زوجه ندارد و چنانچه زوجه بتواند غيبت شش ماهة زوج را ثابت نمايد، شرط، تحقق مي‌يابد. اما در شرط يازدهم، دادگاه با دريافت درخواست طلاق زوجه، بايد پرونده را در وقت نظارت قرار دهد تا مدت شش ماه از تاريخ مراجعة زوجه به دادگاه منقضي شود و چنانچه پس از اين مدت، غيبت زوج ادامه يابد، استحقاق زوجه بر حق طلاق احراز مي‌گردد و بازگشت زوج در خلال اين مدت مانع از تحقق شرط مي‌شود.
3)- علت غيبت در شرط هشتم مورد توجه قرار گرفته است، لذا اگر زوج بتواند عذر موجّهي بر غيبت خويش اقامه نمايد، شرط فوق محقق نمي‌گردد. اما در شرط يازدهم، توجهي به علت غيبت نشده است و صرف ادامة غيبت پس از شش ماه از مراجعة زوجه به دادگاه، موجب حق طلاق براي وي مي‌باشد.
شرط دوازدهم:
زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند يا به تشخيص دادگاه، نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد.
آيا منظور از «زوج همسر ديگري» اختيار كند، با عقد نكاح دائم يا عقد منقطع است؟ دو پاسخ متفاوت مي‌توان ارائه نمود:
الف)- عقد منقطع براي مدت معيني واقع مي‌شود و از جهت حقوق و وظايف زوجين، تفاوت‌هايي با عقد دائم دارد كه در قانون مدني به آن تصريح شده است. لفظ «ازدواج»، هرگاه به طور عام به كار برده شود، در عرف انصراف به ازدواج دائم دارد؛ مگر قرينه‌اي بر انصراف آن از معناي عرفي وجود داشته باشد؛ زيرا مطابق ماده 224 ق.م. الفاظ عقود به معاني عرفيه حمل مي‌شود. بنابراين قرار دادن چنين حقي براي زوجه، خلاف اصل است و در تعيين قلمرو آن بايد تفسير مضيّق صورت گيرد، پس در صورتي زوجه مي‌تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجدد به طور دائم نموده باشد.
ب)- در اين شرط لفظ «ازدواج» به طور مطلق به كار برده شده است، لذا مشروط نمودن حق زن به ازدواج دائم، صحيح نيست. البته از آنجا كه منظور از لفظ «ازدواج»، جاري كردن صيغة عقد نكاح بين زن و مرد به گونه‌اي است كه روابط زناشويي برقرار گردد، لذا دائم يا موقت بودن اين رابطه مهم نيست و محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به نحو دائم، خلاف موازين حقوقي و انصاف قضايي بوده و پذيرش نظر دوم اقرب به صواب است.
ابهام ديگر آنكه آيا ازدواج مجدد زوج بايد به طور رسمي باشد يا ازدواج با سند عادي نيز موجد چنين حقي براي زوجة اول مي‌شود؟ آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدنظر مشروط له و مشروط‌عليه است، نفس ازدواج مي‌باشد و فرقي بين وقوع آن به واسطة سند رسمي يا عادي نمي‌باشد. البته اثبات تحقق عقد نكاح ثانوي به موجب سند عادي براي زوجة اول سخت‌تر است؛ زيرا وي مدعي و محتاج به بيّنه محكمه پسند دارد.
سؤال ديگر اين است كه اگر اجازة ازدواج مجدد از سوي دادگاه صالح براي زوج صادر شده باشد، آيا زوجة اول حق اجراي شرط ضمن عقد را دارد؟ در جواب به اين سؤال دو نظر مي‌باشد، نظر اول: اين شرط به طور عام و بي‌هيچ قيدي، حق طلاق را به زن اعطاء كرده است پس در چنين حالتي، حق زن براي استفاده از شرط ضمن عقد محفوظ است. نظر دوم: زوجه در صورتي مي‌تواند به شروط ضمن عقد متمسك شود كه خود عامل به وجود آورندة تخلف از شرط نباشد، لذا اگر زوج نشوز زوجه را ثابت نمايد و در نتيجه حكم بر الزام به تمكين زوجه، از ناحيه دادگاه صادر گردد، اما دادگاه در اجراي حكم، موفق نباشد و در نتيجه دادگاه حكم به صدور مجوز ازدواج مجدد يا اعلام رضايت همسر اول به تجديد فراش نمايد، زوجه نمي‌تواند به اين شرط استناد نمايد. با توجه به تالي فاسد نظر اول بايد گفت نظر دوم اقرب به صواب است، زيرا در صورت تمسك به نظر اول، به زوجه اجازه داده مي‌شود با در پيش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجديد فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خويش نمايد.
سؤال ديگر آن است كه چنانچه زوجه مجوز طلاق را براساس اين شرط كسب نمايد، آيا بايد حقوق خويش را بذل كند يا مستحق دريافت آن است؟ عده‌اي[64]را نظر بر آن است كه اصل بر رجعي بودن طلاق است و طلاقي كه توسط دادگاه به واسطة عسروحرج زوجه و يا طلاقي كه زوجه به وكالت از زوج جاري مي‌سازد از نوع رجعي است و زوج در مدت عدّه حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفة چنين طلاقي توسل به اين نظر صحيح نبوده و موجب عبث شدن چنين وكالتي مي‌شود. از آنجا كه هر گاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّي براي رهايي از ادامه زندگي زناشويي دست يابد پس از جاري نمودن صيغه طلاق به وكالت از زوج، وي با رجوع خود، عمل زوجه را بي‌اثر مي‌سازد. يكي از فقها در مورد طلاقي كه به واسطه عدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقع مي‌شود چنين مي‌فرمايد: «هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداري نمايد در صورتي كه زوجه استحقاق دريافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكم شكايت برد، حاكم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه يا طلاق مي‌نمايد و اگر زوج از انتخاب يكي از دو امر امتناع نمود حاكم زن را طلاق مي‌دهد و ظهور بر اين است كه اين طلاق بائن است و زوج در مدت عده اجازه رجوع ندارد».[65]
يكي از حقوقدانان معتقد است: «طلاقي كه زن خود را به عنوان وكالت ضمن عقد مي‌دهد بائن است و زوج نمي‌تواند در عدّه به آن رجوع نمايد زيرا منظور طرفين از شرط وكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غير قابل رجوع بوده و عقود تابع قصد طرفين مي‌باشد».[66]همچنين بر اين استدلال كه اصل بر رجعي بودن طلاق است و طلاق‌هاي بائن، محصور در ماده 1145 ق.م. مي‌باشد، چنين پاسخ داده‌اند: «ايراد به قانون مدني كه طلاق مذكور را در رديف طلاق‌هاي بائن در ماده 1145 ق.م. به شمار نياورده است وارد نمي‌باشد؛ زيرا مادة فوق در مقام بيان طلاق‌هايي است كه طبيعتاً بائن است و طلاق‌هايي كه زن در اثر شرط وكالت خود مي‌دهد به جهات خارجي بائن است».[67]
البته وكيل داراي كلية اختيارات تفويض شده موكل است، پس نوع طلاق به انتخاب زوجه مي‌باشد و وي مي‌تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه كند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فديه كه معمولاً قسمتي از مهريه يا نفقة معوقه است، از جانب زوج، قبول بذل نموده و خود را مطلقه نمايد و اگر زوجه طلاق رجعي را انتخاب نمود، مي‌تواند كلية حقوق خويش را مطالبه كند. در عوض براي زوج نيز امكان رجوع در ايام عده محفوظ است، هرچند در عمل هيچگاه زوجه چنين انتخابي نمي‌نمايد و با بذل قسمتي (هرچند ناچيز) از مهرية خويش، امكان رجوع را از زوج سلب مي‌كند.
نتيجه‌گيري و پيشنهادها
با توجه به اصل آزادي ارادة اشخاص در تنظيم قراردادها، وفق مادة 10 ق.م. بايد به زوجين حق داد تا بتوانند در هنگام انعقاد نكاح، هر شرطي كه مورد توافق آنهاست در ضمن عقد نكاح بگنجانند تا به اين ترتيب حق و تكليفي مازاد بر آنچه در قانون آمده است براي طرفين قرار دهند. اما آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نكاح‌نامه‌هاي رسمي جاي بحث دارد، لزوم آگاهي زوجين از متن شروط و امضاي شروط با رضايت و ارادة كامل است. شوراي عالي قضايي بعد از انقلاب اسلامي در راستاي رفع مشكلات خانوادگي، خود به درج شروطي در ضمن عقد نكاح اقدام نمود تا بدين طريق با مبناي شرعي از يك سو حق طلاق، اضافه بر آنچه در قانون مدني آورده شده است، براي زوجه قرار دهد و از سوي ديگر به حفظ حقوق زوجه‌اي كه شوهرش بدون قصوري از ناحية وي در انجام تكاليف زناشويي، قصد طلاق وي را نموده است، اقدام ورزد. هرچند اقدام شوراي عالي قضايي در گنجانيدن شروط فوق در نكاحيه‌هاي رسمي در عمل آثار و نتايج بسيار خوبي به بار آورده است اما به دلايل ذيل جاي سؤال دارد:
1)- از آنجا كه مطابق مادة 1119 ق.م. طرفين عقد نكاح مي‌توانند هر شرط صحيحي را ضمن عقد بگنجانند، ديكته نمودن تعدادي شرط به زوجين منافات با اصل آزادي ارادة آنها دارد.
2)- هرچند صدر مصوبة شوراي عالي قضايي در نكاح‌نامه‌هاي رسمي، سردفتر ازدواج را مكلف به تفهيم مورد به مورد شروط ضمن عقد به زوجين نموده است؛ اما در عمل چنين تفهيمي صورت نمي‌گيرد و با توجه به جوّ حاكم بر زمان انعقاد عقد نكاح، زوجين و خصوصاً زوج، بدون توجه به مفهوم شروط و حتي بدون اينكه متوجه باشد كه در حال امضاي شروط الزام آور است، نسبت به امضاي متن اقدام مي‌نمايد و از آنجا كه ارادة فرد به شروط ضمن عقد نكاح مشروعيت مي‌بخشد، نه صرف رسم خطوطي به عنوان امضا، لذا در مشروعيت استناد به شروط مندرج در عقدنامه‌هاي رسمي و حق ناشي از آن براي زوجه، محلّ شك است. به نظر نگارنده هرچند درج شروط فوق در عقدنامه‌ها در ظاهر آثار مطلوبي به بار آورده است؛ اما پيشنهاد مي‌شود در ابتدا زنان جامعه را به اثرات شرط ضمن عقد و تأمين حقوق خويش از اين طريق آگاه نمائيم، به گونه‌اي كه زوجين قبل از نكاح، بر شروطي كه مدّ نظر دارند توافق واقعي نمايند؛ تا نتيجة معقول‌تري بدست آيد. همچنين پيشنهاد مي‌شود سردفتران ازدواج در تفهيم شروط مندرج در عقدنامه‌ها به زوجين قبل از اخذ امضاي آنان دقت لازم را مبذول دارند تا ضمن احترام به ارادة آزاد زوجين، اين شروط با آگاهي بيشتر آنان امضا شود.
البته رفع ابهامات موجود در شروط و تعيين صريح حدود و ثغور هر شرط كه در اين مقاله تا حدي مورد بحث قرار گرفت، نيز مي‌تواند از تفسيرهاي مختلف، متعارض و صدور آراء سليقه‌اي توسط قضات، جلوگيري نمايد.
فهرست منابع:
× قرآن كريم.
× خوئي، سيد ابوالقاسم: «منهاج الصالحين»، انتشارات دارالزهرا، بيروت، چ بيستم.
× امام خميني (ره)، روح الله: «تحريرالوسيله»، دفتر انتشارات اسلامي، چ اول، 1366.
× القبانجي، حسن السيد علي: «شرح رسالة الحقوق»، الامام علي بن حسين، دارالاضواء، بيروت، لبنان، چ دوم، 1406.
× امامي، سيد حسن، «حقوق مدني»، انتشارات اسلاميه، چ هفتم، 1368.
× جابري عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامي»، نشر سپهر، چ اول، 1362.
× جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ارث»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1363.
× جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم انساني»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1361.
× جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ترمينولوژي حقوق»، انتشارات گنج دانش، 1368.
× دانش، تاج زمان: «مجرم كيست؟ جرم شناسي چيست؟»، انتشارات كيهاني، چ اول، 1366.
× رحمت، سعيد: «روانشناسي جنايي»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1346.
× شهري، غلامرضا و جهرمي، ستوده: «مجموعه نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفري»، روزنامه
رسمي كشور، چ اول، 1373.
× شهيد ثاني: «الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية»، مؤسسه الاعلمي للمطبوعات، بيروت ـ لبنان.
× شيخ صدوق: «من لا يحضره الفقيه»، انتشارات اسلاميه.
× عميد، حسن: «فرهنگ فارسي عميد»، انتشارات ابنسينا، چ اول، 1343.
× فرجاد، محمد حسين: «آسيب شناسي اجتماعي و جامعه شناسي انحرافات»، نشر بدر، چ دوم، 1358.
× كاتوزيان، ناصر: «حقوق خانواده»، انتشارات به‌نشر، چ دوم، 1368.
× كاتوزيان، ناصر: «حقوق مدني خانواده»، نشر يلدا، چ اول، 1370.
× كاتوزيان، ناصر: «قواعد عمومي قراردادها»، انتشارات به‌نشر، چ اول، 1368.
× كريمي، حسين: «موازين قضايي از ديدگاه امام خميني (ره)»، انتشارات شكوري، قم، چ اول، 1365.
× گلدوزيان، ايرج: «حقوق جزاي عمومي ايران»، نشر ماجد، چ اول، 1372.
× محقق داماد، سيد مصطفي: «حقوق خانواده»، نشر علوم اسلامي، چ دوم، 1367.
× محقق داماد، سيد مصطفي: «قواعد فقه»، نشر انديشههاي نو در علوم اسلامي، چ دوم، 1366 .
× محقق حلي: «شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بيروت ـ لبنان، چ دوم، 1412.
× نجفي، محمد حسن: «جواهرالكلام في شرح شرايع الاسلام»، مؤسسه المرتضي العالميه، بيروت ـ لبنان، 1412.
× يزدي، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمة فارسي شرايع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.
پي نوشتها:
[1]– كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، ج3، ص 121.
[2]– همان، ص 123.
[3]– امامي، ج 1، ص 272.
[4]– شرط نتيجه آن است كه تحقق امري در خارج شرط شود. بدين ترتيب طرفين عقد با تراضي خود امري را محقق مي‌سازند. مثل اينكه شرط شود چنانچه زوج، معتاد به مواد مخدر شود زوجه وكيل در اجراي طلاق از طرف وي شود. در اين حالت با اعتياد زوج، نتيجه يعني وكالت زن در اجراي طلاق از ناحية زوج ايجاد مي‌شود اما از آنجا كه اجراي اين حق نياز به تشريفاتي (اخذ حكم دادگاه مبني بر احراز شرط و معرفي وي به دفترخانه جهت اجراي طلاق) دارد لذا انجام اين تشريفات لازم است.
[5]– شرط صفت شرطي است كه راجع به چگونگي مورد معامله (كيفيت يا كميت) است. مانند اينكه در حين عقد نكاح شرط شود كه زوج داراي مدرك كارشناسي ارشد باشد يا زوجه داراي سلامت كامل جسمي باشد.
[6]– شرط فعل عبارت است از اينكه انجام عمل يا عدم انجام فعلي بر يكي از متعاملين يا فرد ثالثي شرط شود. مانند اينكه زوجه شرط كند كه زوج از اشتغال به كارگري خودداري كند يا زوج بر زوجه شرط كند كه كليه كارهاي خانه را رأساً و تبرعاً انجام دهد.
[7]– اصل، عدم چيزي است تا وجودش ثابت شود و براي اثبات عدم نيازي به دليل و برهان نيست فقط اثبات وجود هر چيز نياز به دليل دارد.
[8]– مرجع صالح براي رسيدگي به دعوي طلاق مطابق قانون، تخصيص تعدادي از شعب دادگاه‌هاي عمومي به دعاوي خانوادگي مصوب 1376، دادگاه خانواده است.
[9]– القبانجي، ص 521.
[10]– جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص 718.
[11]-«اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لا تضاروهن لتضيقوا عليهن و ان كنّ اولات حمل فانفقوا عليهن حتي يضعن حملهن»، (طلاق، 6)؛ «و علي المولود رزقهن و كسوتهن بالمعروف» (بقره، 233).
[12]– پيامبر (ص) در حجةالوداع فرمودند: «الا وحقهن عليكم ان تحسنوا في كسوتهن و طعامهن». (القبانجي، ص521).
[13]– نجفي، ج 11، ص 194.
[14]– كاتوزيان، حقوق مدني، ج 1، ص 187.
[15]– نساء، 19.
[16]– ابوالقاسم بن احمد، ج2، صص 745-744.
[17]– دايرة المعارف علوم اسلامي، جعفري لنگرودي، ج3، ص 1455.
[18]– محقق داماد، حقوق خانواده، ص 372.
[19]– كريمي، ج 1، ص 139، مسئله 17.
[20]– جابري عربلو، ص 173.
[21]– «و هو التخلية بينها و بينه يبحث لا تخص موضعا ولا وقتا»، (محقق حلي، ج 2، ص 347).
[22]– نجفي، ج11، ص 195.
[23]– همان، ص 196.
[24]– يكي از حقوقي كه زن قبل از تمكين به معناي خاص آن دارد، حق حبس است. حق حبس عبارت است از اينكه زوجه تا دريافت كليه مهريه خود از تمكين خودداري نمايد و چنين حقي در فقه و قوانين موضوعه مورد پذيرش قرار گرفته است. ماده 1085 ق.م. چنين مقرر مي‌دارد: «زن مي‌تواند تا مهريه به او تسليم نشده از ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند».
[25]– «و في وجوب النفقه بالعقد أو بالتمكين تردد، اظهره بين الاصحاب وقوف الوجوب علي التمكين»، (نجفي، ج 11، ص196).
[26]– كريمي، ص 141، مسأله 24.
[27]– شهري و جهرمي، ج2، ص315، نظريه شماره 621/7، مورخ 13/2/73.
[28]– عميد، ص 1089.
[29]– امام خميني (ره)، ج3، ص 541.
[30]– «ما جعل عليكم في الدين من حرج» (حج، 77). «يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر». (بقره، 185).
[31]– قال النبي (ص): «رفع عن امتي تسعة … مالا يطيقون». (شيخ صدوق، ج 1، ص 59).
[32]– كلّما حكم به الشّرع حكم به العقل و كلّما حكم به العقل حكم به الشّرع.
[33]– مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 كلية طلاق‌ها بايد با حكم و اذن دادگاه صورت گيرد. فسخ نكاح جنبة اعلامي دارد اگر چه در صورت بروز اختلاف در تحقق علت موجد حق فسخ، رفع اختلاف با دادگاه است.
[34]– امامي، ص 542.
[35]– كسي كه جنون او متناوب باشد.
[36]– عميد، ص 461.
[37]– رحمت، ص 135.
[38]– گلدوزيان، ج 2، ص 170.
[39]– همان.
[40]– يزدي، ج2، ص 566.
[41]– رك. كاتوزيان، حقوق خانواده، ج1، ص 284.
[42]– رك. كاتوزيان، حقوق مدني خانواده، ج1، ص 284-283.
[43]– مطابق اين قاعده اولاً: احكام الهي اعم از وضعي و تكليفي مبتني بر نفي ضرر بر مردم وضع گرديده و ثانياً: چنانچه شمول قوانين و مقررات اجتماعي در موارد خاصي موجب زيان بعضي به بعض ديگر گردد آن قوانين مرتفع است. (محقق داماد، قواعد فقه، ص 157).
[44]– اصل 40 قانون اساسي: «هيچ‌كس نمي‌تواند اعمال خويش را وسيلة اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد».
[45]– كاتوزيان، حقوق خانواده، ج1، صص 239-238.
[46]– مادة يك: «هركس به موجب حكم دادگاه در امور جزايي به پرداخت جزاي نقدي محكوم گردد و آن را نپردازد و يا مالي غير از مستثنيات دين از او به دست نيايد به دستور مرجع صادر كننده حكم به ازاي هر پنجاه هزار ريال يا كسر آن يك روز بازداشت مي‌گردد». مبلغ فوق طي پيشنهاد شماره 2006/02/111 مورخ 10/6/81 وزير محترم دادگستري و موافقت مورخ 26/6/81 رياست محترم قوه قضائيه وفق تبصرة مادة يك از تاريخ
26/6/81 به يكصد هزار ريال افزايش يافت.
[47]– مادة 277: «هرگاه شاكي يا مدعي خصوصي در جرائم غير قابل گذشت بعد از قطعي شدن حكم از شكايت خود صرف نظر نمايد، محكوم عليه مي‌تواند با استناد به استرداد شكايت از دادگاه صادر كننده حكم قطعي، درخواست كند كه در ميزان مجازات تجديد نظر نمايد. در اين موارد دادگاه به درخواست محكوم عليه در وقت فوق العاده رسيدگي نموده و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفيف خواهد داد».
[48]– مطابق مادة 38 ق.م.ا. هر كس براي بار اول به علت ارتكاب جرمي به مجازات حبس محكوم شده و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادر كننده دادنامه محكوميت قطعي مي‌تواند در صورت وجود شرايطي از جمله حسن اخلاق زنداني، جبران ضرر و زيان مدعي خصوصي حكم به آزادي مشروط صادر نمايد.
[49]– مطابق آئين‌نامه كميسيون عفو و بخشودگي اين كميسيون در اجراي مواد مربوطه در قانون مجازات اسلامي به رياست معاون قضايي رئيس قوه قضائيه و مديركل امور قضايي، رئيس سازمان زندان‌ها و رئيس ادارة سجلّ احوال كيفري در مناسبت‌هاي ملي و مذهبي تشكيل شده و درخصوص درخواستهاي عفو ارسالي از سوي محكومين و زندانيان اتخاذ تصميم مي‌نمايند.
[50]– مرجع اعطاي عفو خصوصي وفق ماده 24 ق.م.ا.، پس از پيشنهاد رئيس قوة قضائيه، مقام رهبري است.
[51]– عميد، ص 153.
[52]– فرجاد، ص 147.
[53]– دانش، صص 223-222.
[54]– فرجاد، ص 150.
[55]– جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص 486.
[56]– همان، ص 148.
[57]– طلاقي كه در مدت عده براي شوهر حق رجوع باشد، طلاق رجعي است.
[58]– بند ب، شروط ناظر به حق طلاق زوجه: «ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروطه زير (شروط دوازده گانه) با رجوع به دادگاه واخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه مي‌نمايد…»
[59]– هرگاه متهم يا وكيل او در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و يا لايحه نفرستاده باشند، رأي صادره غيابي است. در كلية جرائم مربوط به حقوق الناس و نظم عمومي كه جنبة حق‌اللهي ندارند دادگاه مي‌تواند رأي غيابي صادر نمايد.
[60]– ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381: «… در مورد آراء قطعي جز از طريق اعاده دادرسي يا اعتراض ثالث به نحوي كه در قوانين مربوط مقرر است نمي‌توان رسيدگي مجدد نمود مگر اينكه رأي خلاف بيّن قانون يا شرع باشد كه در آن صورت به درخواست محكوم عليه (چه در امور مدني و چه در امور كيفري) يا دادستان مربوطه (در امور كيفري) ممكن است مورد تجديد نظر قرار گيرد…».
[61]– موارد اعاده دادرسي از احكام قطعي دادگاه‌ها اعم از اينكه حكم اجرا شده باشد يا خير در مادة 272 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در هفت بند احصاء گرديده است.
[62]– در جرائم عليه تماميت جسماني كه مرتكب در ارتكاب جرم، ارادة آگاه نسبت به انجام فعل بر مجني عليه را نداشته و نتيجة حاصله را پيش بيني نمي‌كرده و خواستار نبوده است، جرم از نوع خطائي است (بند الف، مادة 295 ق.م.ا).
[63]– در اين نوع جرم، جاني قصد فعلي را كه نوعاً سبب جنايت نمي‌شود داشته ولي قصد جنايت نسبت به مجني‌عليه را ندارد. (بند «ب» مادة 295 ق.م.ا.).
[64]– جعفري لنگرودي، ارث، ج1، ص 219.
[65]– خوئي، ج2، مسأله 1649.
[66]– امامي، ج4، ص 375.
[67]– همان.
منبع:
http://www.mr-zanan.ir/Template1/News.aspx?NID=2458
برچسب ها:شروط ضمن عقد در ازدواج