شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح
شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح
منوچهر محبي دانشجوي دكتري حقوق خصوصي
مقدمه:
آزادي اراده به افراد اجازه مي دهد که بتوانند هر تعهدي را بنمايند خواه مستقلاً باشد، خواه به صورت شرط ضمن عقد ديگري قرار گيرد . آزادي اراده در اموال و حقوق مالي کمتر دچار محدوديت شده است ولي در احوال شخصيه محدوديت بيشتري را دارا است زيرا جامعه غير از مجموع افراد وجود مستقل طبيعي ندارد و حيات و بقاء جامعه منوط است که احوال شخصيه افرادآن تابع نظم خاصي قرار گيرد و نتواند دستخوش آزادي اراده قرار گيرد . مخصوصاً در امور خانواده که سلول هاي زنده کوچکي هستند که در اثر توالد وتناسل بقاء جامعه تنظيم مي شود بدين جهت است که نکاح بين عقود ديگر وضعيت خاص حقوقي را پيدا نموده است و جنبه اجتماعي آن بر جنبه فردي آن برتري داده شده است لذا زوجين نمي توانند به اراده خود اقاله نمايند.
شروط در ضمن عقد نكاح از مباحث مورد ابتلاء و داراي فوائد حقوقي است كه درمواد 232 الي 246 قانون مدني به آن پرداخته اند
بخش اول :
احكام كلي شرائط ضمن عقد
1- واژه شرط:
الف ـ در لغت داراي معاني متعددي است از قبيل: رسم، شيوه واجب، ضرور، عهد و پيمان و معلق كردن چيزي به چيز ديگر يا وابستن قول يا فعل به چيزي، و امثال آن.
ب- در زبان عربي با معناي مصدري به نفس الزام و التزام (لازم گردانيدن و پذيرفتن لزومِ امري) نيز اطلاق مي شود .
ج – در زبان فارسي به امري که آدمي به نفع ديگري انجام آن را بر خود لازم نمايد، گفته شده است. اين کلمه غالباً بر امري که ضمن قراردادي، به آن تعهّد شده باشد، اطلاق مي گردد
د- در ترمينولوژي حقوقي (آقاي لنگرودي): شرط ( (conditionامري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده ، حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (کلاً يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن اثر محتمل الوقوع نموده اند. اما در شرط صفت يکي از طرفين عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اينکه آن وصف در آينده محتمل الوقوع باشد.
ه – در فقه : در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق مي گيرد، اعم از اينکه در ضمن عقد باشد يا بطور مستقل و جداي از عقد باشد( )
2- واژة «ازدواج»
در فارسي به معناي جفت گرفتن، زناشوئي کردن، پيمان زناشويي ايجاد نمودن و نيز به امر زناشويي گفته مي شود و منظور از شرط عدم ازدواج مجدّد، اين است که مرد در برابر همسر منتخب خود، تعهّد مي سپارد که همسر ديگر نگيرد.
3- واژة «عقد»،
اين کلمه يکي از مصدرهاي عربي است و به معناي گره زدن و بستن به کار مي رود و نقطة مقابل آن «حَل» است به معناي باز کردن و گشودن. کلمة «عقد» در معناي اسم مفعولي به خود عهد و پيمان نيز اطلاق مي شود و در استعمال مجازي به صيغة عقد يعني قرارداد لفظيِ حاکي از پيمان محکم باطني، نيز عقد مي گويند و منظور اين است که شرط مزبور ضمن قراردادي لازم آمده باشد( )
تعريف شرط و اقسام آن:
هر چند در قانون مدني تعريفي از شرط نشده است ولي بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط مي شود، مي توان آن را به معني التزام و تعهدي تبعي دانست كه ضمن عقد معين و در كنار تعهد اصلي ايجاد مي شود و آن چنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتي از جهات منحل گردد، شرط نيز تبعاً منتفي مي شود.
انواع شرط:
شرط بر سه قسم است:
اول: شرط صفت كه راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله است.
دوم: شرط نتيجه، و آن اشتراط تحقق امري در خارج است كه اگر حصول نتيجه مزبور متوقف بر تشريفات و اسباب خاص نباشد به محض رد كردن آن ضمن عقد، نتيجه در خارج حاصل و محقق مي شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل يا ترك فعل، كه در حقيقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعي و متداول همين شرط فعل است و آن شرطي است كه يكي از طرفين عقد يا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن مي شوند.
شروط فاسده:
شروط در صورتي الزام آورند كه فاسد نباشند. شروط فاسده نيز در مادتين 232 و 233 قانون مدني بيان شده و
بر دو قسم است:
اول: شروط باطلي كه مبطل عقد نيست
اين شروط عبارتند از:
1ـ شروطي كه انجام آن غير مقدور است مثلا اگر طرفين عقد شرط كنند كه يكي از متعاقدين بالمباشره كتابي در فيزيك تاليف و به طرف ديگر اهداء كند، در حاليكه مشروط عليه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنين شرطي باطل است ولي به صحت عقد لطمه اي نمي زند، خواه طرفين يا يكي از آنها به غير مقدور بودن شرط عالم باشند يا جاهل.
2ـ شرطي كه نفع و فايده اي در آن نباشد، مثل اينكه ضمن عقد شرط شود مشروط عليه به مدت يك سال روزي يك دلو آب از چاه بكشد و دوباره آن را در همان چاه خالي كند، چنين شرطي كه متضمن فائده و نفع عقلائي نيست باطل است ولي موجب بطلان عقد نمي شود.
3ـ شرطي كه نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعي يا ممنوعيت قانوني آن مثل اينكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط عليه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، يا مكلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگي براي مدت معيني رانندگي اتومبيل مشروط له را شخصاً به عهده بگيرد، چنين شرطي باطل است، لكن به صحت عقد خللي وارد نمي كند.
آثار شروط فاسد غير مفسده:
آيا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد يا خير؟ چون قصد و رضاي طرفين در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق يافته است و در حقيقت انجام شرط را مي توان به عنوان جزء يا مكمل يكي از عوضين يا هر دوي آنها دانست و بدين ترتيب در حقيقت با بطلان شرط قسمتي از عوض يا عوضين فاقد اعتبار ميشود و حقيقتاً به مثابه آن است كه قسمتي از مورد معامله از ماليت افتاده باشد، كه در اين صورت با وجود حكم به صحت عقد، نمي توان بدون قائل شدن حق فسخ در چنين عقدي بي اعتناء از كنار موضوع گذشت.
خلاصه آنكه قانون مدني صريحاً در اين باب تعيين تكليف نكرده است. به نظر ميرسد در مورد شروط فوق بايد به شرح آتي قائل به تفكيك شد.
اولا ـ در موردي كه مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصاً اقدام به ضرر خود كرده است نبايد حق فسخ داشته باشد زيرا مي توان گفت فسخ از اين جهت منظور مي شود كه با اعمال آن از ورود ضرر جلوگيري شود و در مورديكه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امري كرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.ممكن است گفته شود كه، ايجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نيست، زيرا براي اين منظور بايد دريافت ما به ازاء يا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در اين موارد اين است كه چون تراضي طرفين براي ايجاد يك مجموعه صورت گرفته و با از بين رفتن جزئي از مجموعه مقصود متعاقدين از عقد به طور كامل حاصل نمي شود لذا به همين جهت اختيار فسخ ملحوظ مي گردد.
در پاسخ مي گوئيم كه حتي با قبول استدلال فوق نيز موضوع ضرر منتفي نمي گردد زيرا همين كه مجموعه مقصود طرفين به طور كامل حاصل نشود خود ضرري است كه براي جبران آن حق فسخ ايجاد مي گردد و كسي كه عالما به اين عمل اقدام كرده، علي القاعده نبايد از حق استفاده برخوردار باشد. شايد بتوان حكم اين موضوع را از ماده 240 قانون مدني نيز استنباط كرد. به موجب اين ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است….» اين است كه مشروط له علم داشته كه شرط مزبور حين العقد ممتنع بوده است، ديگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حين العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانيا ـ در مورد شرطي كه فايده و نفع عقلائي نداشته باشد جهل مشروط له به فساد شرط نيز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چيزي كه نفعي ندارد ضرري ايجاد نمي كند تا براي جبران آن حق فسخ ايجاد شود و اگر بر اساس فرض ايجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز كسر چيز زائد و بي فايده از مجموعه، تعييري در ارزش مجموعه نمي دهد، مثل ضرري كه از طرف چپ اعداد كم مي شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطي كه انجام آن غير مقدور باشد. جهل به اين شرط به اين معني است كه بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط يعني مقدور نبودن انجام آن مطلع مي شود و مقدور نبودن انجام شرط به معني ممتنع بودن آن است كه حكم اين موضوع همانطور كه شرح كرديم در ماده 240 قانون مدني بيان شده، و آن حكم اين است كه در اين صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطي كه نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حين العقد جاهل باشد، چون امري كه قانوناً ممنوع است در حكم امري است كه قدرت بر انجام آن نباشد چنانكه گفته اند:«الممنوع شرعا كالممتنع عقلا» لذا بازگشت اين شرط بخاطر شرط غير مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاك ماده 240 ق.م. مي تواند عقد را فسخ نمايد.
دوم: شروطي كه باطل و مبطل عقد است .
اين شروط نيز دو دسته اند:
1ـ دسته اول شروط خلاف مقتضاي عقد ـ مقتضاي هر عقد نتيجه و اثر مستقيم آن است يعني نتيجه اي كه طرفين به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزيده اند و اثري كه طبق قوانين آمره برآن عقد مترتب است. مثلا مقتضاي عقد بيع اين است كه به محض وقوع عقد، مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن شود. حال اگر در بيع شرط شود كه مبيع به ملكيت مشتري در نيايد، اين شرط خلاف مقتضاي عقد بيع است و علاوه بر اينكه شرط باطل است موجب بطلان نيز مي شود زيرا تعارض ميان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بيع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتيجه موجب ابطال شرط و عقد مي گردد.
2ـ دسته دوم شروط مجهول كه جهل به آنها موجب جهل به عوضين مي شود ـ صرف مجهول بودن شرط كافي براي بطلان عقد نيست بلكه عقد در صورتي باطل است كه يكي از عوضين يا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا كسي خانه اي بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائي مورث خود تعيين كند و طرفين شرط كنند كه ثمن پس از فوت مورث خريدار، منحصراً به ميزان نصف دارائي حين الفوت مورث، از سهم الارث او به بايع پرداخت شود در اينجا چون دارائي حين الفوت مورث، كماً وكيفاً مجهول است و جهل به آن، به ثمن معامله، كه يكي از عوضين است. سرايت مي كند، در نتيجه ثمن مبهم و مجهول مي شود و چون برابر ماده 216 قانون مدني ناظر به بند 3 ماده 190، يكي از شرايط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد مي شود. ولي اگر شرط مجهول باشد بي آنكه موجب جهل به عوضين شود، عقد صحيح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اينكه كسي خانه اي را به يك ميليون ريال بفروشد و ثمن معامله را دريافت كند و طرفين شرط كنند كه خريدار 100 كيلو ماده خوراكي براي فروشنده بخرد يا به فروشنده تحويل دهد، چون نوع خوراكي معين نشده و مواد خوراكي هم متنوع و گوناگون است، لذا چنين شرطي مجهول و باطل است. علت بطلان شرط اين است كه شرط خود تعهد ضمني است، كه همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرايط و رضاي طرفين تحقق مي يابد و از اين نظر واجد خصوصيات عقود و معاملات است و بايد شرايط صحت معاملان درآن وجود داشته باشد تا شرط صحيح تلقي شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. يكي از شرايط صحت اين تعهد تبعي و جنبي موجود نيست و بالنتيجه شرط باطل است و چنين شرطي در حكم شرط غير مقدور نامشروع است و به نظر مي رسد همانطور كه بطلان شرط غير مقدور و ممنوع يا جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خيار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنين شرطي، حق خيار براي او ثابت باشد.( )
بخش دوم :
شرايط ضمن عقد نكاح بايد:
اولا ـ غير مقدور نباشد، اگر شرط غير مقدور باشد باطل است ولي بطلان آن به صحت عقد لطمه اي نمي زند.
ثانيا ـ داري نفع و فايده عقلائي باشد، در غير اين صورت باز شرط باطل است ولي مبطل عقد نيست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، كه شرط خلاف شرع و يا خلاف قوانين آمره فاسد است ولي مفسد عقل نيست. قوانين آمره كه در فقه حكم ناميده مي شود، قوانيني است كه براي نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمي تواند آنها را تغيير دهد يا تفسير كند. گاه نيز در تشخيص آن بين حقوق دانان ممكن است اختلاف نظر حاصل شود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود كه شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حكم اين است كه هر وقت شوهر بخواهد مي تواند زن را طلاق دهد، سلب اين حق از شوهر مخالف قوانين آمره و باطل است ولي زن مي توان شرط كند كه در صورتيكه شوهر زن ديگري بگيرد او از طرف مرد وكيل است كه پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.در مورد شروط فاسدي كه مفسد عقد نيست در نكاح حق فسخ، براي مشروط له نيست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نكاح در قانون معين است و جز در آن موارد اجازه فسخ نكاح داده نشده است ولي اگر از شرط فاسد زياني وارد شود زيان ديده از جهت تسبيب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضاي عقد نباشد. شرط خلاف مقتضاي عقد نكاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضاي عقد نكاح زوجيت است حال اگر ضمن عقد شرط شود كه زوجيت حاصل نگردد اين شرط باطل و عقد نيز فاسد است.
خامساً ـ شروط مجهول كه جهل به آنها موجب جهل به عوضين مي شود : چون عقد نكاح عقدي نيست كه عوضين در آن مصداق پيدا كند، لذا شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضيين مي شود و در ساير عقود موجب بطلان است، در نكاح دائم عنواني ندارد، تنها ممكن است شرط مجهول باشد كه در اين صورت خود شرط باطل است. ولي در نكاح منقطع، چنين شرطي قابل تصوراست، بنابراين موجب بطلان عقد است، زيرا در نكاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل مي گردد.
غير از شرايطي كه فوقا ذكر شد ساير شرايط ضمن عقد صحيح خواهد بود ودر اين مورد ماده 1119 قانون مدني مقرر مي دارد: «طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائي خود را مطلقه سازد.»
گر چه در ماده 1119 در امثله ذكر شده فقط شرط فعل بيان شده است، ولي انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شيوع اين نوع از شروط بوده و لذا مفيد حصر نيست و شرط صفت و شرط نتيجه نيز همين وصف را دارد، چنانكه در ماده 1128 صريحاً حكم شرط صفت بيان شده و مقرر مي دارد.«هر گاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده براي بيان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبانياً برآن واقع شده باشد.»ممكن است تصور شود كه به صراحت ماده 1119، قانونگذار تنها شرط خلاف مقتضاي عقد را باطل دانسته و ساير شروط را با ذكر «هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور» پذيرفته است چون واژه (هر) از ادات كلي است و تنها مستثناي آن“ شرط خلاف مقتضاي عقد است. اين تصور به بداهت عقل مردود است، زيرا به طور مسلم قانونگذار،. نه اجازه تجاوز به قوانين آمره را مي دهد و نه فعل عبث را از قبيل شرط غير مقدور و شرط فاقد فايده و نفع عقلائي تجويز مي كند چنانكه بطلان شرط خلاف قانون در ماده 1069 بيان شده بدين شرح كه:«شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولي در نكاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايز است، مشروط بر اينكه مدت آن معين باشد وبعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد»، كه علت بطلان شرط فسخ مغايرت آن با قوانين آمره است چون موارد فسخ نكاح در مواد 1121 الي 1132 قانون مدني معين است و اين مواد از قوانين آمره است وشرط خيار با مواد مزبور مغايرت دارد، يا در ماده 1081 مقرر شده است:«اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تاديه مهر در مدت معين نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحيح ولي شرط باطل است.»كه بطلان اين شرط نيز به لحاظ فساد آن به علت مغاير ت با قانون است چون انحلال نكاح تنها باطلاق و فسخ كه موارد آن معين است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نكاح نيست.
گاه مواردي مطرح مي شود كه وجود يا عدم مغايرت شرط با قوانين آمره مورد تامل است از جمله: اگر در عقد شرط شود كه زن نفقه خود را ساقط نمايد و مرد را از پرداخت نفقه بري سازد، بعضي از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نكاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانين آمره و شرط باطل است. به نظر مي رسد قبول چنين شرطي بلااشكال باشد، چون درست است كه نفقه تكليف شوهر است ولي اين تكليف تا زماني است كه زن از حق دريافت نفقه صرفنظر نكند ولي همين كه زن حق خود را از اين نظر ساقط كرد، براي شوهر تكليفي نخواهد ماند و چنين شرطي را نمي توان شرط نامشروع دانست.يا گفته اند كه كه اگر در عقد شرط شود كه شوهر با زن نزديكي نكند، شرط صحيح است كه به نظر مي رسد چنين شرطي نه تنها مغاير قانون، بلكه محتملا خلاف مقتضاي عقد است چون هدف و مقصود از نكاح، زوجيت و تناسل است كه: «تنا كحوا تناسلوا » و لازمه زوجيت نزديكي است و هدف از نكاح نزديكي مشروع است و شرط خلاف آن“، خلاف مقتضاي عقد به نظر مي رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.( )
بخش سوم :
نظرات فقهي در شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح :
پس از تبيّن و بيان شروط و اقسام آن و اينکه کدام يک از شروط در نکاح باطل و يا مبطل هستند و يا بطور کلي درعقد نکاح کدام شروط موضوعيت دارند، وارد بحث اصلي شده با طرح چند سؤال موضوع را دنبال مي نماييم
آيا چنين شرطي از حيث عدم مغايرت آن با کتاب و سنت و مقتضاي عقد صحيح است؟ و نيزاين شرط اثر حقوقي دارد يا خير؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به اين سئوال، اثر وضعي و حقوقي تخلف زوج از چنين شرطي چه خواهد بود؟ آيا چنين شرطي موجب ميگردد که قدرت شرعي و سلطنت از زوج سلب گردد؟هرگاه زوجه در ضمن عقد نكاح شرط كند كه زوج زن ديگري نگيرد، اين شرط چه حكمي دارد؟ درخصوص چنين شرطي در فقه، نظريات مختلف ارائه گرديده است كه به سه نظر عمده اشاره مي گردد.
اول: چنين شرطي فاسد و مفسد عقد است.
دوم: شرط مزبور فاسد است ولي مفسد عقد نيست.
سوم: شرط مزبور صحيح است ولي ازدواج مجدد زوج را باطل نمي كند و چنانچه زوج تخلف كند و مجدداً ازدواج نمايد ازدواج مزبور صحيح است.
چهارم: شرط مزبور صحيح است و از ازدواج مجدد جلوگيري مي نمايد و چنانچه زوج مجدداً ازدواج نمايد، ازدواج مزبور باطل است.
ميان فقهاي معاصر تنها مرحوم آيت الله حكيم: در منهاج الصالحين( ) مي گويد:
« ويجوز ان تشترط الزوجه علي الزوج في عقد النكاح او غيره ان لا يتزوج عليها و يلزم الزوج العمل به، بل لو تزوج لم يصح تزويجه» . «و جائز است كه زوجه شرط كند عليه زوج در عقد نكاح يا عقدي ديگر كه مرد ازدواج ديگري ننمايد، زوج بر چنين شرطي ملزم است بلكه چنانچه ازدواج نمايد، ازدواج (مجدد) او باطل است».
1- فقهايي كه شرط مزبور را باطل مي دانند
الف) استدلال:
«شرط عدم ازدواج مجدّد» در عقد نکاح را بعضي علماي اسلام، شرطي باطل و غير معتبر دانسته اند.
1/الف ) دلائل فقهاي اهل سنّت:
بعضي از اهل سنّت با اين استدلال که عقد آن را اقتضا ندارد، و جمعي با اين تصوّر که اصل، در معاملات و عقود و شروط بر فساد است تا دليلي بر صحّت اقامه شود، به فساد و بطلان اين چنين شرطي رأي داده اند.
2/الف) دلائل فقهاي اماميه
بيشتر فقهاي اماميّه نيز شرط مذکور را باطل و شرطي مخالف با کتاب (قرآن مجيد) به حساب آورده اند.
فقهاي اماميّه مي گويند شرطي باطل است که نامشروع (مخالف با کتاب و سنّت) باشد.
پس شرطي که فاقد خصوصيّات و شرايط لازم شرعي و عقلي باشد نامشروع و در نتيجه باطل و غير مؤثّر است.
با توجه به آنچه ذکر شد و معلوم گرديد بعضي از شروط هر چند در عقد لازمي هم تعهّد شده باشد باطل و غير معتبر است؛ حال اين سؤال مطرح است که آيا «شرط عدم ازدواج مجدّد ضمن عقد نکاح» شرطي صحيح و معتبر است و يا باطل و غير مؤثّر. يعني اگر زوج به نفع همسر منتخب خود تعهّد کند ازدواج ديگري نداشته باشد. آيا اين شرط و تعهّد که نموده به دليل «المسلمون عند شروطهم» شرعاً معتبر و واجب الوفاست و يا شرعاً باطل و غير معتبر و بي اثر خواهد بود.
ب) نظرات:
1/ب) فقهاي شيعه (اماميه)
اکثر بزرگان از فقها، اين چنين شرطي را باطل و بي اثر و غير معتبر دانسته وفاي به آن را لازم نمي دانند، در زير به نظرات جمعي از فحول علماي اسلامي اشاره مي شود:
1- شيخ طوسي: «وَ لا يَتَسَرّي عَلَيها وَ لا يَتَزَوَّجَ عَلَيها، فَهذا شَرْطٌ باطِلٌ»( )
ترجمه: چنانچه زوج ضمن عقد ازدواج به نفع همسر خود شرط کند که با وجود او کنيزي براي معاشقه نداشته باشد و نيز همسر ديگري انتخاب ننمايد، اين چنين شرط و تعهّدي باطل و بي اثر است.
2 – محقّق اوّل: «اِذا شَرَطَ في الْعَقْدِ ما يُخالِفُ الْمَشْرُوعَ مِثْلُ اَنْ لا يَتَزَوَّجَ عَلَيْها اَوْ لا يَتَسَرّي بَطَلَ الشَّرطُ»( )
ترجمه: هرگاه زوج ضمن عقد ازدواج، شرطي را که نامشروع باشد تعهّد کند، آن شرط و تعهّد باطل است. مثل اين که شرط کند با وجود همسري که انتخاب مي کند زن ديگري نگيرد و نيز کنيزي براي معاشقه نداشته باشد، اين چنين شرطي باطل است. (محقّق براي شرط باطل، تعهّد به ترک ازدواج را مثال آورده است.)
3 – علاّمه حلّي: «قالَ ابنُ حَمْزَة: الشّرطُ الّذي لا يَقْتَضيهِ العَقْدُ او يُخالِفُ الْکِتابَ وَ السُنّةَ يَبْطُلُ الشّرطُ دونَ الْعقدِ وَ هِيَ تِسْعَةُ: اِشْتراطها عَلَيهِ اَنْ لا يَتَزَوَّجَ عَلَيها في حَياتِها اَوْ بَعْدَ وَفاتِها. وَ لا يَتَسَرّي»( )
ترجمه: ابن حمزه مي گويد: شرطي که عقد، آن را اقتضا نکند يا مخالف کتاب و سنّت باشد باطل است ولي خود عقد باطل نيست و شروط باطل نُه تاست: 1- زني عليه شوهرش شرط کند تا زنده است يا حتّي بعد از فوت او همسري نگيرد و … (بنابراين شرط ترک ازدواج را از شروط باطل شمرده است.)
4 – شهيد اوّل: «فَلَوْ شَرَط ما يُخالِفُهُ لَغي الشّرطُ، کَاشْتِراطِ اَنْ لا يَتَزَوَّجَ عَلَيْها اَوْ لا يَتَسَرّي»( )
ترجمه: اگر ضمن عقد نکاح شرطي که مخالف شرع است تعهّد شود، اين چنين شرطي لغو و باطل است، مانند اشتراط ترک ازدواج مجدّد با وجود همسر منتخب و يا گرفتن کنيزي براي معاشقه (شهيد (ره) شرط ترک ازدواج مجدّد را مخالف شرع و بي اثر دانسته است.)
5 – شهيد دوم در شرح عبارت بالا فرموده: «اَمّا فَسادُ الشّرطِ حينَئِذٍ فَواضِحٌ لِمُخالِفةِ الْمَشروعِ …»( )
ترجمه: فساد اين چنين شرطي به دليل اين که با شرع مخالف است امري روشن است.
6 – صاحب جواهر در شرح کلام محقّق اوّل: «يبطل الشرط» گويد: «يبطل الشّرط اتّفاقاً کَما في کَشْفِ اللثامِ وَ غَيْرهِ لقولهِ (ص): مَنِ اشْتَراطَ شرطاً سِوي کِتاب اللهِ فَلا يجَوز لَه وَ لا عَلَيهِ …»( )
ترجمه: در اين که چنين شرطي باطل است همان طور که در کشف اللثام و غير آن آمده، اتفاق نظر وجود دارد. زيرا پيغمبر فرمود: هر کس شرطي مخالف کتاب خدا را تعهّد کند آن شرط باطل است، نه به نفع او نافذ است و نه به ضرر او.
8 – بعضي از فقها به استناد آيات و رواياتي، بطلان اشتراط عدم تزويج ضمن عقد ازدواج را امري مسلّم دانسته و تعهّد به عدم ازدواج مجدّد را شرطي مخالف با کتاب خدا به حساب آورده اند، با اين استدلال که در قرآن مجيد آيه سوم سوره نساء آمده است:
«فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثني و ثلاث و رباع». پس شرط عدم ازدواج مجدّد، مخالف با حکم الهي است و پيغمبر (ص) فرموده: «المسلمون عند شروطهم الاّ کل شرط خالف کتاب الله» يعني مسلمانان وظيفه دارند به هر شرطي پاي بند باشند مگر اين که شرط مخالف با کتاب خدا باشد.
به هر حال اين توجيهات که مختصراً به آن اشاره شد دليلي است روشن که بطلان شرط عدم ازدواج مجدّد را
منبع:http://www.hvm.ir/print.asp?id=34990