قاعده اذن: کلیات و تعاریف

چکیده

ضمان و عهد، التزام به جبران خسارت، موجبات ثبوت و سقوط آن، از دیرزمان دارای اهمیت زیادی در زندگی اجتماعی بشر بوده است. مقاله پیش رو، به یکی از مسقطات ضمان یعنی »قاعده اذن« می پردازد. گاهی شرع و قانون به طور مستقیم اذن تصرف به شخص می دهد و گاهی شخص به دلیل این که از نظر شرع و قانون دارای سلطه بر مال است – مثل مالک و وکیل – حق اذن دادن به دیگری را دارد. مقاله در پنج مبحث و یک تکمله تنظیم شده است. در مبحث اول کلیات مطرح شده، مبحث دوم به مختصات اذن مثل قابل رجوع بودن آن پرداخته، مبحث سوم موقعیت اذن و نهادهای مشابه و وجوه اشتراک و افتراق آن ها را مورد بحث قرار می دهد، مبحث چهارم متعرض آثار اذن و صورت های تعارض آن است و مبحث پنجم عهده دار بررسی حکم تکلیفی و حکم وضعی ضمان و رفع آن است.

پس از بیان نظرات فقها، نظریه مختار را بیان کرده ایم.

گفتنی است که بعد از بخش کلیات و تعاریف، مباحث جزئی استدلال در مقالات دیگری خواهد آمد.

واژگان کلیدی: اذن، اجازه، انتفاع، ارتفاق، ضمان، عقد اذنی، رضایت.

مقدمه

ضمان و عهده، التزام به جبران خسارت، موجبات ثبوت و سقوط آن از دیر زمان دارای اهمیت و حساسیت زیادی در زندگی اجتماعی بشر بوده است، در دنیای صنعتی کنونی، مؤسسات بزرگ تولیدی، تردد کشتی های بزرگ با محموله های آن و عدم دقت در اجرای پروژه هایی چون احداث پل ها، تونل ها، متروها و سدها، تورم و تأثیر آن در اقتصاد، بانک های ربوی و امثال آن از موضوعاتی هستند که اهمیت بحث را صد چندان می کنند. موجبات ضمان چیست؟ مسقطات آن کدام است؟ چگونه می توان از عهده خارج شد و رفع ضمان نمود؟ در این زمینه فقه سنتی و پویای ما که طبق اصل چهارم قانون اساسی مبنای اصلی قوانین و دانش حقوق در جمهوری اسلامی ایران می باشد، از غنای وافی برخوردار است. گفتنی است که قواعد فقهی که حد فاصل بین مسائل فقه و اصول فقه هستند، مستند اصلی موجبات و مسقطات ضمان قرار می گیرند؛ قواعد و مباحثی همچون ید، اتلاف، غرور در بحث موجبات و مباحثی همچون احسان و استیمان و اقاله و اذن و اسقاط در بخش مسقطات مورد مطالعه واقع می شوند. مقاله پیش رو به صورت استدلالی و مختصر به یکی از مسقطات ضمان یعنی »قاعده اذن« می پردازد. بحث مستوفی به مقالات متسلسل نیاز دارد که بخصوص در بخش عقد اذنی و حقوق تطبیقی در حدی بیش از اشاره به اصطلاح شناسی، آن را مورد مداقه قرار دهد.

مبحث اول: کلیات

از جمله مسقطات ضمان، اذن کسی است که از نظر شرع دارای سلطه بر مال است؛ مثل مالک، وکیل، وصی، ولی و امین و مانند آن؛ یا این که شرع، اذن در تصرف بدهد.

1- تعریف اذن

اذن عبارت است از: »رخصت مالک و یا کسی که در حکم مالک است در تصرف و اثبات ید«.

اگر این رخصت قبل از تصرف باشد »اذن« نامیده می شود، و اگر رخصت بعد از تصرف باشد »اجازه«

نامیده می شود )میرفتاح، بی تا، ص 504).

2- اقسام اذن: اذن بر سه نوع است:

آلف – صریح؛

ب – فحوی؛

ج – شاهد حال.

مراد از اذن صریح دلالت مطابقی لفظ بر آن است؛ مثل این که کسی بگوید: »در خانه من نماز بخوان، از آب بنوش و از سفره غذا استفاده کن«.

مراد از اذن فحوی دلالت التزامی لفظ بر آن از باب مفهوم موافقت می باشد؛ مانند این که بگوید: »تا فردا پیش ما مهمان باش«؛ پس به دلالت التزامی گویای اذن در صلوة و وضو از آب در خانه نیز می باشد.

مراد از اذن شاهد حال، حالتی است که گواه بر اذن و رخصت در امری باشد مثل دوستی تمام بین دو نفر به نحوی که دلالت بر رخصت هر یک از استفاده از خانه دیگری داشته باشد.

ضابطه آن هم این است که وقتی آن حالت ملاحظه شود قطع به اذن پیدا شود و اگر از مالک استیذان کند به او اجازه دهد؛ مثل همکیشی و عدم تصور ضرر و عدم دشمنی و لجوجی که گویای اجازه داشتن در مصرف آب از خانه اوست.

دو مورد اول اذن به زبان گفتار است، خواه به طور مطابقی باشد یا التزامی، و سومی به زبان حال است.

زبان حال ممکن است حالتی برای اذن دهنده باشد و ممکن است نوع رابطه اذن دهنده و مأذون له باشد به طوری که به زبان حال گوید:

»وارد خانه من شو و آب بنوش و بر دیوار تکیه زن«.

این حالت ممکن است امر عدمی باشد؛ مثل عدم ضرر و زیان و عداوت و لجاجت که دلالت بر

مجاز بودن تکیه زدن بر دیوار اوست، و ممکن است امر وجودی باشد؛ مثل سخاوت تام و تمام که از شخصی معروف و معلوم است و ممکن است رابطه ویژه بین دو رفیق رابطه عمومی مثل محبت اهل ایمان نسبت به یکدیگر باشد، اگر چه همدیگر را نشناسند.

علم مالک به صداقت مأذون لازم نیست، بلکه اگر مأذون واقعاً صدیق باشد )اگر چه پیش مالک صمیمیت او معلوم نبوده؛ خود مأذون بداند که مالک به دخالت هر صدیقی راضی می باشد( از جهت تصرف کافی است.

تعریف اذن و حقوق تطبیقی

در حقوق خارجی واژه هایی چون Authorization Permission به معنای اذن به کار می رود. فرهنگ »بلک«(12) در معنای واژه Permission چنین آورده است:

»اذن، اجازه انجام دادن فعلی است که بدون چنین اجازه ای انجام دادن آن فعل مجاز نمی باشد«.

همچنین اصطلاح authorization در برخی از واژه نامه ها چنین تعریف شده است: »اذن عبارت است از دادن حق یا اختیار به دیگری برای انجام دادن فعل، یا اجازه دادن به دیگری برای انجام دادن فعل در آینده«.

از بررسی می توان به یک تعریف تقریباً واحد در حقوق تطبیقی دست یافت:

»اذن عبارت است از اختیار دادن به دیگری در انجام دادن فعلی که بدون آن اختیار، صدور فعل از او بر خلاف قانون است«.

ماهیت حقوقی اذن

درباره ماهیت اذن دو نظریه اصلی وجود دارد:

الف – اذن نه عقد است نه ایقاع؛ به این معنا که اذن تنها رفع منع می کند؛ مثلاً تصرف در مال غیر

ممنوع و حرام است مالک با دادن اذن تصرف در مال خود فقط این منع را بر می دارد.

ب – اذن ایقاع است؛ چون عقد به قبول نیاز دارد و اصولاً عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر تعهد بر ایجاد امری را بنمایند گذشته از این بحث که آیا عقد منشأ عهد است یا عهد منشأ عقد، به هر حال طبیعت عقد طرفینی است؛ ولی در اذن با توجه به موارد آن در فقه با ایقاع بودن و انشای یک طرفه تناسب بیش تری دارد.

مبحث دوم – مختصات اذن

برای شناخت اذن ابتدا باید خصوصیات آن را شناخت و سپس به وجوه تمایز آن با نهادهای مشابه پرداخت.

الف – یک طرفه بودن اذن

اذن به اراده اذن دهنده محقق می شود و مأذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقی نقشی ندارد. از این رو نه تراضی طرف در وقوع اذن شرط است و نه رد مأذون می تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد؛ مثلاً هنگامی که شخصی به دیگری اذن می دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه های باغ او بخورد، هر چند مأذون آن را نپذیرد، اثر اذن که همان اباحه تصرف در اتومبیل یا میوه ها می باشد، واقع می گردد و مأذون نمی تواند از وقوع این اثر ممانعت نماید به همین جهت پس از رد نیز تا زمانی که اذن به حال خویش باقی است، مأذون می تواند در مورد تصرف نماید )نجفی، 1404 ق، ج 27، ص 97).

اراده مأذون در بقا یا زوال اذن نیز نقشی ندارد؛ از این جهت چنانچه مأذون از اباحه حاصل از اذن، انصراف بدهد، اذن مرتفع نمی گردد؛ در حالی که در عقود – اعم از جایز و لازم – چنین نیست؛ مثلاً اگر مستأجر به لحاظ حق فسخی که داشته در اثنای اجاره از عین مستأجره صرف نظر کرده آن را تخلیه

کند، نمی تواند به عنوان این که مدت اجاره هنوز باقی است، همچنان در عین مستأجره تصرف نماید؛ زیرا با اعمال فسخ رابطه استیجاری خود را با موجر از بین برده است؛ لکن اگر متعلق اذن فرد معینی از کل بوده که محقق گشته، پس از انصراف، بازگشت به وضع اول فرد دیگری از کل محقق شود، به اذن جدید نیاز خواهد داشت؛ مثلاً:

»هرگاه کسی به اذن صاحب دیوار بر روی دیوار سر تیری گذارده باشد و بعد آن را بردارد، نمی تواند مجدداً بگذارد مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و همچنین است سایر تصرفات« )ماده 121 ق.م(.

جهت آن تحقق ماهیت با وضع اول است و دیگر محلی برای ایجاد ثانوی آن نیست؛ مانند این که مالک باغی به دیگری بگوید: »هر کدام از انارهای باغ مرا می خواهی می توانی بخوری« که مأذون با خوردن هر یک از انارهای باغ، حق ندارد انار دیگری بخورد؛ زیرا با خوردن یکی از آن ها مورد اذن واقع شده؛ سپس معدوم گشته است و دیگر اذنی باقی نیست. استدلال به استصحاب اذن برای اثبات این که مأذون می تواند بار دیگر به وضع سر تیر اقدام کند به نظر صحیح نمی رسد؛ زیرا همان گونه که گذشت اذنی که از مالک صادر گردیده بود اذنی مشخص و معین بود که با گذاردن سر تیر برای بار اول به طور یقین مورد آن محقق گشته، اذن از بین رفته است؛ در حقیقت ارکان استصحاب در این جا نا تمام است؛ زیرا اساس استصحاب شک در بقای متیقن است و حال آن که در انتفای اذن متیقن شکی نیست. ناگفته نماند فرض مسأله در جایی است که قرینه ای بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل می شود.

از آنچه گذشت می توان دریافت که در موارد یاد شده دو نظریه وجود دارد: بعضی اذن را خاتمه یافته تلقی نموده اند و تصرف مجدد را به اذن مجدد محتاج می دانند؛ و برخی دیگر همان اذن سابق را باقی و کافی می دانند )نجفی، 1404 ق، ج 27، ص 8). قانون مدنی ایران از نظریه اول که با اصول و قواعد حقوقی از جمله اصل »ممنوع بودن تصرف در مال غیر بدون اذن او سازگارتر می باشد«، پیروی نموده است؛ لذا بر اساس مقدمات استدلال اذن یک طرفه بودن و بعد از انصراف مأذون نیز اباحه از بین نمی رود مگر این که با یک بار استفاده صدق عنوان محقق باشد.

 

ب – قابل رجوع بودن اذن

اصل در هر عقد و ایقاعی عدم جواز فسخ و رفع آثار می باشد، مگر این که با دلیلی بتوان خروج از اصل را اثبات نمود )میرفتاح، بی تا، ج 2، ص 37).

در بین ایقاعات به مواردی بر می خوریم که هدف از ایقاع، ایجاد تعهد، اسقاط حق، یا انحلال عمل حقوقی نیست، بلکه اثر ایقاع تنها اباحه می باشد و انشا کننده نمی خواهد خود را به ایقاع پای بند گرداند، یا تعهدی بر دوش گیرد در این گونه ایقاعات ایقاع کننده می تواند از ایقاع خود رجوع کند. مصداق بارز این نوع ایقاع، اذن می باشد.

ج – حق یا حکم بودن اذن

اگر موارد مختلف اذن را در ابواب مختلف فقه ملاحظه کنیم، بعضی از آن ها به جهت قابل اسقاط بودن، »حق« است و در بعضی موارد به جهت غیر قابل اسقاط بودن، »حکم« تلقی می شود؛ مثلاً اذن زن در ازدواج شوهر او با دختر برادر یا دختر خواهر او لازم است؛ یعنی شخصی که همسر او عمه یا خاله دختری است نمی تواند با آن دختر ازدواج نماید.

زن نمی تواند این اختیار خود را به دیگری منتقل کند یا حق خویش را اسقاط نماید و مرد نیز نمی تواند ضمن عقد، ازدواج، شرط عدم اعتبار اذن یا اسقاط اذن را بنماید )کاظم یزدی، ج 2، ص 663).

در صورتی که مرد در نکاح، به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه، اذن همسرش را به ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهرش شرط کند، چنین شرطی نامشروع نیست؛ ولی به منزله اسقاط حق اذن نمی باشد.

پس اگر با وجود چنین شرطی، عمه یا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خودداری ورزند یا از اذن خویش رجوع کنند ازدواج با خواهرزاده یا برادر زاده صحیح نمی باشد )امام خمینی، ج 2، ص 271، مسأله 12)؛ و اگر شرط به منزله اسقاط اذن باشد شرط مذکور باطل است.

برخی از فقها در صورتی که اذن به صورت شرط نتیجه در نکاح داده شود با رجوع عمه یا خاله از اذن، ازدواج با دختر خواهر یا برادر را صحیح و جایز دانسته، به رجوع از اذن پیشین ترتیب اثر نمی دهند )ماده 232 ق.م(.

د – اصل در اذن مردد بین حق و حکم

فقها در موارد مشکوک بین حق و حکم دیدگاه های مختلفی دارند؛ بعضی جانب آزادی اراده را تقویت نموده، مصادیق مشکوک را به حق ملحق می دانند. در مقابل، عده ای عرف را ملاک تشخیص دانسته، آنچه از نظر عرف قابل اسقاط است »حق«، و آنچه در نظر عرف قابل اسقاط نباشد »حکم« تلقی می کنند.

البته خود عرف در بسیاری موارد نسبت به حق یا حکم بودن مورد، نظر مشخص و روشنی ارائه نمی دهد.

بر اساس آن چه گذشت به نظر می رسد در موارد مشکوک، اذن، حکم و غیر قابل اسقاط یا انتقال است؛ چون اصل بر عدم تحقق ملکیت و انتفاع غیر است، مگر این که با دلیل ثابت شود.

مبحث سوم : تمیز اذن از مفاهیم و نهادهای مشابه

مفاهیمی از قبیل رضایت باطنی، اجازه، حق انتفاع، وکالت، ودیعه، عاریه از جهتی شبیه اذن می باشند و جهات افتراقی نیز دارند که مورد به مورد بررسی می شود.

الف – اذن و رضایت

رضا یا رضایت در لغت به معنای »موافقت« و »اختیار« است و در اصطلاح در معانی متعددی از جمله به دو معنای زیر به کار می رود.

1- میل باطنی برای انجام دادن امری که در گذشته به وقوع پیوسته، یا اکنون واقع شود، یا این که در آینده واقع می شود. رضای به این معنا با قصد انشا که به حال تعلق داشته، به وسیله لفظ یا غیر آن ابراز می شود، تفاوت دارد.

رضا تا زمانی که اظهار نشده است رضای باطنی است و نسبت به دیگران قابل استناد نیست. مرحوم کمپانی در بیان عدم کفایت »رضایت باطنی« در تنفیذ عقد فضولی عبارتی دارد که در آن به تفاوت رضایت و اذن اشاره می فرماید:

»الرضا الباطنی لیست امضاء للعقد بل لابد من اظهاره بالاذن و الاشاره« )کاظم یزدی، حاشیة المکاسب(.

2- رضایت به معنای قصد انشا و اظهار آن که به نظر بعضی ممکن است با نوعی از اکراه و عدم رضایت سازگار باشد؛ به طوری که مکره بعد از رفع کره بتواند عقد را اجازه کرده تنفیذ نماید.

رضا و اکراه قصد و اذن

این که آیا اکراه، قصد و اختیار را از بین می برد یا همچنان قصد نسبت به انجام دادن فعل مورد اکراه وجود دارد، مسأله ای بحث انگیز است.

»مکره« به )فتح »را«( را فاقد قصد می دانند؛ ولی برخی دیگر می گویند فقط با رضا و طیب نفس ناسازگار است و می توان چنین گفت: »اختیار فعل یعنی قصد انجام دادن فعل که ممکن است با رضا و میل باطنی توأم باشد و ممکن است نباشد« و به عبارت روشن تر:

»اختیار قصد انجام دادن فعل است که فعل علت است برای این که آثار و احکامی بر آن مترتب شود؛ اما رضا، قصد به آن آثار و احکام و نتایج و خواستن و پذیرفتن آن است«.

با این توضیحات روشن می شود که در اکراه ممکن است شخصی قصد و اختیار نسبت به انجام

دادن فعلی داشته باشد ولی راضی و خشنود نباشد.

پس به قول سید محقق این که ادعا کرده اند مکره )به فتح »را«( در آوردن و انجام دادن کار مورد اکراه استقلال و قصد و اختیاری ندارد؛ اما شخص مضطر، قصد و اختیار دارد، سخن درستی نیست؛ مثلاً اگر کسی دیگری را وادار کند به نوشیدن آب، شخص مکره می تواند از انجام دادن این کار سرپیچی و از نوشیدن آن امتناع ورزد و زیان آن را به جان بخرد؛ ولی این عقل اوست که به او فرمان می دهد بنوش و زیان را از خود دور کن )کاظم یزدی، بی تا، ص 116).

پس در اکراه و اضطرار هر دو قصد و اختیار وجود دارد؛ ولی توأم با کراهت و ناخوشایندی است! مثل کسی که دچار بیماری صعب العلاجی شده و برای حفظ جان خود ناگزیر است عضو بیمار خود را داغ کند، یا آن را قطع کند و دور افکند تا جان خود را از ورطه هلاکت برهاند؛ در این صورت می بینیم که این بیمار با حضور و اختیار؛ ولی توأم با کراهت عضو بیمار خود را در اختیار آهن گداخته یا چاقوی جراحی پزشک می گذارد تا جان سالم به در برد؛ پس در اضطرار و نیز در اکراه قصد و اختیار وجود دارد؛ ولی رضایت و طیب نفس وجود ندارد و به جای آن کراهت و بی علاقگی و بی میل است.

البته امام خمینی )ره( مورد اکراه را علاوه بر اجبار بر موارد ناخوشایند، بر موارد خوشایندی که به علت ترجیح، عقل آن را انجام نمی داده ولی به وسیله مکره )به کسر »را«( بر انجام دادن آن اکراه شده است، صادق می دانند؛ مثلاً کسی دچار بیماری استسقاست، طبعاً آب را دوست دارد؛ ولی چون آب برای او زیان بخش است، عقل، او را از نوشیدن آن بر حذر می دارد. در این مورد اگر اکراه کننده ای او را به نوشیدن آب وادار کند نوشیدن از روی اکراه بر آن صدق می کند و اکراه است؛ ولی تعریفی که به طور معمول از طرف صاحب نظران برای اکراه به دست داده اند شامل آن نمی شود؛ زیرا او به چیزی که مورد کراهت باشد اکراه نشده است )علیرضا فیض، ص 293). به نظر می رسد با توجه به مقدمات بحث در کتاب البیع نظر امام نزدیک تر به واقع است.

ب – اذن و اجازه

چنان که گذشت، رضایت در صورتی که قبل از تصرف، انشا شود، اذن است و چنانچه پس از تصرف انشا گردد، اجازه خوانده می شود. در مقایسه اذن و اجازه موارد ذیل را می توان یادآور شد:

1- تفاوت اساسی اذن و اجازه در آن است که اذن دو جنبه دارد: رخصت دادن و رفع منع نمودن و نیز اعلام رضایت؛ ولی اجازه تنها جنبه اخیر یعنی اظهار رضایت به تصرف را داراست؛ چرا که رخصت دادن و رفع منع نسبت به تصرف و عملی که قبلاً تحقق یافته است معقول نمی باشد. از نظر اصطلاح به کار بردن واژه اجازه در مورد انشای رضایت، پیش از واقع شدن عمل، استعمال نابجاست.

الاجازه و الاذن یشترکان الا فی التقدم و التأخر.

2- شخص مأذون در حقیقت نوعی وکالت و قائم مقامی نسبت به اذن دهنده دارد؛ ولی فردی که بعد از عمل مجاز شود قائم مقام مجیز محسوب نمی شود هر چند عمل او مجاز باشد.

3- رجوع اذن دهنده از اذن خویش جایز است، و مأذون پس از رجوع نباید به تصرفات خود ادامه دهد؛ ولی رجوع از اجازه جایز نیست؛ مثلاً پس از تنفیذ و اجازه بیع فضولی نمی توان بار دیگر آن را به صورت غیر نافذ و موقوف در آورد.

اجازه

اجازه در دو مورد به کار می رود: گاهی به معنای تنفیذ قراردادی است که به صورت غیر نافذ واقع گردیده است؛ مانند عقدی که به صورت فضولی یا از روی اکراه یا توسط صغیر ممیز یا غیر رشید منعقد گردد، و گاهی به معنای اسقاط خیار به کار می رود، مثلاً در بیعی که برای خریدار شرط خیار شده است می گویند: خریدار بیع را اجازه نمود؛ یعنی با اسقاط خیار خویش، عقد را امضا و لازم کرده است.

ج – اذن و حق انتفاع

حق انتفاع عبارت از حقی است که شخص به موجب آن می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. اذن و حق انتفاع بویژه اگر مورد اذن مال باشد مشابه یکدیگرند؛ در عین حال اذن و حق انتفاع در موارد زیر از یکدیگر متمایز می گردند:

1- حق انتفاع غالباً به واسطه عقد به وجود می آید و تا زمانی که طرف عقد آن را قبول نکند واقع نمی شود؛ در حالی که اذن ایقاع است و رد یا قبول مأذون در وقوع یا انحلال آن نقشی ندارد.

2- پس از واگذاری حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع صاحب حق می گردد؛ در حالی که به اذن، برای مأذون حق انتفاع پیدا نمی شود، بلکه انتفاع برای وی مباح می گردد و از آن پس انتفاع از مال غیر بر او ممنوع نشده، تجاوز به حق غیر به شمار نمی رود. در حق انتفاع، منتفع می تواند آن را به دیگری واگذار کند؛ اما مأذون از چنین حقی برخوردار نیست.

3- حق انتفاع لازم است؛ یعنی مالک نمی تواند آن را بر هم زند مگر آن که به علتی زائل گردد؛ در حالی که طبیعت اذن قابل رجوع است. اذن دهنده هر زمان که بخواهد می تواند از اذن خود رجوع نماید، به همین جهت تعیین مدت، اذن را لازم نمی گرداند؛ در حالی که در انتفاع، در فرض تعیین مدت تا پیش از انقضای آن حق انتفاع خاتمه نمی یابد.

4- مورد حق انتفاع، صرفاً مالی است که با انتفاع از آن، عین باقی است؛ به بیان دیگر، انتفاع از آن به هلاکت عین آن متوقف نباشد. مقصود این نیست که موضوع حق انتفاع نیاید قابل استهلاک باشد، بلکه مراد آن است که موضوع حق انتفاع نباید مالی باشد که مانند خوراکی و نوشیدنی با اولین استفاده معدوم گردد )ماده 46 ق.م(.

از این رو چیزهایی مانند لباس و کتاب که پس از مدتی عین آن غیر قابل انتفاع می گردد، می تواند مورد حق انتفاع واقع گردد.

5- قبض، شرط صحت حق انتفاع است، بر خلاف اذن که به صرف اذن دهنده و بدون توقف بر قبض به طور صحیح واقع می شود. البته بعضی از فقها قبض را شرط لزوم می دانند و تا زمانی که قبض

صورت نگرفته است مالک می تواند عقد را فسخ کند )ماده 47 ق.م(.

6- موت مالک یا منتفع حق انتفاع را از بین نمی برد، مگر آن که در ضمن عقد حق انتفاع به عمر آنان مقید شده باشد؛ در حالی که اذن به محض فوت اذن دهنده خاتمه می یابد )مواد 41 و 44 ق.م(.

د – اذن و حق ارتفاق

حق ارتفاق در اصطلاح حق کسی است در ملک دیگری برای کمال استفاده از ملک خود؛ مانند آن که باغی در مجاورت خانه دیگری است و مالک باغ، برای سیراب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسایه خویش را داشته باشد. حق ارتفاق گاهی جنبه مثبت دارد؛ مانند حق شرب، حق عبور، حق فاضلاب، حق ناودان و حق پنجره و گاهی نیز جنبه منفی دارد؛ مانند حق عدم ساختمان و حق عدم بالا بردن بنا بیش از دو طبقه. هر مالکی می تواند آزادانه در ملک خود، هر گونه حق ارتفاقی را به طور رایگان و یا در برابر عوض، برای مالک ملک دیگر قرار دهد )مواد 95 93 و 99 ق.م(؛ چنان که می تواند تنها اذن در استفاده از ارتفاق معینی را به دیگری واگذار نماید، به او اذن دهد که از ارتفاق معینی مثل عبور از ملک، گذاردن ناودان، داشتن مجرا و گذاردن سر تیر روی دیوار استفاده کند.

موارد افتراق اذن و حق ارتفاق

1- حق ارتفاق از توافق اراده طرفین حاصل می شود و اراده مالک بتنهایی در تحقق آن مؤثر نبوده، قبول کسی که از حق ارتفاق بهره می برد نیز لازم است؛ در حالی که اذن به اراده اذن دهنده واقع می شود و قبول یا رد مأذون در حدوث یا بقای آن نقشی ندارد.

2- حق ارتفاق دائمی و همیشگی است؛ بنابراین مالک نمی تواند مانع استفاده دیگری از حق ارتفاق خود بشود؛ چنان که ماده 95 قانون مدنی که متخذ از فقه امامیه است، اعلام می کند: »هرگاه زمین یا خانه کسی، مجرای فاضلاب یا آب باران زمین یا خانه دیگری بوده است، صاحب آن زمین نمی تواند جلوگیری از آن کند مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم شود«.

در مقابل، اذن قابل رجوع است و کسی که به دیگری در استفاده از ارتفاق معین اذن داده است، هرگاه بخواهد می تواند از اذن خویش رجوع نماید. چنان که ماده 108 قانون مدنی که متخذ از فقه است، اعلام می کند:

»در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد، مالک می تواند هر وقت که بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر این که مانع قانونی موجود باشد«.

3- موضوع حق ارتفاق فقط مال غیر منقول است؛ در حالی که اذن نه تنها به مال غیر منقول اختصاص ندارد، بلکه غیر مال را نیز شامل می شود.

ه – اذن و عقود اذنی

وکالت، عاریه، ودیعه عقودی هستند که از جهاتی به اذن شباهت دارند؛ اثر اصلی این عقود، اذن است؛ چنان که اذن برای اذن دهنده تعهد و الزامی در پی ندارد، در این عقود نیز هر یک از طرفین عقد، هرگاه اراده کند می تواند عقد را بر هم زند؛ همان گونه که اذن با فوت یا جنون اذن دهنده از بین می رود؛ این عقود همانند عقود جایز دیگر با فوت یا جنون یکی از طرفین منفسخ می شوند؛ با وجود نقطه مشترک میان این عقود، هر کدام از جهتی با دیگری متفاوت است. در وکالت توجه اصلی بر استناد به وکیل متمرکز می گردد، در عاریه مصلحت مستعیر و بهره مندی او از منفعت مال مورد نظر است و سرانجام در ودیعه مصلحت مودع است نه مستودع. به جهت شباهت این عقود با اذن، بعضی از فقهای عظام عقود مزبور را از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند که وکالت، ودیعه و عاریه عقد نمی باشند، بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق می یابند. از این رو گاهی از این عقود به عنوان عقود اذنی یاد می شود؛ مثلاً اگر کسی بگوید: »تو را در فروش خانه ام وکیل نمودم« و آن شخص خانه را بفروشد بیع صحیح است؛ اگر چه فروشنده از قصد نمایندگی و این که عمل مزبور قبول وکالت است غافل باشد؛ حال آن که اگر وکالت در عقد باشد، بیع مزبور غیر نافذ است؛ زیرا قبل از بیع، وکالت محقق نشده است. نظر مشهور فقهای امامیه بر عقد بودن وکالت عاریه و ودیعه است و از همین

جا امتیاز اصلی آشکار می گردد؛ زیرا اذن به صرف انشای اذن دهنده واقع می شود؛ در حالی که این عقود زمانی واقع می شوند که مورد قبول طرف عقد قرار گیرند.

تفاوت دیگری که میان اذن و عقود اذنی مشاهده می شود در مورد موضوع آن هاست. موضوع و مورد اذن، اعم از مورد عقد یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال می باشد و حتی در عاریه، هر مالی نمی تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلکه تنها مالی می تواند مورد عاریه قرار گیرد که انتفاع به نابودی عین نینجامد و انتفاع از مال به از بین رفتن آن متوقف نباشد.

هر چند موضوع وکالت از موضوع ودیعه و عاریه وسیع تر است، با این حال، موضوع اذن، اعم از مورد وکالت است؛ زیرا انسان نمی تواند در امری که خود صلاحیت انجام دادن آن را ندارد به دیگری وکالت دهد؛ حال آن که در مورد اذن چنین شرطی وجود ندارد؛ چنان که ولی نمی تواند به صغیر در انجام دادن معامله ای وکالت دهد؛ اما می تواند به او در این مورد اذن دهد. آنچه در باب اذن و عقود اذنی تحریر شد حاصل تأمل در موارد و استقصا مصادیق در فقه است.

د – تأثیر اذن

هر آنچه اذن در آن شرط است، هرگاه با هر یک از اقسام سه گانه اذن حاصل شود از نظر شرعی مؤثر و ترتب آثار بر آن صحیح می باشد؛ در مورد اذن صریح که از ظاهر لفظ بر می آید، و در مورد اذن فحوی یک نوع دلالت التزامی است و می دانیم که ملاک احکام مبتنی بر فهم و علم است، خواه علم حاصل دلالت مطابقی باشد خواه حاصل دلالت التزامی، و در مورد اذن شاهد حال نیز همین حکم جاری است و شرط تأثیر اذن صرفاً دلالت لفظی نیست؛ چون حدیث »لا یحل مال امری مسلم الا بطیب نفسه«(13) نمی گوید که طیب نفس از لفظ باید معلوم باشد. پس اذن های سه گانه از نظر شرع

معتبر و آثار اذن بر آن ها جاری است. البته هر یک از آن ها ممکن است با اذن دیگری متعارض باشد. معارض نیز ممکن است صریح، فحوی و شاهد حال باشد. بنابراین صورت های تعارض 6 مورد می شود که مبحث چهارم را تشکیل می دهد.

مبحث چهارم : صورت های تعارض

تعارض اذن صریح با صریح

مثل این که آقای الف بگوید: »هر کس دوست من است مأذون و مجاز است که وارد خانه من شود« و سپس به دوستش زید بگوید: »تو داخل خانه من مشو«.

این حالت نیز خود دارای اقسامی است؛ چون یا این که آقای الف به صداقت زید آگاه است یا به صداقت زید آگاه نیست؛ در صورتی که به صداقت او آگاه باشد و بگوید: »داخل خانه من مشو«؛ زید را در بین اصدقا تخصیص زده، جایز نیست او وارد خانه شود.

در صورتی که از صداقت زید آگاه نباشد؛ یا می دانیم که نهی زید به خاطر این است که خیال می کرده زید صداقت و رفاقت واقعی با او ندارد، یا این که سبب آن را نمی دانیم. اگر سبب نهی را ندانیم اذن عام مقدم است و حق ورود در خانه را ندارد؛ چون نهی به زید تعلق نمی گیرد؛ چرا که علت نهی در زید منتفی است؛ همچنین شاهد حال به اذن عام کمک می کند و موجب قطع به اذن است و ظن نمی تواند معارض قطع باشد.

به تعبیر صاحب عناوین:

»لا تدخل ان کنت کما زعمت؛ اگر تو همان طور که من خیال می کنم هستی داخل خانه من نشو«؛ حالا که بر خلاف خیال او واقعاً صدیق او می باشد، حق ورود به خانه دارد؛ و اگر ندانیم که علت عدم اذن خیال عدم صداقت است یا نه اذن عام مقدم می شود؛ برای این که نهی او امر حادثی است که قطعاً

معلول علتی می باشد و آن ممکن است عدم صداقت به زعم او باشد، یا این که صداقت واقعی باشد. اگر اولی باشد، در مورد منتفی است، و اگر صداقت واقعی باشد که در مورد محقق است. استناد به هر یک مستقلاً معلوم نیست؛ پس اذن عام تخصیص نمی خورد. اکنون که به حکم تعارض احاطه پیدا کردیم در همه صور مذکور اگر منع، عام باشد و اذن، خاص، نیز به همین سبک عمل می کنیم.

حکم و کیفیت ضمان

الف – حکم تکلیفی و اذن

اذن لاحق حق تصرف، که اجازه نامیده می شود، تحریم سابق را رفع می کند؛ خواه به طریق اخبار باشد؛ ولی اگر اذن سابق یا انشا قطعی بوده و قطع او با واقع نیز مصادف گشته است کلامی در حلیت و ارتفاع تحریم نمی باشد، و مدار ارتفاع تحریم، دلیل معتبر بر طیب نفس است؛ چون بحث ما بیش تر مربوط به ارتفاع و سقوط ضمان است.

ب – حکم وضعی و اذن

حکم وضعی که همان رفع ضمان می باشد به صورت های زیر متصور است:

اذن لاحق تصرف: که در بعضی موارد صحیح در ابراء می باشد؛ به این معنا که می گوید: »در آن چه تصرّف نمودی به تو اذن دادم و از تو گذشت نمودم« و مانند آن؛ اما گاهی وقت ها اذن است که اعم از ابراء و عدم ابراء می باشد.

اذن سابق بر تصرف در هر دو قسم تفاوتی نیست که به صورت انشا یا اخبار باشد. این اذن می تواند مشتمل بر نفی ضمان باشد و می تواند مشتمل بر نفی ضمان نباشد و اذن غیر مشتمل بر نفی ضمان می تواند مطلق و یا مجمل باشد.

پس از تبیین این تقسیم بندی، اذن به خودی خود رافع ضمان نیست. نظر به این که ماهیت اذن رخصت در تصرف است، لذا اعم است که همراه با رفع ضمان یا بدون آن باشد. در صورت تتبع می توان

مواردی را به دست آورد که اذن تصرف همراه با ضمان است.

مثل آن چه در مقبوض بالسّوم، مقبوض به عقد فاسد، تلف قبل از قبض در معاوضات و مال مغصوبی که مأذون در بقای آن می باشد و مجهول المالک وقتی که صدقه داده شود و مال مأکول در مخمصه و مالی که در ید صانع و طبیب و اجیر و ملاح تلف می شود و نیز مالی که زوج قبل از ازدواج به زوجه بذل می کند و به پدر و مادر عروس از لباس و خوراکی و پول نقدی عطا می کند؛ وقتی که تلف شود همه این ها مقبوض به اذن زوج به امید تمامیت نکاح است.

همان چیزی که در فارسی به آن شیربها و در ترکی باشلوق گویند و کلاً هدایای دوران نامزدی، پس در آن ها با تحقق اذن نیز مضمون بر قابض می باشد؛ پس این ادعا که اذن به طور مطلق مسقط ضمان است مقبول نیست.

به جهت اهمیت قدری توضیح می دهیم

اذن دارای انواعی به شرح زیر است:

1- اذن مقید به عدم ضمان؛

2- اذن مقید به ضمان؛

3- اذن مطلق.

اذن مقید به عدم ضمان

اگر اذن مقید به عدم ضمان باشد، به طور قطع مسقط ضمان خواهد بود؛ چون تصریح به عدم شده و مورد اجماع و محکم تر از همه ادله است. منظور جایی است که به عدم ضمان تصریح شده باشد. در این مورد تفاوتی بین اذن لاحق و سابق نیست. اذن لاحق که در حقیقت ابرا است؛ منحصر در لفظ نیست، بلکه به هر امری که دلالت بر اسقاط حق کند واقع می شود؛ ولی اذن سابق دارای اشکالاتی به شرح زیر است:

چون ممکن است بگویند چون اسقاط مالم یجب نفعی ندارد؛ لذا ضمان ما لم یجب هم که ضرری

ندارد؛ به همین جهت گفته اند که اگر زوجه نفقه خویش را اسقاط کند ساقط نمی شود؛ برای این که روز به روز تجدید و واجب می گردد. وقتی که نفقه در ذمه زوج ثابت نیست چگونه قابل اسقاط باشد؟ همچنین است ابرای ذمه عاقله قبل از حلول سررسید آن.

بنابراین تصریح مالک، به عدم ضمان اسقاط مالم یجب است؛ چون ضمان بعد از تصرف و یا اتلاف محقق می شود و اسقاط قبل از آن فایده ای ندارد.

به نظر می رسد که در جواب اشکال مذکور می توان چنین گفت که این اسقاط ضمان از ذمه نیست که قبل از ثبوت سودی نبخشد، بلکه این اذن تحقق بخش موضوع اباحه است تا این که از اصل، ضمان محقق نشود؛ چون ضمان فرع بر اتلاف است و ضمان ید است که به واسطه عدم رضایت مالک حاصل می شود. مالی که با رضایت مالک تصرف شود از جهت عدم غرامت مثل تصرف خود مالک است. بنابراین مورد بحث مصداق اسقاط بر فرض ثبوت نیست، بلکه از اصل ضمانی حاصل نمی شود تا نیاز به اسقاط باشد.

بالاخره منشأ اسقاط ضمان در اذن مقید به عدم ضمان علاوه بر ادله لفظیه و اجماع این است که سبب ضمان احترام مال و عمل مسلم است؛ پس اگر با طیب و رضای خاطر بذل نماید، خودش احترام مال خود را ساقط نموده و وجهی برای ضمان نیست.

اذن مقید به ضمان

بحثی نیست که اذن مقید به ضمان رافع تحریم هست؛ ولی ضمان بر حال خود باقی است. دلیل آن شمول ادله و عدم وجود رافع برای ضمان می باشد. افزون بر آن، چنان که می دانیم بین حلیت و عدم ضمان ملازمه ای وجود ندارد؛

اذن عاری از قید ضمان و عدم آن

آیا اذن مجرد خالی از قید ضمان و عدم ضمان مقتضی سقوط ضمان است؟

در مثال ها دیدیم که در عین، اذن مطلق ضمان وجود داشت بنابراین یا باید به دلیل دیگری خارج از قاعده باشد و احتمالاً اذن در آن ها مجرد نبوده است )بلکه با قرینه حالیه همراه شده است که شخص ضامن می گردد(؛ یا این که بگوییم اذن مجرد از دو قید رافع ضمان نمی باشد.

آن چه به عنوان مثال آوردیم بنابر قاعده بوده است و اذن مطلقی که در آن ضمان نیست؛ مثل مهمانی و امثال آن به دلالت قرینه بر عدم ضمان است؛ پس مسأله با ملاحظه امثال و موارد متفاوت است.

بالاخره آن چه به نظر صحیح می رسد این است که:

در عمومیت ادله ضمان شکی وجود ندارد، بلکه شک در این است که اذن عاری از دو قید موجب سقوط ضمان است یا خیر که موجب رجوع به اصالة الضمان خواهد بود.

همچنین دلیلی بر این که اذن به این معنا مسقط ضمان باشد، وجود ندارد؛ نه از اجماع و نه از نص و مثال هایی که زدیم مطابق قاعده بوده، یعنی در عین اذن، ضمان هم وجود دارد.

آری اگر اطلاق اذن به نحوی باشد که از سیاق آن استفاده عدم ضمان شود )اگر چه تصریح به آن نشود( بحثی در سقوط ضمان وجود ندارد؛ البته اذن مطلق در چنین وضعیتی به شاهد حال یا به قرینه دیگر برگشت به اذن مقید به عدم ضمان دارد و معنای آن چنین است: »تو مأذون در تصرف می باشی خواهی عوض آن را بدهی یا عوض آن را پرداخت نکنی«.

تکمله الف – اذن مطلق و امر مخالف اصل

هر یک از اقسام سه گانه اذن در آن چه مطلق اذن مؤثر است دارای اعتبار است؛ لکن در مواردی که مطلق اذن کافی نیست باید اذن صریح یا اذن فحوی نیز صورت بگیرد؛ مثلاً از نظر اجماع و اخبار به مجرد رضای طرف، تصرف در مال او بلا مانع است؛ ولی اگر بایع راضی بود که مالش را فردا به قیمت

2000 تومان بفروشد آن گاه شخص دیگری بدون وکالت و اذن صریح 20000 تومان بفروشد مادام که اجازه نکند حکم به لزوم بیع نمی شود؛ یا مثلاً مردی می خواهد زوجه اش را طلاق دهد ولی صداق مانع آن باشد؛ دیگری در غیبت او پرداخت صداق را به عهده گیرد و زوجه او را طلاق دهد. زوجه بعد از عده هم نمی تواند به دیگری تزویج کند. سرّ مطلب این است که به مجرد رضا نمی توان آثار وقوع امر را بر آن بار نمود.

بنابراین، نظری که بعضی از بزرگان در مبحث وقف مطرح نموده اند که شخص می تواند تغییراتی را در وقف به استناد شاهد حال بر رضای واقف در عین وقف بدهد، دارای وجه وجیهی نیست؛ چون اقتضای وقف، عدم جواز تغییر بوده و بعد از تحقق وقف نیز مال موقوفه ملک واقف نیست که رضای او در آن تأثیر داشته باشد.

علاوه بر آن رضای به بیع بدون تصریح به آن موجب لزوم نمی شود؛ لذا اگر بر اولاد ذکور وقف نماید آن گاه برای اولاد اناث یا اصغر اولاد ذکور حالتی پیش آید که یقین کنیم واقف به صرف مال برای او راضی است صرف کردن مال را برای او جایز نمی دانیم.

عجیب تر از این، نظری است مبنی بر این که منافع وقف را می توان در غیر مورد وقف در فرضی که اگر واقف می دانست در آن راه صرف می نمود، هزینه نماییم؛

چون در مثال اگر زوج بد خلق، خسیس، اهل ایذا و اذیت نسبت به زوجه باشد، طبق این مبنا باید نکاح ایشان را فاسد و باطل بدانیم، چون شاهد حال دلالت دارد که اگر در موقع عقد می دانست که شوهر او چنین بداخلاق است به نکاح او رضایت نمی داد و خداوند هادی در جمیع احوال است.

ب – ملازمه اذن در شی ء با اذن در لوازم آن

یکی از آثار اذن که به صورت قاعده ای مستقل در متون فقهی به آن استناد می شود، این قاعده است: »اذن در شی ء اذن در لوازم آن می باشد«. در بعضی از تعابیر به جای واژه لوازم واژه توابع آمده است و در برخی دیگر با بیان دیگری مطرح شده است.

این قاعده در کتاب هایی که از قواعد فقهی بحث می کنند در شمار یکی از قواعد فقهی آمده است )شهید اول، بی تا(.

مفهوم این قاعده و بررسی موارد کاربردی قاعده نشان می دهد که مقصود این است که اگر شخصی به دیگری اذن دهد مورد اذن محدود به آن چه در عبارت اذن دهنده آمده است نمی باشد، بلکه شامل لوازم عقلی و عرفی اذن نیز می شود؛ مثلاً لازمه عقلی اذن به دیگری در تأدیه دین آن است که دینی به عهده اذن دهنده ثابت است؛ و نیز لازمه عرفی اذن سکونت در خانه دیگری آن است که خانواده و فرزندان مأذون بتوانند در آن خانه سکونت کنند و یا دوستان و خویشان او بتوانند به عنوان میهمان به آن خانه رفت و آمد کنند و تا زمانی که مالک خانه تمام یا بعضی از این تصرفات را منع نکرده است؛ تصرفات مزبور جایز است. گفتنی است که این قاعده به اذن اختصاص ندارد، بلکه اجازه را نیز شامل می شود )موسوی بجنوردی، بی تا، ج 6، ص 21 و 23 و کاشف الغطا، بی تا، ص 240).

1- اگر شخصی به اذن دیگری مال او را رهن بگذارد، آیا پس از تحقق رهن و پیش از فرا رسیدن اجل دین مالک می تواند از اذن خویش رجوع کند؟ در مسأله دو نظر وجود دارد:

بعضی به قاعده سلطنت تمسک کرده و می گویند: دلیلی بر محدود کردن سلطنت مالک بر مال خود وجود ندارد.

بنابراین مالک می تواند از اذن خویش رجوع کرده مال را پس بگیرد؛ مانند عاریه که عاریه دهنده هرگاه بخواهد می تواند مال خود را از مستعیر استرداد کند.

برخی دیگر بر این باورند که مقصود از رهن آن است که مال مرهون وثیقه دین راهن است، تا پس از حلول اجل دین چنانچه مدیون دین خویش را ادا نکرد مرتهن با فروش آن دین خود را استیفا کند؛ پس لازمه عرفی اذن در رهن باقی گذاردن مال تا سررسید دین می باشد و اذن در شی ء اذن در لوازم آن است )موسوی بجنوردی، بی تا، ج 6، ص 21 و 23).

از این رو مالک نمی تواند از اذن خویش رجوع کند، و گرنه اذن و رهن قرارداد مال امری لغو و بدون فایده خواهد بود.

2- مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد، مگر آن که مالک از آن منع کند. حال چنانچه مستأجر عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد در تسلیم عین مستأجره به مستأجر دوم اختلاف نظر وجود دارد.

بعضی از فقها تسلیم عین مستأجره را به مستأجر دوم منوط به اذن مالک عین می دانند؛ زیرا اگر چه مستأجر مالک منافع عین است و حق انتقال منافع را به دیگری دارد، لیکن این حق مستلزم واگذاری عین به غیر نمی باشد؛ زیرا عین مستأجره در دست وی امانت است و تسلیم آن به دیگری بدون اذن مالک تجاوز از حدود اذن و موجب ضمان می باشد )نجفی، 1404 ق، ج 27، ص 257 و جامع المقاصد، ج 7، ص 125).

عده ای دیگر برآنند که واگذاری عین مستأجره به اذن مالک موقوف نمی باشد؛ زیرا اذن در امری اذن در لوازم آن است و اذن شرع به انتقال منافع به دیگری، به معنای اذن در جواز تسلیم عین مستأجره به منتقل الیه می باشد.

حدود اعمال قاعده

از فروعات قاعده فوق می توان این قاعده را ذکر کرد که »الاذن فی ما الشی ء اذن فی هو اقل ضرراً منه« )شهید ثانی، بی تا، ج به این معنا که اذن در شی ء مستلزم اذن در چیزی است که ضرر آن به اذن دهنده کم تر است؛ مثلاً اگر شخصی به دیگری برای انتقال اثاثیه منزل، اتومبیل خویش را کرایه دهد )مثلاً مستأجر به جای انتقال اثاثیه با اتومبیل، برای جابه جایی خانواده خویش از آن استفاده کند( نمی توان عمل او را خروج از حدود اذن و منشأ ضمان دانست؛ زیرا مفروض آن است که استهلاک اتومبیل در این صورت کم تر می باشد و زیان کم تری متوجه مالک می گردد.

با توجه به آن که تصرف در مال غیر بدون اذن او حرام است و اصل بر عدم اذن می باشد، در مورد قاعده فوق نباید از محدود آن تجاوز نمود. پس در صورتی که احراز شود امری از لوازم عقلی یا عرفی یا شرعی مورد اذن است، بر طبق قاعده اذن به آن امر تسری می یابد و گرنه تصرف در آن ممنوع تلقی

می گردد. قاعده یاد شده قاعده ای است ظاهری و مورد استعمال آن جایی است که در تحقق اذن تردید باشد. از این جهت اگر از طریق دیگر اذن نسبت به لازم یا منع از آن احراز شود دیگر جای استدلال به این قاعده نیست.

نتیجه

از مجموع آن چه گذشت نتیجه می گیریم که در میان قواعد فقهی )که حد فاصل اصول فقه و مسائل فقه می باشند(، »قاعده اذن« کاربرد وسیعی در مجموعه مسقطات ضمان داشته و با شناخت ماهیت و وجوه اشتراک و افتراق آن با نهادهای مشابه مثل رضایت، اجازه، حق انتفاع، حق ارتفاق و بالاخره عقود اذنی و صورت های تعارض انواع آن با یکدیگر و اذن در شی ء و لوازم آن، می توان تأثیر این قاعده را در قوانین فعلی باز شناخت و در قانون گذاری تکمیلی از آن بهره برد و نیز در موارد سکوت و تناقض و اجمال به حسب آن چه در قانون اساسی برای این گونه موارد آمده است از فقه عموماً و از این گونه قواعد )خصوصاً( به عنوان پشتوانه علمی و زبان گویای منطقی قانون استفاده شایسته نمود.

مآخذ

1- خوانساری، سیداحمد؛ جامع المدارک )تهران، مکتبة الصدوق، 1394 ق(.

2- شهید؛ الروضة البهیه )تهران، المکتبة الاسلامیه، بی تا(.

3- طباطبایی حکیم، سیدمحسن؛ مستمسک العروة الوثقی )قم، کتابخانه آیة ا.. مرعشی نجفی، 1404 ق(.

4- عاملی )الشهید الاول(، محمدبن مکی )شهید اول( القواعد و الفوائد )قم، مکتبة المفید، بی تا(.

5- عاملی؛ مفتاح الکرامه )قم، آل البیت، بی تا(.

6- علامه حلی؛ مختلف الشیعه )تهران، مکتبة نینوی، بی تا(.

7- عوالی اللئالی )قم، مطبعة سید الشهداء، 1402 ق(.

8- غروی الکمپانی، محمد حسین؛ حاشیة المکاسب )تهران، طبع حجری، 1367 ش(.

9- فاضل، مقداد؛ التنقیح الرائح )قم، کتابخانه آیةا.. مرعشی نجفی، 1404 ق(.

10- فاضل نراقی؛ عوائد الایام )قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1417 ق(.

11- فیض، علیرضا؛ مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام )تهران، انتشارات وزارت ارشاد، 1364 ش(.

12- کاشف الغطاء، محمد حسین؛ تحریر المجله )قم، مکتبة الفیروزآبادی، بی تا(.

13- محقق حلی؛ شرایع الاحکام، منشورات الاعلمی )تهران، بی تا(.

14- محقق داماد، سیدمصطفی؛ قواعد فقه )تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1383 ش(.

15- موسوی بجنوردی، میرزا حسن؛ القواعد الفقهیة، )قم، اسماعیلیان، بی تا(.

16- میرفتاح؛ عناوین )قم، نشر اسلامی، 1417 ق(.

17- میرزای نائینی؛ منیة الطالب؛ تقریرات )نجف، الطبعة المرتضویة، 1357 ق(.

18- نجفی، محمدحسن؛ جواهر الکلام )تهران، المکتبة الاسلامیه، 1404 ق(.

19- یزدی، سیدمحمد کاظم؛ حاشیة المکاسب )قم، اسماعیلیان، 1378 ق(.

20- یزدی، سیدمحمد کاظم؛ عروة الوثقی )تهران، دارالکتب الاسلامیه، بی تا(.

منبع:

http://www.olumensani.com/FA/ArticleView.html?ArticleID=92139