نقد قانون و رویه قضایی در اجرای طلاق

منابع مقاله:

فصلنامه کتاب زنان، شماره 26، اسدی، لیلا سادات*؛

 

 

چکیده:

اجرای احکام طلاق از مسائل قابل بحث در دادگاه های خانواده است. این موضوع با توجه به تصویب قانون تعیین مدت اعتبار «گواهی عدم امکان سازش» به مدت سه ماه در سال 1376 مورد اختلاف بیشتری قرار گرفت. هم اکنون در دادگاه های خانواده، تشتت آرا و نظرات قضات محترم چشمگیر می باشد. این اختلاف نظر از یک سو به جهت ابهام در مفهوم گواهی عدم امکان سازش. و از دگر سوی به جهت مشروعیت اعزام نماینده از سوی دادگاه برای اجرای صیغه طلاق در صورت عدم حضور زوج ریشه دارد. لذا ضروری است مقنن با تعریف این دو عبارت قانون «گواهی عدم امکان سازش» و «رعایت جهات شرعی»، حدود اجرای قانون فوق الذکر را مشخص نماید و مراجع نظارتی بر کار قضات، نظارت داشته باشند تا از اجتهاد آنان در برابر نصّ قانون جلوگیری نمایند. در این نوشتار به مباحثی همچون ماهیت طلاق، انواع طلاق، تعیین مدت برای اجرای طلاق، گواهی عدم امکان سازش پرداخته شده و انتهای مقاله پیشنهاد رفع ابهام از جمله «گواهی عدم امکان سازش» و تعیین مصادیق صدر گواهی در زمانی که طلاق به درخواست زوج و در صورت طلاق توافقی داده شده است.

---

واژگان کلیدی:

گواهی عدم امکان سازش، طلاق، اجرای احکام طلاق، حکم، مدت آرای طلاق.

قانونگذاران در کلیه جوامع حقوقی طبق منطق، عقل و مصلحت، قوانین را وضع و تدوین می نمایند. وظیفه قانونگذار در تصویب قانون بسیار خطیر است. از خصوصیات قانون، جامعیت و مانعیت آن می باشد. قوانین هم عرض که یکدیگر را تکمیل و ابهام قوانین سابق را برطرف می کنند، باید در ارتباطی منطقی با قوانین مقدم التصویب باشد. همچنین تصویب ماده واحده ها باید به گونه ای باشد که نظم منطقی قوانین مخدوش نشود؛ وصول به این هدف دقت و توجه زیادی را می طلبد.

یکی از بخش های مهم و حساس که قوانین منطقی را می طلبد، «حوزه خانواده» می باشد. در این حوزه به جهت اهمیت و فراگیر بودن آن باید قوانینی عقلایی با رعایت مصالح خانواده تنظیم شود. قوانین خانواده شامل دو حوزه کلی «ازدواج» و «طلاق» می شود. در این نوشتار یکی از مشکلات پیش روی متقاضیان طلاق مورد بررسی و ارزیابی قرار می گیرد. مشکلات عملی در اجرای آرای طلاق صادره از محاکم، موجب شد که مقنن در سال 1376 به تصویب ماده واحده ای تحت عنوان «قانون تعیین مدت اعتبار گواهی های عدم امکان سازش» همت گمارد. هدف از این ماده واحده، رفع مشکلات اجرایی احکام طلاق در صورت غیبت یکی از طرفین بود. بررسی موفقیت یا عدم موفقیت قانونگذار در نیل به این هدف، نیازمند توجهی دقیق به جایگاه آزمایش این قانون، یعنی محاکم خانواده است. قضات در دادگاه های خانواده تفاسیر متعددی از این قانون می کنند، این تفاسیر متعدد در مرحله اول برخاسته از عدم تعیین حدود و ثغور عبارات قانون به شکل دقیق و عدم تعریف از حوزه صلاحیت آن می باشد و در مرحله دوم به اجتهاد مقابل نصّ توسط قضات برمی گردد.

از آنجا که طرح مشکل، مقدمه تدبیر در رفع مشکل است، لذا در این مقاله ضمن روشن نمودن ابهامات موجود در قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش در زمان طلاق» و ذکر رویه های عملی به چاره اندیشی برخاسته و با طرح مشکلات اجرایی، به ضرورت تسریع در رفع ابهام ها پرداخته است.

ماهیت طلاق

مشکل اجرای آرای طلاق به ماهیت آن بازمی گردد. عقود حقوقی به دو دسته تقسیم می شوند:

1)- قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخص است که در جستجوی منافع ویژه خود درباره ی مفاد پیمان حاکم به توافق برسند؛ مانند: عقد نکاح. (کاتوزیان، 1370: ص9)

2) اعمال حقوقی که با اراده یک طرف واقع می شود و احتمال دارد برای انشا کننده حقی به وجود آورد یا دینی بر عهده ی وی گذارد یا به رابطه ی حقوقی پیش از آن اعتبار بخشد یا بگسلد؛ مانند: طلاق. (همان، ص10)

طلاق در لغت به معنای «گشودن گره، رها کردن و واگذار کردن است». (رک. محقق حلی، 1364: ج2، ص751؛ فیض، 1378: ص334؛ عمید، 1362: ص811) معنای حقوقی طلاق عبارت است از: «انحلال عقد دائم». (محقق داماد، 1367: ص379) مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» (منبع؟) طلاق ایقاعی است که به طور یک طرفه از جانب زوج انجام می شود، حتی در مواردی که مطابق ماده 1130 ق.م. حق طلاق به علت عسروحرج زوجه داده شده، باید حاکم به عنوان ولی ممتنع از طرف زوج طلاق را واقع سازد. همچنین در مواردی که مجوز طلاق بر طبق تحقق یک یا چند شرط از شروط ضمن عقد نکاح صادر گردد، باز زوج حق انحصاری خود را برای طلاق در هنگام انعقاد نکاح، حتی با احراز شرایطی به زوجه واگذار می کند و زوجه به وکالت از زوج این حق را به اجرا درمی آورد.

اصل در ایقاعات بر رضایت ایقاع کننده است و اثر اراده وی در مرتبه اول اهمیت می باشد. بنابراین حتی اجرای طلاق توافقی بدون حضور زوج؛ ظاهراً با اصل فوق معارض است؛ با وجود اینکه طلاق توافقی زوجین با یکدیگر در انحلال عقد نکاح با شرایط مورد پذیرش توافق می کنند.

ایقاع بودن طلاق به این معناست که شارع مقدس اجرای طلاق را با ایفای کامل حقوق زن، یعنی مهریه و نفقه ایام عده قرار داده و اجرای طلاق از جانب مرد را به معنی طلاق در یک لحظه ندانسته؛ بلکه قطعیت اثر آن را محدود به انقضای مدت عده قرار داده است تا بدین ترتیب اگر تصمیم مرد به طلاق مبتنی بر عقل نبود و خشم زودگذر موجب آن شده، با گذشت ایام عده، مرد امکان رجوع از تصمیم خود را بیابد. همچنین ایجاب[1] در عقد ازدواج از حقوق زن است و زوجه با پیشنهاد ازدواج و بیان «اَنْکَحْتُ» و «زَوَجْتُ» برای همیشه حق زندگی مشترک را به مرد می دهد و زوج که طرف قبول[2] نکاح است با بیان «قَبلْتُ» حقوق واگذار شده را از جانب زن می پذیرد و در مقابل آن مسئولیت تأمین معاش زوجه را طبق موازین شرعی، قانونی و عرف برعهده می گیرد[3] به همین علت می توان در مواقعی به مرد حق داد که هر زمان احساس کند، ادامه ی این مسئولیت برای وی زیان آور است، حقوق اعطایی از جانب زن را به وی برگرداند و زوجه را رها سازد. همچنین در مواردی زنان می توانند خود را از قیود زوجیت رها سازند. موادی که پس از اثبات در محاکم برای زنان راه گشا است، عبارتند از: ماده 1130 ق.م. قاعده ی عسروحرج؛ ماده 1129 ق.م. ترک انفاق توسط زوج؛ ماده 1119 ق.م.؛ شروط ضمن عقد نکاح و ماده 1029 ق.م. مفقودالاثر شدن.

انواع طلاق

طلاق عقد ایقاعی است که با قصد و رضای زوج یا نمایندة قانونی وی صورت می گیرد و موجب انحلال رابطة زناشویی می شود. به پیروی از فقه در قانون مدنی سه نوع طلاق به شرح ذیل وجود دارد:

1)- طلاق به درخواست زوج

مطابق مادة 1133 ق.م. مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد. امروزه ماده واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 و اصلاحیة ماده 1133 ق.م. که در تاریخ 19/8/1381 بر آن وارد شد، زوج خواهان طلاق را ملزم به مراجعه به دادگاه می نماید تا پس از صدور گواهی عدم امکان سازش و تقدیم آن به دفترخانة طلاق، نسبت به اجرای صیغة طلاق و ثبت آن اقدام نماید. همچنین قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، مردی که می خواهد بدون دلیل زن خود را طلاق دهد، مکلف به رعایت حقوق مالی زن و پرداخت کلیة حقوق مالی، از جمله مهریه (به نرخ روز)، جهیزیه، نفقه و غیره نماید و تأسیس اجرت المثل و نحله را به عنوان حق مالی جدیدی برای زوجه قرار داده است.

2) طلاق به درخواست زوجه

قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، در مواردی برای زن حق طلاق قرار داده است. البته اعطای حق طلاق به زن، خللی به ماهیت ایقاعی بودن طلاق وارد نمی سازد، لذا یا حاکم به ولایت از زوج ممتنع صیغة طلاق را جاری می سازد، یا زوج حق طلاق خود را به صورت وکالت، به زوجه تفویض می نماید. موادی از قانون مدنی که برای زن حق تقدیم دادخواست طلاق قرار داده است، به شرح ذیل می باشد:

الف)- غیبت زوج

مطابق ماده 1011 ق.م. غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت وی مدت زیادی گذشته و به هیچ وجه خبری از وی نباشد. ماده 1109 ق.م. نیز، اجازة صدور حکم فوت فرضی زوج غایب را در مواردی قرار داده است که از تاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده، مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند. این مدت که بر حسب چگونگی مفقود شدن، محل مفقود شدن و سن غایب متفاوت است، در ماده 1020 ق.م. احصاء شده است. پس از صدور حکم فوت فرضی زوج غایب، زوجه باید عدة وفات نگه دارد؛ اما حکم موضوع ماده 1029 ق.م. به زن غایب حق می دهد قبل از صدور حکم فوت فرضی زوج، درخواست طلاق نماید. در این ماده آمده است: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق می دهد».

بر خلاف نظر مشهور فقها[4]، از متن ماده معلوم می شود شرط رجوع زوجه به حاکم، گذشت چهار سال از زمان غیبت زوج است و حاکم زوجه را مجبور به تحمل چهار سال از تاریخ مراجعه به دادگاه نمی نماید.

ب)- ترک انفاق

ماده 1129ق.م. استنکاف زوج از پرداخت نفقة زن یا عجز وی را موجبی برای طلاق دادن زوجه توسط حاکم دانسته است در این ماده آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

سؤالی که می توان مطرح نمود، این است که آیا حکم مادة 1129 شامل نفقه گذشته است یا نفقه حال و آینده را نیز شامل می شود. یعنی آیا عدم پرداخت نفقة معوقه از موجبات طلاق است؟

یکی از حقوقدانان حکم موضوع ماده 1129 را منصرف از نفقة گذشته دانسته و می نویسد: «نفقة زمان گذشته زن، دین و بر عهده شوهر است و زن می تواند در دادگاه اقامه دعوی نموده و آن را از شوهر بخواهد… چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعاً اجرا نکند، زن نمی تواند درخواست اجبار شوهر به طلاق را نماید؛ زیرا دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشاء آن اگر چه نفقة زمان گذشته است، اما منجر نمی شود که حق درخواست طلاق به زن داده شود». (امامی، 1368: ج5، ص233)

اما حقوقدانا دیگر معتقد است: اطلاق کلمه نفقه در مواد قانونی مخصوص به فرد شایع در عرف است، لذا دلالت آن بر نفقة گذشته بیشتر از نفقه آینده است؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپردازد، می گویند شوهر مدتی است نفقة او را نداده، در حالی که مطالبه نفقة آینده از دادگاه امری غیر متعارف است. (رک. کاتوزیان، 1371: ج1، ص370) در نهایت ایشان صدور حکم طلاق توسط دادگاه را در صورتی مجاز می دانند که شوهر از دادن نفقه گذشته استنکاف نماید و این استنکاف نشانة خودداری از نفقه آینده باشد. (همان، ص372)

ج)- عسر و حرج زوجه از زندگی مشترک

«عسر» در مقابل یُسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373: ج2، ص1049) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373: ج1، ص284)، تنگدل شدن و به کار درماندن قرار گرفته است. (معین، 1379: ج1، ص1347) «نفی عسر و حرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله و منابع چهارگانه فقه (کتاب، سنت، اجماع، عقل) می باشد. این قاعده در تمام ابواب فقه، از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است و قاعده در جای اجرا می شود که از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید و با اجرای این قاعده تکلیف برداشته می شود.[5]

ماده 1130 ق.م. مصوب 1361 و اصلاحیه 14/8/1370 چنین مقرر می دارد: «در صورتی که دوام زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».

با توجه به متن ماده مذکور، شرایط اعمال آن به شرح ذیل است:

الف)- سبب عسر و حرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد. بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی از زندگی زناشویی شده و در حال حاضر رفع گردیده است، درخواست طلاق نماید.

ب)- ضابطة تشخیص عسر و حرج زوجه ، از نوع شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی- روانی و شخصیت زوجه احراز می گردد؛ البته این معیار منجر نمی شود در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه نمود.

ج)- دائم بودن رابطة زوجیت؛ با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم، اعمال ماده 1130 ق.م. نیز محدود به نکاح دائم است.

در طلاق های موضوع مواد 1130 و 1129 ، 1029 ق.م. حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می کند و طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق انجام می دهد. متن مواد فوق نیز نحوه اجرای آن را مشخص نموده و قاضی را مجاز دانسته است بر اساس قاعدة «الحاکم ولی الممتنع» به ولایت از زوج ممتنع، صیغه طلاق را جاری سازد.

د)- شروط ضمن عقد نکاح

زوجین هنگام توافق بر عقد نکاح می توانند خواسته های خود را به عنوان شروط ضمن عقد نکاح[6] در آن بگنجانند. البته بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به جهت شرایط خاص، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط آن بی حد و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمة عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق برخلاف آن را ندارند.

مطابق ماده 1119 ق.م.: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید… زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».

مشکلات عدیده ای که از حق یک طرفة مرد در طلاق و عدم آشنایی مردم به حقوق خود در جعل شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه اختیار انتخاب طلاق را داده؛ موجب شد شورای عالی قضایی در سال های 1362-1361 طی دستورالعمل هایی به سازمان ثبت اسناد و املاک، شروطی را در دو قسمت در عقدنامه ها بگنجاند. قسمت «ب» این شروط ناظر به حق طلاق برای زوجه است و تحقق مواردی را موجب حق رجوع زوجه به دادگاه و درخواست طلاق نموده است.

متن ماده 1119 ق.م. و صدر بند «ب» شروط ضمن عقد نکاح، نحوه اجرای صیغة طلاق را مشخص کرده است. در بند «ب» چنین آمده است: «… زوج به زوجه وکالت بلا عزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید».

3)- طلاق توافقی

طلاق عقد ایقاعی در اختیار مرد است؛ اما زوج می تواند برای اجرای طلاق با زوجه به مصالحه برخیزد و زوجه با بذل قسمتی از حقوق مالی خود (مهریه، جهیزیه، نفقه) یا مال دیگری، وی را راضی به اجرای صیغة طلاق نماید. در این نوع طلاق که می تواند از نوع خلع[7] یا مبارات[8] باشد، طرفین، توافق خود را بر شرایط مالی (مهریه، جهیزیه، نفقه ایام عده و نفقه معوقه) و غیر مالی طلاق (حضانت فرزندان یا ملاقات آنان) به محضر دادگاه تقدیم می کنند تا دادگاه گواهی عدم امکان سازش را صادر نماید.

اجرای این نوع طلاق با مشکلات فراوانی مواجه می باشد؛ زیرا از یک سو حق طلاق با مرد است و از سوی دیگر دلیلی به عنوان استثنای بر این اصل، از باب ولایت حاکم بر زوج ممتنع وجود ندارد تا قاضی را مجاز به اجرای صیغه طلاق از ناحیة زوج دانست. در ادامه این نوشتار نحوه اجرای آرای طلاق در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش و رویه های مختلف قضات برای اجرای آن مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

تعیین مدت اجرای آرای طلاق

سابقه ی تعیین مدت برای اجرای آرای طلاق به قانون حمایت خانواده مصوب 1353 برمی گردد. در ماده 21 قانون حمایت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور است. در صورتی که ظرف این مدت گواهی مذکور به دفتر طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می گردد…».

این ماده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش در صورت امتناع زوج یا زوجه از حضور در دفترخانه، چنین مقرر داشته بود: «…دفاتر طلاق پس از ارائه گواهی عدم امکان سازش از ناحیه ی هر یک از زوجین، به طرف دیگر اخطار می نمایند ظرف مهلتی که از یک ماه تجاوز ننماید، برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتی که ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مکلف است حسب تقاضای یکی از طرفین، صیغه ی طلاق را جاری و ثبت نماید».

پس از انقلاب اسلامی، اگرچه ماده21 قانون حمایت خانواده به صورت صریح نسخ نشد و مورد ایراد فقهای محترم شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع واقع نگردید. در واقع به آن عمل نشد.

نبودن مهلت برای اجرای آرای طلاق موجب می شود هر یک از زوجین که خواهان رأی طلاق و محکوم له آن می باشند، بتوانند تا هر زمان که بخواهند نسبت به اجرای آن اقدام نمایند. در این صورت رأی طلاق همانند اهرم فشار در دست یکی از زوجین قرار می گیرد و کانون خانواده را بر پایه ای سست قرار می دهد. یکی از حقوقدانان در این خصوص معتقد است: «ایجاد این فرض (تعیین مدت سه ماه موضوع ماده21 قانون حمایت خانواده) تصمیم مناسبی بود که از سوءاستفاده ها جلوگیری می کرد و تکلیف خانواده ی متزلزل را معین می ساخت. ولی در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و ماده1130 ق.م. مدتی برای پایان اعتبار اذن یا حکم دادگاه پیش بینی نشده است. لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصیل کند، لیکن آن را اجرا نکند و این امتیاز را وسیله فشار و تهدید بر وی سازد. همچنین زن نیز ممکن است حکم اجبار شوهر به طلاق را وسیله همین گونه سوءاستفاده ها قرار دهد و کانون خانوادگی را در حالت تزلزل قرار دهد. این نتیجه ی ناگوار را عدالت نمی پذیرد و جامعه نیز نمی تواند از قربانی شدن گران بهاترین نهاد خود به آسانی درگذرد». (کاتوزیان، 1371: ج1، صص350-349)

پس از انقلاب اسلامی، مقنن با تصویب مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، به قصد گذاردن نقطه پایان بر این بی عدالتی پایان داد. این قانون که به صورت ماده واحده ای با سه بند در تاریخ 11/8/1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، در مورخ 28/8/1376 مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت که به شرح ذیل است:

«گواهی صادره از مراجع قضایی درخصوص عدم امکان سازش بین زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ[9] به دفتر ثبت تسلیم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود. در صورتی که ظرف مدت مقرر، گواهی یاد شده جهت اجرای طلاق، تسلیم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مکلف است به طرفین اعلام نماید تا جهت اجرای صیغه ی طلاق و ثبت آن حضور یابند، در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در وقت مقرر، برای مرتبه دوم، حداکثر ظرف مدت یک ماه دعوت و به شرح ذیل عمل خواهد شد:

الف) در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صیغه ی طلاق را جاری و پس از ثبت به وسیله ی دفترخانه، به اطلاع زوجه رسانده می شود.

ب) در صورت امتناع زوج از حضور و اجرای طلاق، دفتر مراتب را تأیید و به دادگاه صادر کننده گواهی اعلام می دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعایت جهات شرعی صیغه ی طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می کند.

ج) در صورتی که زوج به دفترخانه مراجعه ولی از اجرای صیغه طلاق امتناع نماید، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».

این ماده واحده، اگرچه می توانست راهگشا باشد، اما به علت تفاسیر مختلف از آن به ایجاد رویه های متشنج و متشتت بین قضات منجر گردید. این اختلاف رویه، به عدم تعریف دقیق از گواهی عدم امکان سازش و تعیین محدوده اجرای قانون باز می گردد؛ لذا مناسب است ابتدا به مصادر اختلاف یعنی معنای گواهی عدم امکان سازش و مشروعیت اجرای طلاق بدون رضایت یکی از طرفین اشاره شود و در نهایت به رویه های موجود در محاکم خانواده در برخورد با این قانون پرداخت.

گواهی عدم امکان سازش

آنچه در مرحله ی اول موجب ابهام در محدوده ی اجرای ماده واحده مذکور شده است، اختلاف نظر در تعریف گواهی عدم امکان سازش می باشد. این اصطلاح برای اولین بار با تصویب قانون حمایت خانواده وارد نظام حقوقی ایران شد؛ بدون این که تعریف دقیقی از آن ارائه شود. قسمت اخیر ماده 6 قانون حمایت خانواده چنین مقرر می داشت: «… هرگاه یکی از طرفین به نظر داور معترض بوده یا در موعد مقرر جوابی ندهد یا رأی داور مغایر قوانین موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسیدگی نموده و حسب مورد رأی مقتضی یا گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد».

مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به طور مساوی حق طلاق قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق»، گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده8 چنین آمده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید…». به جهت روشن شدن تعریف «گواهی عدم امکان سازش» و «حکم» فرق این دو بیان می شود.

حکم عبارت است از: «حکم تأسیس انشای الزام به چیزی (مال، عقد، ایقاع) یا انشای اثبات امری است». (جعفری لنگرودی، 1363: ص544) اساساً حکم، مخصوص دعاوی است. «پس اگر در قلمرو دعوی، رأی قاضی صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأی حکم است. به این ترتیب تصمیم دادگاه در امور حسبی و نیز تصمیمات اداری دادگاه از تعریف حکم خارج است». (همان، ص545)

تفاوت گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق شامل موارد ذیل می شود:

1) اخذ گواهی عدم امکان سازش، نیازمند تقدیم دادخواست نمی باشد و صرف درخواست طلاق کافی است؛ اما برای صدور حکم طلاق، تقدیم دادخواست با رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی ضروری است. در دعاوی حقوقی، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست است.[10] اما گاهی می توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضایی است که از دادگاه می شود و تفاوت آن با دادخواست این است که هرگاه خواسته ی خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد، با درخواست به دادگاه آن را مطالبه می کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست فروش ملک مشاع به علت عدم امکان افراز (تقسیم ملک یا مال مشاع بین مالکان آن و تعیین سهم هر یک از آنها به تقاضای هر کدام از مالکان. انوری، 1381: ج1، ص486) و… اما با دادخواست، می توان علیه دیگری اقامه ی دعوی نمود و دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم نماید.

2) گواهی عدم امکان سازش نیازمند رسیدگی ماهوی نیست، در حالی که برای صدور حکم طلاق نیازمند بررسی ماهوی است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصمیم مناسب اتخاذ نمود.

اجرای رویه های متفاوت قضات

در حال حاضر، نسبت به این که تصمیم دادگاه بر جدایی زوجین شامل حکم یا گواهی می شود، رویه های متفاوتی به شرح ذیل اجرا می شود:

الف) عده ای معتقدند اذن دادگاه به جدایی زوجین فقط در قالب گواهی عدم امکان سازش جای می گیرد. مستند این نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 است که بیان می دارد: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند…».

ب) گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق های توافقی است و اگر طلاق به درخواست یکی از زوجین (اعم از زن یا شوهر) باشد، چون نیازمند رسیدگی ماهوی است، حکم می باشد و اطلاق گواهی در این مورد صحیح نیست. مطابق این نظر، طلاق های موضوع مواد 1130 و 1133، 1129، 1119، 1019 ق.م. نیاز به رسیدگی ماهوی و صدور حکم دارد؛ اما در طلاق توافقی، با توجه به توافق زوجین به جدایی و شرایط آن، رسیدگی ماهوی لازم نمی باشد و دادگاه بر اساس توافق فیمابین گواهی عدم امکان سازش صادر می نماید.

ج) در مواردی که زوجین بدون اثبات موضوع و مسأله ای حق طلاق دارند و دادگاه برای صدور حکم طلاق نیازمند احراز موضوعی برای آن نیست، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد نمود. بنابراین طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی از موارد صدور گواهی عدم امکان سازش است.

تفکیک حکم طلاق از گواهی

با توجه به اجرای رویه های مختلف در دادگاه ها، برای حل این مشکل باید راهکاری اتخاذ شود. به نظر می رسد یکی از راهکارها طرح موضوع در دیوان عالی کشور و صدور رأی وحدت رویه قضایی یا استفسار از مجلس شورای اسلامی است. در سکوت مراجع فوق اداره ی حقوقی قوه قضائیه به رفع مشکل پرداخته است، البته نظر اداره حقوقی صرفاً نظر مشورتی می باشد که لذا لازم الاتباع نیست. در نظر حقوقی اداره حقوق قوه قضائیه آمده است: «قانون تعیین مدت گواهی عدم امکان سازش، همان طور که از عنوان آن پیداست مربوط به گواهی عدم امکان سازش است نه حکم طلاق، بنابراین حکم طلاق مشمول قانون مذکور نخواهد بود». (نظریه شماره 1557/7-19/2/1381) بنابراین نظریه، حکم طلاق از گواهی عدم امکان سازش تفکیک شده است. البته این نظر دارای اشکال می باشد؛ زیرا این اداره موارد صدور گواهی عدم امکان سازش را به صراحت اعلام نموده و حتی گاه نظرات معارض ارائه کرده است. مثلاً از یک سو امکان صدور گواهی عدم امکان سازش را علاوه بر توافق طرفین در موارد درخواست طلاق از طرف زوجه و زوج، ممکن دانسته و از سوی دیگر طلاق عسرو حرجی را حکم دانسته است و شامل موارد صدور گواهی عدم امکان سازش نکرده است. این برداشت با استناد به دو نظریه ذیل می باشد:

«علاوه بر توافق طرفین ممکن است در موارد دیگر نیز چه از طرف زوجه و چه از طرف زوج تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به عمل آید. زوجه در صورت تحقق شرط وکالت یا عسروحرج و یا عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه می تواند درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش را مطرح و در صورت احراز شرایط مذکور، دادگاه به تقاضای وی گواهی مورد لزوم را صادر می نماید…». (نظریه شماره 5888/7-19/8/1378)

«در صورتی که زوجه بر مبنای عسروحرج تقاضای طلاق داده باشد و دادگاه حکم قطعی مبنی بر طلاق صادر نموده است، اجرای آن مقید به زمان نیست». (نظریه شماره 3875/7-27/4/1380)

بنابر مطالب فوق به نظر می رسد سومین نظر و رویه بهتر باشد، زیرا مفهوم اقامه دعوی این است که زوج یا زوجینی که متقاضی طلاق هستند، بخواهند با اقامه ی دعوی بر علیه دیگری از دادگاه تقاضای صدور حکم مبنی بر محکومیت طرف مقابل به اجرای صیغه طلاق یا تسلیم شدن در قبال اجرای طلاق نمایند که این اقامه دعوی نیازمند رسیدگی و صدور حکم می باشد. مثلاً در دعوی طلاق درخواستی از ناحیه زوجه به واسطه ی عدم تحقق شروط ضمن عقد نکاح یا عسروحرج، باید برای دادگاه حقانیت ادعا احراز شود تا بتواند بر مبنای آن در طلاق ناشی از شروط ضمن عقد، حکم به استحقاق زوجه نسبت به حضور در دفترخانه و اجرای صیغه ی طلاق از طرف زوج دهد یا در طلاق مستند به عسر و حرج زوجه، زوج را ملزم به حضور در دفترخانه و اجرای صیغه ی طلاق کند و در صورت امتناع زوج، نماینده ا ی به دفترخانه اعزام نماید تا از طرف زوج ممتنع، صیغه طلاق را اجرا نماید. بنابراین خواهان صرفاً تصدیق امری را می خواهد (نه اقامه دعوی علیه دیگری)، مانند: طلاق توافقی و طلاق از ناحیه ی زوج. در صورت طلاق توافقی زوجین متقاضی طلاق صرفاً از دادگاه گواهی عدم امکان سازش را می خواهند؛ در این حال صدور گواهی کارساز می باشد. نوع طلاق و آنچه دادگاه در پایان اجرای تشریفات مقرر در قانون صادر می نماید، صرفاً گواهی عدم امکان سازش می باشد و حکم بر محکومیت زوجه یا زوجین برای حضور در دفترخانه طلاق یا اجرای صیغه طلاق نمی باشد.

استفاده از اصطلاح گواهی «عدم امکان سازش» در قانون حمایت خانواده دشواری های فراوان داشت. البته «در مواردی که شوهر خواستار طلاق بود این دشواری کمتر احساس می شد؛ زیرا در این فرض شوهر طلاق را واقع می سازد و اذن به طلاق نیازی به صدور حکم ندارد. در این حال دادگاه سعی می کند که بین زن و شوهر را اصلاح کند و چون از این تلاش نتیجه ای نمی گیرد و درخواست را با قانون منطبق می داند، گواهی می دهد که سازش بین آنها ممکن نیست و مرد می تواند از اختیار قانونی خویش استفاده کند. در واقع دخالت دادگاه بیشتر به عنوان میانجی، مصلح و سرپرست حقوق عمومی است؛ ولی در مواردی که زن به استناد ماده 8 درخواست طلاق می کند، نامتناسب بودن تصمیم دادگاه با گواهی عدم امکان سازش مسلم بود، زیرا دادگاه می بایست علاوه بر سعی در اصلاح و حل اختلاف طرفین، درباره ی تحقق سببی که زن مورد استناد قرار داده است، شوهر را مجبور به طلاق سازد». (کاتوزیان، 1371: ج1، ص346)

با مداقه در قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 معلوم می شود، مقنن اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش» را فقط برای طلاق های توافقی و طلاق از ناحیه زوج به کار برده است. این معنا اگرچه صراحتاً در ماده واحده مورد اشاره قرار نگرفته است، اما با عنایت به اینکه صدر ماده واحده با جمله «زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند…»، آغاز شده است دفاتر اسناد رسمی را از ثبت طلاق هایی که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده، منع کرده است. لذا طلاق های توافقی شامل صدر ماده واحده می شوند. همچنین تبصره3 ماده واحده، اجرای صیغه ی طلاق و ثبت آن را در دفتر موکول به پرداخت حقوق شرعی و قانونی زوجه، اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن به صورت نقد نموده و فقط طلاق های خلع و مبارات را استثنا نموده است. لازم به ذکر است که حکم به پرداخت حقوق شرعی زوجه در تبصره3 و تعیین تکلیف پیرامون اجرت المثل و نحله در تبصره 6 قانون فوق دلالت بر لزوم درخواست طلاق توسط زوج دارد.

اجرای صیغه طلاق بدون رضایت زوج

اختلاف نظر در شرعی بودن اجرای صیغه طلاق بدون رضایت زوج، یک مورد از اختلاف در چگونگی اجرای قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش می باشد. در این رابطه دیدگاه های متفاوتی قابل ارائه است:

الف) عده ای معتقدند طلاق حق ذاتی مرد است و نمی توان این حق را از وی سلب نمود و فقط طلاق قضایی استثنا شده است که زوجه با اثبات یکی از علل مندرج در مواد 1130 و 1129، 1029 ق.م. حق طلاق پیدا می کند.[11] بنابراین چنانچه گواهی عدم امکان سازش برمبنای توافق طرفین صادر شده باشد یا طلاق به درخواست زوج مورد حکم دادگاه قرار گیرد، زوجه به هیچ وجه نمی تواند بدون رضایت زوج از دادگاه درخواست اجرای صیغه ی طلاق نماید؛ اما چنانچه پس از توافق زوجین بر طلاق، زوجه جهت امضای سند طلاق در دفترخانه حضور پیدا نکند، دادگاه می تواند دستور اجرای صیغه طلاق را بدهد. مستند این نظر قید «رعایت جهات شرعی» در بند ب ماده واحده است. بنابراین منظور از رعایت جهات شرعی در بند ب، همان رعایت مفاد قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» می باشد و این گروه معتقدند چنانچه گواهی عدم امکان سازش بر مبنای توافق زوجین صادر شده باشد و زوج از اجرای صیغه طلاق منصرف شود، اعزام نماینده خلاف قاعده ی فوق بوده و رعایت جهات شرعی نشده است.

ب) برخی دیگر معتقدند در طلاق توافقی که زوجین با هم بر جدایی موافقت می کنند، رضایت زوج مجوز اعزام نماینده از سوی دادگاه برای اجرای صیغه طلاق در صورت استنکاف زوج است.

ج) آخرین دیدگاه، توافق زوجین به طلاق در دادگاه را صرفاً تعهد به اجرای صیغه طلاق می دانند. لذا بر اساس گواهی عدم امکان سازش زوجه متعهد می شود قسمتی یا تمام مهریه یا مال دیگری را در مقابل طلاق بذل نماید و زوج نیز متعهد به اجرای صیغه طلاق با قبول بذل می شود؛ با این تعهد نه بذلی از طرف زوجه شده و نه صیغه طلاقی اجرا شده است، بنابراین هر یک از زوجین می توانند از اجرای آن خودداری کنند.

طبق نظر اول در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق زوجین، چنانچه زوجه از حضور در دفترخانه امتناع کند، زوج می تواند نسبت به اجرای صیغه طلاق اقدام نماید و دادگاه هم نماینده ای از طرف زوجه جهت امضای طلاق نامه اعزام می نماید. حال اگر زوج پشیمان شود، دادگاه نمی تواند رأساً اقدام به اجرای طلاق نماید. اما مطابق نظر دوم، امکان اجرای طلاق توافقی در صورت عدم حضور هر یک از زوجین در دادگاه می باشد و طبق نظر سوم، امکان اجرای صیغه طلاق توافقی، فقط با حضور طرفین در دفترخانه رسمی طلاق امکان پذیر است.

نحوه اجرای مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش

با توجه به اختلاف نظر بین قضات محترم، در اجرای قانون تعیین مدت اعتبار گواهی های عدم امکان سازش رویه هایی به شرح ذیل در محاکم خانواده اجرا می شود.

1) اعزام نماینده

الف) اجرای قانون فوق در کلیه طلاق ها؛ قضات محترم مهلت سه ماهه مندرج در این قانون را شامل کلیه طلاق ها اعم از طلاق توافقی، از ناحیه زوج و به درخواست زوجه، دانسته و پس از انقضای سه ماه، حکم یا گواهی صادره را فاقد اعتبار می دانند و با این اعتقاد در کلیه موارد، نماینده ای جهت اجرای صیغه طلاق اعزام می کنند.

ب) اجرای قانون فوق فقط در طلاق از ناحیه زوجه؛ البته در موردی که طلاق ناشی از شروط ضمن عقد نکاح نباشد بعضی از قضات اظهار می دارند، اعزام نماینده برای اجرای صیغه ی طلاق از ناحیه ی زوج مستنکف از باب ولایت حاکم بر ممتنع است و مصداق آن فقط در موردی می باشد که زوج از اجرای تکالیف شرعی نسبت به زوجه امتناع ورزد، در این حال حاکم زوج را مجبور به طلاق می نماید؛ بنابراین فقط در این مورد دادگاه می تواند نماینده ای جهت اجرای صیغه طلاق اعزام نماید.

ج) اختصاص قانون فوق به طلاق های توافقی؛ هرگاه زوج یا زوجه به تنهایی متقاضی طلاق باشند، اجرای صیغه طلاق باید به درخواست متقاضی باشد. پس در مواردی که حکم طلاق برمبنای دادخواست زوج یا زوجه صادر شود، زوجه یا زوج نمی تواند اجرای حکم را از دادگاه بخواهد. در این قسمت نیز دو رویه موجود است. عده ای اعزام نماینده برای اجرای صیغه طلاق را صرفاً محدود به استنکاف زوجه از اجرای گواهی نموده و عده دیگر در صورت استنکاف زوجین، اعزام نماینده را ممکن می دانند.

اداره حقوقی قوه قضائیه (نظریه شماره 1483/7-3/5/1379) با پذیرش نظر اول چنین اعلام نظر نموده است: «اگر دادگاه حکم قطعی طلاق صادر کرده باشد، به دستور دادگاه در دفاتر طلاق ثبت خواهد شد و عدول یا عدم عدول زوجین از توافق تأثیری ندارد؛ لیکن اگر دادگاه گواهی عدم امکان سازش اگرچه با توافق طرفین صادر کرده باشد، چون گواهی مذکور، حکم طلاق نیست و اجازه طلاق می باشد، در این صورت شقوق مختلفی قابل تصور است:

اگر گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوج صادر شده باشد، این گواهی فقط اجازه طلاق است و نمی توان زوج را مجبور به طلاق نمود، بلکه وی مختار است که از آن اجازه استفاده کند یا بر عکس به زندگی ادامه داده و از طلاق صرف نظر کند و طلاق دادن چنین زنی بدون رضایت شوهر مجوز قانونی و شرعی ندارد.

اگر گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوجه و به علت تحقق شرط وکالت مندرج در سند ازدواج باشد، زوجه می تواند با استفاده از آن وکالتی که دارد، خود را مطلقه نماید و نیازی به حضور زوج یا نماینده دادگاه نیست.

اگر زوجه درخواست طلاق نموده و بنابر توافق زوجین (و نه به علت شرط وکالت) دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر کرده است، این مورد شامل بند الف خواهد شد و اگر شوهر از توافق عدول کند و نخواهد زوجه اش را طلاق دهد، نمی توان وی را اجبار به طلاق نمود و مجوزی هم برای انجام طلاق به وسیله دادگاه یا نماینده دادگاه نیست.

اگر به درخواست زوجه و به علت سوءرفتار زوج و وجود عسروحرج بر اساس ماده 1130 ق.م. و یا به علت عجز شوهر از ندادن نفقه و عدم اجرای حکم دادگاه بر الزام وی به انفاق بر اساس ماده 1129 ق.م. دادگاه حکم اجبار زوج به طلاق را صادر کند، حال در صورت میسر نشدن اجبار، به اذن حاکم طلاق داده می شود و نماینده دادگاه، دفتر طلاق و اوراق مربوط را امضا خواهد نمود».

شماری از قضات که معتقد به غیر شرعی بودن اعزام نماینده از ناحیه زوج هستند، برای حل این مشکل پیشنهاد اخذ وکالت از زوج برای زوجه در طلاق را می دهند و برخی دیگر برای بلاعزل نمودن وکالت، آن را ضمن عقد خارج لازم دیگری مثل بیع می گنجانند. اگرچه این راه حل ها تا حدی می تواند مشکلات را رفع نماید، اما به جهت عدم عمومیت این راه حل و همچنین اختیار زوج به دادن وکالت و عدم امکان اجبار وی به این امر، مشکل همچنان باقی است و چه بسیار آرای طلاق توافقی که صادر شد. اما اجرا نشده است.

اختلاف رویه محاکم خانواده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش و مشکلات ناشی از آن قوه قضائیه را وادار به صدور بخشنامه ای شماره 13363/77/1-9/12/77 نمود که بر اجرای بند ب و اعزام نماینده توسط دادگاه از ناحیه ی زوج مستنکف تأکید دارد. به این شرح می باشد: «…نظر به اینکه قانون مذکور (قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش) پس از تصویب مجلس شورای اسلامی در تاریخ 28/8/76 به تأیید شورای محترم نگهبان رسیده و فاقد ابهام و اجمال می باشد، لذا دادگاه ها طبق اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی مکلف به رعایت آن می باشند و تخلف از اجرای صحیح قانون، موجب تعقیب انتظامی خواهد بود. بدیهی است در هر مورد که در اجرای قانون برای دادگاه ها مشکل یا شبهه شرعی پیش آید می توانند مراتب را به قوه قضائیه اعلام نمایند و عنداللزوم نظر فقهای محترم شورای نگهبان نسبت به انطباق یا عدم انطباق با موازین شرع استفسار خواهد شد».

البته اجرای بخشنامه ها اگر مغایر قانون نباشد، الزامی است؛ اما قضاتی که معتقد به غیر شرعی بودن بند ب می باشند، همچنان رویه ی خویش را ادامه داده و از اجرای بخشنامه ی فوق الذکر خودداری می نمایند.

2) شمول مدت سه ماهه

قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش،مدت اعتبار گواهی را سه ماه از تاریخ ابلاغ قرار داده است و طبق ماده واحده فوق الذکر گواهی عدم امکان سازش صادره از مراجع قضایی چنانچه ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می شود. درخصوص طلاق های قضایی نظر به این که دادگاه با رسیدگی و ورود در ماهیت امر و احراز حق، مبادرت به صدور حکم می کند، تعیین مهلت اعتبار برای حکم با مسلمات حقوق از جمله «اعتبار امر مختومه» معارض است؛ زیرا یکی از اصول مسلم آیین دادرسی اعتبار امر مختومه است. این قاعده دارای مبنای منطقی می باشد، زیرا «لازمه ی منطقی حفظ حقوق فردی این است که همیشه راه تجدید نظر آرای نادرست باز باشد، ولی چون عقل سالم حکم می کند که منافع عموم بر حقوق خصوصی افراد رجحان داشته باشد، لذا در دادرسی دوم نیز امکان دارد برای رسیدگی به هر دعوی پایانی معین شده و پس از قطعیت حکم، طرح مجدد آن ممنوع باشد. به منظور رسیدن به این مطلوب، برای تصمیمات محاکم اعتبار خاصی قائل شده اند که به موجب آن هیچ مرجعی نمی تواند حکم را معلق کند یا با صدور تصمیم مخالف، آثار آن را از بین ببرد. همین که رأی دادگاه در موضوعی اعلام شود، احترام آن بر اصحاب دعوی واجب می گردد. شخصی که از مفاد حکم ناراضی است، تنها می تواند از راه های پیش بینی شده در قوانین نسخ آن را تقاضا کند، ولی حق ندارد از ابتدا همان موضوع را مطرح سازد». (کاتوزیان، 1347: ص2)

بنابراین اعتبار امر مختوم، «ارزش قضایی دعویی است که منتهی به نظر نهایی دادگاه (در هر درجه) شده باشد؛ یعنی دادگاه ختم دادرسی را اعلان نموده و نظر قطعی خود را داده باشد». (جعفری لنگرودی، 1368: ص60)

با این وصف چنانچه زوجه با استناد به عسروحرج ناشی از اعتیاد زوج، موفق به دریافت حکم طلاق شود و پس از گذشت سه ماه بنا به دلایلی موفق به اجرای صیغه طلاق نگردد، شمول مهلت سه ماه بر حکم، دارای این اثر سوء است که از یک سو زوجه را از اجرای حکم طلاق به لحاظ انقضای مدت آن منع می نماید و از سوی دیگر وی را از اقامه مجدد دعوی طلاق به علت «اعتبار امر مختومه»، محروم می کند. بنابراین طلاق های از ناحیه زوجه، در قالب حکم است. بدین جهت منطق حقوقی ایجاب می کند، اجرای حکم فاقد مهلت باشد و مهلت سه ماه مندرج در این قانون صرفاً شامل گواهی عدم امکان سازش شود.

در بررسی نظرات ارائه شده معلوم می شود تصویب قانون فوق صرفاً با نظر اول هماهنگ بوده و دارای فایده می باشد.[12] در توضیح باید به تفسیر سه بند ماده واحده ی فوق پرداخت:

بند «الف» به امتناع زوجه از حضور اشاره داشته و در این حالت به زوج اجازه ی اجرای صیغه ی طلاق را می دهد؛ اما مشخص نیست متقاضی طلاق زوج یا زوجه می باشد. چنانچه متقاضی طلاق زوج باشد، با استناد به ماده 1133ق.م. بی هیچ تردیدی صرفاً زوج می تواند نسبت به اجرای صیغه طلاق اقدام نماید و نیازی به تصریح این حق به طور مجزا در قانون نیست؛ اما چنانچه متقاضی طلاق زوجه باشد و زوج درخواست اجرای آن را نماید، این قاعده کلی که «اجرای هر حکمی صرفاً به درخواست خواهان است» مخدوش می گردد، به ویژه آن که دعوی طلاق به درخواست زوجه اقامه می گردد، به جهت ورود قاضی در ماهیت، یعنی احراز حق طلاق برای زوجه به واسطه عسروحرج یا شروط ضمن عقد، صرفاً با صدور حکم، قابل مختومه شدن باشد.

مطابق بند ب در صورتی که زوجین هر دو متقاضی طلاق بوده در صورت امتناع زوج از حضور، دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع با رعایت جهات شرعی، صیغه طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می کند. بنابراین استناد به بند ب صرفاً در طلاق توافقی دارای اثر است؛ زیرا چنانچه زوجه بر اساس مواد 1130 و 1129، 1029 ق.م. حق طلاق را به دست آورده باشد اعزام نماینده از سوی دادگاه برای اجرای صیغه طلاق، نیازی به تصریح در قانون خاصی نداشته و مطابق مواد فوق الذکر، دادگاه به ولایت از ممتنع نسبت به اجرای صیغه طلاق با اعزام نماینده اقدام می نماید و چنانچه زوجه، حق طلاق را به واسطه شروط ضمن عقد به دست آورده باشد، در اجرای صیغه طلاق نیز دارای وکالت بوده و نیازی به اعزام نماینده از سوی دادگاه ندارد. پس آن چه باقی می ماند اجرای طلاق توافقی است که زوج از حضور در دفترخانه استنکاف ورزد و قائلین به نظر دوم و سوم که اعزام نماینده را در چنین حالتی غیر شرعی می دانند، عملاً بند ب را از مفید بودن تهی دانسته و مجرای آن را مسدود کرده اند.

لازم به ذکر است، منظور از قید «رعایت جهات شرعی» مندرج در بند «ب» رعایت شرایط شرعی حین اجرای صیغه ی طلاق از جمله «حضور عدلین» و «طهر غیر مواقعه» بودن زوجه است. البته تفسیر کلمه «جهات شرعی» به قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» فاقد وجاهت منطقی است؛ زیرا رعایت انحصار حق طلاق مرد در مرحله ی رسیدگی و صدور حکم است، در حالی که قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی های عدم امکان سازش»، برای تعیین چگونگی اجرای احکام طلاق است.

نتیجه

با در نظر گرفتن رویه های عملی قضات محترم در اجرای قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش» معلوم می شود اکثریت قضات با عدول از قانون یا تفسیر نوعی به گونه ای عمل می کنند که سود حاصل از آن فقط متوجه زوج می شود و صرفاً گروه اول که معتقد به اجرای قانون در کلیه آرای طلاق هستند، حقی مساوی برای زنان و مردان در نظر گرفته اند.

بنابراین تصویب ماده واحده ها باید با در نظر گرفتن قوانین دیگر باشد تا بتواند در ساختار قانونی جای گیرد. به عنوان نمونه، مقنن در سال 1376 به احیای ماده21 قانون حمایت خانواده اقدام نموده بود، اما بدون توجه به این که ماده 8 قانون حمایت خانواده به زوجین به طور مساوی حق طلاق داده است که در این صورت به طور ضمنی ماده 1133 ق.م. که حق طلاق مرد را بی قید و شرط دانسته بود، نسخ گردیده بود که در اثر آن تمامی تصمیم های دادگاه به جدایی زوجین را به عنوان گواهی عدم امکان سازش آورده بود. اما پس از انقلاب اسلامی با توجه به ممنوعیت قضات از اجرای قوانین غیر شرعی، آیا تصویب ماده واحده ی فوق با ساختار قانونی فعلی در زمینه طلاق قابل انطباق است؟

اجمال و ابهام این قانون به قدری است که عملاً آن را از حیز انتفاع ساقط نموده و در نتیجه امنیت قضایی مراجعین به محاکم خانواده را دچار مخاطره نموده است. امروزه هیچ کس نمی داند، صدور رأی طلاق در اجرا به چه سرنوشتی دچار خواهد شد؛ زیرا این سرنوشت بستگی به نظر قاضی در تفسیر قانونی بس موسع و مبهم دارد، لذا ورود قانونگذار در توضیح عبارات قانون و تعیین محدوده اجرای آن و به طور کلی اصلاح آن، با در نظر گرفتن اقسام طلاق و نحوه اجرای آن ضروری است.

پیشنهاد

بنابر مطالب فوق پیشنهاد می شود از جمله «گواهی عدم امکان سازش» در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق رفع ابهام شود و مصادیق قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش منحصر در طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی گردد. زیرا در طلاق های که به درخواست زوجه است دادگاه برخلاف اصل انحصار حق طلاق مرد ماهیتاً وارد رسیدگی می شود و با احراز حالت عسر و حرج زوجه یا تحقق شروط ضمن عقدی که به زوجه حق طلاق می دهد قاضی حکم صادر می نماید و این دارای وجاهت منطقی و عقلی است و این امر با قواعد مسلم حقوقی از جمله اعتبار امر مختومه هم منطبق می باشد.

فهرست منابع:

اسدی، لیلا: «تحلیل قوانین حقوقی زنان»، فصلنامه کتاب زنان، پاییز 1382.

اسدی، لیلا: «جایگاه عسر و حرج»، فصلنامه ندای صادق، تابستان و پاییز 1383.

امام خمینی، سید روح الله: «تحریر الوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1368.

امامی، حسن: «حقوق مدنی»، تهران، انتشارات اسلامیه، چ چهارم، 1368.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوق»، تهران، نشر گنج دانش، چ چهارم، 1368.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی»، تهران، نشر گنج دانش، چ اول، 1363.

سیاح، احمد: «ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوین (المنجد)»، تهران، انتشارات اسلام، چ شانزدهم، 1373.

عمید، حسن: «فرهنگ فارسی عمید»، انتشارات امیرکبیر، چ بیست و دوم، 1362.

فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چ نهم، 1378.

کاتوزیان، ناصر: «اعتبار قضیه محکوم بها در امور مدنی»، تهران، نشر دانشگاه تهران، چ دوم، 1347.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی (ایقاع)»، تهران، نشر یلدا، چ اول، 1370.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی (خانواده)»، تهران، نشر انتشار و بهمن برنا، چ سوم، 1371.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)»، تهران، انتشارات بهنشر، چ اول، 1364.

محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت، لبنان، چ دوم، 1412.

محقق حلی: «شرایع الاسلام»، ترجمه ابوالقاسم بن احمد یزدی، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.

محقق داماد، سید مصطفی: «حقوق خانواده (نکاح و انحلال آن)» چاپ وزارت ارشاد اسلامی، چ دوم، 1367.

معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه: «مجموعه نشست های قضایی»، تهران، چ اول، 1382.

معین، محمد: «فرهنگ فارسی»، تهران، انتشارات امیرکبیر، چ پانزدهم، 1379.

یزدی، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمه فارسی شرایع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.

پی نوشتها

* – دانشجوی دکترا رشته حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه شهیدبهشتی

[1] – ایجاب به معنای پیشنهاد است. «در قانون مدنی تعریفی از ایجاب وجود ندارد. در فقه هم نصی نیست، ولی فقها در عقود مختلف عقاید مختلف دارند. مثلاً در بیع قصد انشاء یا بیع را ایجاب می دانند و عقیده دارند که باید ایجاب مقدم بر قبول باشد… در هر عقدی نخستین قصدی که ابراز می شود ایجاب است». (جعفری لنگرودی، 1368: ص99)

[2] – «قبول عبارت است از قصد انشائی که در جهت عکس ایجاب قرار گرفته و در ایجاد اثر یک عقد، مکمل ایجاب است و به طور خلاصه می توان آن را قصد انشاء مکمل قصد انشاء دیگر نامید».(جعفری لنگرودی، 1368: ص526)

[3] – «هر توافق از برخورد دو عنصر متضاد و در عین حال سازگار تشکیل می شود. متضاد از این جهت که هر کدام حاوی و نمودار سود یکی از دو طرف قرارداد است… سازگار به این اعتبار که سرانجام هر دو عنصر یک هدف مشترک را دنبال می کند و تا با هم جمع نشود توافق نیز انجام نمی گردد. این دو عنصر سازنده را ایجاب و قبول می گویند». (کاتوزیان، حقوق مدنی، 1364: ج1، ص286)

[4] – یکی از فقها معتقد است: در صورت رجوع زن به حاکم، حاکم وی را مکلف می کند چهار سال صبر کند و از زوج جستجو نماید. چنانچه خبری از زوج به دست نیامد، صبر کند و در این مدت از بیت المال، نفقه زن را بپردازد و اگر بعد از گذشت چهار سال خبری به دست نیامد زوجه را امر به نگه داشتن عده وفات نماید. (محقق حلی، 1364: ص783) امام خمینی (ره) در این مورد می فرماید: حاکم حق دارد زن را طلاق دهد و مطابق نظر ایشان اگر زن در غیبت شوهر صبر نکند و بخواهد ازدواج کند، امر خود را پیش حاکم شرعی می برد و حاکم از زمان مرافعه نزد او، به زن چهار سال مهلت می دهد و در این مدت از زوج تفحص می شود. حال اگر فوت و حیات وی معلوم نشود و زوج غایب ولی داشته باشد، یعنی کسی که به سفارش و تفویض یا به توکیل شوهر امور او را تصدی نماید، حاکم به وی امر می کند که زن را طلاق دهد و اگر ولیّ زوج غایب اقدام به طلاق نکند حاکم او را مجبور به آن می کند و اگر غایب، ولی نداشته باشد یا اقدام به طلاق نکند و اجبارش هم امکان نداشته باشد، حاکم او را طلاق می دهد. (امام خمینی، 1368: ص607)

[5] – رک. اسدی، ش 35-34.

[6] – رک. اسدی، 1382: ش21.

[7] – ماده 1146 ق.م.: «طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد، اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد».

[8] – طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد، ولی در این صورت عوض باید زائد بر میزان مهر نباشد.

[9] – نظریه شماره 8308/7-9/12/1378 اداره حقوقی قوه قضائیه: «آغاز مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، تاریخ ابلاغ گواهی به محکوم علیه است. صدور اجرائیه در مورد گواهی عدم امکان سازش ضرورتی ندارد…». نظریه شماره 10143/7-25/10/1380 اداره حقوقی قوه قضائیه: «…چنانچه ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی، به دفتر طلاق تسلیم نشود، فاقد اعتبار خواهد بود». همچنین مطابق نظریه شماره 9497/7-19/12/1380 تسلیم گواهی عدم امکان سازش ظرف مدت سه ماه به دفتر ثبت طلاق، یک تکلیف قانونی و ضروری است و توسل زوج به اقامه دعوی اعسار و تقاضای تقسیط مهریه، وی را از انجام به موقع تکلیف قانون مزبور بی نیاز نمی کند.

[10] – ماده 48 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379: «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد».

[11] – همچنین اعطای وکالت در طلاق توسط زوج به زوجه در قالب شروط ضمن عقد نیز با توجه به اصل «آزادی اراده طرفین» مندرج در ماده 10 ق.م. و ماده 1119 ق.م. همان قانون از موارد دیگری است که زوج حق خود را در طلاق، به زوجه تفویض می نماید.

[12] – قایل شدن نفع عملی برای نظر اول به معنی تاکییدآن نظر نمی باشد

منبع:http://www.hawzah.net/fa/ArticleView.html?ArticleID=89304