قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده » بخش اول
منابع مقاله:
در ادامه بحث از قواعد فقهی در باره ضمان قهری (لزوم جبران خسارت) نوبت به قاعده مایضمن می رسد. دراین شماره ،بخش اول این قاعده را با مباحث ذیل ملاحظه می کنید:
1.اهمیت قاعده
2. جایگاه قاعده
3. تقریر محل بحث
4. مفهوم ضمان
الف)واژه ضمان درلغت
ب)ضمان در اصطلاح
ج)اقسام ضمان
د)مفهوم ضمان در قاعده
5. ادله قاعده
الف) اجماع
ب) عموم (الناس…)
ج) قاعده (علی الید)
د) صحیحه جمیل
ه) قاعده اقدام
و) قاعده احترام مال مسلمان
ز) قاعده (لاضرر)
ح)سیره عقلا
اهمیت قاعده
قاعده مورد بحث درحل و فصل روابط مالی اقتصادی نقش غیر قابل انکاری دارد زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانات و مسوولیت های قهری ریشه دراین مبحث دارد.
جهت روشن شدن اهمیت و کارایی این بحث، شایسته است به پاره ای از پرسش ها که پاسخ آنها دراین قاعده نهفته است، اشاره کنیم:
1. آیا میان علم هریک از دو طرف دادوستد به فساد عقد و یا جهل، درتحقق ضمان، تفاوتی هست ؟ به عبارت دیگر آیا با آگاهی فروشنده از بطلان عقد بیع هنگام فروش، باز مشتری ضامن مبیع است؟ یا،اگر مشتری می داند عقد بیع باطل است، با این حال بهای مبیع را به فروشنده می پردازد ،بازهم فروشنده ضامن است ؟
2. اگر علم و جهل طرفین عقد، در بود و نبود ضمان تاثیردارد، درصورتی که یکی عالم به فسادو دیگری جاهل به آن است، حکم چه می شود؟
3. آیا درضمان نسبت به این که فساد عقد از چه ناحیه ای است، فرق می کند؟ چرا که گاهی عقدبه جهت رعایت نشدن شرایط عقد و عوضین و متعاقدین باطل است و گاه بطلان به جهت نبودشرایط از سوی یکی از این سه امر فاسد است.
4. آیا این قاعده درمورد ایقاعات فاسدی که صحیح آنها موجب ضمان است، جریان دارد؟
5. آیا قاعده، افزون برضمان اصل عین، منافع آن را نیز مورد ضمان قرار می دهد؟
6. در صورتی که پاسخ سوال فوق مثبت باشد، تفاوتی میان منافع مستوفات(استفاده شده) بامنافع غیر مستوفات هست ؟
7. آیا قاعده، ضمان اعمال انسان را نیز فرا گیر است؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد، تفاوتی میان بنده و آزاد هست ؟ از سوی دیگر تفاوتی میان اعمال مستوفات و غیر مستوفات وجوددارد؟
8. و معیار عقدی که اگر صحیح آن ضمان آور باشد، فاسدش نیز ضمان آور است، چیست؟ به عبارت دیگر آیا ملاک عقد نوعی است یا صنفی و یا شخصی؟
9. آیا قاعده شامل تلف واتلاف می شود یا ویژه موارد تلف است؟
جایگاه قاعده «مایضمن»
در مباحث گذشته گفته شد که قواعد نگاران، قواعد فقهی را از جهات گوناگون ،به اقسام مختلف تقسیم کرده اند. برای شناسایی جایگاه قاعده ما یضمن درمیان دیگر قواعد فقهی وبرخی از ثمرات فقهی آن، لازم است به تقسیم بندی قواعد فقهی اشاره اجمالی داشته باشیم:
الف) قواعدی که در تمامی ابواب فقه جاری است و در اصطلاح فقیهان از آن با نام قواعد عامه یاد می شود مانند قاعده لاحرج ولاضرر.
ب) قواعدی که تنها در ابواب عبادات جریان دارد مانند قاعده فراغ، لاتعاد ومن ادرک.
ج) قواعدی که ویژه معاملات به معنای خاص به کار گرفته می شود مانند قاعده تلف مبیع درزمان خیار.
د) قواعدی که درتمامی ابواب معاملات جریان دارد مانند قاعده لزوم و العقود تابعه للقصود.
ه) قواعدی که اختصاص به باب قضا دارد مانند البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر.
و) قواعدی که تنها در احکام جزایی کاربرد دارد مانند:الحدود تدرء بالشبهات .
این تقسیم بندی به لحاظ قلمرو و دایره کارکرد قواعد بود.دو تقسیم دیگر در قواعد فقهی وجود دارد: یکی به لحاظ نوع شبهه ای که برای استنباط حکم آن، به قاعده مراجعه می شود که قاعده گاه در شبهات موضوعی و حکمی جریان دارد مانند قاعده میسور و عسر و حرج و گاهی قاعده فقهی ویژه شبهات موضوعی است مانند قاعده فراغ، تجاوز و حلیت.
تقسیم دیگر به لحاظ مدرک قاعده است زیرا برخی از قواعد افزون برمحتوا که مدلول و مستفاداز ادله شرعی است، الفاظ آنها نیز از آیات یا روایات گرفته شده مانند قاعده لاضرر و لاتعاد یااین که الفاظ آنها از آیات و روایات گرفته نشده . فقها از این قواعد با نام قواعد مصطیده یادمی کنند مانند قاعده تقدیم اهم برمهم.
جایگاه قاعده مایضمن درتقسیم اول بند چهارم(د) است زیرا این قاعده در بیشتر باب های معاملات به معنای عام کاربرد دارد. نسبت به تقسیم دوم جایگاه قاعده، بخش اول است.
در تقسیم سوم، قاعده مایضمن دربخش دوم جا دارد زیرا الفاظ این قاعده درهیچ آیه یا روایتی وارد نشده. ازاین رو بحث و تحقیق از الفاظ آن بی فایده است. تفصیل این بحث خواهدآمد.
تقریر محل بحث
ازجمله مباحث مقدماتی که لازم است پیش از هر بحث علمی بررسی شود،تقریر محل نزاع است زیرا روشن نشدن موضوع، سبب خلط مبحث و در نتیجه گم شدن مطلب خواهد شد. از این رو شایسته است جهت تقریر محل نزاع نکاتی مورد دقت قرار گیرد:
1. قاعده مورد بحث با دو عبارت در کلام فقها آمده است:
الف) کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ب) مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ثمره فقهی این اختلاف این است که اگر عبارت اول را بپذیریم، قاعده ویژه عقودی خواهد بودکه صحیح آن ضمان آور است و ایقاعات را فراگیر نخواهد بود و اگر عبارت دوم را بپذیریم،افزون بر عقود، ایقاعاتی که صحیح آنها ضمان آور است، داخل در بحث خواهد بود.
از آن جا که این قاعده از قواعد مصطیده است و متخذ از آیات و احادیث نیست، معیار، دلالت ادله قاعده است و چون به نظر می رسد مدلول ادله اعم از عقود و ایقاعات باشد(این بحث دربخش دوم مقاله به تفصیل خواهد آمد) عبارت دوم برگزیده شد.
2. این قاعده از دو کلی ایجابی (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وسلبی(وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) تشکیل شده که در کلام فقها از کلی ایجابی به اصل قاعده و از کلی سلبی به عکس قاعده تعبیر می شود.
مناسب با این مقاله بحث از اصل قاعده است زیرا موضوع بحث چیزهایی است که موجب ضمان قهری است () و اما عکس قاعده باید درمباحث مربوط به مسقطات ضمان موردبحث قرار گیرد.
3. فقها برخی از مباحث را که بیشتر مربوط به الفاظ قاعده است، مانند این که معنای با در«بصحیحه» سببیت است یا ظرفیت و همانند آن را مورد بحث قرار داده اند ولی چون این قاعده مصطیده است، مباحث لفظ ی آن ثمره فقهی ندارد. ازاین روچنین مطالبی مورد بحث قرار نمی گیرد.
مفهوم ضمان
نسبت به مفهوم و مقصود از ضمان در قاعده میان فقها اختلاف است. ازاین رو روشن شدن این مطلب لازم به نظر می رسد.
نقد و بررسی حقیقت ضمان و مطالب مربوط به آن بسیار زیاد است. دراین جا به اختصار به برخی از موارد اشاره می شود:
الف) واژه ضمان
در این که ضمان از ضم گرفته شده و یا ازضمن لغوی ها اختلاف کرده اند.برخی آن را از ضم دانسته اند. بنابر این معنای لغوی ضمان، ضم چیزی به چیز دیگر است. بعضی دیگر آن را ازضمن گرفته اند از جمله صاحب قاموس می نویسد:
ما جعلته فی وعاء فقد ضمنته ایاه و قال: ضمن الشی ء کعلم ضمانا و ضمنا فهو ضمین().
در تاج العروس آمده است: ویقال: ضمن الشی ء بمعنی تضمنه و منه قولهم: مضمون الکتاب().
همچنین درلسان العرب و بسیاری از دیگر ارباب لغت ضمان را از ماده ضمن گرفته اند. بنابراین نون از حروف اصلی به شمار می آید.
ب) ضمان در اصطلاح فقها
اختلاف اهل لغت، در فقه راه پیدا کرده. از این رو بیشتر فقهای اهل سنت ضمان را به معنای ضم ذمه ای به ذمه دیگر دانسته اند. بنابراین ضمان از نظر آنها با ضامن شدن شخصی از کسی دیگر، ذمه مضمون له(ضامن شده) به ذمه ضامن منتقل نمی شود بلکه این دو نسبت به موردضمان اشتراک خواهند داشت. اما فقهای شیعه و برخی از فقهای اهل سنت مانند ابو لیلی و ابوثور و داود () براین باورند که ضمان از ضمن است و در نتیجه با ضامن شدن، ذمه مضمون له به ذمه ضامن منتقل می شود. این بحث آثار فقهی فراوانی دارد که از حوصله این نوشته خارج است.
ج) اقسام ضمان ضمان
از جهات گوناگون قابل تقسیم است. مربوط به این بحث، این است که ضمان ناشی ازعقد و قرارداد است که از آن در فقه به ضمان عقدی و درحقوق به مسوولیت قراردادی تعبیرمی شود که خود اقسامی دارد و ربط ی به بحث ما ندارد یا این که ضمان ناشی از اثر و نتیجه اجتماعی عمل و کاری است که درخارج محقق شده و هیچ گونه توافقی نسبت به ضمان نشده.از این ضمان در فقه به ضمان غیر عقدی و درقانون مدنی مسوولیت قهری یا مسوولیت خارج از قرارداد نام برده می شود.
این بخش از ضمان، موضوع این سلسله مقالات را تشکیل می دهد.
قاعده مایضمن به لحاظ این که دو طرف عقد نسبت به ضمان مثل یا قیمت هیچ گونه اقدامی نکرده اند و آنچه مورد توافق آنها بوده، اقدام و توافق نسبت به ضمان مسمی ،آن هم در ضمن عقد صحیح بوده، داخل درضمانات قهری و غیر عقدی است. البته صدر قاعده ، یعنی جمله مایضمن بصحیحه داخل در ضمان عقدی و توافقی است. از این رو می توان گفت: این قاعده پل ارتباط ی است میان ضمانات عقدی و توافقی با ضمانات قهری و خارج از عقد هرچند درپاره ای از موارد این قاعده خارج از ضمان های قهری است مانند صورتی که هریک از دوطرف عقد با آگاهی از فساد عقد اقدام برآن کنند. در این صورت ضمان، ناشی از اقدام طرفین عقد است، اگر چه عقد فاسد است.
د) مفهوم ضمان در قاعده
آیا ضمان در قاعده درصدر و ذیل به یک معناست؟
اگر ضمان در جمله (یضمن بفاسده) به معنای معروف باشد یعنی برعهده قرار گرفتن تدارک چیزی که در دست انسان تلف شده است با معنای ضمان در جمله صدر یعنی مایضمن بصحیحه تفاوت دارد چون در بیع صحیح چیزی به ذمه نمی آید، مگر کلی یا نسیه باشد. اما درداد وستدهای شخصی مبیع از ملک فروشنده به ملک خریدار و بها ازملک خریدار به ملک فروشنده منتقل می شود و چیزی به ذمه نمی آید.
اگر ضمان در جمله (یضمن بصحیحه) عبارت باشد از تحقق خسارت درمال شخص اعم از این که به ذمه بیاید یا نه دراین صورت ممکن است گفته شود: چنین معنایی درعقد صحیح نیزممکن است.
لیکن به نظر می رسد این معنا اشکالاتی دارد و صحیح همان معنای معروف است هرچند این معنا در عقد صحیح راه نداشته باشد. بنابراین ضمان در عقد صحیح با ضمان در عقد فاسد به دومعناست و بسیاری از فقها از جمله آیه لله حکیم و محقق مامقانی درحاشیه برمکاسب این نظررا پذیرفته اند ().
ادله قاعده
فقها در مقام استدلال براین قاعده، به ادله گوناگونی تمسک جسته اند از جمله:
الف) اجماع
بسیاری از فقها یکی از ادله قاعده را اجماع ذکر کرده اند. صاحب جواهر درشرح کلام محقق مبنی بر ضمان مقبوض به عقد فاسد می نویسد:
خلافی را دراین حکم نیافتم، بلکه دوقسم اجماع(منقول و مستفیض) برآن قائم شده است(). افزون بر ایشان صاحب عناوین ()، صاحب ریاض ()، شهید ثانی () ومحقق اردبیلی() نیز ادعای اجماع کرده اند.
نقد و بررسی:
استدلال به اجماع دراین مساله، نادرست به نظر می رسد زیرا:
این اجماع مدرکی است چون بسیاری از مدعیان اجماع از جمله صاحب جواهر پس ازگزارش اجماع، به روایات () و دیگر ادله تمسک جسته اند. بنابراین چنین اجماعی نمی تواند کاشف از قول معصوم باشد.
ب) عموم «الناس مسلطون علی اموالهم»
قاعده سلطنت که مدلول روایت است، بر تسلط صاحبان اموال برمال هایشان دلالت دارد و این سلطنت حال بقا و ثبوت مال و حال تلف را شامل می شود.
توضیح:
هرمالی دارای سه جهت جداگانه است که هریک از آنها مورد توجه مالک است:
1. اوصاف شخصی و عینی
2. جهت مثلی بودن دراموال مثلی
3. جهت مالیت هرمال.
این قاعده، سلطنت مالک را نسبت به هرسه جهت ثابت می کند. با بقای مال باید براساس این قاعده هرسه جهت به مالک داده شود. اما در صورت تلف شدن، هرمقدار از این سه خصوصیت که ممکن است، باید به مالک مسترد شود. از این رو اگر درمال مثلی رد مثل ممکن است، افزون بر خصوصیت مالیت، مثلیت آن باید رعایت شود و اگر ممکن نیست، مالیت آن باید به مالک داده شود. درهر صورت درمورد بحث اگر مالی به عقد باطل گرفته شود، گیرنده آن قهرا ضامن هر سه جهت است و اگر تلف شود، ضامن مثلیت و مالیت یا تنها ضامن مالیت است.
نقد و بررسی :
استدلال به قاعده سلطنت برای اثبات قاعده مایضمن از سه جهت اشکال دارد:
1. مستند این قاعده روایت نبوی در غوالی اللئالی است که سند ندارد.
قال (ع): الناس مسلطون علی اموالهم (). رسول خدا(ص) فرمود: مردم برمال هایشان تسلط دارند.
ادعای جبران ضعف سند به عمل مشهور، اولا مبنایی است زیرا برخی این مبنا را قبول ندارند.ثانیا به فرض قبول مبنا، جبران ضعف سند به عمل مشهور در جایی است که روایت سند داشته باشد ولی راویان آن ضعیف باشند اما در مرسلات، این مبنا راه ندارد. ثالثا عمل مشهور به این روایت ثابت نیست.
2. استدلال به این روایت درصورتی صحیح است که مدلول آن اثبات سلطنت مالک برمال باشد اما اگر مدلول روایت تنها نفی حجر مالکان نسبت به اموالشان باشد، استدلال ناتمام خواهد بود.
آخوند خراسانی درباره مدلول روایت می نویسد:
روایت برای بیان سلطنت مالک در برابر محجور نبودن او وارد شده، نه برای تشریع انواع سلطنت ().
بنابراین مدلول روایت این است که مالک نسبت به تصرفات، محجور و ممنوع نیست و کسی حق مزاحمت او را ندارد و ربطی به جعل سلطنت ندارد.
3. برفرض تنزل از دو اشکال، موضوع سلطنت مستفاد از روایت مال است. پس اگر مال تلف شد، موضوع سلطنت منتفی شده است و با حدیث، مالی ثابت نمی شود تا با مالک ارتباط پیداکند و در نتیجه باحدیث، سلطنت او برمال ثابت گردد.
اشکال:
قاعده سلطنت قاعده ای عقلی و عقلایی است که مورد امضای شارع نیز قرار گرفته وعقلا گیرنده مال را دراین موارد، ضامن می دانند.
جواب:
اگر مدرک ضمان، قاعده عقلی و عقلایی باشد، اطلاق لفظ ی ندارد تا در موارد شک به اطلاقش تمسک شود بلکه باید به قدر متیقن بسنده شود و قدر متیقن صورتی است که مال باقی باشد.
ج) قاعده علی الید
یکی دیگر از ادله قاعده مایضمن قاعده علی الید است که مستفاد از نبوی مشهور علی الید مااخذت حتی تودی است . ()
این قاعده دلالت دارد هردستی، نسبت به آنچه می گیرد، ضامن است و این ضمان اطلاق دارد وپس از تلف آن را نیز فرا گیر است. بنابراین هردستی، ضامن مالی است که با عقد فاسد، دادوستد شده است اگر باقی است، عین آن را و اگر تلف شود، مالیت آن را باید به صاحبش مستردکند.
نقد وبررسی:
ممکن است بر این استدلال اشکال شود که درمدلول و مفاد حدیث علی الیدمبانی مختلفی وجود دارد از جمله:
الف)
برخی براین باورند حدیث علی الید تنها برحکم تکلیفی دلالت دارد زیرا جمله خبریه درمقام وجوب است وقرینه آن حتی تودی است. بنابراین حدیث نسبت به ضمان که حکم وضعی است، اجنبی می باشد.از جمله فقیهانی که این باور را پذیرفته اند، محقق نراقی ()و ایروانی () هستند با این تفاوت که محقق نراقی کلمه حفظ را در تقدیر می گیرد ومی نویسد: روایت، دلالت بروجوب تکلیفی حفظ مال دارد، ولی محقق ایروانی می گوید: «روایت دلالت بروجوب تکلیفی رد مالی دارد که با عقد فاسد گرفته شده است.»
این مبنا باطل است زیرا اولا نیازمند تقدیر است و تقدیر گرفتن خلاف اصل می باشد. ثانیا با ظهور علی الید که دلالت کننده برحکم وضعی و قراردادن برعهده است مخالفت دارد.در هرصورت مدعا را که اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد است، ثابت نمی کند.
ب)
مبنای دوم درحدیث علی الید وجوب پرداخت بدل است. البته بدل به حسب مواردتفاوت نمی کند. گاهی بدل حیلوله و گاهی بدل واقعی و گاهی بدل مسمی (ثمن دربرابر مبیع)است. براین مبنا حدیث برضمان دست گیرنده دلالت نمی کند تا نسبت به مقبوض به عقدفاسد، ضمان ثابت شود.
این مبنا افزون براین که دلالت برمدعا ندارد، نادرست نیز هست زیرا:
اولا، وجوب پرداخت بدل جز در بدل مسمی پیش از تلف شدن معنا ندارد زیرا بدل حیلوله ونیز بدل واقعی که پرداخت مثل و یا قیمت است هنگامی واجب می شود که دسترسی به اصل مال ممکن نباشد. بنابر این معنای روایت تعلیق برتلف است. یعنی اگر در دست گیرنده تلف شود، ضامن است. بی تردید تعلیق و تقدیر لوتلف خلاف اصل است.
ثانیا، بنا براین که معنای روایت وجوب رد بدل باشد، بیان غایت، لغو خواهد بود زیرا پرداخت بدل همیشه پس از تلف است و نیازی به ذکر غایت نیست.
ثالثا، روایت ظهور دارد درامر فعلی ضمان و حمل آن برضمان پرداخت بدل به شرط تلف شدن مال، خلاف ظهور «علی الید» است.
ج)
مبنای سوم در مفاد روایت این است که روایت دلالت دارد براثبات ضمان برهرکسی که برمالی از غیر راه شرعی استیلا پیدا کند و مقصود از ضمان نیز این است که آن شیء برعهده وذمه است به گونه ای که این عهده آثاری را در پی دارد مانند وجوب تکلیفی حفظ و رد آن،اشتغال ذمه به مثل درمثلیات و به قیمت در قیمیات، و جبران خسارت و پرداخت بدل درصورت تلف شدن و مانند اینها.
ازجمله بزرگانی که این مبنا را در مدلول علی الید پذیرفته اند، شیخ انصاری و محقق اصفهانی است. شیخ پس از پاسخ اشکالاتی بردلالت علی الید براحکام وضعی ()، می نویسد:
همانالفظ علی دراین روایت برای استقرار آن شی ء گرفته شده برعهده است، اعم از این که آن چیزعین باشد یا دین .بدین جهت استدلال به این روایت برضمان صغیر و مجنون اگر دستشان ضعیف نباشد نیکوست ().
این احتمال از احتمالات دیگر به واقع نزدیک تر و از اشکالات دورتر به نظر می رسد. براساس این احتمال، دلالت روایت بر ضمان مقبوض به عقد فاسد تمام است زیرا آنچه درعقد فاسد ردو بدل شده، از راه غیر شرعی بوده است درنتیجه گیرنده نسبت به آن ضامن است. اگر خودشی ء باقی است، ضمن وجوب حفظ، باید آن را رد کند و اگر دسترسی به آن ممکن نیست ،بدل حیلوله و اگر تلف شده، بدل حقیقی درمثلی، مثل و در قیمی، قیمت و اگر خسارت وارد شده،باید جبران خسارت شود.
ممکن است براین مبنا از جهت ضعف سند روایت اشکال شود. اما از آن جا که سند روایت،پیش از این 18 به تفصیل بررسی شده است و براساس برخی از مبانی، قابل اعتماد و برخی ازمبانی، غیر قابل اعتماد می باشد که از تکرار آن خودداری می شود.
بنابر این برمبنای کسانی که سند روایت مورد قبول است، دلالت آن نیز برمدعا تمام خواهدبود.
اشکال دیگری که ممکن است براین مبنا وارد شود، لزوم تقدیر است زیرا ضمان دراین روایت مغیا شده به رد همان شیء گرفته شده و اگر مال تلف شده باشد، ادای آن ممکن نیست.
بنابر این باید در غایت تصرف شود و گفته شود: مقصود از حتی تودی اعم است از ردهمان مال اگر باقی است یا مثل آن در مثلیات و قیمت آن در قیمیات اگر تلف شده باشد.
پاسخ:
اگرچه براین مبنا چنین اشکالی وارد است، لیکن ارتکاز عقلا دراین گونه عبارات اعم است از رد شی ء گرفته شده اگر باقی باشد یا مثل و قیمت آن اگر تلف شده باشد پس این اشکال وارد نخواهد بود.
موید این مبنا آن است که تمام فقها از این روایت مستقیما و یا به تبع حکم تکلیفی وجوب رد یاوجوب حفظ حکم وضعی ضمان را استفاده کرده اند.
تنها اشکال وارد این است که برمبنای شیخ که احکام وضعی را منتزع از احکام تکلیفی می داندباید در این جا حکم وضعی ضمان را منتزع از حکم تکلیفی بداند. پس معلوم می شود شیخ در این جا برخلاف مبنای اصولی مشی کرده ولی این اشکال متوجه شیخ است، نه اصل مطلب.
د) صحیحه جمیل:
روایاتی دلالت دارند اگر مبیع از مشتری دزدیده شود، ضامن است از جمله روایت جمیل:
عن جمیل بن دراج عن ابی عبد لله (ع) فی الرجل یشتری الجاریه من السوق فیولدها ثم یجیء مستحق الجاریه، فقال: یاخذ الجاریه المستحق ویدفع الیه المبتاع قیمه الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریه و قیمه الولد التی اخذت منه ()،
امام صادق(ع) در باره مردی که از بازارکنیزی خریده و اورا صاحب فرزند کرده و سپس مالک آن آمده است، فرمود: مالک، کنیز رامی گیرد و مشتری قیمت را نیز به مالک می پردازد و قیمت کنیز و فرزند او را فروشنده (سارق)می گیرد.
تقریب دلالت:
این روایت دلالت دارد براین که خریدار نسبت به مال خریداری شده ضامن است و اگر به شکلی عقد باطل باشد، باید مال را برگرداند. این روایت افزون برضمان عین،منافع آن را مانند فرزند نیز مورد ضمان قرار داده است.
سند روایت قابل اعتماد و بی اشکال است. جای تعجب است که شیخ باوجود صحیحه، چرا به مرسله جمیل () تمسک کرده است.
نقد و بررسی:
فقها نسبت به مدلول صحیحه ءجمیل اختلاف کرده اند. برخی صاحب نظران گفته اند: روایت برضمان اتلاف دلالت دارد چون مشتری، کنیز را صاحب فرزند کرده. بنابراین،صحیحه برقاعده اتلاف دلالت دارد و ربط ی به ضمان مقبوض به عقد فاسد ندارد. از جمله کسانی که این باور را تقویت می کند، محقق اصفهانی است (). گروهی مانند شیخ انصاری() و محقق نایینی () براین باورند که درست است مشتری، کنیز را صاحب فرزندکرده، لیکن این کار اتلاف نما نیست بلکه مانند احداث نمایی است که قابلیت تملک ندارد.
بنابراین مشتری مانند تالف است نه متلف. محقق نایینی در توضیح این مطلب می نگارد:
چون شارع حکم کرده فرزند کنیز حر است،درحکم تالف است نه متلف ().
برخی دیگر مورد روایت را استیفای منافع دانسته اند، چنان که محقق ایروانی می نویسد: ممکن است گفته شود: مشتری منفعت رحم کنیز را با پرکردن از نطفه ای که سبب تولد فرزند آزاداست، استیفا کرده و در نتیجه استعداد و آمادگی تولد فرزند رق را برمالک کنیز اتلاف کرده است.
پرواضح است برمبنای اول و سوم،روایت دلالت برمدعا ندارد بلکه تنها برقاعده اتلاف دلالت دارد اما برمبنای دوم، روایت مربوط به باب تلف است و دلالت برمدعا دارد. لیکن براین مبنانیز ممکن است در دلالت صحیحه اشکال شود، به این که:
اولا، روایت درمورد غصب است و از نظر شرع و عقل احتمال خصوصیت می رود. بنابراین ثبوت ضمان در مورد غصب، مستلزم ضمان درغیر غصب نیست . بنابراین روایت دلالت برقاعده مایضمن نمی کند.
ممکن است از این اشکال پاسخ داده شود به این که صحیحه ویژه غصب نیست زیرا هم سوال کننده و هم امام تعبیر به مستحق الجاریه کرده اند و معلوم می شود حکم دایر مدار غصب نیست بلکه فراگیر است وشامل عقد فاسد و مانند آن نیز می شود چون این عنوان مشعر به علیت است.
ثانیا این صحیحه معارض با روایت دیگری است که دلالت دارد مشتری نسبت به قیمت فرزندضامن نیست و تنها جاریه را باید به صاحبش بازگرداند، و آن روایت زراره است:
قلت لابی عبد لله(ع): رجل اشتری جاریه من سوق المسلمین فخرج بها الی ارضه فولدت منه اولادا. ثم ان اباها یزعم انها له و اقام علی ذلک البینه. قال: یقبض ولده ویدفع الیه الجاریه ویعوضه فی قیمه ما اصاب من لبنها و خدمتها ()،
مردی کنیزی را از بازار مسلمانان خریداری کرد و با این گمان که ملک اوست، به محل زندگی خود برد و آن را صاحب فرزندانی کرد. اما دیگری بینه اقامه کرد براین که جاریه ملک اوست. امام صادق(ع) در این باره فرمود:فرزند را می گیرد و کنیز را به مالک باز می گرداند و در برابر استفاده از شیر و خدمات کنیز،ضامن است.
تقریب تعارض:
این روایت ضمان را تنها روی کنیز و خدمات و شیر او برده است. درحالی که صحیحه جمیل دلالت می کرد افزون بر ضمان کنیز، فرزند نیز مورد ضمان است. بنابر این درضمان فرزند میان این دو روایت تعارض است. در نتیجه صحیحه جمیل از اعتبار ساقط است.
جواب:
این اشکال وارد نیست زیرا صحیحه جمیل به صراحت دلالت دارد خریدار کنیز ضامن قیمت فرزند است و این روایات یا از ضمان ساکت است یا با ظهور دلالت دارد برعدم ضمان.در هر صورت نص برظهور تقدم دارد.
پس از نقد و بررسی مبانی سه گانه درمفهوم روایت و بررسی اشکالات، روشن می شودبرمبنای شیخ و محقق نایینی که فرزنددار کردن کنیز را از باب استیفای منافع یا اتلاف منافع نمی دانند، صحیحه برقاعده مالایضمن دلالت دارد. محقق نایینی در مقام بیان این مدعا پس از اثبات این که رابطه باردارشدن کنیز و ودلالت فرزند نسبت به هم بستر شدن، با جاریه رابطه مسببات تکوینی به اسباب مانند سوزاندن و آتش نیست زیرا چه بسا با هم بستر شدن حمل و ولادت درکار نباشد، بلکه رابطه از قبیل معلول نسبت به علل معده است. بنابراین خارج از اتلاف واستیفاست. وی در پایان می نویسد:
پس اقوی صحت تمسک به صحیحه جمیل است زیراروشن است ضمان نسبت به قیمت ولد از باب تصرف به ید است، نه از باب استیفا ().
ه) قاعده اقدام:
دیگر از ادله قاعده مایضمن، قاعده اقدام است. از جمله فقیهانی که به این قاعده تمسک جسته اند، شیخ انصاری است. وی از قول شهید ثانی گزارش می کند:
مدارک قاعده مایضمن براساس آنچه درمسالک () درمساله رهن آمده مشروط به این که اگر مدت طلب گذشت وپرداخت نشد، مبیع باشد عبارت از اقدام گیرنده برضمان است ().
سپس شیخ براین استدلال دو اشکال وارد کرده است:
الف) درعقد فاسد دوطرف عقد تنها برضمان مسمی(آنچه میان مشتری و خریدار توافق شده است) برضمان مثل یا قیمت اقدام کرده اند و شارع این ضمان خاص را امضا نکرده است. اماضمان مثل و قیمت نیاز به دلیل دارد….
ب) رابطه میان قاعده اقدام و ضمان، عموم من وجه است زیرا گاهی اقدام برضمان هست، ولی ضمان نیست مانند تلف شدن مبیع قبل از قبض مشتری و گاهی ضمان هست، ولی اقدام نیست مانند این که مشتری شرط کند اگر مبیع در دست او تلف شود، بایع ضامن باشد پس این دلیل افزون براشکال حلی، اشکال نقضی نیز دارد ().
به نظر می رسد اشکال شیخ برقاعده اقدام نسبت به ضمان درموارد مقبوض به عقد فاسدصحیح نباشد زیرا اقدام به تنهایی سبب تحقق ضمان نیست تا اشکال شود. درمورد بحث آنچه را دو طرف عقد اقدام کردند از سوی شارع امضا نشده و آنچه را (ضمان به مثل یا قیمت) شارع امضا کرده مورد اقدام آنها نبوده است، بلکه اقدام به کمک امضای شارع ضمان را ثابت می کند.
به عبارت دیگر اگر اقدام علت تامه برای ضمان باشد، در نتیجه وجود و عدم ضمان ، دایر مداربود و نبود اقدام است و اشکال شیخ جا دارد که بگوییم: چون شارع این اقدام را امضا نکرده مشروع نیست تا براساس آن ضمان محقق شود.
ازاین رو اگر ضمان باشد، به دلیل خاص است،نه به قاعده اقدام. اما اگر اقدام علت تامه نباشد، بلکه جزئی از علت ضمان باشد به این معنا که اگر شخصی برمال دیگری مسلط شد، بدون رضایت مالک یا با رضایت او، ولی بدون قصدمجانیت از سوی مالک، در این جا شارع و عقلا حکم به ضمان کرده اند و اقدام بایع و مشتری متمم این سبب ضمان (استیلای بدون قصد مجانیت) است و از آن جا که شارع اقدام بر ضمان مسمای مورد توافق بایع و مشتری را امضا نکرده، ضمان مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات ثابت می شود.
آیه لله خویی در مقام دفع اشکال اول شیخ می نویسد:
ثبوت ضمان به قاعده اقدام به ضمیمه استیلا(بدون قصد مجانیت از سوی مالک) است که سیره عقلا برآن استقرار پیدا کرده، بی آن که شارع ردع کند. بنابراین ضمان تنها به قاعده اقدام نیست تا اشکال شیخ وارد باشد ().
ثانیا، ممکن است گفته شود: هرچند بایع و مشتری برضمان خاصی اقدام کرده اند، لیکن آنان درضمن این اقدام براصل ضمان نیز اقدام کرده اند. بنابراین شارع ضمان خاصی را امضا نکرده،ولی اصل ضمان را امضا کرده است.
ثالثا، دلیل فساد و بطلان عقد، دلالت برامضا نکردن اقدام برضمان نیست. آخوند خراسانی هرچند در اصل دلالت قاعده اقدام بر ضمان اشکال می کند، لیکن درمقام پاسخ از اشکال شیخ می نویسد:
ممکن است از اشکال شیخ پاسخ داده شود به این که خریدار و فروشنده درضمن اقدام برضمان خاص، اقدام به اصل ضمان نیز کرده اند. پس امضا نشدن ضمان خاص از سوی شارع ضرر به اصل ضمان نمی زند. از سویی دلیل بطلان عقد، دلالت بر امضا نشدن اقدام برضمان درعقد فاسد نیست . ()
اما اشکال دوم شیخ نقضی بود، با این توضیح که در برخی موارد اقدام هست، ولی ضمان نیست مانند جایی که مبیع پیش از قبض دردست فروشنده در عقد بیع صحیح تلف شود، دراین جا بااین که اقدام برضمان بوده، لیکن مشتری ضامن نیست و گاهی اقدام نیست، ولی ضمان هست مانند این که مشتری درعقد بیع شرط کند اگر مبیع در دست او(مشتری) پس از قبض تلف شود،بایع ضامن باشد یا بایع جنسش را بدون ثمن بفروشد یا مالک ملکش را بدون اجرت اجاره دهد. دراین موارد با این که اقدام برضمان نیست، اما ضمان هست.
پاسخ این موارد نقض،به اجمال عبارت است از این که درمورد اول که اقدام هست، ولی ضمان نیست، گفته می شود که ضمان درعقد بیع صحیح مشروط به قبض است و تلف مبیع قبل ازقبض، فسخ عقد به شمار می آید. بنابراین هرچند اقدام ابتدایی بوده، ولی این اقدام فسخ شده وپیش از این گذشت که اقدام به تنهایی علت تامه ضمان نیست. بنابر این عدم ضمان با تلف شدن مبیع قبل از قبض، طبق قاعده است.
اما تحقق ضمان باشرط مشتری نقض نیست زیرا هردو اقدام برضمان کرده اند و ضمان هم هست و لیکن مشتری این ضمان را با شرط ،برگردن بایع قرارداده. پس ربط ی به بحث ما نداردو در جای خود بحث شده که آیا چنین شرط ی صحیح است یا فاسد؟ و اگر فاسد است عقد رانیز باطل می کند یا نه؟
اما مورد سوم و چهارم یعنی ضمان در بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت نیز نمی تواند نقض برقاعده باشد زیرا اولا فقها در چنین مواردی چهار مبنا دارند:
1. بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت از ریشه باطلند و هیچ کدام واقع نمی شوند.
2. بیع واجاره بدون ثمن و اجرت محقق می شوند و لیکن از نظر شرع امضا نشده و فاسدند.
3. بیع بدون ثمن، هبه صحیح و اجاره بدون اجرت، عاریه صحیحند.
4. بیع بدون ثمن، هبه باطل و اجاره بدون اجرت، عاریه باطل است.
برای هرکدام از این مبانی ادله ای بیان شده که نقد و بررسی آنها ازحوصله این نوشته خارج است.
براساس مبنای اول و سوم و چهارم عقد بیع و اجاره به صورت صحیح یا فاسد اصلا واقع نشده، تا داخل در قاعده باشد.
اما برمبنای دوم که بیع و اجاره فاسد واقع می شود، این مبناضعیف است و از سوی دیگر مقصود ازکل عقد یضمن عموم انواعی نیست، بلکه افرادی است یعنی هرفرد از عقد اگر صحیح آن ضمان داشته باشد فاسدش نیز ضمان دارد و پرواضح است بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت، فرد صحیح ندارد تا ضمان داشته و در نتیجه فاسدش ضمان داشته باشد. پس برمبنای دوم هم این دو مورد نمی تواند نقض برقاعده اقدام باشد.
روشن شد اشکالات شیخ انصاری چه حلی و چه نقضی برقاعده اقدام وارد نیست.
در پایان شایسته است کلام آیه لله خویی را در باره قاعده اقدام یاد آور شویم. ایشان پس از نقدو بررسی اشکالات قاعده اقدام می نویسد:
از تمام آنچه بیان شد روشن می شود ثبوت ضمان در موارد عقد های فاسدی که صحیح آن ضمان دارد، به دلیل قاعده اقدام به اضافه استیلا است زیرا سیره قطعی عقلا برضمان دراین موارد است و این سیره متصل به زمان معصومان(ع) بوده و از سوی آنان ردع نشده است.اماادله ءدیگری که برثبوت ضمان درمورد قاعده مایضمن بیان شده، صحیح نیست.
بنابر این درمورد هر عقد فاسدی که قبض شده، مطلقا ضمان هست و فرقی نمی کند مصداق تلف باشد یا اتلاف. دلیل آن سیره عقلای غیر مردوعه است. پس ملاک ضمان در قاعده علی الید و در مقبوض به عقد فاسد، همین سیره است . ()
و) قاعده احترام مال مسلمان:
براساس روایات فراوان، مال مسلمان همانند جان و آبروی اواحترام دارد و لازمه احترام مال این است که درهیچ حالتی هدر نرود. بنابراین هرچند ضمن عقد باطل، مالی رد و بدل شود مضمون خواهد بود. از هردسته از روایات به ذکر یک نمونه اکتفامی کنیم:
دسته اول:
دسته ای از روایات دلالت دارد که تصرف در اموال مسلمان روا نیست مگر بارضایت او از جمله موثقه سماعه و صحیحه زید شحام:
ان رسول لله (ص) قال: من کانت عنده امانه فلیودها الی من ائتمنه علیها. فانه لایحل دم امرءمسلم ولاماله الا بطیبه نفس منه ()،
رسول خدا(ص) فرمود: هرکس پیش او امانتی هست،باید آن را به صاحبش برگرداند زیرا خون و مال مسلمان حلال نیست مگر با رضایت او.
این روایت دلالت دارد براحترام مال مسلمان و در نتیجه دلالت دارد برحرمت تکلیفی ووضعی آن. یعنی اگر مورد تصرف واقع شد، برای مالک آن ضمان برعهده خواهدآمد.
اشکال:
این دسته از روایات تنها دلالت دارد برحرمت تکلیفی اما حرمت وضعی که همان ضمان است با این روایات اثبات نمی شود. آیه لله خویی دراین باره می نویسد: نسبت حلیت به اموال و اعیان به لحاظ تصرف در آنهاست چون حلال یا حرام بودن اشیاء خارجی معنایی جزاین ندارد بنابراین مدلول این روایات، تنها حرمت تکلیفی است نه حرمت وضعی().
ممکن است ازاین اشکال جواب داده شود به این که گاهی اعیان خارجی به عنوان اولی متعلق حرمت و حلیت واقع می شوند مانند آب، نان و میوه. دراین موارد اشکال تا حدی را ه دارد ولی اگر اشیاء خارجی با عنوان ثانوی مال متعلق حرمت و حلیت قرار گیرند، حکم وضعی ضمان استفاده می شود زیرا دراین موارد باید تصرف در تقدیر گرفته شود. پرواضح است تصرف دراموال هم با تصرف تکوینی یعنی خوردن و همانند آن سازگار است و هم با تصرف اعتباری یعنی فروختن، هبه، صلح، اجاره دادن و همانند اینها. بی تردید لازمه حرمت نقل و انتقال اعتباری ضمان است.
ممکن است اشکال شود: این دسته از روایات تنها دلالت دارد برضمان مال دیگران ، اگر اتلاف شود. اما اگر خود به خود تلف شود مشمول این روایات نیست.
پاسخ این اشکال نیز روشن است زیرا هرچند قدر متیقن مورد این دسته از روایات اتلاف است لیکن اگر کسی بدون اجازه مالک، مالی را گرفته و پس از آن خود به خود تلف شده باشدمصداق بی احترامی به مال مسلمان است و مشمول حرمت مستفاد ازاین روایات خواهدبود.
به عبارت دیگر: احترام مال دیگران از نظر عقلا پذیرفته شده است و برهمین اساس اگر کسی بدون اجازه صاحب مال درآن تصرف کند و آن را تباه کند، او را ضامن می دانند وشارع مقدس با این روایات ، سیره عقلا را در حوزه مال مسلمان امضا کرده و نسبت به مال غیر مسلمان امضانکرده است.
دسته دوم:
روایات فراوانی دلالت دارد مال مسلمان همانند خون و جان او احترام دارد. درنتیجه همان گونه که خون مسلمان هدر نمی رود، مال او نیز هدر نخواهد رفت. از جمله این روایات، موثقه ابی بصیر است:
عن ابی بصیر عن ابی جعفر(ع) قال: قال رسول لله (ص):
سباب المومن فسوق و قتاله کفرو اکل لحمه معصیه للّه و حرمه ماله کحرمه دمه ()،
امام باقراز رسول خدا نقل می کند: دشنام مومن سبب فسق و کشتن او سبب کفر و خوردن گوشت(غیبت) او نافرمانی خدا و احترام مالش همانند احترام جانش است.
تقریب دلالت روایت براحترام و ضامن مال مومن به این است که احترام مال به احترام خون اوتشبیه شده است. بی تردید احترام خون او موجب شده تا هدر نرود و مورد ضمان باشد. پس احترام مال او سبب می شود که تباهی بی رضایت او مورد ضمان واقع گردد ().
بردلالت این دسته از روایات نسبت به ضمان اشکالاتی شده ازجمله همان دو اشکال قبلی که بر روایات دسته اول وارد شده بود. پاسخ اشکال نیز همان است که گفته شد.
اشکال دیگر به این دسته از روایات این است که حرمت مال در سیاق جملاتی واقع شده که ظهور در حرمت تکلیفی دارند مانند سباب المومن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه پس این جمله به قرینه سیاق تنها دلالت برحرمت تکلیفی مال دارد.
آیه لله خویی می نویسد: این جمله شریفه درشمار جملاتی واقع شده که ظهور دارند در حکم تکلیفی و پرواضح است وحدت سیاق اقتضا می کند از این جمله نیز تنها حکم تکلیفی اراده شود ().
جواب: با وحدت سیاق نمی توان از ظهور روایات درحرمت وضعی و تکلیفی دست برداشت و آن را تنها برحرمت تکلیفی حمل کنیم زیرا خود مستشکل درموارد فراوانی وحدت سیاق راقرینه برای دست برداشتن از ظهور برخی از فقرات روایات نکرده است.
سند روایات به خاطر عبد لله بن بکیر موثق است.
دسته سوم:
صاحب وسائل در باب بیستم از کتاب وصایا روایاتی را گزارش کرده مبنی برقبول شهادت غیر مسلمان.
دراین روایات قبول شهادت غیر مسلمان تعلیل شده به این که نباید حق مسلمان از بین برودازجمله صحیحه محمدبن مسلم:
عن ابی عبد لله(ع) قال: سالته هل تجوز شهاده اهل ملته من غیر اهل ملتهم؟ قال: نعم: اذا لم یوجد من اهل ملتهم جازت شهاده غیرهم. انه لایصلح ذهاب حق احد ()،
امام صادق(ع)در پاسخ از شهادت غیر همکیش فرمود: جایز است هرگاه شاهدی از همکیشان وجود نداشته باشد زیرا پایمال شدن حق هیچ کس صلاح نیست.
این روایت هرچند درمورد حق وصیت وارد شده ولی در روایت درمورد پذیرش شهادت غیرمسلمان درحق مسلمان تعلیل شده به این که حق هیچ کس نباید ضایع شود. با توجه به این علت می توان گفت درهیچ جا نباید حق کسی ضایع گردد از جمله درمورد بحث چون اگرمشتری نسبت به مبیع و فروشنده نسبت به ثمن در عقد فاسد ضامن نباشد، حق مسلمان پایمال می شود. درهر صورت دلالت این دسته از روایات برقاعده احترام مال مسلمان تمام است زیراحق اعم از حق وصیت و مال است.
آیه لله خویی پس از گزارش صحیحه کناسی اشکال کرده است به این که: استدلال به این روایت بستگی به این دارد که مقصود از عنوان حق، مال و مراد از جمله لانه لایصلح ذهاب حق امریک ء مسلم کنایه از ضمان باشد ولی هیچ کدام ثابت نشده است ().
به نظر می رسد اشکال ایشان در صحیحه کناسی وارد باشد زیرا در پایان این روایت آمده است:ولاتبطل وصیته. این جمله قرینه می شود تا جمله لانه لایصلح ذهاب حق ا مری ک ء مسلم نیزحمل گردد بر حق وصیت، و اموال را فراگیر نباشد. اما درمورد روایات دیگر ازجمله صحیحه حلبی ومحمدبن مسلم که این جمله پایانی را ندارند، اشکال وارد نیست چون جمله لانه لایصلح ذهاب حق احد اطلاق دارد و حق وصیت و اموال را فرا می گیرد. از سوی دیگر تعلیل،سبب تعمیم حکم است. بنابراین افزون بر احترام مال مسلمان برضمان آن به قرینه لایصلح ذهاب حق احد دلالت دارد.
روایت از نظر سند نیز بی اشکال است.
جمع بندی:
ازاین سه دسته روایات که از هر کدام یک نمونه گزارش شد و از نظر سند و دلالت مورد ارزیابی قرار گرفت استفاده می شود شارع مقدس مال مسلمان را محترم شمرده و برای آن حریم قرار داده و هرکس رعایت حقوق و حرمت آن را نگه ندارد، افزون برمعصیت تکلیفی آثار وضعی مانند ضمان نیز برآن بار می شود. نیز روشن شد این مطلب مورد پذیرش عقلای تمام عالم نیز می باشد و شارع این سیره را امضا کرده به ویژه اگر مناسبت حکم و موضوع ملاحظه شود که شارع مقدس احترام مال مسلمان را درکنار احترام جان و آبرو قرار داده است.این مطلب زیادی اهتمام شارع را می رساند. از این رو خیلی بعید است مقصود شارع تنهااحترام از جهت رعایت احکام تکلیفی باشد و رعایت احکام وضعی مورد نظر نباشد به ویژه این که درامور مالی میان عقلا بیشتر احکام وضعی و ضمان مطرح است تا تکلیفی. به عبارت دیگر این روایات امضای روش عقلا درامورمالی است نه تاسیس روش جدید.
درپایان لازم به یاد آوری است آیه لله خویی که درمصباح الفقاهه دلالت قاعده احترام رابرحکم وضعی ضمان منکر شده، در محاضرات فی الفقه الجعفری، فی الجمله دلالت قاعده برضمان را پذیرفته است ().
ز) قاعده لاضرر:
ازجمله ادله قاعده مایضمن، روایت معروف لاضرر و لاضرار فی الاسلام است که ازآن باقاعده لاضرر یاد می شود. با این توضیح که اگر آنچه درعقد فاسد دادوستد شده مورد ضمان نباشد، سبب وارد شدن ضرر برصاحب مال می شود. براین استدلال اشکالاتی وارد شده است ازجمله:
اولا لاضرر نفی حکم ضرری می کندو اثبات حکم نمی کند. به بیان دیگرلاضرر مشرع حکم نیست.
ثانیا برفرض لاضرر احکام عدمی را فراگیرد و آنها را بردارد با لاضرر تدارک ضرر نمی شود.
ثالثا برفرض تنزل و این که با لاضرر تدارک ضرر شود، این جا تعارض دو ضرر است زیرا پس از تلف شدن مبیع درعقد فاسد اگر مشتری ضامن آن باشد، باید ضمانش ضمان واقعی(مثل یاقیمت) باشد و چه بسا ضمان واقعی از ضمان مسمی(آنچه مورد توافق بوده) بیشتر باشد. بنابراین ضرر مشتری و ضرر فروشنده با یک دیگر تعارض دارند. ازاین رو لاضرر هیچ کدام راتدارک نمی کند.
نقد و بررسی:
نسبت به جریان و عدم جریان قاعده لاضرر دراین موارد میان فقها مبانی گوناگونی وجود دارد ().
بی گمان براساس برخی ازمبانی مانند مبنای فاضل تونی و یامبنای کسانی که قاعده لاضرر را نسبت به احکام عدمی نیز فراگیر می دانند، اثبات ضمان با این قاعده ممکن است.
اما جواب اشکال تعارض ضرر این است که همیشه تعارض ضرر نیست. بنابراین هرجاتعارض دو ضرر باشد، قاعده راه ندارد و اما اگر تعارض دو ضرر نباشد، مانند این که بهای ضمان واقعی مساوی یا کمتر از بهای ضمان مسمی باشد.
ح) سیره عقلا:
دلیل دیگر برضمان مقبوض به عقد فاسد و قاعده ءمایضمن، سیره عقلاست. بی تردید عقلا کسی را که با عقد فاسد چیزی را دادو ستد کرده درصورتی که صحیح آن ضمان آورباشد، او را ضامن می دانند. این سیره مستحدث نیست بلکه مستمر تا عصر ائمه و در روزگارائمه بوده. از این رو سیره عقلایی مستمر، منع نشده و حجت است.
توضیح:
از نظر عقلای دنیا اگر مالی از دیگری منتقل شود، مورد ضمان است جز درمورد هبه،صدقه، هدیه و عطیه.
از جمله فقیهانی که سیره عقلا را دلیل برضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته، آیه لله خویی است. ایشان آورده است:
از بررسی ها روشن می شود ثبوت ضمان دراین بحث به سبب اقدام است که منضم به سیطره واستیلا می باشد زیرا سیره قطعی عقلا که متصل به زمان ائمه معصوم و غیر مردوع است براین مطلب دلالت دارد ().
منبع: