حضانت ، اصطلاحى در فقه و حقوق به‌معناى نگاهدارى، پرورش و تربیت كودكان
حضانت ، اصطلاحى در فقه و حقوق به‌معناى نگاهدارى، پرورش و تربیت كودكان. واژه عربى حضانت (با فتح یا كسر حاء)، از مادّه ح ض ن، به معناى حفظ و نگاهدارى كردن، در آغوش گرفتن و پرورش دادن است (ابن‌فارس؛ زَبیدى، ذیل «حضن»). حضانت در اصطلاح فقه، عبارت است از حق یا مسئولیتِ نگاهدارى یا پرورش دادن هر كسى كه نیاز به مراقبت دیگران دارد، مانند كودك و مجنون، و انجام دادن آنچه براى حفظ سلامت جسمى و پرورش روحى او ضرورى است (رجوع کنید به نووى، ج 6، ص 504؛ ابن‌مفتاح، ج 5، ص 552؛ حطّاب، ج 5، ص 593؛ شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 421؛ ابن‌نجیم، ج 4، ص 279ـ280؛ خوانسارى، ج 4، ص 472). به كسى كه حضانت را برعهده دارد حاضن (براى مرد) یا حاضنه (براى زن) و به كسى كه مورد حضانت قرار می‌گیرد، محضون گفته می‌شود (شلبى، ص 733). قوانین كشورهاى اسلامى، و به تبع آن حقوق‌دانان، حضانت را در معناى فقهى آن به كار برده‌اند (رجوع کنید به محمد علیوى ناصر، ص 23ـ25؛ كاتوزیان، ج 2، ص 139).
در منابع فقه امامى، ابتدا بدون تصریح به لفظ حضانت و با تعابیرى دیگر در باب طلاق، حكم نگاهدارى كودك پس از طلاق ذكر شده است (براى نمونه رجوع کنید به ابن‌بابویه، 1415، ص360؛ ابن‌جنید اسكافى، ص 161، 218؛ مفید، ص 531). شیخ‌طوسى (متوفى 460) در الخلاف* احكام حضانت را با كاربرد این واژه، در بابهاى طلاق و نفقه و جز اینها آورده است (براى نمونه رجوع کنید به ج 5، ص 125، 133ـ134، 139). وى همچنین در المبسوط با عنوان «فى اَنَّ الاَبَوَینَ اَحَقُّ بِاْلوَلَد» احكام حضانت را مطرح كرده است (رجوع کنید به ج 6، ص 39ـ43، نیز رجوع کنید به ج 3، ص 238، 336، 340، ج 4، ص 315). پس از او، فقهاى امامیه بخشى از مباحث نكاح و طلاق را به حضانت اختصاص داده‌اند (رجوع کنید به ابن‌حمزه، ص 288؛ بیهقى نیشابورى كیدرى، ص 442؛ محقق حلّى، ج 2، ص 345ـ347؛ علامه حلّى، 1413ـ1419، ج 3، ص 101ـ103).
فقیهان اهل سنّت احكام حضانت را در مبحث نفقات (رجوع کنید به نووى، ج 6، ص 504ـ519؛ بهوتى حنبلى، ج 5، ص 583 ـ 592؛ ابوالبركات، ج 2، ص 526) یا رضاع (حطّاب، ج 5، ص 593ـ605) ذكر كرده یا بابى را به آن اختصاص داده‌اند (رجوع کنید به كاسانى، ج 4، ص40ـ45؛ دمیاطى، ج 4، ص70). فقهاى زیدى و ظاهرى حضانت را در بابى مستقل در مبحث طلاق آورده‌اند (رجوع کنید به ابن‌حزم، ج10، ص 323ـ334؛ ابن‌مفتاح، همانجا).
درباره ماهیت حقوقى حضانت و اینكه آیا حضانت حق حاضن است یا محضون یا اصولاً از مقوله حقوق نیست، در منابع فقهى و حقوقى بحث شده است. از عبارات فقها برمی‌آید كه آنان حضانت را نوعى حق براى حاضن می‌دانسته‌اند، زیرا از آن با تعبیر حق حضانت سخن گفته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، 1407ـ1417، ج5، ص132؛ همو، 1377ـ1388، ج6، ص39؛ ابن‌حمزه، همانجا). همچنین بسیارى از فقهاى متأخر تصریح كرده‌اند كه اسقاط‌پذیر بودن حضانت، كه در برخى احادیث هم تأیید شده‌است (رجوع کنید به ابن‌بابویه، 1401، ج 3، ص 435؛ حرّعاملى، ج 21، ص 472)، نشان می‌دهد كه حضانت نوعى حق است نه حكم؛ ازاین‌رو، قابل نقل و انتقال هم هست (رجوع کنید به عبدالاعلى سبزوارى، ج 25، ص 282؛ مغنیه، ج 5، ص 305ـ306). از برخى احادیث (رجوع کنید به ابن‌بابویه، 1401؛ حرّعاملى، همانجاها) و فتواهاى فقهى نیز می‌توان دریافت كه حضانت حق مادر است و وى می‌تواند از پذیرفتن آن خوددارى كند (رجوع کنید به شهید اول، قسم 1، ص 396؛ خوانسارى، ج 4، ص 473). در حدیثى نبوى نیز پیامبر اكرم صلی‌اللّه علیه‌وآله‌وسلم حضانت كودك را حق مادرش دانسته است، مشروط بر آنكه وى مجددآ ازدواج نكند (رجوع کنید به بیهقى، ج 11، ص 503؛ نورى، ج 15، ص 164).
برخى فقهاى مالكى و امامى، حضانت را نوعى واجب كفایى دانسته‌اند به این معنا كه با پذیرش حضانت كودك از سوى یك نفر، این تكلیف از عهده دیگران برداشته می‌شود، مگر اینكه كسى جز مادر یا جز پدر براى حضانت كودك وجود نداشته باشد كه در این صورت نگهدارى كودك بر آنان واجب عینى است (رجوع کنید به شهید ثانى، 1403، ج 5، ص 464؛ نجفى، ج 31، ص 283ـ284؛ محمد علیوى ناصر، ص 33). این نظر را می‌توان مؤید نظریه‌اى دانست كه حضانت را بنفسه نوعى حق اولویت براى حاضن می‌داند، همچنان كه تعبیر اولویت نیز در سخنان فقها بسیار به چشم می‌خورد. ولایت بودن حضانت نیز چنین مفهومى را در بر دارد (رجوع کنید به فخرالمحققین، ج 2، ص 139؛ خطیب شربینى، ج 3، ص 452؛ خوانسارى، ج 4، ص 474).
در برابر، این دیدگاه در فقه اسلامى مطرح شده است كه حضانت در واقع حق طفل (محضون) به شمار می‌رود، زیرا خوددارى والدین و هر حضانت‌كننده دیگر از حضانت كودك موجب مرگ یا ضرر رسیدن به طفل می‌شود. در این صورت، حضانت، بیشتر نوعى تكلیف براى حاضن است تا دربر دارنده حقى براى او (رجوع کنید به شمس‌الائمه سرخسى، ج 5، ص 207؛ ابن‌همام، ج 4، ص 184؛ ابن‌عابدین، ج 2، ص 636؛ شلبى، ص 734). به نظر فقها در مواردى مادر یا پدر طفل نمی‌توانند از پذیرفتن حضانت كودك تن زنند و نگاهدارى كودك بر آنان لازم است (براى نمونه رجوع کنید به شهید اول؛ ابن‌عابدین، همانجاها؛ محمد علیوى ناصر، ص 32ـ35). بر این اساس، می‌توان بر آن بود كه حضانت در واقع هم حق كودك را تأمین می‌كند و هم حق حاضن را، زیرا اعطاى نوعى ولایت و اختیار به حضانت‌كننده و داراى هر دو جنبه است. برخى حقوق‌دانان نیز به این ویژگى حضانت توجه كرده و آن را دربر دارنده هر دو جنبه و آمیزه‌اى از حق و تكلیف دانسته‌اند (رجوع کنید به امامى، ج 5، ص 192ـ194؛ شلبى، ص 734ـ735؛ كاتوزیان، ج 2، ص190ـ202؛ محمد علیوى ناصر، ص 38ـ40؛ شیخ‌الاسلامى، ص140؛ نیز رجوع کنید به قانون مدنى ایران، مواد 1168 و 1172).
حضانت معمولاً برعهده والدین و گاهى برعهده دیگر خویشاوندان و وصى قرار می‌گیرد. فقها براى كسى كه حضانت را برعهده می‌گیرد، شرایطى را لازم شمرده‌اند. از جمله این شرایط، عقل است، زیرا مجنون قادر به انجام دادن تكالیف خود نیست و سرپرستى او را فرد دیگرى برعهده دارد (براى نمونه رجوع کنید به ابن‌قدامه، ج 9، ص 298؛ بهوتی‌حنبلى، ج 5، ص 586؛ ابن‌عابدین، ج 2، ص 633؛ نجفى، ج 31، ص 287). برخى فقها (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 423) بین مجنون اِطباقى (دائم) و اَدوارى، در محرومیت از حضانت تفاوتى نگذاشته‌اند، مگر آنكه عارضه جنون در مجنون ادوارى به‌ندرت اتفاق افتد یا مدت آن كوتاه باشد، اما برخى فقها (براى نمونه رجوع کنید به نجفى، ج 31، ص 289) بر آن‌اند كه جنون ادوارى حتى اگر زیاد اتفاق افتد، به استناد اطلاق ادله، مانع حضانت نیست. مادّه 1170 قانون مدنى بر شرط عقل تصریح كرده است و برخى حقوق‌دانان (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج 2، ص170) میان مجنون ادوارى و دائم تفاوت قائل نشده‌اند.
شرط دیگر لازم براى حضانت، بلوغ است، زیرا حضانت نوعى ولایت به شمار می‌رود. البته در موردى كه حضانت برعهده پدر یا مادر باشد، ذكر نمودن این شرط لازم نیست و شاید به همین دلیل برخى فقهاى شیعه آن را مطرح نكرده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 422ـ 425). با این همه، بر مبناى اینكه اهل سنّت اصولاً زنان خویشاوند را در حضانت مقدّم بر مردان می‌دانند، این شرط معقول است. مثلاً، در صورت وجود عمه یا خاله نابالغ از یك سو و پدر یا جد پدرى از سوى دیگر، شرط بلوغ معنا پیدا می‌كند (رجوع کنید به بدران ابوالعینین، ص 68؛ قس دسوقى، ج 2، ص 529).
آزاد بودنِ (برده نبودن) حاضن، شرط دیگر حضانت است كه آن را در میان فقهاى امامى اجماعى دانسته‌اند، زیرا حضانت نوعى ولایت است و برده بر انسان آزاد ولایت ندارد (رجوع کنید به شافعى، ج 3، جزء5، ص 93؛ شمس‌الائمه سرخسى، ج 5، ص 213؛ ابن‌عابدین، همانجا؛ نجفى، ج 31، ص 286). در برخى احادیث (رجوع کنید به ابن‌بابویه، 1401، ج 3، ص 275؛ حرّعاملى، ج 21، ص 459) نیز به وجود نداشتن حق سرپرستى براى پدر در صورتى كه برده باشد، تصریح شده است. به نظر برخى فقهاى اهل سنّت، بین برده و آزاد فرقى وجود ندارد. اینان به عموم ادله و تفاوت نداشتن نگاهدارى كودك در این دو صورت استناد كرده‌اند (رجوع کنید به سحنون، ج 2، جزء3، ص 359؛ ابن‌حزم، ج10، ص330).
از دیگر شرایط حضانت‌كننده، داشتن سلامت جسمى و توانایى بر نگهدارى طفل است. برخى با استناد به حدیثى نبوى، هرگونه بیمارى كه حاضن را از نگهدارى طفل باز دارد، موجب سقوط حق حضانت او دانسته‌اند (محمد علیوى ناصر، ص 76ـ78)، اما برخى دیگر از فقها، به سبب اطلاق ادله حدیثى و اصل عدم سقوط حضانت و نیز امكان استفاده حاضن از مساعدت دیگران تا زمان بهبود، به بقاى حق حضانتِ حاضن بیمار فتوا داده‌اند (رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 423؛ نجفى، ج 31، ص 288ـ289).
از دیدگاه فقها، نگاهدارى كودك در جایى كه بیم خطر و ضرر براى كودك می‌رود، حق حضانت را ساقط می‌كند (براى نمونه رجوع کنید به بحرانى، ج 25، ص 91؛ دسوقى، همانجا؛ نجفى، ج 31، ص 288). مادّه 1173 قانون مدنى به خطر افتادن سلامت جسمى یا روحى طفل را موجب سقوط حق حضانت دانسته است كه از جمله مصادیق بارز آن زمین‌گیرى و بیماریهایى است كه حاضن را از نگهدارى و تربیت كودك ناتوان می‌سازد (كاتوزیان، ج 2، ص 175).
داشتن شایستگى اخلاقى از شروط دیگر حاضن است، زیرا كودك از اخلاق كسى كه حضانت او را برعهده دارد، تأثیر می‌پذیرد و انحطاط اخلاقى حاضن، تربیت كودك را به خطر می‌اندازد. بیشتر فقها با ذكر ضرورت امین یا معتمَد (ثقه) بودن حاضن، به این شرط اشاره كرده‌اند (رجوع کنید به سحنون، ج 2، جزء3، ص 357؛ شافعى، ج 3، جزء5، ص 93؛ ابن‌مرتضى، ج 3، ص 285؛ شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 424؛ دسوقى، ج 2، ص 528؛ ابن‌عابدین، ج 2، ص 633) و برخى دیگر از لزوم احراز عدالت حاضن سخن گفته (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، 1377ـ1388، ج 6، ص40) و شمارى از فقها (براى نمونه رجوع کنید به شهید ثانى، 1413ـ1419، همانجا) ضرورت فاسق نبودن وى را شرط دانسته‌اند. عده‌اى از فقها بدین استناد كه نگاهدارى طفل تنها به عواطف مادرى نیاز دارد و عدالت لازم نیست، این شرط را نپذیرفته‌اند (رجوع کنید به علامه حلّى، 1413ـ1419، ج 3، ص 102؛ فخرالمحققین، ج 3، ص 265؛ نجفى، ج 31، ص 289). درباره شرط ایجابى عدالت یا سلبى فاسق نبودن حضانت‌كننده، ظاهرآ فقها بیشتر به فلسفه حضانت توجه داشته‌اند نه به نص شرعى خاص.
به موجب مادّه 1173 قانون مدنى، هرگاه بر اثر مواظبت نكردن یا انحطاط اخلاقى پدر یا مادرى كه طفل تحت حضانت اوست، سلامت جسمى یا تربیت اخلاقى طفل در معرض خطر باشد، دادگاه می‌تواند به تقاضاى نزدیكان طفل یا به تقاضاى قیم او یا به تقاضاى دادستان، هر تصمیمى را كه براى حضانت طفل مقتضى بداند، اتخاذ كند. این مادّه برخى از مصادیق مواظبت نكردن یا انحطاط اخلاقى را چنین برشمرده است: اعتیاد زیان‌آور به الكل و مواد مخدر و قمار؛ اشتهار به فساد اخلاق و فحشا؛ ابتلا به بیماریهاى روانى با تشخیص پزشكى قانونى؛ سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقى، مانند فساد، فحشا، تكدّى و قاچاق؛ تكرار ضرب و جرح غیرمتعارف.
شرط دیگرى كه به‌ویژه فقهاى امامى درباره حاضن ذكر كرده‌اند، مسلمان بودن اوست. مهم‌ترین دلیل آنها آیه 141 نساء («… لَن یجْعَل َاللَّهُ لِلْكافِرینَ عَلَى المُؤمنینَ سَبیلاً»: خداوند هرگز براى كافران در حق اهل ایمان راه تسلط نگذاشته است) و احادیث (از جمله «الاسلامُ یعْلُو و لایعْلى عَلَیه») است (رجوع کنید به طوسى، 1377ـ1388، همانجا؛ شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 422؛ موسوى عاملى، ج 1، ص 468؛ حرّعاملى، ج 26، ص 14، 125)، زیرا امكان دارد كفرِ حضانت‌كننده به انحراف كودك بینجامد (نجفى، ج 31، ص 287).
فقهاى اهل سنّت در مورد این شرط اختلاف‌نظر دارند. شافعیان و حنبلیان و برخى مالكیان آن را پذیرفته‌اند. حنفیان نیز این شرط را تنها در مورد حضانت مرد پذیرفته‌اند. اما نظر آنان و بیشتر مالكیان در مورد زن حاضنه این است كه مسلمان بودن حضانت‌كننده شرط نیست. به نظر اینان، آنچه مهم است، سرپرستى كودك و شفقت كردن به اوست و دینِ حاضن بر آن تأثیرى ندارد (رجوع کنید به خطیب شربینى، ج 3، ص 455؛ دسوقى، ج 2، ص 529؛ ابن‌عابدین، ج 2، ص 633، 639؛ آبى ازهرى، ج 1، ص 409؛ جزیرى، ج 4، ص 596ـ597). قانون مدنى ایران درباره اینكه كفر از موانع حضانت است یا خیر، سكوت كرده است و حقوق‌دانان درباره حق حضانت والدین غیرمسلمان بر فرزندان مسلمان خود، آراى مختلفى مطرح كرده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به امامى، ج 5، ص 197؛ كاتوزیان، ج 2، ص 173).
شرط دیگر، سكونت حضانت‌كننده در محلى ثابت است. فقهاى امامى، انتقال كودك را به وسیله مادر حضانت‌كننده به شهرى نزدیك یا به شهرى مانند شهر اول یا بهتر از آن، جایز شمرده‌اند، اما انتقال از شهر به روستا ــ كه معمولاً امكانات آن كمتر از شهر است ــ یا به شهرى با فاصله مكانى زیاد را جایز ندانسته‌اند، مگر اینكه پدر او در آنجا سكونت داشته باشد و این سفر موجب محبت بیشترِ پدر به كودك شود یا اینكه پدر كودك اجازه دهد (رجوع کنید به طوسى، 1377ـ1388، همانجا؛ شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 425). همچنین مسافرت كودك به همراه پدر جایز است و موجب سقوط حضانت مادر می‌شود (شهید اول، قسم 1، ص 396؛ شهید ثانى، 1413ـ 1419، همانجا).
به نظر برخى فقهاى اهل سنّت، هرگاه مادرى كه حضانت كودك را برعهده دارد، وى را از شهرى كه ولىّ او در آن سكونت دارد به شهرى نزدیك كه رفت و برگشت به آن در یك روز ممكن باشد، ببرد، حضانت ساقط نمی‌شود. همچنین به نظر حنفیان، بردن كودك به سرزمینى كه عقد ازدواج والدین در آن صورت گرفته است، باعث سقوط حضانت نمی‌گردد. به نظر حنفیان، انتقالى كه موجب ضرر كودك باشد یا امنیت او را به خطر اندازد، ممنوع است (رجوع کنید به ابن‌قدامه، ج 9، ص 305ـ306؛ ابن‌همام، ج 4، ص190ـ191؛ محمد علیوى ناصر، ص 125ـ 127).
شرط دیگر حضانت‌كننده، كه در واقع شرط اختصاصى براى حضانت مادر است، ازدواج نكردن او با شخصى جز پدر كودك است. فقهاى امامى، با استناد به احادیث (رجوع کنید به نورى، ج 15، ص 164)، ازدواج كردن مادر كودك را با شخصى جز پدر او ساقط كننده حق حضانت دانسته‌اند. برخى فقها دلیل این حكم را اشتغال مادر به حقوق زوج دوم و درنتیجه بازماندن او از نگهدارى شایسته كودك دانسته‌اند (رجوع کنید به طوسى، 1407ـ1417، ج 5، ص 131؛ شهید ثانى، 1403، ج 5، ص 463؛ بحرانى، ج 25، ص 92). به نظر فقها، ازدواج مادر در زمانى كه وى عهده‌دار حضانت است با هر مردى غیر از پدر كودك، حق تقدم او را در حضانت، تنها در برابر پدر كودك ساقط می‌كند؛ به همین دلیل، در صورت فوت پدر، حق اولویت حضانت با مادر است، نه وصى پدر یا اشخاص دیگر، حتى اگر شوهر دیگرى اختیار كرده باشد (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 427؛ نجفى، ج 31، ص 293ـ294؛ امام خمینى، ج 2، ص 279). به تصریح شهیدثانى (1413ـ1419، ج 8، ص 424)، رضایت شوهر دوم، در بقاى حضانت مادر تأثیرى ندارد، زیرا نصوصى كه بر سقوط حق حضانت مادر در صورت ازدواج دلالت می‌نمایند، مطلق‌اند. به‌علاوه، ممكن است شوهر دوم از اجازه‌اى كه داده صرف‌نظر كند و در نتیجه، حضانت كودك مختل شود. طبق مادّه 1170 قانون مدنى، شوهر كردن مادر از موانع حضانت است.
فقیهان اهل سنّت ازدواج مادر با خویشاوند مَحرم كودك را از موانع حضانت مادر ندانسته‌اند (جزیرى، ج 4، ص 598؛ حماده، ص 232ـ233؛ براى نمونه رجوع کنید به ابن‌قیم جوزیه، ج 5، ص 484). به نظر شافعیان، ازدواج مادر با یكى از محارم كودك نیز فقط در صورتى كه پدر به حضانت طفل توسط مادر رضایت دهد، موجب ساقط نشدن حضانت مادر می‌شود (خطیب شربینى، ج 3، ص 455). یكى دیگر از شروطى كه شافعیان و مالكیان در حضانت دختر به آن پایبندند، محرم بودن حاضن با اوست (دسوقى، ج 2، ص 528؛ محمد علیوى ناصر، ص 87ـ 88).
هرگاه كسى كه یكى از شرایط مقرر براى حضانت را در فقه اسلامى ندارد، آن شرط را احراز كند، به نظر بیشتر فقهاى شیعه و اهل سنّت، شایستگى حضانت را پیدا می‌كند، مانند بهبود بیمارى مسرى، مسلمان شدن كافر و زوال جنون (رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 437؛ شلبى، ص 746؛ امامى، ج 5، ص 196). در حدیثى هم به این مطلب تصریح شده است (رجوع کنید به طوسى، 1413، ج 8، ص 98)، ولى در مورد بازگشت حق حضانت مادر در صورت جدایى وى از همسر دومش اختلاف‌نظر وجود دارد. به عقیده مشهور فقهاى امامى، حق حضانت بعد از وقوع طلاق یا فسخ نكاح، به مادر بازمی‌گردد، زیرا ازدواج مادر كه موجب رفع صلاحیت او شده بود، از میان رفته است (رجوع کنید به فاضل هندى، ج 7، ص 522). بر پایه این نظر، اگر طلاق بائن باشد، حضانت به مجرد وقوع طلاق و در صورتى كه طلاق رجعى باشد، پس از پایان مدت عِدّه، به مادر برمی‌گردد (رجوع کنید به شهیدثانى، 1403، ج 5، ص 464؛ نجفى، ج 31، ص290). شیخ طوسى (1377ـ1388، ج 6، ص 41) میان طلاق بائن و رجعى فرقى قائل نشده و بر آن است كه به محض وقوع طلاق، حق حضانت به مادر بازمی‌گردد. شمارى از فقهاى امامى (براى نمونه رجوع کنید به ابن‌ادریس حلّى، ج 2، ص 651؛ خویى، ج 2، ص 286)، بازگشت حق حضانت مادر را در صورت وقوع طلاق یا فسخ نكاح نپذیرفته‌اند. به نظرِ مشهور در میان اهل سنّت، ازدواج مادر یا هر مانعى كه به‌طور اختیارى ایجاد شده باشد، حق حضانت را براى همیشه ساقط می‌كند و امكان بازگشت این حق وجود ندارد، زیرا حضانت، حق حاضن بوده و خود او این حق را ساقط كرده است (دسوقى، ج 2، ص 532ـ533؛ قس خطیب شربینى، ج 3، ص 456ـ457؛ ابن‌عابدین، ج 2، ص640).
از دیدگاه فقه اسلامى و حقوق ایران، در مدت زندگى مشترك والدین كودك، حضانت وى برعهده آن دو است (رجوع کنید به ابن‌فهد حلّى، ج 3، ص 428؛ میرزاى قمى، ج 4، ص 352؛ قانون مدنى ایران، مادّه 1168). همچنین در صورت جدایى پدر و مادر، چون مادر مناسب‌ترین فرد براى نگاهدارى كودك تا پایان دوره شیرخوارگى است، همه فقهاى مذاهب اسلامى مادر را براى حضانت طفل شایسته‌تر دانسته‌اند، خواه به كودك، مادرش شیر دهد خواه زنى دیگر. آیه 233 سوره بقره («…لاتُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها…»: مادر نباید در مورد كودك به زحمت و ضرر افتد) و احادیث نبوى، از جمله ادله این نظر به شمار می‌روند (رجوع کنید به صنعانى، ج 2، جزء3، ص 227؛ نجفى، ج 31، ص 284ـ 286؛ شوكانى، ج 6، ص 368ـ369؛ شلبى، ص 736ـ 737؛ محمد علیوى ناصر، ص 45).
درصورتى كه جدایى والدین، به موجب طلاق یا علتى دیگر، پس از دو سالگى كودك روى دهد، آراى فقها درباره شخصى كه حق حضانت او را دارد، مختلف است. در این میان، اختلاف نظر فقهاى امامى بیشتر به اختلاف مُفاد احادیث حضانت بازمی‌گردد. به نظر مشهور فقهاى امامى، حضانت فرزند پسر پس از دو سالگى با پدر است و حضانت فرزند دختر تا هفت سالگى با مادر است و پس از آن، با پدر (رجوع کنید به علامه حلّى، 1412ـ1420، ج 7، ص 306؛ فخرالمحققین، ج 3، ص 264؛ فاضل هندى، ج 7، ص550). این نظر مبتنى بر نصوص حدیثى نیست بلكه فقها میان احادیثى كه حضانت را تا هفت سالگى به طور مطلق (بدون تفاوت گذاردن میان دختر و پسر) حق مادر دانسته و احادیثى كه حضانت را تا هفت سالگى به طور مطلق حق پدر شمرده (رجوع کنید به كلینى، ج 6، ص 45؛ ابن‌بابویه، 1401، ج 3، ص270)، جمع كرده‌اند، بدین‌ترتیب كه احادیث دسته اول را بر حضانت دختر و احادیث دسته دوم را بر حضانت پسر حمل كرده‌اند. وجه این‌گونه جمع‌كردن میان احادیث، شایسته‌تر بودن مادر براى تربیت دختر و شایسته‌تر بودن پدر براى تربیت پسر است (نجفى، ج 31، ص290ـ291).
شمارى دیگر از فقهاى امامى، از جمله شیخ‌مفید (ص 531) و حمزه‌بن عبدالعزیز سلّار دیلمى (ص 166)، حق حضانت مادر را در مورد پسر تا دو سال و در مورد دختر تا نه سال دانسته‌اند (براى نقد این نظر رجوع کنید به طباطبائى، ج 7، ص250؛ نجفى، ج 31، ص 291). در نظرى منسوب به ابن‌بابویه (1415، ص360)، مادر تا زمانى كه ازدواج نكرده است، براى حضانت كودك، چه دختر چه پسر، اولویت دارد. برخى فقها (رجوع کنید به ابن‌جنید اسكافى، ص 263؛ طوسى، 1407ـ1417، ج 5، ص 131) مادر را براى حضانت پسر تا رسیدن به سن تمیز (معمولاً هفت سالگى) و براى حضانت دختر تا زمانى كه مادر ازدواج نكرده باشد یا تا زمان سن بلوغ دختر (طوسى، 1377ـ1388، ج 6، ص 39)، اولویت داده‌اند. نظر دیگر در فقه امامى آن است كه مادر براى حضانت كودك، چه دختر چه پسر، تا هفت سالگى آنها اولویت دارد (موسوى عاملى، ج 1، ص 467؛ محمدباقربن محمدمؤمن سبزوارى، ص 194).
به نظر برخى مؤلفان، تعیین سن در روایات موضوعیت ندارد و امرى تعبدى به‌شمار نمی‌رود بلكه براى تعیین سن حضانت توجه به نیاز روحى، و وضع فرهنگى و اجتماعى كودك لازم است. این مؤلفان احادیثى را كه به حضانت مادر تا قبل از ازدواج او قائل‌اند و سنى را براى حضانت مادر مطرح نكرده‌اند، مؤید این نظر شمرده‌اند. همچنین گفته‌اند كه آیه 233 سوره بقره هر نوع ضررى، از جسمى و عاطفى، را دربرمی‌گیرد. به‌علاوه، توجه به مصالح و مفاسد احكام، اولویت مادر را در حضانت تا هر سنى كه مصلحت كودك باشد، تأیید می‌كند (براى نمونه رجوع کنید به موسوى بجنوردى، ص 55ـ60؛ صفاتى، ص 29ـ33).
فقهاى اهل سنّت، با استناد به ادله‌اى از جمله احادیث، به طور كلى مادر را براى حضانت شایسته‌تر از پدر دانسته‌اند. مبناى نظریه آنان دلسوزى و مهربانى بیشتر مادر است (رجوع کنید به ابن‌همام، ج 3، ص 314؛ صنعانى، ج 2، جزء3، ص 226؛ شوكانى، ج 6، ص 369؛ جزیرى، ج 4، ص 594ـ596). برخى از آنان به ذكر اوصافى پرداخته‌اند كه با پدیدار شدن آنها در كودك، حضانت مادر پایان می‌یابد، مانند استقلال یافتن او در خوردن و آشامیدن و انجام دادن كارهاى فردى در مورد پسر و بلوغ در مورد دختر (رجوع کنید به شمس‌الائمه سرخسى، ج 5، ص 207؛ كاسانى، ج 3، ص 459؛ ابن‌همام، ج 4، ص 187) یا بلوغ هم در مورد دختر هم پسر (ابن‌حزم، ج10، ص 323). برخى دیگر هفت، هشت، نه و یازده سالگى را براى پایان دوره حضانتِ انحصارى مادر ذكر كرده‌اند. پس از آن، به نظر شمارى از فقها، به استناد حدیثى از پیامبر اكرم، كودك در انتخاب حضانت‌كننده مخیر است (رجوع کنید به شافعى، ج 3، جزء5، ص 92؛ ابن‌قدامه، ج 9، ص 301). مالكیان مادر را تا هنگام ازدواج دختر، براى حضانت با شرایطى، داراى اولویت دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به سحنون، ج 2، جزء3، ص 356).
پیش از 1382ش، قانون مدنى ایران در مادّه 1169 قانون مدنى از نظر مشهور در فقه امامى پیروى كرده و حضانت پسر را تا دو سالگى و دختر را تا هفت سالگى به مادر سپرده بود. در طرح اصلاحىِ (مصوب 1382ش) مجمع تشخیص مصلحت نظام، حضانت كودك، چه پسر چه دختر، تا هفت سالگى برعهده مادر گذاشته شد. به موجب این قانون، پس از هفت سالگى، حضانت كودك با پدر است و در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر، حضانت طفل، با رعایت مصلحت كودك، منوط به تشخیص دادگاه است (ایران. قوانین و احكام، «قانون اصلاح مادّه (169)، قانون مدنى مصوب 1314»، مصوب آذر 1382). به موجب قانون احوال شخصیه مصر، درصورت جدایى پدر و مادر، مادر حق حضانت پسر را تا هفت سالگى و دختر را تا نه سالگى دارد، اما قاضى می‌تواند، در صورتى كه مصلحت طفل اقتضا كند، حضانت پسر را تا پانزده سال و دختر را تا زمان ازدواج به مادر واگذار كند (محمد علیوى ناصر، ص 114).
در صورت فوت یكى از والدین، به نظر فقهاى امامى، حضانت كودك برعهده دیگرى است. ازدواج دوباره مادر كودك، حق حضانت او را ساقط نمی‌كند. از جمله ادله این حكم، علاوه بر اینكه شفقت و مهربانى مادر به فرزند بیش از دیگران است، آیه 75 سوره انفال («.. اُوُلوا الأَرحامِ بَعضُهُم اَوْلى بِبَعضٍ…» : برخى از خویشاوندان از برخى دیگر سزاوارترند) و احادیثى است كه اجازه استرداد كودك را از مادر به وصىِ كودك نداده‌اند (براى اطلاع از این احادیث رجوع کنید به كلینى، ج 6، ص 41؛ حرّعاملى، ج 21، ص 456؛ براى نظر فقها رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص 427؛ نجفى، ج 31، ص 293؛ امام خمینى، ج 2، ص 279). مادّه 1171 قانون مدنى نیز در صورت فوت یكى از والدین، حضانت كودك را با دیگرى دانسته است. شافعیان و برخى حنبلیان جده مادرىِ كودك را بر پدر رجحان داده‌اند. حتى برخى از آنان خاله و خواهر را نیز بر پدر اولویت داده‌اند (رجوع کنید به ابن‌قدامه، ج 9، ص 308؛ ابن‌همام، ج 4، ص 185؛ خطیب شربینى، ج 3، ص 452ـ453). فقهاى حنفى به طور كلى خویشاوندان زن را در حضانت بر پدر اولویت داده‌اند (ابن‌عابدین، ج 2، ص 638ـ639). مادّه 57 قانون احوال شخصیه عراق با فقدان مادر، حضانت را به پدر داده است، ولى اگر دادن حضانت به پدر با مصلحت طفل سازگار نباشد یا كودك پدر نداشته باشد، حاضن را دادگاه تعیین می‌كند (محمد علیوى ناصر، ص 56، نیز براى قوانین كشورهاى مصر و كویت در این باره رجوع کنید به همان، ص 58ـ60).
در صورت فوت والدین، فقیهان امامى درباره كسى كه شایستگى حضانت كودك را دارد، اختلاف‌نظر دارند. به نظر برخى از آنان، حضانت بر عهده جد پدرى و پس از او، برعهده وصى منصوب از جانب پدر یا جد پدرى است، با این استدلال كه جد پدرى در حكم پدر كودك است و به‌علاوه، جد، به موجب فقه اسلامى، بر امور مالى كودك نیز ولایت دارد (رجوع کنید به شهیدثانى، 1403، ج 5، ص 459؛ نجفى، ج 31، ص 295ـ 296؛ قس طباطبائى، ج10، ص 527). بعد از وصى نیز حضانت طفل برعهده نزدیك‌ترین خویشاوند طفل بر حسب مراتب ارث است. در صورتى كه كودك خویشاوندى نداشته باشد، حاكم شرع موظف است حضانت و سرپرستى وى را به فردى معتمد بسپارد و در صورت دسترسى نیافتن به او، حضانت كودك بر مسلمانان، واجب كفایى است (نجفى، ج 31، ص 296ـ297).
برخى فقها، حضانت كودك را بعد از فوت والدین بر عهده خویشاوندان كودك بر حسب مراتب ارث دانسته‌اند. اگر در آن طبقه فقط یك نفر باشد، در صورت دارا بودن شرایط لازم، حضانت را برعهده می‌گیرد و اگر متعدد باشند، میان آنان قرعه‌كشى می‌شود، زیرا اشتراك چند نفر در امر حضانت، به زیان كودك است. این دسته از فقها در رد دلایل نظر پیشین چنین استدلال كرده‌اند كه این موضوع كه جد پدرى در حكم پدر است، موجب تقدم او در مورد حضانت نمی‌شود، زیرا می‌توان گفت كه جده مادرى نیز در حكم مادر است و مادر در حضانت بر پدر مقدّم است، پس جده مادرى باید بر جد پدرى مقدّم باشد. همچنین اولویت جد پدرى در حضانت به سبب ولایت وى بر اموال كودك نیست، زیرا ولایت بر مال و حضانت دو امر جداگانه به‌شمار می‌روند و بین آن دو ملازمه‌اى وجود ندارد (شهیدثانى، 1403، ج 5، ص 459ـ460). به نظر برخى دیگر از فقها، درصورتى كه كودك اموالى داشته باشد، حاكم براى حضانت و نگاهدارى كودك، با هزینه كردن از اموال او، شخصى را اجیر می‌كند و در غیر این صورت، حضانت او بر تمام افراد واجب كفایى است (نجفى، ج 31، ص 296؛ براى آراى دیگر رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج 8، ص430ـ432).
بنابر مواد 1188،1191 و 1232 قانون مدنى ایران، حضانت كودك پس از فوت والدین، برعهده جد پدرى و پس از او برعهده وصى منصوب از جانب پدر یا جد پدرى است، هرچند به نظر برخى حقوق‌دانان، میان این مواد و مادّه 1173 (قانونى كه درصورت سقوط حق حضانت والدین، اختیار تعیین حضانت‌كننده را به دادگاه می‌دهد) تعارض وجود دارد (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج 2، ص 163ـ164). در صورت فقدان پدر و جد پدرى و وصى منصوب، حضانت كودك همانند اداره امور مالى او برعهده قیمى است كه به پیشنهاد دادستان از جانب دادگاه منصوب شده است، زیرا به موجب مادّه 1218 قانون مدنى، از جمله اشخاصى كه براى آنها قیم نصب می‌شود، كودكانى هستند كه ولىّ خاص (پدر، جد پدرى یا وصىِ آن دو) ندارند (همان، ج 2، ص 169).
به نظر فقهاى حنفى، به استناد احادیث، درصورت مرگ مادر یا فقدان صلاحیت او براى حضانت، حضانت كودك به ترتیبِ قرابت و مراتب ارث برعهده زنان خویشاوند قرار می‌گیرد، یعنى به ترتیب جده مادرى، جده پدرى، خواهران، دختر خواهران، خاله‌ها، دختر خواهران پدرى، دختر برادران، عمه‌ها (در همه موارد، ترتیب ابوینى، مادرى و پدرى رعایت می‌شود)، خاله‌هاى مادر، خاله‌هاى پدر و عمه‌هاى مادر عهده‌دار حضانت می‌شوند. بعد از خویشاوندان زن نوبت به مردان خویشاوند (به‌ترتیب مراتب ارث) می‌رسد. همچنین در صورت متعدد بودن افراد داراى صلاحیت در هر مرتبه، به‌ترتیب، اشخاص صالح‌تر، تواناتر، باتقواتر و سالخورده‌تر برگزیده می‌شوند و در نهایت تصمیم‌گیرى حضانت به قاضى سپرده می‌شود (رجوع کنید به ابن‌همام، ج 4، ص 185ـ186؛ ابن‌عابدین، ج 2، ص 638ـ639).
به نظر شافعیان، در مورد خویشاوندان نزدیك كودك كه شایستگى حضانت او را دارند، سه فرضْ متصوَّر است: هم زن باشند هم مرد، فقط زن باشند یا فقط مرد. در فرض اول، حضانت‌كننده از میان زنان و سپس از میان مردان خویشاوند، به‌ترتیب طبقات ارث، انتخاب می‌شوند. مثلاً اگر كودك چند خواهر و چند برادر داشته باشد، اولویت در حضانت با خواهران است و اگر آنان حضانت را نپذیرند، نوبت به برادران می‌رسد. البته برخى فقهاى شافعى، حتى با وجود مردان خویشاوند در مراتب بالاتر، اولویت را همواره به زنان خویشاوند داده‌اند. در فرضهاى دوم و سوم، حضانت‌كننده به‌ترتیب درجات خویشاوندى و با رجحان قرابت ابوینى بر پدرى و رجحان قرابت پدرى بر مادرى معین می‌شود. فقهاى شافعى درباره صلاحیت خویشاوندى كه محرم كودك نیستند، براى حضانت اختلاف‌نظر دارند. در صورتى كه چند نفر شرایط حضانت را داشته باشند، حضانت‌كننده كودك با قرعه تعیین می‌شود (رجوع کنید به بیضاوى، ج 2، ص 878؛ خطیب شربینى، ج 3، ص 452ـ453؛ محمد علیوى ناصر، ص 47ـ48).
بنابر فقه مالكى، در حضانت، خویشاوندان مادرى بر خویشاوندان غیرذكورِ پدرى مقدّم‌اند و پس از آنان حضانت به وصى و سپس به خویشاوندان ذكور پدرى می‌رسد. همچنین به نظر آنان، حاضن به ترتیب طبقات وراثت و نیز باتوجه به نوع قرابت (به ترتیب ابوینى، مادرى و پدرى) انتخاب می‌شود. درباره اولویت داشتن دختر برادر بر دختر خواهر یا برعكس و نیز استحقاق جد مادرى براى حضانت، میان فقهاى مالكى اختلاف‌نظر وجود دارد. درصورت متعدد بودن افراد شایسته در هر مرتبه، به خصوصیاتى مانند محبت و شفقت بیشتر داشتن به كودك و مسن‌تر بودن توجه می‌شود و درنهایت نوبت به قرعه می‌رسد (محمد علیوى ناصر، ص 49؛ براى نمونه رجوع کنید به دسوقى، ج 2، ص 527ـ528).
به نظر حنبلیان، حضانت پس از مادر كودك، به ترتیب، برعهده جده مادرى، جده پدرى، جد، مادر جد، خواهر، خاله، عمه، خاله مادر، خاله پدر، عمه پدر، دختر خواهر، دختر برادر، دختر عمه، دختر عموى مادر و دختر عموى پدر طفل است و سپس نوبت به دیگر خویشاوندان، به ترتیب قرابت، می‌رسد. در هر مرحله، حضانت‌كننده به‌ترتیب از میان خویشاوندان ابوینى، مادرى و پدرى انتخاب می‌شود. همچنین حنبلیان در صورتى كه دختر محضون به هفت سالگى رسیده باشد، حضانت خویشاوندان غیرمحرم را جایز ندانسته‌اند. درصورت تساوى شرایط چند نفر در حق حضانت، حضانت‌كننده با قرعه برگزیده می‌شود و در صورتى كه كسى براى حضانت كودك یافته نشود، تعیین وى برعهده حاكم است (رجوع کنید به ابن‌قدامه، ج 9، ص 308ـ 311؛ بهوتی‌حنبلى، ج 5، ص 584ـ586).
به نظر حقوق‌دانان، مقرر داشتن حق حضانت به معناى جلوگیرى از معاشرت و ملاقات كودك با خویشاوندانش نیست (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج 2، ص 153). بنابر مادّه 1174 قانون مدنى ایران، درصورتى كه به علت طلاق یا علل دیگر، پدر و مادر كودك در یك منزل سكونت نداشته باشند، دادگاه براى هریك از آن دو كه حضانت كودك را برعهده ندارد، حق ملاقات تعیین می‌كند (نیز رجوع کنید به بدران ابوالعینین، ص 85ـ86؛ كاتوزیان، ج 2، ص 154؛ ایران. قوانین و احكام، «قانون حمایت خانواده»، مادّه 12، «آیین‌نامه اجرایى قانون حمایت خانواده»، مادّه 12). امور مربوط به حضانت و ملاقات اطفال در صلاحیت دادگاه خانواده است (رجوع کنید به ایران. قوانین و احكام، بند 7 مادّه واحده «قانون اختصاص تعدادى از دادگاههاى موجود به دادگاههاى موضوع اصل 21 قانون اساسى»، مصوب مرداد 1376، مادّه واحده، بند7، «آیین‌نامه اصلاحى قانون تشكیل دادگاههاى عمومى و انقلاب»، مصوب بهمن 1381، مادّه 4، بندب).
یكى از مهم‌ترین جنبه‌هاى نگهدارى طفل، رضاع (شیر دادن) است. با وجود این، به نظر فقهاى امامى، رضاع با حضانت ملازمه ندارد، زیرا ممكن است در پاره‌اى موارد، كودك براى شیردادن در اختیار زن دیگرى غیر از مادر قرار داده شود (رجوع کنید به فخرالمحققین، ج 3، ص 263؛ میرزاى قمى، ج 4، ص440ـ 441). با این همه، در صورتى كه كودك را زنى غیر از مادر شیر دهد، برخى فقها به ساقط شدن حق حضانت مادر قائل شده‌اند. شمارى از آنان ــبدین استناد كه پدر به فرزندى كه منسوب به اوست، اولویت دارد و فقط مواردى كه حق حضانت مادر با دلیل شرعى ثابت شده، از این اصل بیرون است ــ در تمام مواردى كه در مورد حق حضانت مادر تردید وجود دارد (مانند این مورد)، حق حضانت مادر را نپذیرفته‌اند. دلیل دیگر آنان این است كه از جمع میان حضانت مادر بر طفل و شیردادن دیگرى به او، ممكن است حرج یا ضرر به‌وجود آید (رجوع کنید به محقق حلّى، ج 2، ص 346؛ شهیدثانى، 1403، ج 5، ص 457؛ نجفى، ج 31، ص300). ظاهر حدیثى از امام صادق علیه‌السلام (رجوع کنید به حرّعاملى، ج 21، ص 471)، كه واژه نَزْع (جداكردن) را دربردارد، این نظر را تأیید می‌كند. اما برخى دیگر (رجوع کنید به ابوالصلاح حلبى، ص 316؛ ابن‌ادریس حلّى، ج 2، ص 652)، رضاع وحضانت را دو حق جداگانه دانسته‌اند كه با سقوط یكى، دیگرى ساقط نمی‌شود. برخى فقهاى معاصر، مانند امام خمینى (ج 2، ص 278ـ279)، از بین نرفتن حق حضانت را مقتضاى احتیاط دانسته‌اند. فقهاى اهل سنّت، دادن كودك را به دایه، موجب سقوط حق حضانتِ مادر ندانسته‌اند (رجوع کنید به زحیلى، ج 7، ص 719).
فقها درباره هزینه حضانت و مخارجى كه براى سلامت جسم و روح كودك نیاز است، در مبحث نفقه اولاد بحث كرده‌اند. اگر كودك اموالى داشته باشد، نفقه او و هزینه حضانت، از مال او پرداخت می‌شود. در غیر این‌صورت، تأمین هزینه خوراك و پوشاك كودك، برعهده پدر است و با فقدان پدر یا فقر او، این تكلیف برعهده جد پدرى و سپس برعهده مادر است (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، 1377ـ1388، ج 6، ص 31؛ ابن‌ادریس حلّى، ج 2، ص 656؛ نجفى، ج 31، ص380ـ381؛ نیز رجوع کنید به قانون مدنى ایران، مواد 1197ـ1199). برخى فقیهان اجرت حضانت را جزو نفقه ندانسته و آن را منتفى دانسته‌اند. نبودن نصى كه بر وجوب اجرت دلالت كند و مرسوم نبودن آن در عرف، از جمله ادله این نظر است (رجوع کنید به شهیدثانى، 1413ـ1419، ج8، ص421؛ ابن‌عابدین، ج2، ص 636ـ637؛ خوانسارى، ج4، ص 472)، هرچند به نظر برخى فقهاى معاصر، مادر می‌تواند براى حضانت درخواست اجرت كند (رجوع کنید به خویى، ج2، ص286؛ حكیم، ج 2، ص 303).
حنفیان و مالكیان پرداخت اجرت براى رضاع و حضانت را در طول نكاح، جایز ندانسته‌اند، زیرا به نظر آنان، انجام دادن این كارها واجب شرعى است (كاسانى، ج 3، ص 456؛ محمد علیوى ناصر، ص 177ـ178). اما شافعیان و حنبلیان در صورتى كه حضانت بر مادر واجب نباشد، به جواز آن قائل‌اند. همچنین به نظر برخى از آنان، درصورتى كه زن از مرد جدا شده باشد، زن براى حضانت طفل، حق دارد اجرت دریافت كند و این اجرت در صورت دارایى داشتن كودك، از مال او و در غیر این صورت از مال كسى كه نفقه كودك را برعهده دارد، تأمین می‌شود. همچنین به نظر برخى فقهاى اهل سنّت، اگر كسى كه شرایط حضانت را دارد، بدون گرفتن اجرت، حاضر به نگهدارى كودك شود، در صورتى كه پدر او نیز تنگدست باشد، بر صاحب حق حضانت مقدّم می‌شود وگرنه اولویت با صاحب حق است (رجوع کنید به ابن‌عابدین، ج2، ص636ـ638؛ محمد علیوى ناصر، ص 186).
در مورد پایان حضانت، همه فقهاى امامى برآن‌اند كه رسیدن كودك به سن بلوغ و رشد، براى خروج از حضانت لازم است (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، 1377ـ1388، ج 6، ص 39؛ محقق حلّى، ج 2، ص 346؛ شهیدثانى، 1403، ج 5، ص 463؛ طباطبائى، ج 7، ص 254؛ امام خمینى، ج 2، ص280). برخى فقهاى امامیه (براى نمونه رجوع کنید به شهیدثانى، 1403، ج 5، ص 464) جدا نشدن فرزند را از مادر پس از این دوران، به‌ویژه براى دختر تا زمانى كه ازدواج نكرده است، مستحب دانسته‌اند. برخى مالكیان و فقهاى امامى، جدایى دختر از مادر را تا زمانى كه دختر ازدواج نكرده است، ممنوع یا مكروه شمرده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به سحنون، ج 2، جزء3، ص 356؛ طوسى، 1377ـ 1388، همانجا). در قانون احوال شخصیه عراق (مادّه 57)، سن حضانت تا ده سالگى كودك مقرر شده كه با رأى دادگاه تا پانزده سالگى قابل افزایش است. پس از رسیدن به این سن، دادگاه می‌تواند به او تا رسیدن به هجده سالگى حق انتخابِ اقامت همراه با پدر و مادر یا یكى از خویشاوندانش را بدهد (محمد علیوى ناصر، ص 109ـ110). در قانون احوال شخصیه مصر (مادّه 20)، پایان حضانت پسر ده سالگى و پایان حضانت دختر دوازده سالگى است و به قاضى این اختیار داده شده است كه، باتوجه به مصالح، حضانت پسر را تا پانزده سالگى و حضانت دختر را تا زمان ازدواج تمدید كند (همان، ص 112ـ113). در قوانین ایران، درباره پایان حضانت مادّه صریحى وجود ندارد، ولى به نظر حقوق‌دانان، از دیدگاه قانون مدنى ظاهرآ با رسیدن طفل به سن بلوغ، وى از حضانت خارج می‌شود. البته، به موجب مواد قانون مدنى، والدین مكلف‌اند نفقه فرزندان خود را تا زمانى كه به استقلال مالى برسند، بپردازند (براى نمونه رجوع کنید به كاتوزیان، ج 2، ص 152).
منابع : علاوه بر قرآن؛ صالح عبدالسمیع آبى ازهرى، جواهرالاكلیل، بیروت: دارالمعرفة ، ]بی‌تا.[؛ ابن‌ادریس حلّى، كتاب السرائر الحاوى لتحریرالفتاوى، قم 1410ـ1411؛ ابن‌بابویه، كتاب مَن لایحضُرُه الفقیه، چاپ حسن موسوى خرسان، بیروت 1401/1981؛ همو، المقنع، قم 1415؛ ابن‌جنید اسكافى، مجموعة فتاوى ابن‌الجنید، تألیف علی‌پناه اشتهاردى، قم 1416؛ ابن‌حزم، المُحَلّى، چاپ احمد محمد شاكر، بیروت: دارالجیل، ]بی‌تا.[؛ ابن‌حمزه، الوسیلة الى نیل الفضیلة، چاپ محمد حسون، قم 1408؛ ابن‌عابدین، ردّالمحتار على الدّر المختار، چاپ سنگى مصر 1271ـ 1272، چاپ افست بیروت 1407/1987؛ ابن‌فارس؛ ابن‌فهد حلّى، المُهَذَّب البارع فى شرح المختصر النافع، چاپ مجتبى عراقى، قم 1407ـ1413؛ ابن‌قدامه، المغنى، بیروت 1404/1984؛ ابن‌قیم جوزیه، زادالمعاد فى هدى خیرالعباد، چاپ شعیب ارنؤوط و عبدالقادر ارنؤوط، بیروت 1412/1992؛ ابن‌مرتضى، كتاب البحر الزّخّار الجامع لمذاهب علماء الأمصار، چاپ عبداللّه‌بن عبدالكریم جرافى، صنعا 1409/1988؛ ابن‌مفتاح، المنتزع المختار من الغیث المدرار، المعروف بشرح الازهار، صعده، یمن 1424/2003؛ ابن‌نجیم، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، بیروت 1418/1997؛ ابن‌همام، شرح فتح القدیر للعاجز الفقیر، ]مصر 1319[، چاپ افست بیروت 1406/1986؛ احمد دردیر ابوالبركات، الشرح الكبیر، بیروت: داراحیاء الكتب العربیة، ]بی‌تا.[؛ ابوالصلاح حلبى، الكافى فى الفقه، چاپ رضا استادى، اصفهان [?1362ش[؛ امام خمینى، تحریر الوسیلة، قم 1363ش؛ حسن امامى، حقوق مدنى، ج 5، تهران 1376ش؛ ایران. قوانین و احكام، مجموعه قوانین و مقررات حقوقى، همراه با آراء وحدت رویه، نظریات شوراى نگهبان، نظریات مشورتى اداره حقوقى دادگسترى، نظریات مجمع تشخیص مصلحت نظام، آراء دیوان عدالت ادارى، و…، تدوین جهانگیر منصور، تهران 1385ش؛ یوسف‌بن احمد بحرانى، الحدائق النّاضرة فى احكام العترة الطاهرة، قم 1363ـ 1367ش؛ بدران ابوالعینین، حقوق الاولاد فى الشریعة الاسلامیة و القانون، اسكندریه: مؤسسة شباب الجامعة، ]بی‌تا.[؛ منصوربن یونس بهوتى حنبلى، كشّاف القناع عن متن الاقناع، چاپ محمدحسن شافعى، بیروت 1418/1997؛ عبداللّه‌بن عمر بیضاوى، الغایة القصوى فى درایة الفتوى، چاپ على محیی‌الدین قره‌داغى، ]قاهره 1982[؛ احمد بن حسین بیهقى، السنن الكبرى، بیروت 1424/2003؛ محمدبن حسین بیهقى نیشابورى كیدرى، اصباح الشیعة بمصباح الشریعة، چاپ ابراهیم بهادرى، قم 1416؛ عبدالرحمان جزیرى، كتاب الفقه على المذاهب الاربعة، استانبول 1404/ 1984؛ حرّ عاملى؛ محمدبن محمد حَطّاب، مواهب الجلیل لشرح مختصر خلیل، چاپ زكریا عمیرات، بیروت 1416/1995؛ محسن حكیم، منهاج الصالحین، بیروت 1410؛ فاروق حماده، «احكام الحضانة فى الاسلام: سیاج لحمایة الطفولة»، مجلة الاحمدیة، ش 3 (محرّم 1420)؛ محمدبن احمد خطیب شربینى، مغنى المحتاج الى معرفة معانى الفاظ المنهاج، مع تعلیقات جوبلی‌بن ابراهیم شافعى، بیروت: دارالفكر، ]بی‌تا.[؛ احمد خوانسارى، جامع المدارك فى شرح المختصر النافع، علق علیه علی‌اكبر غفارى، ج 4، تهران 1405؛ ابوالقاسم خویى، منهاج‌الصالحین، قم 1410؛ محمدبن احمد دسوقى، حاشیة الدسوقى على الشرح الكبیر، ]بیروت[ : داراحیاء الكتب العربیة، ]بی‌تا.[؛ عثمان‌بن محمد شطا دمیاطى، اعانة الطالبیین على حلّ الفاظ فتح‌المعین، بیروت: داراحیاء التراث العربى، ]بی‌تا.[؛ محمدبن محمد زبیدى، تاج‌العروس من جواهر القاموس، چاپ على شیرى، بیروت 1414/ 1994؛ وهبه مصطفى زحیلى، الفقه الاسلامى و ادلّته، دمشق 1404/ 1984؛ عبدالعلى سبزوارى، مهذّب الاحكام فى بیان الحلال و الحرام، قم 1413ـ 1416؛ محمدباقربن محمدمؤمن سبزوارى، كفایة الاحكام، چاپ سنگى تهران 1269، چاپ افست اصفهان ]بی‌تا.[؛ عبدالسلام‌بن سعید سحنون، المُدَوَّنة الكبرى، التى رواها سحنون‌بن سعید تنوخى عن عبدالرحمان‌بن قاسم عتقى عن مالك‌بن انس، قاهره 1323، چاپ افست بیروت ]بی‌تا.[؛ حمزه‌بن عبدالعزیز سلّار دیلمى، المراسم العلویة فى الاحكام النبویة، چاپ محسن حسینى امینى، بیروت 1414/1994؛ محمدبن ادریس شافعى، الاُمّ، چاپ محمد زهری‌نجار، بیروت ]بی‌تا.[؛ محمدمصطفى شلبى، احكام الاسرة فى الاسلام: دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة و المذهب الجعفرى و القانون، بیروت 1397/1977؛ محمد بن احمد شمس‌الائمه سرخسى، كتاب المبسوط، قاهره 1324ـ1331، چاپ افست استانبول 1403/ 1983؛ محمد شوكانى، نیل الاوطار: شرح منتقى الاخبار من احادیث سیدالاخیار، مصر: شركة مكتبة و مطیعة مصطفى البابى الحلبى، ]بی‌تا.[؛ چاپ افست بیروت ]بی‌تا.[؛ محمدبن مكى شهید اول، القواعد و الفوائد: فى الفقه و الاصول و العربیة، چاپ عبدالهادى حكیم، ]نجف ?1399/ 1979[، چاپ افست قم ]بی‌تا.[؛ زین‌الدین‌بن على شهیدثانى، الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ محمد كلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالك الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم 1413ـ1419؛ اسعد شیخ‌الاسلامى، «بحثى تطبیقى در باب حضانت و احكام آن در مذاهب پنجگانه اسلامى»، مقالات و بررسیها، دفتر 43ـ44 (1366ـ1367ش)؛ زهره صفاتى،«راهكارى دیگر بر مسأله حضانت» (مصاحبه)، فصلنامه شوراى فرهنگى و اجتماعى زنان، ش 7 (بهار 1379)؛ محمدبن اسماعیل صنعانى، سُبُل الاسلام: شرح بلوغ المرام، من جمع ادلة الاحكام لابن حجر عسقلانى، ]بیروت[ 1379/1960؛ علی‌بن محمدعلى طباطبائى، ریاض المسائل فى بیان الأحكام بالدلائل، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدبن حسن طوسى، تهذیب‌الاحكام، چاپ محمدجواد فقیه و یوسف بقاعى، بیروت 1413/1992؛ همو، كتاب الخلاف، قم 1407ـ 1417؛ همو، المبسوط فى فقه الامامیة، تهران : المكتبة المرتضویة، 1377ـ1388؛ حسن‌بن یوسف علامه حلّى، قواعدالاحكام، قم 1413ـ1419؛ همو، مختلف الشیعة فى احكام الشریعة، قم 1412ـ1420؛ محمدبن حسن فاضل هندى، كشف اللثام عن قواعد الاحكام، ج 7، قم 1422؛ محمد بن حسن فخرالمحققین، ایضاح الفوائد فى شرح اشكالات القواعد، چاپ حسین موسوى كرمانى، علی‌پناه اشتهاردى، و عبدالرحیم بروجردى، قم 1387ـ 1389، چاپ افست 1363ش؛ ناصر كاتوزیان، حقوق مدنى: خانواده، ج 2، تهران 1385ش؛ ابوبكربن مسعود كاسانى، بدائع الصنائع فى ترتیب الشرائع، چاپ محمد عدنان‌بن یاسین درویش، بیروت 1419/1998؛ كلینى؛ جعفربن حسن محقق حلّى، شرایع‌الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، چاپ عبدالحسین محمدعلى بقال، نجف 1389/1969؛ محمد علیوى ناصر، الحضانة بین الشریعة والقانون، عمان، اردن 2002؛ محمد جواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق: عرض و استدلال، بیروت 1404/1984؛ محمدبن محمد مفید، المُقْنِعَة، قم 1410؛ محمد موسوى بجنوردى، حقوق خانواده، به‌كوشش ابوالفضل احمدزاده، تهران 1386ش؛ محمدبن على موسوى عاملى، نهایةالمرام فى شرح مختصر شرائع الاسلام، چاپ مجتبى عراقى، علی‌پناه اشتهاردى، و حسین یزدى، قم 1413؛ ابوالقاسم‌بن محمدحسن میرزاى قمى ، جامع‌الشتات، چاپ مرتضى رضوى، تهران 1371ـ1375ش؛ محمدحسن‌بن باقر نجفى، جواهر الكلام فى شرح شرائع الاسلام، ج 31، چاپ محمود قوچانى، بیروت 1981؛ حسین‌بن محمدتقى نورى، مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، قم 1407ـ1408؛ یحیی‌بن شرف نووى، روضة الطالبین و عمدةالمفتین، چاپ عادل احمد عبدالموجود و علی‌محمد معوض، بیروت ]بی‌تا.[.
/ سیدعلى علوى قزوینى /
برچسب ها:تربیت, حضانت, حضانت, فقه و حقوق, كودكان