بررسي احكام و آثار عقد معلق در فقه و حقوق موضوعه
فريبا افضلي قادي
پژوهشگر
چکیده
تنجيز در برابر تعليق قرارداد و يكي از شرايط صحت عقد محسوب مي‌شود و منظور از آن اين است كه آنچه در عقد انشاء شده،به قيدي معلق نباشد. عده كثيري از فقها قائل به بطلان عقد معلق مي‌باشند و عده‌اي نيز اين شرط را صحيح نمي‌دانند. قانون مدني نيز در بيان وضعيت آن بيان صريحي ندارد و فقط در پاره‌اي موارد عقد ضمان، نكاح و طلاق را بصورت معلق باطل معرفي كرده و نسبت به بقيه عقود نظري نداده است. قائلان به بطلان عقد معلق براي مبطل بودن تعليق به چندين دليل استناد مي‌كنند كه تمامي آن ادله مورد انتقاد و مناقشه مخالفان قرار گرفته البته اين استدلالها مبني بر صحت عقد معلق و انتقادهاي وارد در فقه اماميه مطرح گرديده است.
حقوقدانان ما نيز تنها مواردي را كه قانون با صراحت به بطلان آنها اشاره كرده جزء عقودي مي‌دانند كه تعليق موجب بطلانشان مي‌شود و بقيه را بطور مطلق صحيح مي‌دانند.
نويسنده در اين مقاله جايگاه تعليق در عقد را به بحث و تحليل فقهي ـ حقوقي گذارده است.
واژگان كليدي
عقد، شرط، تنجيز، تعليق، انشاء، منشأ
اشخاص در زندگي، براي رفع حوايج و رسيدن به اهداف مورد نظرشان به انعقاد عقود و ايقاعاتي، تحت عناوين مختلف مبادرت مي‌ورزند،ولي با وجود وسعت معاملات و كثرت مبادلات و حجم روز افزون قراردادها، به آثار و احكام اين عقود آگاهي ندارند. لذا بر آن شديم تا مطالبي نسبتاً جامع در اين زمينهو بخصوص در مورد عقد معلق ارائه دهيم و از آن جا كه تاكنون كتاب مستقلي در اين خصوص تدوين نگرديد،سعي بر آن استكه همه آثار و مصاديق آن عقد همراه با تجزيه و تحليل فقهي ـ حقوقي بطور يك جا مورد بررسي قرار گيرد.
بطور كلي عقد داراي تقسيم بندي‌هاي مختلفي است كه بعضي در قانون ذكر شده و بعضي نه. در قانون دو نوع تقسيم بندي آمده است. ماده 184 ق.م. مي‌گويد عقود و معاملات به اقسام زير منقسم مي‌شود لازم، جايز، خياري، منجز و معلق؛كه سه قسم اول از يك مقسم است و منجز و معلق اقسام مقسم ديگر هستند. تقسيم اول از نظر دوام و تقسيم دوم از نظر كيفيت انشاي عقد است كه ما در اين مقاله به تقسيم دوم مي‌پردازيم.
قبل از ورود به بحث بطور اجمال به اصطلاحات كليدي بحث اشاره‌اي خواهيم داشت.
الف ـ عقد
عقد در لغت به معني بستن، گره زدن، محكم كردن، عهد و پيمان آمدهاست. به معني قطعي كردن نيز بكار ميرود. «عقدالبيع» يعني معامله را قطعي كرد. تضمين كردن از ديگر معانياين كلمه است (دهخدا، بيتا، ج 10، ص 14100).
بين فقهاي شيعه، عقد عبارت است از الفاظ مخصوصه كه در هر يك از عناوين خاص معاملات مثل بيع، صلح، اجاره و غيره طرفين عقد با رعايت مقررات و نظاماتي بكار مي‌برند؛خواه هر يك از دو طرف عقد يك نفر باشند يا هر دو طرف متعدد و يا يك طرف، يك نفر و طرف ديگر متعدد باشد. اين اقسام منافاتي با معني لغوي آن ندارد بلكه عين آن است. زيرا معني عقد، بستن است. در مورد عقود هم همين كه لفظ خاصي از يكي از طرفين ايجاد شد و از طرف ديگر هم لفظي ديگر به معني ديگري انشاء شد،از اتصال و ارتباط اين دو معني به يكديگر معناي مقصود اصلي بين متعاقدين محقق خواهد شد (حائري، 1376، ج 1، ص 144).
ب ـ شرط
در كتب لغت،شرط را به لازم گردانيدن امري يا چيـزي در بيع يا در هر عقد و پيماني
و نيز ملزم ساختن يا ملتزم شدن به چيزي در هنگام معامله معني كرده‌اند (جر، ج 2، ص 1260؛ صفي پور، بيتا، ج 1، ص 623). و گاهي نيز آن را به معني عهد و پيمان يا تعليق به امري تعريف نموده‌اند (جهانبخش، 1361، ص 178). همچنين گفته شده كه شرط امري است كه براي الزام و التزام به آن، در بيع يا هر عقد ديگري وضع گردد (دهخدا، بيتا، ج 9، ص 12535).
برخي از بزرگان علم حقوق براي شرط، از جهات مختلف، معاني متفاوتي را بيان كرده‌اند؛چنانكه شرط را در مفهوم مدني امري دانسته‌اند كه وقوع آن در آينده محتمل است و طرفين عقد يا شخص ايقاع كننده، حدوث اثر حقوقي عقد و ايقاع را متوقف بر حدوث آن امر مي‌كند.نيز آن را وصفي دانسته‌اند كه يكي از طرفين عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد كرده باشند. از طرفي در معناي فقهي آن را به معني مطلق تعهد مي‌دانند. معناي ديگر شرط از نظر اصولي، امري است كه وجود آن براي تحقق امر ديگري لازم آيد.در تعريف آن آمده است «الشرط ما يلزم من عدمه العدم و لايلزم من وجوده الوجود»يعني شرط عبارت است از چيزي كه اگر نباشد مشروط به وجود نمي‌آيد،ولي اگر به وجود آيد به تنهايي براي ايجاد مشروط كافي نيست (جعفري لنگرودي، 1378، ص 380).
ج ـ تعليق
تعليق در لغت به معني آويختن، معلق كردن، آويزان كردن چيزي به چيز ديگر مي‌باشد (دهخدا، بيتا، ج 3، ص 5970). به معني چنگ زدن و يادداشت كردن و نوشتن مطالب به صورت حواشي نيز مي‌باشد كه جمع آن تعليقات است و اصطلاحاً عبارت است از مترتب كردن حكم بر ثبوت يا نفي حكم ديگر كه حكم اول جزا و حكم دوم را شرط مي‌گويند (سعدي، 1408هـ، ص 260). چنانچه از مفهوم ماده 189 ق.م. بر مي‌آيد معلوم مي‌شود كه عقد معلق آن است كه تأثير آن برحسب انشاء موقوف به امر ديگري باشد كه آن امر را در اصطلاح معلق عليه گويند.هر عقدي داراي اثر مخصوصي است كه بلافاصله پس از انعقاد عقد به وجود مي‌آيد ولي طرفين عقد مي‌توانند بوسيله تعليق پيدايش آن را بر وجود امر ديگري منوط نمايند (عميد، 1342، ص 15).
عده‌اي از حقوقدانان نيز معتقدند كه تعليق عقد آن است كه اثر حاصل از آن، كه در همان حال عقد موجود مي‌شود به علت نحوه مذاكرات طرفين، به طور ناقص ايجاد شود و زوال آن نقص، بسته به پيدايش عامل يا عوامل جديد باشد. پس چنين نيست كه در عقد معلق آثار عقد در حين عقد موجود نگردد و الاّ لازم مي‌آيد كه بين انشاء و منشأ فاصله زماني حاصل شود،كه اين حتي در ايجاد موجودات اعتباري هم محال است (جعفري لنگرودي، 1378، ص 165).
بعضي فقها نيز گفته‌اند تعليق عبارت است از اينكه عاقد اثر عقد را معلق بر چيز ديگري نمايد نه اينكه به طور طبيعي اثر عقد معلق بر چيزي ديگر شود چرا كه به آن ديگر تعليق گفته نمي‌شود بلكه تعلق است (المراغي، 1417ه، ص 227).
د ـ تنجيز
تنجيز مصدر باب تفعيل است. از ريشه «نجز» بهمعني اتمام و انتهاء. همچنين به معني حاضر آمدن و تعجيل نيز مي‌باشد (دهخدا، بيتا، ج 4، ص 6148). عقد منجز طبق ماده 189 ق.م. عقدي است كه تأثير آن برحسب انشاء موقوف به امري ديگر نباشد والاّ معلق خواهد بود. هر عقدي داراي اثر مخصوصي است كه طرفين عقد براي به دست آوردن آن به انعقاد عقد اقدام مي‌نمايند كه آن را مقتضاي عقد گويند. در صورتي كه عقد بدون هيچ گونه قيد منعقد گردد مقتضاي آن بلافاصله پس از عقد حاصل مي‌شود. پس در عقد منجز التزام دو طرف موكول به هيچ امر ديگري نيست و با توافق آنها به وجود مي‌آيد (امامي، 1373، ج 4، ص 55).
ه ـ انشاء و منشأء
در تعريف عقد به معني مصدري گفتيم «عقد عبارت است از همكاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي».از اين تعريف بر مي‌آيد كه ارادهطرفين، عقد را در عالم اعتبار ايجادمي‌كند به حركت اراده در جهت ايجاد عقد اصطلاحاً «انشاي عقد» و به آنچه به وسيله اراده انشاء مي‌شود منشأء به صيغه اسم مفعول گفته مي‌شود. بنابراين منشأء همان ماهيت حقوقي يا عقد به معني محصولي است كه در عالم اعتبار ساخته مي‌شود[1](شهيدي، 1377، ج 1، ص 67).
و ـ تفاوت تعليق و شرط
تعليق و شرط را نبايد با هم اشتباه كرد هر چند گاهي به تعليق شرط و به عقد معلق عقد مشروط در معني اعم گفته مي‌شود؛ولي بايد دانست كه بين مفهوم تعليق و مفهوم شرط در معني اخص آن تفاوت اساسي وجود دارد.تعليق موكول و وابسته كردن عقد به امر ديگري است،به طوري كه پيش از تحقق امر معلق عليه، عقدي به وجود نمي‌آيد. در صورتي كه شرط، امر فرعي متصل به عقد است كه تشكيل عقد متوقف بر آن امر فرعي نيست، بلكه عقد در زمان انشاء محقق مي‌گردد و شرط يا آثار آن را نيز با خود به وجود مي‌آورد. براي ارائه مفهوم تعليق معمولاً از كلمه «اگر» و براي مفهوم شرط از عبارت «بشرط اينكه» استفاده مي‌شود. مثلاً در مقام مقايسه، معني جمله «خانه‌ام را فروختم اگر ظرف يك سال براي من خانه بسازي» با معني جمله «خانه‌ام را فروختم به شرط اينكه ظرف يك سال براي من خانه بسازي» در صورتي كه شرط در معني اخص بكار رفته باشد كاملاً متفاوت است.معني جمله اول اين است كه فروش خانه متوقف بر ساختن خانه براي فروشنده است و اگر خريدار ظرف يك سال براي فروشنده خانه بسازد، خانه فروشنده به او فروخته شده است و اگر نسازد خانه مزبور فروخته نشده است،اما خريدار ملزم به ساختن خانه براي فروشنده نيست پس انتقال مالكيت خانه هم تا زمان ساختن خانه براي فروشنده، معلوم نيست،در حالي كه معني جمله دوم اين است كه فروش خانه منوط به ساختن خانه براي فروشنده نيست. و فروش خانه در همان زمان نخست واقع مي‌شود و همان زمان تعهدي هم در مورد ساختن خانه براي فروشنده در ذمه خريدار ثابت مي‌شود كه در صورت امتناع خريدار از انجام تعهد ناشي از شرط، فروشنده مي‌تواند با توسل به مرجع قضايي او را ملزم به ساختن خانه كند[2]بنابر آنچه گذشت،به كاربردن واژه شرط براي تعليق خلاف اصطلاح تخصصي مي‌باشد (شهيدي، 1377، ج 1، ص 70).
ز ـ تفاوت عقد معلق و موجّل
در عقد معلق پيش از وقوع شرط،تعهد به وجود نيامده است،ولي درعقد موجّل، اثر به طور كامل به وجود مي‌آيد و فقط اجرا و مطالبه دين مدتي به تأخير مي‌افتد. پس همانطور كه تحقق عقد مي‌تواند معلق بر حدوث احتمالي واقعه‌اي در آينده باشد،ممكن است معلق بر فرا رسيدن زمان معيني باشد؛مانند اينكه در زمان حاضر اتوموبيلي به مبلغ معين براي سه ماه بعد فروخته شود كه عقد بيع پس از سه ماه در عالم اعتبار تحقق پيدا كند. اين گونه عقد را نبايد در حقيقت عقد معلق ناميد. زيرا هر چند در زمان انشاء عقدي به وجود نمي‌آيد،اما تشكيل آن پس از انقضاي مدت مذكور قطعي است و احتمال خلافي در آن راه ندارد و اين عقد پيش از حصول معلق عليه معتبر است. بديهي است چون ماهيت حقوقي منشأ پيش از انقضاي زمان مذكور تحقق نيافته است نمي‌توان آن را در زمان انشاء معتبر يا غير معتبر دانست.اما معلوم است كه عقد پس از انقضاي مدت، معتبر خواهد بود. در صورتي كه تحقق عقد معلق بر واقعه احتمالي آينده معلوم نيست (كاتوزيان، 1376، ص24).
اينك از مباحث مطروحه به عنوان مدخلي جهت ورود به بحث اصلي كه بررسي عقد معلق مي‌باشد،استفاده مي‌نماييم.
وضعيت عقد معلق در فقه اماميه
عقد معلق نيز مانند ساير عقود با ايجاب و قبولي واقع مي‌شود و فقط آثار آن «تعهد و
نقل مالكيت» پس از تحقق شرط به وجود مي‌آيد. حال اين پرسش به ميان مي‌آيد كه آيا اناطهاثر عقد بر وقوع شرط نتيجه تعليق در انشاء است يا طرفين به طور منجز و قطعي دربارهايجاد التزام تصميم گرفته‌اند و آثار آن «منشأء» را به وجود شرط معلق ساخته‌اند.
و ـ تعليق در انشاء و منشأء
تعليق در انشاي عقد يعني وابسته كردن و معلق كردن ايجاد عقد به امري ديگر. در صورتي كه تعليق در منشأء به معني وابسته و معلق كردن تحقق ماهيت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر ديگري است. انشاء فعل ايجاد كردن عقد و منشأء محصول انشاء است. در تعليق در منشأء فعل خلق كردن و ساختن منجز است و معلق نيست و ارادهطرفين در جهت ايجاد كردن ماهيت عقد، حركت مي‌كند منتها آن ماهيت ايجاد شده يعني عقد به معني حصولي، مطابق خواسته طرفين، بايد فقط در صورت حصول معلق عليه تحقق پيدا كند نه به طور آزاد.مانند اينكه فروشنده بگويد «خانه‌ام را به فلان مبلغ به شما فروختم اگر ظرف سه ماه شهرداري پروانه‌اي را كه براي ساختن خانه براي خود تقاضا كرده‌ام،صادر كند». تعليق در منشأء با ذهن طبيعي نامأنوس است كه بدواً ذهن آن را نمي‌يابد.
مي‌دانيم كه در طبيعت، بين فعل و محصول فعل جدايي پيدا نمي‌شود و پس از انجام فعل، اثر مستقيم آن نيز بدون وابستگي به چيزي موجود مي‌گردد.مثلاً زماني كه انسان زنگي را با دست حركت مي‌دهد،صداي زنگ همان زمان توليد مي‌شود و امكان ندارد برخاستن صداي زنگ موكول به حدوث واقعه‌اي شود كه يك ماه ديگر به وجود مي‌آيد. اما در عالم اعتبار كه نظام طبيعت در آن حاكم نيست،هرگونه عمل حقوقي كه مورد نياز باشد و با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد،مي‌تواند اعتبار و محقق شود (جعفري لنگرودي، 1378، ص 67). اينكه ارادهطرفين در انشاء يا منشأء بوده است براي تعيين وضعيت عقد اهميت اساسي دارد.نيت طرفين از قرائن و شواهد و بطور معمولي از الفاظ و كلماتي كه هنگام اظهار خواسته خود به كار مي‌برند،دانسته مي‌شود اما هرگاه در مورد اختلاف بين طرفين، از لفظ يا قراين ديگر نوع تعليق مشخص نباشد اين سؤال مطرح است كه تعليق را از حيث وضعيت عقد بايد به چه نوع تعليقي حمل كنيم. تعليق در انشاء يا منشأء به ترديد در تشكيل يا جز توسل به قواعد و اصول حقوقي نيست بلكه ترديد در تعليق در انشاء يا منشأء به ترديد در تشكيل يا عدم تشكيل عقد بر مي‌گردد كه مقتضاي اصل، عدم تشكيل عقد يا بطلان آن يعني حمل تعليق به تعليق در انشاء است (شهيدي، 1377، ج 1، ص 70).
2ـ اثر عملي در تشخيص نوع تعليق
پاسخ اين مسأله نه تنها از لحاظ نظري اهميت زيادي دارد،از جهت عملي نيز مفيد است؛زيرا اگر انشاء، معلق بر شرط باشد و متعاملين ايجاد مفاد عقد را موكول بر آن كرده باشند ديگر نمي‌توان ادعا كرد كه پس از تحقق شرط، عقد از روز نخست مؤثر واقع مي‌شود و وقوع شرط كاشف از اين است كه اثر آن از هنگام تراضي به وجود آمده است ولي اگر تعليق در منشأء باشد،براي تعيين تاريخ ايجاد تعهد، تحليل قصد طرفين ضرورت دارد،زيرا در چنين صورتي آنان مي‌توانند روز وقوع شرط را تاريخ ايجاد اثر عقد قرار دهند يا آن را مؤثر در گذشته سازند (كاتوزيان، 1374، ج 1، ص 54).
3ـ آثار عقد معلق
الف‌ـ آثار عقد معلق با تعليق انشاء
سابقاً بيان شد كه عقد معلق با تعليق در انشاء باطل است؛بنابراين هيچ گونه آثار قانوني بر آن مترتب نمي‌باشد.اين وضعيت، اختصاص به زمان پيش از تحقق معلق عليه ندارد و در صورت عدم حصول معلق عليه و نيز پس از تحقق آن عقدي وجود ندارد و تبعاً آثاري هم براي آن قابل تصور نخواهد بود؛زيرا فرض اين است كه ماهيت حقوقي‌اي انشاء نشده و انشاي آن موكول به حصول معلق عليه شده است.
بنابراين توافق بر تعليق انشاء درحقيقت قول و وعده متقابل انشاي عقد پس از حصول معلق عليه است كه بهخودي خود اثر حقوقي ندارد مگر اينكه به صورت تعهد باشد. طرفين مي‌توانند طبق قراردادي در برابر يكديگر تعهد و قبول كنند كه پس از وقوع امر معلق عليه معين، معامله مشخصي را واقع سازند (شهيدي، 1377، ج 1، ص 77).
ب ـ آثار عقد معلق با تعليق منشأء
حالت نخست-آثار عقد معلق پيش از وقوع شرط: ممكن است بدواً به نظر برسد كه عقد معلق پيش از وقوع معلق عليه هيچ اثر حقوقي ندارد؛از اين جهت كه حتي ماهيت عقد در اين مرحله تحقق نيافته است و تبعاً آثار آن هم موجود نخواهد شد. اين توجيه در مكانيسم عقد قابل قبول به نظر مي‌رسد،اما با در نظرآوردن سرنوشت نهايي عقد و امكان حدوث معلق عليه و در نتيجه انتقال حق مربوط به عين معين مانند مالكيت عين در عقد تفكيكي با لزوم وفاي به تعهد در عقود عهدي بايد پذيرفت كه صرف انشاي طرفين در عقد معلق، پيش از تحقق ماهيت اعتباري عقد، نوعي حق و تعهد ابتدايي در دوره انتظار به وجود مي‌آورد كه موضوع آن منحصراً حفظ مورد عقد در وضعيت زمان انشاء تا معلوم شدن سرنوشت نهايي عقد است. مثلاً در عقد بيع معلق يك خانه، به اقتضاي ارادهاستثنايي طرفين، فروشنده متعهد به نگه داشتن خانه از جهت مادي و حقوقي در شرايط زمان انشاي عقد است و نمي‌تواند تا روشن شدن وضعيت نهايي معلق عليه،تصرف ناقل يا منفعت يا حق مربوط به مورد معامله يا تصرف مادي داشته باشد كه موجب تغيير عيني مورد معامله شود، همان طور كه براي خريدار نوعي حق ابتدايي، نسبت به آن خانه به وجود مي‌آيد كه به لحاظ اين حق مي‌تواند فروشنده را از هر گونه تصرف معارض با مفاد عقد در صورت حصول معلق عليه منع كند.مثلاً مانع تغيير وضع ساختمان بشود (شهيدي، 1377، ج 1، ص 77).
اگر بخواهيم اين واقعيت خارجي را با اصطلاحات مربوط به وجود اعتباري بيان كنيم،بايد بگوييم اثر عقد معلق پيش از حصول معلق عليه، وجود اعتباري ناقصي دارد. اين وجود را ميتوان به طور اختصار «وجود اقتضايي» ناميد كه فعليت هم دارد و علامت فعليت آن اين است كه «اصالة اللزوم»در عقود به محض ختم عقد و قبل از حصول معلق عليه شامل آن مي‌شود و متعاقدين عقد معلق به عذر تعليق، حق فسخ آن را ندارند.اين وجود اقتضايي، اقتضاي اين امر را دارد كه بعد از حصول معلق عليه به مرحله كمال برسد و وقتي كه به مرحله كمال رسيد،وجود مزبور را ميتوان در مقابل وجود اقتضايي، وجود نهايي ناميد. پس پيش از وقوع شرط، سرنوشت آثار عقد هنوز نامعلوم است. زيرا اگر آن شرط به دلخواه تحقق پذيرد،تعهدات ناشي از عقد بطور قطعي به وجود مي‌آيد. و هر گاه روشن شود كه معلق عليه انجام شدني نيست،عقد نيز هيچ اثري به جا نمي‌گذارد (جعفري لنگرودي، 1340، ص 51).
حالت دوم-آثار عقد پس از وقوع شرط: پس از وقوع شرط تعهدات نهايي طرفين با تمام آثار حقوقي خود محقق مي‌شود و صاحب حق مي‌تواند از انجام مزاياي آن استفاده كند؛ولي تمام اشكال در اين جاست كه قانون مدني حكم خاصي درباره زمان تحقق آثار عقد ندارد و معلوم نيست كه آيا وقوع شرط از ابتداء، عقد را بصورت منجز در مي‌آورد و در گذشته نيز تأثير مي‌كند يا اثرآن ناظر به آينده است و از آن تاريخ، حقوق و تعهدات دو طرف به وجود مي‌آيد؟
همين مسأله است كه در زبان حقوقي زير عنوان كاشف يا ناقل بودن شرط مطرح مي‌شود. بدين معني كه در عقود تحليلي آثار تحقق شرط كاشف از اين است كه انتقال از تاريخ عقد واقع شده است يا ناقل ملكيت است و نسبت به گذشته اثر ندارد (شهيدي، 1377، ج 1، ص 79).
بعضي از حقوقدانان طرفدار كشف و بعضي طرفدار نقلند (حكيم، بيتا، ص 108ـ109). منظور از كشف اين است كه آثار عقد از روز انعقاد است و منظور از نقل اين است كه آثار عقد از زمان تحقق معلق عليه به وجود مي‌آيد. طرفداران كشف مي‌گويند: اولاًـ اراده مفروض طرفين بر اين بود كه تحقق معلق عليه از روز عقد مؤثر باشد؛ ثانياًـ عقد سبب دارد و تحقق شرط فقط به آن نفوذ حقوقي مي‌بخشد.طرفداران نقل نيز همين استدلالها را به نفع خود توجيه مي‌كنند. ايشان مي‌گويند طرفين خود خواسته‌اند كه اثر عقد از روز تحقق معلق عليه باشد و درست است كه عقد، سببيت دارد،ولي رابطه حقوقي كه در عقد معلق به وجود مي‌آيد.قبل و بعد از تحقق شرط متفاوت است. طرفين خود اثر عقد را موكول به تحقق شرط كرده‌اند. به نظر مي‌رسد نحوهبيان ماده 189 مؤيد ناقل بودن شرط معلق عليه است و در صورتي كه نظر بر كشف آن بودصراحتاً ذكر مي‌نمود. چرا كه طبق ماده 224 ق.م (الفاظ عقود محمول است بر معاني عرفيه) و طبق ماده 225 ق.م «متعارف بـودن امري در عـرف و عادت بـه طوري كه عقـد بدون تصريح هـم منصرف آن باشد،به
منزله ذكر در عقد است».
حالت سوم-آثار عقد معلق در صورت عدم وقوع شرط: در صورت عدم حصول معلق عليه در مدت مقرر ماهيت عقد معلق هرگز تحقق پيدا نمي‌كند و تبعاً آثار حقوقي آن نيز جريان نمي‌يابد. در اين حالت عقد را بايد باطل دانست اگر چه انشاي ايجاب و قبولي يعني عقد به معناي مصدري را به لحاظ حقوقي آن، كه پيدايش حق و تعهد ابتدايي در قبالحفظ وضعيت مورد عقد تا پايان دوره انتظار مي‌باشد،بايد صحيح تلقي كرد.
بنابراين در اين حالت، تعهد متعهد در نگه داشتن وضعيت مورد معامله از بين ميرود. و تأمين مربوط به عقد، در صورتي كه پيش از وقوع معلق عليه برقرار شده باشد،زايل خواهد شد (كاتوزيان، 1374، ص 61).
4ـ تصور حق و تعهد در عقد معلق
ما در عقد معلق به وجود گونه‌اي حق ابتدايي مسلم نه احتمالي كه موضوع آن جلوگيري متعهد يا ناقل، از هرگونه تصرف معارض با حق متعهدله يا منتقل‌اليه در صورت وقوع معلق عليه مي‌باشد،معتقديم. به بيان ديگر در عقد معلق دو نوع حق ممكن است پديد آيد.
حق آلي،يعني حقي كه آلت و وسيله براي پيدايش حق نهايي است. اين حق منجز است و به ارث مي‌رسد پيش از حدوث حق نهايي. و به جهت وجود اين حق آلي است كه در بيع معلق،بايع نمي‌تواند مبيع را به شخص ثالث بفروشد هر چند كه هنوز حق نهايي براي خريدار به وجود نيامده است (نائيني، 1418هـ، ج 1، ص 133).
پس پيش از حصول شرط نبايد حق و طلب را محقق دانست،اما رابطه حقوقي ناشي از آن انكار ناپذير است،زيرا همين رابطه مقدماتي است كه پس از وقوع شرط، به صورت حق و تكليف اصلي در مي‌آيد و زمينه و پايه ساختمان حقوقي آن قرار مي‌گيرد. در عقود معلق با وقوع تراضي اصل حق و دين به وجود مي‌آيد و آنچه در واقع منوط به حصول شرط مي‌شود،نفوذ آن است. در اثر عقد معلق حق خاصي به وجود مي‌آيد كه از حيث آثار و خصوصيات، ميانه اميد به صاحب حق شدن و اصل آن است و همين حق زمينه تحقق طلب اصلي را تشكيل مي‌دهد و در اثر وقوع شرط به آن تبديل مي‌شود بنابراين، عقد معلق نيز درجه ضعيف همان حق اصلي را بين طرفين ايجاد مي‌كند و قانون نيز اين حق مقدماتي و ضعيف را محترم مي‌شمارد. رابطه حقوقي ايجاد شده پيش از وقوع شرط داراي آثار مهمي است:
1-در عقود لازم، به بهانه معلق بودن عقد نمي‌توان آن را فسخ كرد. زيرا مطابق ماده 219 ق.م. «عقد معلق نيز بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر آنكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود».
2-حقي كه در اثر عقد معلق به وجود مي‌آيد،در حدود مقتضاي اراده طرفين نفوذ حقوقي نيز دارد و به همين جهت مانند ساير حقوق مالي قابل انتقال است. پس صاحب حق در اين حالت نيز مي‌تواند آنچه را دارد به ديگري منتقل كند و در صورت فوت او نيز وارثانش به قائم مقامي مورث خود طلبكار خواهند شد.
3-پيش از وقوع شرط نيز هر يك از طرفين مي‌تواند اقداماتي را كه براي حفظ وضع موجود و حقوق احتمالي آينده او ضرورت دارد،انجام دهد. براي مثال خريداري كه در حفظ مالي كه بطور معلق انتقال گرفته است از نظر مادي و حقوقي ذي نفع استومي‌تواند در دعوايي كه بين مالك و ديگران دربارهمالكيت آن جريان دارد به عنوان ثالث وارد شود (ماده 270 قانون آئين دادرسي مدني) و در صورت لزوم در برابر دعوي به مرور زمان استناد كند (ماده 734 همين قانون) و تقاضاي تأمين حقوق مشروط خود را در بعضي موارد بكند (كاتوزيان، 1374، ج 1، ص 69).
ـ حق نهايي،كه وجود آن موقوف است بر حدوث معلق عليه محتمل الوقوع در آينده.در حقوق فرانسه براي ماهيت رابطه حقوقي عقد معلق پيش از تحقق معلق عليه دو خاصيت ذكر شده يكي اينكه در اين حالت هنوز تعهد به وجود نيامده است و دوم اينكه احتمال پيدايش تعهد با تحقق معلق عليه وجود دارد.
از جهت خصيصه نخست، به علت عدم پيدايش تعهد، اجراي آن نه تنها قابل مطالبه نيست،بلكه مانند تعهد مؤجل،مرور زمان نيز در مورد آن جريان پيدا نمي‌كند.به اين جهت اگر بدهكار به اشتباه، دين معلق را بپردازد،اين پرداخت ناروا خواهد بود و بدهكار مي‌تواند آن را استرداد كند. در عقود تمليكي معلق نيز پيش از حصول معلق عليه، مالكيت مورد معامله به متعهدله، منتقل نمي‌شود. مثلاً در عقد بيع، بايع هم چنان تا زمان تحقق معلق عليه مالك باقي مي‌ماند و خطرات مربوط به مورد معامله بر عهده او خواهد بود. از جهت خاصيت دوم، هر چند تعهد وجود ندارد،اما طرفين تعهد معلق، در هر حال نسبت به هم بيگانه نيستند و بنابراين يك حق و يك تعهد احتمالي وجود دارد (شهيدي، 1377، ص 106).
5– اقوال و ادله فقها در باب تعليق در انشاء و منشأء
الف‌ـ قائلين به بطلان
قول اول،بسياري از نويسندگان، تعليق در انشاء را محال دانسته‌اند و مي‌گويند كه در عالم مادي ايجاد هيچ امري تعليق پذير نيست. در امور اعتباري نيز نمي‌توان ايجاد اثر عقد را منوط به امر ديگري ساخت. آنها معتقدند كه براي انشاء دو حالت بيشتر وجود ندارد. يا بايد گفت كه طرفين مفاد عقد را ايجاد كرده‌اند يا بايدانشاء را منكر شد و نمي‌توان حالتي را تصور كرد كه عقد به شرط وقوع حادثه خارجي، در ذهن به وجود آيد. ولي وجود منشأء قابل تعليق است؛زيرا امكان دارد كه طرفين سبب ايجاد تعهد را به وجود آورند و آثار آن را موكول به امر ديگري كنند،چنان كه در وصيت، انشاء انتقال با اعلام آن واقع مي‌شود و مالكيت موصي‌له منوط و معلق به فوت موصي است(انصاري، 1374، ج 1و3، ص 297و167).
ادله بطلان عقد معلق با تعليق در انشاء
1ـ از نظر تحليلي تعليق در انشاء يعني موكول كردن فعل ساختن عقد بر امر ديگري، و روشن است كه در اين فرض اراده در جهت ايجاد كردن عقد، در زمان تعليق و بالفعل حركت نمي‌كند.
معني اين حالت آن است كه فعلاً عقدي انشاء نمي‌شود و آنچه ابراز مي‌گردد،صرفاً قول و وعده انشاي عقد در زمان آينده و در صورت حصول معلق عليه است.
2ـ نمي‌توان گفت اصل، صحت چنين عقدي است،چون در قانون به بطلان آن تصريح نشده است،ولي در صورت تعليق در انشاء، قصد انشاء وجود ندارد و در ماده 190 و 191 ق.م. وجود قصد انشاء براي صحت معامله ضروري اعلام شده و در ماده 195 ق.م. عقد فاقد قصد انشاء باطل است. پس اصل صحت هم در مورد اين عقد، حاكم نخواهد بود،زيرا فساد آن به حكم قانون ثابت است.
ادله صحت عقد معلق با تعليق در منشأء
1ـ اصل صحت معامله حكم مي‌كند كه هر معامله صحيح تلقي شود،مگر اينكه فساد آن معلوم گردد.عقد معلق نيز مانند ساير معاملات مشمول اين حكم مي‌باشد و قانونگذار در ماده 189 ق.م. عقد معلق را تعريف كرده گرچهدر هيچ يك از مقررات قانون مدني آن را بطور مطلق باطل اعلام نكرده است.
2ـ در بين عقود، قانون، عقد ضمان و عقد نكاح معلق را باطل معرفي كرده كه اختصاص حكم بطلان به اين دو عقد بي‌ترديد قرينه‌اي است بر صحت ساير عقود معلق (شهيدي، 1377، ج 1، ص 75).
قول دوم-پاره‌اي ديگر، تعليق در منشأء را نيز ممكن نشمرده و گفته‌اند كه در امور اعتباري نيز نظير امور تكويني و مادي، منشأء نمي‌تواند از انشاء تخلف كند. زيرا چگونه ممكن است امري كه ايجاد آن بستگي به اراده طرفين عقد دارد،بطور منجز انشاء شود ولي به وجود آمدنش منوط به واقعه ديگر باشد؟ همان گونه كه در امور تكويني شكستن، ملازمه عقلي با شكسته شدن دارد، در عالم اعتبار نيز تفكيك انشاء از منشأء محال است (امامي، 1373، ج 1، ص 138).
ب ـ قائلان به صحت
بعضي از محققان، تعليق در انشاء را در امور اعتباري ممكن شمرده‌اند. به نظر اينان چون ايجاد امور اعتباري وابسته به قصد انشاء كننده است،هيچ مانعي ندارد كه بنابر حاكميت اراده او، انشاء نيز منوط به امور خارجي شود (حكيم، بيتا، ج 1، ص 108). در ميان فقهاي معاصر،امام خميني(ره) در اين زمينه مي‌فرمايند آنچه را كه بعضي از اعاظم عصر گمان كرده‌اند كه «تعليق در منشأء باشد نه در انشاء» داراي اشكال است؛زيرا اشكال آن قياس نمودن ايجاد اعتباري به ايجاد تكويني مي‌باشد كه اين قياس مع‌الفارق است و لازمه ممتنع بودن تعليق در معاني تصوريه تعليق معقول نيست و ناگزير بايد به معاني تصديقيه رجوع نمود.
حق اين است كه اگر قيد رجوع به انشاء نمايد،مطلقاً صحيح است و اگر به منشأء رجوع نمود،مطلقاً باطل خواهد بود (موسوي الخميني، بيتا، ج 1، ص 233-236).
وضعيت عقد معلق در قانون مدني
قانون مدني كه بطور معمولي از عقيده مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است،دربارهصحت و بطلان عقود معلق حكمي ندارد و در برابرآثار و شرايط اين گونه قراردادها مجمل باقي مانده است. اين در حالي است كه در ماده 699 و 1068 بطلان عقد ضمان و نكاح معلق به صراحت اعلام شده است.
از نظر منطق قضايي با توجه به شمردن عقد معلق به عنوان يكي از اقسام عقود طبق ماده 189 ق.م. و تصريح ننمودن قانون به بطلان آن، نمي‌توان عقد معلق را باطل دانست.بنابراين هر گاه عقد معلقي بين دو نفر منعقد شود و يكي از آن دو به طرفيت ديگري به ادعاي خلاف قانون بودن عقد معلق، از دادگاه در خواست اعلام بطلان آن را بنمايد،دادرس نمي‌تواند به استناد هيچ يك از مواد قانون يا نقص يكي از شرايط اساسي براي صحت معامله،حكم به بطلان عقد مزبور بدهد (امامي، 1373، ج 1، ص 166). پس اگر به نظر قانونگذار ما نيز منجز بودن از شرايط صحت معاملات بود،مي‌بايست آن را در ماده 190 را يادآوري مي‌كرد و همچنين اگر عقد معلق به نظر او همه جا باطل مي‌آمد چه ضرورتي داشت كه در پاره‌اي موارد به بطلان عقد تصريح و در ساير معاملات سكوت اختيار كند[3].
مطابق ماده 10 ق.م. براي اثبات بطلان هر قرارداد، لازم است كه قانون به صراحت آن را باطل بشناسد. پس آيا سكوت و اجمال‌گرايي مقنن را نبايد بر اين حمل كرد كه نمي‌خواسته است تعليق را مبطل عقد قرار دهد؟ در اذهان غالب حقوقدانان ما نيز ترديدي درباره صحت عقد معلق وجود ندارد،هر چند عده‌اي قائلند كه قانون مدني به طور مطلق هرگونه تعليق در عقد را مبطل دانسته اگرچه در قصد منجز باشد (محقق داماد، 1374، ص 187). در محاكم نيز كمتر اتفاق مي‌افتد كه كسي در اين باب آغاز سخن كند. دادگاه‌هاي كشور نيز مدتهاست كه اصل صحت عقود معلق را پذيرفته‌اند (عميد، 1342، ص 21).
صحت و بطلان عقد معلق
از جمله كساني كه به شرطيت تنجيز تصريح كرده‌اند،شيخ طوسي، ابن ادريس، علامه و كليه كسانيهستندكه پس از علامه آمده‌اند از قبيل شهيد اول و دوم و محقق كركي، ثاني و صاحب جواهر،صاحب كتاب القواعد و … البته علمايي هم چون فاضل سبزواري و مقدس اردبيلي و محدث بحراني در اعتبار تنجيز تأمل كرده‌اند.
الف ـ ادله بطلان عقد معلق در انديشه فقيهان
بطور كلي آنچهرا كه مي‌توانبر منع تعليق استدلال آورداموري هستندكه بعضي از آنها شرعي و بعضي ديگر عقلي هستند.و لازمه بعضي ادله عدم صحت است مطلقاً و برخي ديگر تفصيل. اهم اين دلايل عبارتند از:
1ـ تعليق با جزم منافات دارد: اين دليل از دلايل عقلي محسوب مي‌شود عده‌اي از علما نه تنها تنجيز را در قبال تعليق معتبر مي‌دانند،بلكه ابتدا به ساكن، خود، جزم را شرط كرده سپس عدم جواز تعليق را بر آن مبتني و متفرع ساخته‌اند. وجه آن اين است كه با عدم جزم انشاء و قصد ايجاد تحقق پيدا نمي كند و ايجاد فعل از فاعل با شك در اينكه موجد فعل در خارج هست يا نه؟ امري غير معقول است. اراده ايجاد بيع و انشاء آن فرع حصول جزم فاعل است (علامه حلي، بيتا، ج 1، ص 462). مرحوم شهيد هم در كتاب قواعد خود، از اين نظر تبعيت كرده و فرمودهاست انتقال ثمن و مثمن بايد به سبب تراضي طرفين باشد و تا جزم و قطع نباشد،تراضي هم نيست و تعليق با جزم منافي است. مبناي استدلال ايشان هم اين است كه وقتي عقد معلق باشد،معامله كننده مصمم بر عقد نيست؛پس رضا موجود نيست و انتقال مالكيت تحقق نخواهد داشت و عقدي وجود پيدا نمي‌كند (شهيد اول، بيتا، ج 1، ص 65).
2ـ اصل استصحاب:اين دليل نيز از دلايل عقلي است كه در مواقع شك در حكم واقعي، عمل به آن جايز است و حكم به «ابقاء ما كان» مي‌شود. به موجب اين اصل، مخالفان عقد معلق معتقدند كه عقد از اسباب تملك است. ولي به علت سكوت قانون شرع، معلوم نيست كه عقد معلق نيز از اسباب نقل مالك است يا نه؟ بنابراين هر گاه عقد معلقي واقع شود مانند بيع معلق معلوم نيست كه اين بيع قانوناً ناقل مبيع به مشتري است يا نه؟ و نيز معلوم نيست كه بيع مزبور ناقل ثمن به بايع است يا نه؟ در اين صورت اصل استصحاب مالكيت، هر يك از متعاقدين مالك همان مالي هستند كه پيش از عقد بيع داشته‌اند. اين نتيجه علامت بطلان عملي بيع است يعني بيع مزبور در عمل مانند يك بيع باطل است (بروجردي عبده، 1329ه، ص 156).
3ـ انصرافات عمومات و اطلاقات:عمومات و اطلاقات صحت عقد، منصرف به عقد منجز است نه عقد معلق،و عقد معلق خلاف قاعده مي‌باشد و جنبه استثنايي دارد. بديهي است كه تعليق در بين عرف و عادات و در عهدهاي متعارف و عقود مرسوم بين مردم شايع نيست و قانون شرع در مورد معاملات، عرف و عادات را امضاء كرده است. و بديهي است كه عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق. و اگر بطور استثنايي در مورد پاره‌اي از عقود، تعليق متعارف باشد،فقط در همان مورد خاص، عقد معلق درست است نه بطور كلي (نائيني، 1418ه، ج 1، ص 112).
4ـ اجماع:عمده دليل مخالفان تعليق، اجماع است. به موجب اجماع‌هايي كه نقل شده، تعليق در هيچ عقدي جايز نيست،مگر اينكه شارع صريحاً در مورد خاصي آن را درست دانسته باشد ( نجفي، 1981م، ج 22، ص 253).
5ـ اسباب توقيفيه:عقود، توقيفي هستند و از شارع مقدس تلقي شده‌اند.پس بايد به همان نحوي كه شارع انشاء كرده و براي آنها تعيين ضابطه نموده،انشاء كنيم و اگر طبق موازين شرعي انشاء شد،صحيح است و گرنه باطل خواهد بود؛هر چند از حيث معنا فرقي نداشته باشند. آن قدر متيقن كه از طرف شارع به ما رسيده است،اين است كه اسباب، معلق بر چيزي نباشند و در مازاد مشكوك از اصالةالفساد استفاده مي‌شود.
6ـ تعليق با قصد انشاء منافات دارد: اين دليل از دلايل عقلي به شمار مي‌آيد. شيخ انصاري در مكاسب اين تنافي تعليق با قصد انشاء را به توهم نسبت داده و فرمودهاستبعضي توهم كرده‌اند كه وجه اعتبار تنجيز، عدم قابليت انشاء است براي تعليق. مثلاً در عقد بيع اگر بايع حين اقدام به عقد بيع قصد انشاء نمايد،بايد اثر انشاء و ايجاد او بلافاصله در همان حين عقد به وجود آيد؛حال آنكه تعليق مانع مي‌شود كه اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پيدا كند.بنابراين تعليق با قصد انشاء با هم جمع نمي‌شوند و بايد از يكي چشم پوشيد و چون هيچ عقدي بدون قصد انشاء نمي‌تواند وجود داشته باشد،بنابراين تعليق نمي‌تواند در هيچ عقدي جايز باشد (انصاري، 1374، ج 1، ص 278 و 296).
7ـ تنافي تعليق با سببيت:برخي مدعي شده‌اند طبق ظاهر آيه «اوفوا بالعقود» (مائده، 1)،«وجوب وفا به عقد» انند ساير خطاب‌هاي وضعي و تكليفي مترتب است بر تحقق موضوعش در خارج و از آن جدا نمي‌شود و اين مقتضي وجوب وفا به هر عقد فعلي است كه در آن تعليق نباشد.چون متصور نيست وفا فعلي به عقود تعليقي، و اگر چنين بشود خارج از حدود مدلول آيه است و چون خطاب ديگري كه مقتضي وجوب وفاء به عقود تعليقيه باشد،نداريم پس اين عقود باطل خواهند بود (خويي، بيتا، ج 3، ص 67؛ نجفي ، 1981م، ج 22، ص 253).
8ـ از طريق اولويت: فقها در باب وكالت نه تنها فتوا به اشتراط تنجيز داده‌اند،بلكه بر آن ادعاي اجماع هم كرده‌اند. حال اگر در وكالت، كه از عقود جايز است و در عقود جايز بنابـر سهل‌گيري است،تعليـق مبطل شناخته شده و در عقـود لازمه به طريـق اولي چنيـن
خواهد بود و تعليق مخل است (انصاري، 1374، ج 1، ص 293).
ب ـ ادله صحت عقد معلق در انديشه فقيهان
عده‌اي ديگر از عللي كه قائل به صحت عقد معلق مي‌باشند دلايل فوق را مورد انتقاد قرار داده و آنها را رد كرده‌اند كه ما به اهم آنها مي‌پردازيم.
1ـ ردّ تنافي تعليق و جزم:برخي از علما براي اثبات ضرورت تنجيز به ناسازگاري تعليق با جزم تمسك جسته‌اند،اما اين دليل به نظرعده‌اي ديگر از علما ياراي اثبات مدعاي آنها را ندارد چه آنكه بر پايه آن تنها تعليق بر امر مجهول الحصول ناصحيح است زيرا چنين تعليقي مشمول اين تعليق است و اما تعليق بر امر معلوم الحصول قادح نيست زيرا با جزم در انشاء منافاتي ندارد. پس دليل اخص از مدعايشان است (محقق حلي،1373، ج 3، ص 19). عده‌اي نيز بابيان ديگر به رد اين استدلال پرداخته‌اند كه اولاـً نص قانوني جزم را لازم نكرده است تا آن را شرط صحت عقد بدانيم؛ ثانياًـ در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت براي اقدام به انعقاد و قصد انشاء كفايت مي‌كند و تعليق به هيچ وجه حاكي از بي‌جزمي نيست (عميد،1342، ص 19). مرحوم حكيم در نهج الفقاهه مي‌فرمايد ما براي معتبر بودن جزم به انشاء عقد به هر معني كه فرض شود دليلي نداريم. رضايت دادن به چيزي متوقف بر امكان حصول آن شيء نيست تا چه رسد بخواهيم به وقوع آن جزم داشته باشيم پس همان طور كه رضايت به عقدي كه بصورت مطلق بيان شده است تعلق مي‌گيرد،به عقد معلق نيز تعلق مي‌گيرد (حكيم، بي تا، ج 1، ص 107).
2ـ اصل استصحاب:تماميت اين دليل وقتي است كه عموم يا اطلاقي در بين نباشد اما با وجود عموم يا اطلاق، بايد به آنها استناد نمود. قانون در برابرعقد معلق ساكت نيست.در اين مورد نص خاص وجود ندارد،ولي نص عام وجود دارد. مانند: الف ـ عموم حليت بيع «احل الله البيع»چون بيع معلق هم از اقسام بيع است،مشمول اين قانون مي‌شود؛ ب ـ قاعده تسليط «الناس مسلطون علي اموالهم»هر دو نوع بيع از شعب سلطنت مردم بر اموالشان است؛ج ـ «لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض»، چون آيه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را در بر مي‌گيرد. چرا كه تجارت معلق نيز همراه با تراضي طرفين صورت مي‌گيرد؛دـ مفاد آيه «اوفوا بالعقود»، نيز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدي و از جمله عقد معلق دارد. پس در صورت شك، به اصول تمسك مي‌كنيم و با دلالت عمومات مذكور شك كه موضوع استصحاب است،مرتفع مي‌شود (خويي، بيتا، ج 3، ص 67).
3ـ انصراف عمومات و اطلاقات:در پاسخ به اين دليل عده‌اي قائلند به اينكه اولاًـ وقوع تعليق در عقود نزد عرف در غايت كثرت است خصوصاً در نذر و عهود و شروط. و با اين حال دعوي انصراف بي‌وجه خواهد بود (عميد،1342، ص 17). و لذاست كه شيخ انصاري در مكاسب فرموده اثبات شرط تنجيز در عقود با عموم ادله عقود و وقوع بسياري از آنها در عرف بطور معلق، به غير اجماع محصل يا منقول مشكل است همچنين دعوي انصراف به تنجيز و اثبات آن در نهايت اشكال است (انصاري، 1374، ج1، ص 297)؛ ثانياًـ اگر بپذيريم انصراف صحيح است در مطلقات، تمام است به دعوي اينكه ثبوت اطلاق در ادله صحت بايد به مقدمات حكمت باشد.بنابراين بعضي از افراد مطلق در خارج متعارف نيست و افراد مطلق در حكم متساوي هستند.اگر غير از اين باشد اطلاق مطلق قادح است و روشن است كه عدم تساوي بين افراد نياز به قرينه بر عدم اراده اطلاق دارد.بنابراين تمسك به انصراف صحيح نيست (خويي، بيتا، ج 3، ص 70).
4ـ رد اجماع:در اين مورد ميتوان گفت كه وقوف بر اتفاق آرايهمه فقها، در اين زمان مشكل بلكه ممتنع است (خراساني، 1406ه، ص 29). و نقل اجماع هم نمي‌تواند مستند باشد. زيرا نقل اجماع به صورت خبر واحد موقعي اعتبار و ارزش استدلالي دارد كه سنديت و حجيت «خبر واحد» مورد بحث و ايراد نباشد و حال آنكه حجيت خبر واحد مورد ايراد است. به علاوه مستند اجماع هم مشخص نيست.لذا اين اجماع عنوان اجماع را ندارد و چنانچه مستند اجماع هر يك از دلايل مذكور باشد هم اعتبار آن محل بحث است زيراعلم نداريم كه اين اجماع كاشف از رأي معصوم عليهم السلام باشد (طباطبايي يزدي، 1378، ج 2، ص 196).
5ـ اسباب توقيفه:وجهي براي اخذ به قدر متيقن در اين موارد نيست،بلكه عمومات و مطلقات ادله‌اي همچون «احل الله البيع»و «اوفوا بالعقود»دلالت بر صحت هر چيزي كه عنوان عقد بر آن شود،مي‌كنند. بلكه اگر دليل بر صحت عقود، اجماع يا سيره بود،توهم بالا وجيه بود (انصاري، 1374، ج 1، ص 297).
6ـ ردّ تنافي تعليق با قصد انشاء:بطلان اين توهم واضح است،زيرا در هر عقد و ايقاع و بلكه هر جمله انشائيه‌اي، يك انشاء و جعلي وجود دارد كه كار موجب و قابل است و آن عبارت است از جعل و ايجاد امري از امور و يك منشأيي وجود دارد كه اثر انشاء است و عبارت است از ملكيت، زوجيت و فراق و … به عبارت ديگر سببي وجود دارد كه عقد باشد و مسببي وجود دارد كه اثر حاصل عقد است. اگر مراد متوهم آن است كه نفس انشاء و ايجاد معني در عالم اعتبار قابل تعليق نيست،درست است. زيرا كه نفس انشاء مدلول صيغه است و با آمدن دال، مدلول هم مي‌آيد و از هم قابل انفكاك نيست.و اگر مراد اين است كه منشأء به اين انشاء يعني حصول ملكيت، زوجيت و … تعليق بردار نيست كه مثلاً بگويد «هذا لك إن جاء زيد غداَ»كه انشاء ملك الان است،ولي خود ملكيت منوط به آمدنزيد در فردا مي‌باشد چنين چيزي هم عقلاً متصور و معقول است و محذوري ندارد كه بر تقديري حاصل شودوبر تقديري حاصل نشود؛و نمونه‌اش هم در عرفيات و هم در شرعيات فراوان است چه در امور عبادي و چه معاملي. چه در عقود چه در ايقاعات، مثلاً در امر واجب مشروط داريم كه اصلاً انشاء وجوب با آمدن امر است ولي منشأء يعني نفس وجوب پس از حصول شرط مي‌آيد (جعفري لنگرودي، 1340، ص 53؛ انصاري، 1374، ج 1، ص 296).
7ـ ردّ تنافي تعليق با سببيت:فقها به چند بيان به اين دليل پاسخ داده و آن را رد كرده‌اند:
7ـ1ـ ادله صحت و لزوم معاملات منحصر در آيه «اوفوا بالعقود»نبوده بلكه عمومات و اطلاقاتي داريم كه هر يك از عقود و ايقاعات معلق و منجز را شامل مي‌شود.
7ـ2ـ معناي وجوب وفايبه عقد، پايبندي به مدلول آن است.بنابراين اگر مدلول عقد، معلق است، بايد بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛چنان كه در صورت منجز بودن التزام و پايبندي منجز ضرورت مي‌يابد.پس آيه فقط دلالت دارد بر اينكه به مفاد عقد و قراردادتان عمل كنيد. اما اينكه عقد شما منجز است يا معلق، آيه با آن كاري ندارد،بلكه عمومش هر دو قسم را در بر مي‌گيرد.
7ـ3ـ اينكه فرموديد «عقد كه آمد، مسبب آن هم حتماً بايد بيايد و تخلف محال است» بايد ببينيم منظور از مسبب چيست؟ آيا مراد مدلول عقد است؟ يا اثر شرعي عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داريم و اصولاً از محالات بديهي است كه عقد و كلام بيايد،ولي مدلول آن نيايد و كلام دال بر آن نباشد و مخاطب چيزي از آن نفهمد.
و اگر مراد از مسبب، اثر شرعي عقد است،ما هم نمي‌پذيريم كه اثر مطلق بيع، خصوصاً ملكيت منجزه باشد،بلكه اثر مطلق بيع مطلق ملك است.آن گاه اگر بيع مطلق بود و بر امري معلق نبود،اثر آن هم كه ملكيت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بيع معلق بود،اثر شرعي آن هم معلق خواهد بود.پس خود آيه «وفايبه عقد» هم به نفع ماست (انصاري، 1374، ج 1، ص 296).
7ـ4ـ شما معتقديدكه هر گاهعقد آمد ملك هم حتماً مي‌آيد و تخلف بردار نيست.اما در موارد بي‌شماري ديده مي‌شود كه اثر يعني ملك از مؤثر يعني عقد تخلف كرده. هم چون بيع صرف و سلم، معاطات، بيع فضولي. وصيت، وقف و سبق و رمايه.
7ـ5ـ شما كه معتقديد تعليق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت مي‌گردد،ما موارد نقض آنراخواهيم آورد.مثلاً اگر بايع بگويد «بعتك ان شئت»يا «ان قبلت»كه عقد را بر مشيت يا قبول مشتري معلق كرده بلااشكال اين هم نوعي تعليق است و مع ذلك بر مجرد قبول مشتري ملكيت مي‌آيد.پس تعليق باعث انفكاك اثر از مؤثر نشد. يا اگر مشتري بگويد «اشتريت منك ان بعت» و بايع بگويد «بعتك»باز عقد معلق است ولي اثر آن بلافاصله است. پس از هيچ طرف منافات يا ملازمه‌اي نيست؛يعني نه تنجيز همه جا موجب آن است كه بلافاصله پس از عقد ملكيت بيايد و نه تعليق موجب آن است كه همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.
7ـ6ـ ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اينكه نبايد از هم فاصله بگيرند،مربوط به امور تكويني و اسباب و مسبب‌هاي عالم طبيعي است و در عالم حقوقي كه عالم اعتبار است،الزاماً نظام طبيعي حاكم نيست و ممكن است به اراده طرفين عقد منشأء از انشاء فاصله پيدا كند و هرگونه عمل حقوقي كه نياز معاملاتي افراد را برطرف سازد،جز اعمالي كه بطلان آنها ثابت شده باشد مطابق ادله صحت اعتبار عقود، بايد صحيح تلقي شود (انصاري، 1374، ج 1، 296).
شرايط در عقد معلق
الف ـ اوصاف شرط تعليق
1ـ ناظر به تحقق حادثه‌اي در آينده باشد. اگر شرط مزبور مربوط به حادثه‌اي در زمان حال يا گذشته باشد،تعهد را معلق نمي‌كند حتي اگر در زمان انشاء سبب تعهد، دو طرف آگاه به وقوع آن نباشند. در اين صورت هرگاه حادثه «معلق عليه» در زمان تراضي رخ داده باشد،بايد عقد و تعهد را منجز شمرد و از زمان انعقاد مؤثر دانست. براي مثال اگر كسي تعهد كند بدهي دوست خود را بپردازد مشروط به اينكه تاكنون او نپرداخته باشد و بعد معلوم شود كه بدهي باقي بوده است تعهد از آغاز تراضي به وجود مي‌آيد و معلق نيست. بر عكس، هرگاه معلق عليه در گذشته واقع نشده بود، تعهد نيز ايجاد نمي‌شود و هيچ گاه در حال تعليق نيست.همچنين است تعهد جاعل به دادن پاداش به ديگري براي پيدا كردن مال گمشده، در حالتي كه پيش از آن، عامل آن را يافته است،با وجود اين،چون در فرضي كه دو طرف از وضع واقعي حادثه آگاه نيستند انشاء تعهد در قصد مشترك معلق است،عقد را معلق مي‌نامند. توجيه ديگر كه درباره تعليق عنوان شد،اين است كه در قرار داد دو طرف مي‌توانند امري را كه در گذشته رخ داده است در رابطه خود در حكم آينده قرار دهند.ولي بهتر است گفته شود كه دو طرف تعهد را مراعي به كشف واقع كرده‌اند.
بايد افزود كه آنچه درباره تعليق تعهد به وقوع امري در گذشته و حال گفته شد،ناظر به موردي است كه دو طرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در ترديد باشند وگرنه، هر گاه بدانند كه تعهد را برابر واقع شده معلق مي‌كنند،تعليق صوري است و اثر نداردهمچنين اگر قطع داشته باشندكه تحقق نيافته است،تعهد ايجاد نمي‌شود؛چرا كه اراده جدي بر آفرينش آن نداشته‌اند (المراغي، 1375، ج 1، ص 229؛ كاتوزيان، 1374، ص 113).
2ـ تحقق يا عدم وقوع شـرط در آينده معلوم نباشد. ماننـد اينكه تعـهد به خريد مالـي
منوط به ازدواج خريدار يا برنده شدن در دعوي طرح شده يا درمان بيماري به وسيله او شود.در فرضي كه محقق شرط در زمان آينده معلوم و معين است مانند «فرا رسيدن نوروز در آينده» در واقع تعهد موجل است نه معلق ولي درباره توصيف حقوق تعليق تعهد به مرگ «موعد نامعلوم» اختلاف شده است.
در حقوق ما وصيت از مصداقهاي بارز تعليق در تصرف است و تعليق به مرگ طرف تعهد نيز تابع همين حكم است.در موردي هم كه وقوع شرط در آينده محال است،تعهد موقوف به امري نمي‌شود؛يعني از آغاز به وجود نمي‌آيد و به همين جهت تعليق به محال را بايد در حكم عدم دانست،خواه محال طبيعي باشد مانند «توقف حركت زمين» يا قانوني باشد مانند «اخذ به شفعه به غير شريك» (كاتوزيان ، 1374، ج 1، ص 52).
3ـ مربوط به شرايط وقوع عقد يا تعهد نباشد.در قوانين، وقوع عقد يا تعهد منوط به شرايطي شده است كه بايد از اركان اصلي و داخلي آنها شمرده شود؛در حالي كه تعليق به معناي خاص خود، منوط ساختن تعهد به وقوع امر خارجي و فرعي است.پس اگر عقد بيع معلق بر تراضي دو طرف يا وجود مبيع شود،نبايد اين را تعليق واقعي و مورد بحث ما پنداشت.رابطه حقوقي بايد قابليت وقوع بدون شرط را نيز داشته باشد و تنها در اين صورت است كه تعليق را بايد از اعراض تعهد شمرد و در زمره اركان اصلي يا جوهر تعهد نياورد(بروجرديعبده، 1329، ص 160).
ب ـ از لحاظ كيفيت وقوع و تحقق شرط
به طور كلي معلق عليه از دو حال خارج نيست.يا امري است معلوم التحقق كه طرفين
علم به وقوع آن در حال يا مستقبل دارند يا امري مجهول الحصول و محتمل التحقق. و به هر دو تقدير گاه وقوع شرط در زمان حال و حين عقد است،يا زمان آينده و بعد از عقد. و بنابر هر يك از چهار فرض، يا شرط از شروطي است كه مصحح عقد است و در صحت آن دخالت دارد،يعني چيزي را كه به نحوي شرط صحت عقد بوده در عقد آورده و عقد را بر آن معلق مي‌كند يا در صحت آن دخالتي ندارد.
1ـ شرطي كه حصول آن در حال عقد معلوم است. خواه شـرط مصحح عقد باشد مثل
مثل «ان كان لي فقد بعته»و خواه در صحت عقد دخيل نباشد مثل «ان كان اليوم يوم السبت فقد بعته» به عقيده بسياري از فقها مبطل نيست (شهيد اول، بيتا، ج 2، ص 237؛ نجفي، 1981م، ج 29، ص 142). شيخ انصاري پس از بيان اين حكم در مكاسب عده‌اي از بزرگان از قبيل محقق اول، علامه، شهيد اول، شهيد ثاني، محقق ثاني و صيمري را نيز با اين نظر موافق مي‌داند (انصاري، 1374، ج 1، ص 294). دليلي كه بر اين فتوا ذكر مي‌كنند اين است كه طرفين در اين مورد، با اعتقاد به منجز بودن عقد، صيغه را بطور معلق بيان مي‌نمايند و اين تعليق صوري است و مبطل نيست(محقق داماد، 1374، ص 186).
2ـ شرطي كه حصولش در آينده معلوم باشد. خواه مصحح عقد باشد مثل «اگر در بيع سلم قبض ثمن در مجلس صورت گيرد مي‌فروشم» و مي‌دانند كه صورت خواهد گرفت، خواه مصحح عقد نباشد مثل تعليق به طلوع آفتاب، ظاهراً مشمول حكم عدم جواز تعليق كه دانشمندان بر آن اتفاق نظر دارند،بوده و مبطل محسوب مي‌گردد (طوسي، بيتا، ج 3، ص 299؛ شهيد ثاني، بيتا، ج 1، ص 239).
3ـ شرطي كه حصول آن مشكوك است يا مصحح عقد نيست مثل «ان رزقت ولدا آجره»يا مصحح عقد باشد،مثل «ان لم يكن خمراً بعتك»كلام فقها در اين باب مطلق است؛يعني تعليق عقد را بر شرط مجهول الحصول قادح مي‌دانند مطلقاً (شهيد اول، بيتا، ج1، ص 65 و 156).
صورت نخست كه شرط مصحح عقد نباشد،در متيقن و فرد اكمل از معقد اجماع فقهاست كه ادعاي اجماع بر بطلان آن كرده‌اند.اما در موردي كه شرط مصحح عقد باشد شيخ طوسي نقل كرده كهبعضي از اهل سنت قائل به صحت چنين عقدي مي‌باشند.البته ظاهر امر نشان مي‌دهد كه اين رأي اهل سنت مورد پسند شيخ هم بودهاست. اين بسيار مهم است،زيرا كه عمده دليل ما به اشتراط تنجيز و قدح تعليق، اجماع است و با مخالفت شيخ اجماع از بين ميرود (انصاري، 1374، ج 1، ص 295؛ طوسي، بيتا، ج 2، ص 385).
عده‌اي از فقها هم دليل قول به صحتشان را جريان عرف و عادت ذكر كرده‌اند (نائيني، 1418ه، ج 1، ص 255). بعضي حقوقدانان نيز معتقد به بي‌فايده بودن اين تعليق مي‌باشند و صحيح بودن «تعليق ضمان به شرايط صحت» را به عنوان مصداقي بر تأييد خود ذكر مي‌كنند (كاتوزيان، 1376، ص 24).
ج ـ تعليق با لحاظ كردن موضوع
1ـ شرط و تعليقي كه به وجود موضوع راجع است: مفاد عقود و ايقاعات اعم از تمليك يا تسليط و هر چه از اين قبيل باشد،گاه في حد نفسه متعلق به چيزي است كه بدون آن تحقق پيدا نمي‌كند مثل «شرط وجود»؛زيرا تمليك چيزي خواه عين باشد يا منفعت به وجود آن عين،يا منفعت در خارج موقوف مي‌باشد به اين معني كه بايد عين در زماني كه غرض متعاقدين به آن تعلق گرفته است و همچنين منفعت در زماني كه مقصود از آن انتفاع است،موجود باشد و اگر وجود نداشته باشد،ماهيت عقد و ايقاع تحقق نخواهد يافت (بروجرديعبده، 1329، ص 159). تنجيز به اين معني در هيچ يك از معاملات شرط نيست زيرا اگر معلق شود،تعليق آن منافي با مقتضاي عقد يا ايقاع نبوده بلكه بيان واقع است و اگر مقصود تجريد صيغه است از تعليق در مرحله لفظ، اگر چه در عالم معني معلق باشد،دليلي بر آن نداريم. بلكه اين نحو از تعليق، مؤكد مقتضاي معامله است،مگر اينكه گفته شود كه عاقد بايد در حين اجراي عقد، علم به وجود متعلق آن داشته باشد و همچنين در ايقاع كه موهون بودن اين قول در منتهي درجه ظهور است. «پس هر عقد يا ايقاعي متعلق به وجود متعلق است و تعلق به وجود متعلق در آن مطوي است به اين معني كه عاقد لبّاً قصد وقوع آن را بر تقدير وجود دارد و دليلي نداريم بر اينكه تصريح به آن در لفظ مانع بوده و يا ترك آن شرط باشد (كاتوزيان، 1374، ص 113).
2ـ شرط و تعليقي كه بـه كيفيات موضوع راجع باشد. مثل اينكه بگويد «تو را وكيل كردم در فروش اسب، اگر مورد پسند فلاني باشد»،اكثر فقها قائلند كه چنين شرطي تعليق نيست،بلكه قيد تصرف است و عاقد نخواسته است اصل توكيل را معلق بر اين شرط كند؛بلكه مقصود اين بوده كه او را از همان حين اجرايعقد وكيل كرده باشد كه در فلان وقت يا فلان وضع، عمل را انجام دهد. پس منظور از اين شرط،محدود كردن دايره اختيار وكيل است و قيد راجع به تصرف است. پس اگر به همان نحوي كه با وكيل شرط شده است عمل صورت گيرد، معامله نافذ است و الاّ نافذ نبوده بلكه فضولي است (بروجرديعبده، 1329، ص 60). و در صورتي كه تحقق اثر عقد منوط به اراده مديون شود و به صورت دلخواه در آيد،مانند اينكه فروشنده بگويد «قالي خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخيص دهم يا معماري بگويد متعهدم خانه تو را در برابر 10 هزار ريال تعمير كنم به شرط اينكه بخواهم» در اين دو پيمان مالك يا متعهد اراده جدي به بستن عقد ندارد و به همين جهت خود را ملتزم نمي‌سازد و سرنوشت عقد را موكول به تصميم بعدي مي‌كند.پس اين گونه شروط با قصد انشاء منافي است و تعهدي به وجود نمي‌آورد و در عقود معوض، سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف ديگر مي‌شود (كاتوزيان، 1374، ج 1، ص 60).
راهكار عملي در عقد معلق بر شروط مقوم
اگر شرط از شروطي باشد كه بدون آن، عقد و ايقاع، سالبه به انتفاع موضوع مي‌شود،مانند زوجيت كه مقوم انشاء طلاق است و بدون آن طلاق مفهومي ندارد،يا رقيت كه مقوم انشاء عتق است،گفتيم علم به وجود آنها در انشاء معتبر است و با شك در تحقق اين شروط، عقد يا ايقاع محقق نمي‌شود. و به طريق اولي با علم به عدم اينها است كه ولو منجزاً هم انشاء شوند،كافي نيست. حال اگر احياناً نيازمند چنين انشايي شديم مثلاً فردي ادعاي وكالت در تزويج زني براي ما دارد يا زني مدعي زوجيت براي ماست و ما منكر هستيم و مسأله محرز نيست. در اين جا براي خلاصي از نفقه و … براي آزاد بودن زن براي ازدواج با غير، نياز داريم كه احتياط كرده و صيغه طلاق را انشاء كنيم.از طرفي معتقديم كه تعليق انشاء به اين گونه از شروط صحيح نيست كه بگويد «ان كانت فلانه زوجتي فهي طالق»اين جاست كه علما راه‌هايي را پيشنهاد مي‌كنند:
1ـ به شخص ثالثي كه از مسأله بي‌اطلاع است و نمي‌داند كه اين مرد با آن زن نزاع دارد و زوجيت مسلم نيست و خيال مي‌كند كه او زوجه اين مرد است وكالت،در انشاء طلاق دهد. و وكيل در اثر جهل به قضيه و خيال زوجه بودن قصد طلاق جزمي كند (انصاري، 1374، ج 1، ص 298).
3ـ ابتدا معامله را بطور مطلق واقع سازد مثلاً «تو مطلقه هستي» و بار ديگر آن عقد يا ايقاع را بر شرايط صحت معلق نمايد مثل «تو مطلقه هستي اگر پاك باشي» (بروجردي عبده، 1329، ص 161). اما عده‌اي از علما جزم به بطلان چنين عقدي داشته و راهكاري ارائه نمي‌دهند (شهيد اول، بيتا، ج 2، ص 238).
صور گوناگون عقد معلق
الف ـ تعليق با لحاظ زمان جريان آثار
1ـ عقد مشروط به شرط متأخر بر وجه كشف: در اين صورت عقد معلق مانند عقد مشروط به شرط متأخر تصور مي‌شود،يعني پيش از حصول معلق عليه ماهيت و آثار عقد معلق وجود ندارد،اما وقوع معلق عليه همانند شرط متأخر، در تحقق ماهيت عقد و جريان آثار آن از زمان انشاء مؤثر و در عين حال كاشف از آن است. همان طور كه رضاي مالك پس از عقد فضولي، به صورت شرط متأخر كاشف، در نظر گرفته شده است.در نتيجه،وقوع معلق عليه مانند شرط متأخر،زمينه را براي تحقق و جريان آثار آن از زمان انشاء فراهم كرده و كاشف از آن تلقي مي‌گردد. روشن است كه تحليل عقد معلق به اين صورت مخالف با قواعد حقوقي است و نمي‌تواند قابل قبول باشد.در عبارت «شرط متأخر» بين صفت و موصوف تضاد وجود دارد.از اين جهت شرط چون زمينه را براي تحقق مشروط فراهم مي‌كند،اصولاً بايد مقدم بر مشروط باشد،در حالي كه صفت «متأخر» با تقدم شرط مباينت دارد.
2‑ بصورت واجب مشروط : كه نه تنها تحقق كيفيت واجب فعليت ندارد،بلكه حق تحقق ايجاب نيز مشروط است. تعليق در اين صورت،از نوع تعليق در انشاء است در حالي كه در صور ديگر تعليق مربوط به منشأء يعني ماهيت عقد است هر گاه عقد معلق را به اين صورت تصور كنيم،روشن است كه نه پيش از حصول معلق عليه و نه حتي بعد از آن، وجودي براي ماهيت عقد و آثار آن نمي‌توان شناخت و به طريق اولي منافع و نمائات مورد عقد به طرف مقابل منتقل نمي‌شود؛زيرا در اين صورت اصلاً عقدي انشاء نشده است.
3ـ به صورت واجب معلق:در فقه واجب معلق عبارت است از واجبي كه انشاي وجوب نسبت به همه اشخاص مكلف داراي شرايط عمومي به صورت منجز انجام گرفتهباشد، منتها محقق تكليف واجب بر عهده اشخاص، معلق بر امر ديگري شده است؛مانند فريضه حج كه وجوب نسبت به همه مؤمنان انشاء گرديده است،ولي زماني ايشان مكلف به انجام اين فرضيه خواهند شد كه استطاعت مالي و جسمي براي انجام كار پيدا كنند. هر گاه معلق را به اين صورت تصور كنيم،بايد بپذيريم كه هرگز نمي‌توان براي عقد و آثار آن،وجود پيش از حصول معلق عليه تصور كرد.
در بين صور سه گانه عقد معلق، اين صورت سوم با قواعد حقوقي منطبق است (شهيدي، 1377، ج 1، ص 108).
ب ـ تعليق با توجه به ادات شرط
بايد توجه كرد كه تعليق يا صريح مي‌باشد و به وسيله ادات شرط ابراز مي‌گردد،مثل «بعت هذا بهذا ان جاء زيد من السفر» كه به آن تعليق لفظي مي‌گوييم يا معنوي است كه اين نوع از تعليق لازمه كلام است به عبارتي در حكم تعليق است مثل«بعت هذا بهذا يوم الجمعه». كه در اين جمله اگر از ادات شرط استفاده نشده و نگفته «ان كان اليوم، يوم الجمعه»ولي تقييد انشاء به يوم الجمعه و آوردن آن بصورت ظرف تمليك، دليل آن است كه اين تمليك به آمدن جمعه معلق شده است.يعني بر اين فرض تمليك مي‌كند كه جمعه هم اكنون، حين عقد يا در آينده بيايد نه بر فرض ديگر (نائيني، 1418ه، ج 1، ص 253). شاهد بر عدم تفاوت بين دو قسم مذكور از تعليق، فتوايي از علامه و فخر است كه علامه (ره) در «نهايه الاحكام» (علامه حلي، 1348، ج 2، ص 447)و فخرالدين پسر ايشان در «ايضاح الفوائد» (فخر المحققين، 1416ه، ج 2، ص 36)،در اين مسأله كه وارثي گمان داشت كه مورث او مرده و با اين گمان مال او را فروخت و در ظاهر هم به جزم گفت «بعت هذا بهذا»آن دو بزرگوار احتمال داده‌اند كه اين بيع باطل است.به اين دليل كه عقد مذكور در صورت و ظاهر منجزاً انشاء شده،ولي در سيرت و باطن معلق است و گويا گفته «ان مات مورثي، فقد بعتك»و لذا اشكال دارد و اين نمي‌باشد جز از رهگذر تعليقي كه در عبارت ياد شده نهفته است بنابراين بهتر است چنين گفته شود كه اگر عقد را بوسيله ادات شرط يا آنچه كه معناي اين ادات را مي‌رساند بر چيزي معلق نمايند،تعليق صورت گرفته است (انصاري،1374، ج 1، ص295). در اين رابطه عده‌اي از علما بر آنند كه تعليق تنها در صورتي تحقق دارد كه عقد را بوسيله ادات شرط بر چيزي معلق نمايند (سريتي، 1923م، ص 310).
ج ـ تعليق با لحاظ وقوع معلق عليه
1ـ عقد معلق فرضي: در عقد فرضي، قصد طرفين خلق ماهيت عقد بر فرض وقوع معلق عليه است و آنچه طرفين در اين عقد اراده مي‌كنند،اين است كه اگر معلق عليه واقع شود عقد در همان زمان انشاء محقق مي‌گردد. در حقيقت نتيجه تعليق در اين عقد صرفاً نامعلوم بودن تحقق و عدم تحقق ماهيت عقد در زمان انشاي عقد است.اين گونه تعليق مي‌تواند در عالم اعتبار قابل تصور باشد،هر چند كه در عالم تكوين نمي‌تواند تصور گردد. در اين عقد معلق بايد آثار عقد را از زمان انشاي عقد جاري دانست و مثلاً در عقد تمليكي ناقل عين يا منافع و نمائات مورد معامله در فاصله بين انشاء و حصول معلق عليه را متعلق به منتقل اليه شناخت. اين حكم صرفاً بخاطر اراده مشترك طرفين دربارهجريان آثار عقد از زمان انشاء نيست،بلكه از اين جهت است كه مقصود مشترك طرفين، خلق ماهيت در همان زمان انشاء لكن در فرض حصول معلق عليه در آينده است.
2ـ عقد معلق مترتب: در اين عقد اراده طرفين انشاي عقدي است كه پس از حصول معلق عليه محقق مي‌گردد. نتيجه تعليق در اين عقد، تأخير تشكيل عقد تا زمان حصول معلق عليه است در تشكيل اين عقد پس از حصول معلق عليه نيز مانعي بنظر نمي‌رسد؛اما با در نظر گرفتن مفهوم تعليق، ماهيت عقد و چگونگي ارتباط عقد با معلق عليه، عقد معلق و آثار آن را فقط بايد پس از وقوع معلق عليه محقق دانست،نه پيش از آن. اگر چه ممكن است اراده طرفين عقد بر اين تعلق گرفته باشد كه با وقوع معلق عليه عقد و آثار آن از زمان انشاء محقق گردد. زيرا مطابق قاعده و روال جاري در اسباب حقوقي و نظم كلي روابط حقوق، عقود نمي‌توانند نسبت به زمان پيش از رفع مانع خود تأثير كنند،هم چنان كه در زمان پيش از اجتماع همه اجزاء و شرايط خود نمي‌توانند ايجاد اثر كنند. مگر در مواردي كه قانون استثنائاً مقرر كرده باشد. استدلال بر وجود روايات معتبر فقهي كه در موارد مشابه آثار عقد را نسبت به زمان پيش از تكميل و تحقق عقد جاري معرفي كرده است نظير آثار عقد فضولي پس از تنفيذ نسبت به زمان انشاي عقد تا تنفيذ آن و حاكميت شناختن براي اراده در مورد اين گونه آثار و متابعت مبنايي مقررات قانون مدني، در موارد سكوت دربارهاحكام فقهي مسلم يا مشهور، نمي‌تواند موجب قبول اين امر باشد كه حصول معلق عليه بر خلاف قاعده اوليه در حكم كاشف از تحقق عقد و آثار آن در زمان انشاء است. مانند معامله فضولي و مكره و سفيه كه در آنها نظريه كشف بر روايات فقهي معتبر متكي است،زيرا اين استنباط مبتني بر گونه‌اي قياس است كه در حقوق ما حجيت ندارد (شهيدي، 1377، ص 107).
د ـ تعليق در انحلال عقد
مفهوم شرط فاسخ:همان گونه كه طرفين عقد ممكن است اثر عقد را موكول بر شرطي در آينده نمايند، انحلال عقد و از بين بردن تعهد نيز گاهي معلق به وقوع حادثه‌اي در آينده مي‌شود. چنين شرطي را ميتوان شرط فاسخ ناميد.
در قراردادي كه شرط فاسخ آمده است،در اثر تراضي، تعهد به طور منجز ايجاد مي‌شود ولي تحقق شرط، آن را خود به خود از بين مي‌برد.از نظر تحليلي بين ساختمان شروط تعليقي و فاسخ، هيچ تفاوتي وجود ندارد؛زيرا در مورد اخير اثر تراضي در شروط تعليقي ايجاد دين و در شروط فاسخ، انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثي كه دربارهآثار شروط تعليقي عنوان مي‌شود،در شرط فاسخ نيز پيش مي‌آيد (كاتوزيان، 1374، ص 117).
اثر شرط فاسخ: تعهدي كه در آن شرط فاسخ آمده، هر چند در خطر زوال قرار گرفته
است،ولي نافذ و قابل اجرا مي‌باشد.يعني بايد گفت شرط فاسخ، انحلال تعهد موجود و قابل مطالبه را معلق مي‌كند. اين تعليق در قراردادها با چهره تعليق در انفساخ عقد ظاهر مي‌شود و انحلال تعهد در آن تبعي است براي مثال، بانكي به بازرگاني مبلغي وام مي‌دهد و در قرارداد وام،براي پرداخت بدهي اقساط ماهيانه معين مي‌شود؛به گونه‌اي كه پس از دو سال تمام دين تأديه شود و در آن شرط مي‌كنند كه تأخير در پرداخت هر يك از اقساط تا ده روز سبب انفساخ قرارداد وام و حال شدن اقساط باقي مانده مي‌شود.
در اين جا انفساخ عقد و انحلال تعهد وام دهنده در اينكه پيش از فرار رسيدن موعد، آن را مطالبه نكند، معلق به تأخير در پرداخت هر يك از اقساط است. پس اگر شرط تحقق پذيرد،تعهد از بين ميرود و اقساط حال مي‌شود،اما اگر تأخيري رخ ندهد،تعهد نيز از خطر زوال مي‌رهد و وام دهنده را تا پايان مدت، ملزم به رعايت قرارداد مي‌كند.در حالي كه در شرط تعليق، تحقق نيافتن آن، زمينه و مقتضاي ايجاد تعهد را از بين مي‌برد. در اين فرض كه اجراي تعهد استمرار دارد،اثر تحقق شرط فاسخ، بي‌گمان ناظر به آينده است و در گذشته اثر ندارد ولي در فرضي كه تعهد به گونه‌اي قاطع پيش از تحقق شرط، ايجاد و اجرا شود. در گذشته نيز مؤثر است.براي مثال اگر اسبي به مبلغ معين و پيش از آغاز مسابقه فروخته شود و در آن بيايد كه «اگر اسب در مسابقه برنده نشود،بيع منفسخ است» تحقق شرط فاسخ سبب انحلال تمليك پيشين مبيع و ثمن و در نتيجه ايجاد الزام به بازگرداندنآنهاست. اثر اصلي بيع با وقوع عقد، بي‌درنگ محقق مي‌شود و اگر حادثه‌اي بتواند در آن اثر كند در گذشته مؤثر افتاده است.
در نتيجه بايد پذيرفت كه اثر تحقق و زوال شرط فاسخ، جز در موارد استثنايي كه طبيعت انحلال عقد و نفوذ شرط ايجاب مي‌كند،به آينده نظر دارد و در گذشته بي‌اثر است.
شرط فاسخ قهقرايي:آنچه گفته شد،درباره اثر طبيعي شرط فاسخ است،ولي دو طرف تعهد مي‌توانند آثار شرط را به تراضي در خصوصگذشته نيز مؤثر سازند، به گونه‌اي كه تحقق شرط باعث حذف كامل تعهد در رابطه با آنان شود و همه چيز را به جاي خود برگرداند و انتقاد آن، تعهد را از آغاز ايجاد بي‌قيد و بسيط كند.منتها بايد افزود كه شرط فاسخ با اثر قهقرايي در حقوق شايع نيست و در قراردادها به طور معمول يا حق خيار شرط مي‌شود يا حادثه‌اي سبب انفساخ عقد مي‌گردد.اما در حقوق فرانسه شرط فاسخ نيز مانند شرط تعليق اثر قهقرايي دارد (كاتوزيان، 1374، ص 118 به بعد).
ه ـ تعليق بر مشيت
عده‌اي قائل به جواز چنين تعليقي شده‌اند و استدلال مي‌آورده‌اند كـه فروشنده، جاهل
به ثبوت و اصل وجود مشيت در حال عقد است و نمي‌داند كه طرف مقابل طالب و خواستار آن هست يا نيست؟ از طرفي طرفين يا لااقل فروشنده نمي‌داند كه تا آخر عقد اين مشيت باقي خواهد ماند يا نه و چون جاهل است جازم نيست لذا اين منافي با جزم است و مردود مي‌باشد (علامه حلي، بي تا، ج 1، ص 462).
عده‌اي ديگر از فقها مي‌گويند هيچ فرقي بين تعليق بر شرط و صفت با تعليق بر مشيت نيست مگر از جهت تبرك و تيمن. زيرا تعليق ماضي آن هم بر مشيت الهي هيچ معنايي ندارد و تعليق آينده بر مشيت الهي مقبول نيست،زيرا خداوند خواسته ما الفاظ را اين طور بكار ببريم،ديگر نيازي نيست كه دوباره بر مشيت الهي معلق شود (نجفي، 1981م، ج 32، ص 81).
ناگفته نماند كه در مبسوط و خلاف آمده طلاق و عتق مي‌توانند بر مشيت الهي معلق شوند و استثناء هستند.در «نهج‌الفقاهه» نيز آمده اگر عقد مطلق باشد و به مشيت مشتري هم مقيد نباشد،ولي ذاتاً به آن معلق باشد. زيرا در عقود، قبول متوقف بر مشيت مشتري خواهد بود و بدون آن نه قبولي هست نه عقدي و نه بيعي.و در غير اين صورت ايقاع است نه عقد،و اين خلاف فرض است (حكيم، بيتا، ص 107).
نتيجه‌آنكه،آنچه تاكنون مورد بحث و بررسي قرار گرفتيكي از اقسام عقود به نام «عقد معلق» است. در ميان فقها و حقوقدانان پيرامون صحت و عدم صحت عقد معلق نظرات مختلفي وجود دارد. عده‌اي قائل به صحت آن بوده،ادله‌اي در اثبات آن ارائه نموده و حتي ادعاي اجماع بر آن مي‌كنند.عده‌اي ديگر از اعاظم فقها، قائل به صحت عقد معلق بوده و اعتبار تنجيز در عقد را انكار مي‌نمايند كه به نظرمي‌آيدقول اخير، اقوي باشد. اما در ميان نظرات ارائه شده از سوي شارحان قانون مدني راجع به ديدگاه قانون مدني، دو نظريه بيان شده است. يك گروه قائلند به اينكه قانون مدني بطور مطلق هرگونه تعليق در عقد را مبطل دانسته و قائلان نظر دوم مبطل بودن عقد معلق را نپذيرفته‌اندو جز در مواردي كه قانون صريحاً بطلان آن را بيان داشته،بقيه موارد را صحيح مي‌دانند.
ممكن است قائلان به صحت، دليلشان طبق مبنايي باشد كه در اصل 167 قانون اساسي جمهوري اسلامي به آن تصريح شده و آن عبارت است از «قاضي موظف است كه كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد به استناد منابع معتبر اسلامي يا فتواي معتبر حكم قضيه را صادر كند و نمي‌تواند به بهانه سكوت يا نقض اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.» طبق اصل مذكور بايد در چنين مواردي به فتواي معتبر رجوع نمود و همان گونه كه بيان شد،نظر مشهور عدم صحت عقد معلق مي‌باشد.لذا بايد گفت عقد معلق باطل مي‌باشد. اما با توجه به عدم تصريح قانون مدني به بطلان عقد معلق و شمردن آن در رديف اقسام عقود، و نظر علمايي كه قائل به صحت چنين عقدي مي‌باشند،با دلايل ارائه شده ما را به تأمل وا مي‌دارد. و حكم در مسأله را مشكل مي‌نمايد. بهتر است كه محققان و فقهاي عظام دلايل صحت و بطلان عقد معلق را به صورت كامل و همه جانبه مورد بررسي و تحقيق قرار داد،و مباني خود را براي شارحان قانون مدني و نويسندگان حقوق مدني مطرح كنندو مجموعه اين آراء و نظرات در اختيار قانونگذار قرار گيرد تا قوانين روشني در اين مورد تدوين گردد.
به نظر نگارنده، از آن جا كه در قانون مدني و فقه اماميه عقد معلق با تعليق در انشاء باطل و عقد معلق با تعليق در منشأء صحيح است،با اين تفصيل نيازي به بررسي حكم تعليق در تك تك عقود نمي‌باشد.چرا كه حكم كلي مشخص است؛با اينكه در حقوق مدني اين مسأله به دقت مورد بررسي قرار نگرفتهاست.چرا كه نويسندگان حقوق مدني ايران بطور مطلق عقد معلق را صحيح دانسته‌اند،بدون اينكه بين عقد با تعليق در انشاء و عقد با تعليق در منشأء تفاوتي ذكر نمايند.
منابع و مآخذ
امامي، حسن، حقوق مدني، تهران، كتابفروشي اسلاميه، چاپ 14، 1373
انصاري، مرتضي بن محمد امين، المكاسب، قم، دهاقاني، چاپ سوم، 1374
بروجرديعبده، محمد، حقوق مدني، تهران، كتابفروشي محمد علي علمي، 1329
جر، خليل، فرهنگ لاروس، ترجمه: حميد طبيبيان، تهران، اميركبير، چاپ ششم، 1375
جعفري لنگرودي، محمد جعفر،تأثير اراده در حقوق مدني، تهران، دانشكده حقوق و علوم سياسي اقتصادي، 1340
همو، ترمينولوژي حقوق، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ نهم، 1378
جهان بخش، ولي‌الله، فرهنگ بيان، بيجا، دنياي مطبوعات و انتشارات حجتي، 1361
حائري، علي، شرح حقوق مدني، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1376
حكيم، محسن، نهج‌الفقاهه، تعليقه:علي كتاب البيع من المكاسب، نجف، الطبعه العلميه، بيتا
الحلي، مهدي‌بن‌علامه، ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، چاپ اول، بيجا، مؤسسه صادق(ع)، 1416ه
همو، شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، قم، استقلال، چاپ چهارم،1415ه
خراساني، محمد كاظم، حاشيه كتاب المكاسب، بيجا، وزارت ارشاد اسلامي، چاپ اول، 1406هـ
خويي، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه في المعاملات، قم، مؤسسه انصاريان، بيتا
دهخدا، علي اكبر، لغتنامه، بيجا، مؤسسه لغتنامه دهخدا، بيتا
سريتـي، عبدالودود محمـد، تاريخ الفقه الاسلامي و نظريـاته العامـه، بيروت،
دارالنهضه العربيه، 1923م
سعدي، ابوحبيب، القاموس الفقهيه لغةو اصطلاحاً، دمشق، دارالفكر، چاپ دوم، 1408ه
شهيدي، مهدي، تشكيل قرار دادها و تعهدات، تهران، حقوقدان، چاپ اول، 1377
صفي پور، عبدالرحيم بن عبدالكريم، فرهنگ عربي منتهي الارب في اللغه العرب، بيجا، كتابخانه سنايي، بيتا
طباطبايي يزدي، محمد كاظم، عروة الوثقي، قم، دارالتفسير، چاپ ششم، 1378
طوسي، ابن جعفر محمد بن حسن، المبسوط في الفقه الاماميه، بيجا، مكتبه الرضويه لاحياء، آثار الجعفريه، بيتا
العاملي، زين الدين بن جبعي ، مسالك الافهام في شرح شرايع الاسلام، قم، دارالهدي، بيتا
عاملي، محمد بن مكي ، القواعد و الفوائد في الفقه و الاصول العربيه، قم، مكتبه المفيد، بيتا
عبدالناصر، جمال، موسوعه الفقه الاسلامي، بيجا، بي‌نا، بيتا
علامه حلي، حسن بن يوسف، تذكره الفقهاء، بيجا، بيتا، بي‌نا
همو، نهايةالاحكام، قم، مؤسسه اسماعيليان، 1348
عميد،موسي، هبه و وصيت در حقوق مدني ايران، بيجا، بي‌نا، 1342
كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني نظريه عمومي تعهدات، تهران، نشر يلدا، چاپ اول، 1374
همو، حقوق مدني قواعد عمومي قراردادها، تهران، شركت انتشار با همكاري بهمن برنا، چاپ سوم، 1374
محقق داماد، مصطفي، بررسي فقهي حقوق خانواده نكاح و انحلال آن، بيجا، نشر علوم اسلامي، چاپ پنجم، 1374
المراغي، عبدالفتاح بن علي، عناوين، قم، موسسه النشر الاسلامي، 1417هـ
موسوي‌الخميني، روح الله، البيع، قم، مهر، بيتا
نائيني، محمد حسين، منيتهالطالب في شرح المكاسب، قم، مؤسسه النشر الاسلامي، چاپ اول، 1418ه
نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، بيروت، داراحياء التراث العربي، چاپ هفتم، 1981م
منبع:
http://www.isu.ac.ir/publication/neda-ye-sadiq/Neda-ye-Sadiq_37-38/Neda-ye-Sadiq_37-3803.htm
برچسب ها:بررسي احكام و آثار, شرايط صحت عقد, عقد, عقد معلق, معلق در فقه