بدل حیلوله ازنگاه امام خمینی

از جمله قواعد فقهی مربوط به ضمان قهری(مسوولیت مدنی)() بدل حیلوله است. این قاعده همانند دیگر قواعد فقهی بخش ضمان ها در تامین حقوق، امنیت و سالم سازی روابط اقتصادی نقش بسزایی دارد. دراین زمینه به برخی از پرسش هایی که پاسخ آنها در گروبحث و تحقیق از این قاعده است اشاره خواهد شد. این شماره ازمجله به مناسبت صدمین سال تولد بنیان گذار جمهوری اسلامی حضرت امام خمینی، اختصاص به نظریات فقهی ایشان دارد و این نوشته نیز درمقام تبیین و تثبیت نظریات فقهی آن فقیه بی نظیر، در باره بدل حیلوله است، زیرا ایشان برخلاف بسیاری از فقهای معاصر خویش بدل حیلوله را قبول دارد وبراساس آن،نتایج فقهی زیادی را پی ریزی کرده است. عناوین کلی مباحث دراین نوشته عبارتند از: الف – اهمیت بدل حیلوله، ب – تعریف اجمالی قاعده، ج – موضوع قاعده، د – ادله قاعده قاعده علی الید، قاعده اتلاف، قاعده سلطنت، قاعده لاضرر، بنای عقلا، اجماع. ه – فروعات بدل حیلوله الزام به پذیرش بدل، حکم بدل پیش از تلف مبدل، حکم منافع مبدل، حکم عین پس از رفع تعذر حکم بدل پس از رفع تعذر ،حکم مبدل درحالات مختلف و – حکم مبدل برمبنای رد بدل حیلوله.

اهمیت بدل حیلوله

یکی از راه های کشف اهمیت مباحث علمی، فراوانی و چگونگی پاسخ گویی هربحث است به پرسش هایی که در باره آن مطرح می شود.ازاین رو به برخی از پرسش هایی که این قاعده تنها منبع و یا یکی از منابع مهم پاسخ گویی آنهاست اشاره می شود: 1. آیا آنچه به عنوان بدل حیلوله به مالک داده می شود به عنوان امانت و اباحه در تصرف است و به ملکیت او در نمی آید و یا ملک او می شود و هرگونه تصرفی درآن رواست؟ 2.آیا درخواست بدل از سوی مالک حق اوست و می تواند آن را مطالبه نکند و یا این که با پرداخت ضامن، مالک مجبور به گرفتن است؟ 3. آیا ضامن با پرداخت بدل حیلوله نسبت به اصل مال ذمه اش بری می شود یا نه؟ 4. پس از رفع تعذر از وصول مال به مالک، با توجه به این که بدل آن پیش مالک هست آیا مالک حق اجبار ضامن به استرداد اصل مال را دارد یا نه؟ 5. با استرداد مال اصلی به مالک آیا او همچنان می تواند دربدل تصرف کند یا نه؟ 6.درمدتی که مالک دستش از مال کوتاه است افزون براصل مال آیا کاهش بهای آن را نیز ضامن است یا نه؟ مثلا اگر مال موضوع بدل حیلوله جنسی باشد که باگذشت زمان ارزش آن کاهش پیدا میکند مانند وسایل سرد کننده که در فصل گرما مورد تصرف قرار گرفته و در فصل سرما به صاحبش مسترد شود و یا برعکس میان مالک و وسایل گرمازادر فصل زمستان فاصله بیفتد و در فصل گرما به مالک مسترد شود. 7. اگر پرداخت مال اصلی به مالک موجب تباه شدن مال فراوان از ضامن شود رد آن واجب است یا نه؟ از باب نمونه اگر تیرآهن در ساختمان های چند طبقه به کار گرفته شده آیا با درخواست مالک، ضامن ملزم به ردآن است هرچند موجب خرابی ساختمان گردد؟ 8. اگر استرداد مال به مالک سبب تباه شدن همان مال شود حکمش چیست ؟ مانند نخی که لباسی با آن دوخته شود به گونه ای که رد کردن آن مساوی است باتباه شدن آن. 9. آیا ضامن می تواند با پرداخت بدل، مال اصلی را حبس کند تا این که اول بدل را بگیرد و پس ازآن مبدکل(مال اصلی) را بدهد یا نه؟ 10. اگر مالک درمدت کوتاهی به مالش دست رسی نداشته باشد موضوع ضمان به بدل حیلوله هست یا نه؟ ملاک تعیین زمان چیست؟ 11. اگرمالی از قابلیت انتفاع ساقط گردد، لیکن اصل آن موجود است، حق اولویت برای مالک باقی است یا نه؟ مثلا اگر تابلو و شیی ء قیمتی بشکند با توجه به این که ضامن بدل آن را داده است آیا مالک نسبت به اجزای شکسته شده حق اولویت دارد یانه؟ 12. برفرض عدم پذیرش بدل حیلوله، با توجه به این که مال اصلی موجود و استردادآن به مالک ممکن نیست آیا چیزی برذمه غاصب هست یا نه؟

تعریف بدل حیلوله

پیش از تبیین و توضیح برخی از مطالب که در آینده مورد رسیدگی قرار می گیرد تعریف جامع و مانع ممکن نیست، لیکن جهت روشن شدن دورنمای بحث، تعریف اجمالی ازآن سودمند است. ازاین رو باید دو واژه به کار رفته در قاعده تفسیر شود:

الف) بدل:

 در لغت چیزی است که به جای چیز دیگر قرار می گیرد و جایگزین آن می شود. فیومی می نویسد: البدل بفتحتین و البدل بالکسر و البدیل کلها بمعنی والجمع ابدال و ابدلته بکذا ابدالا، نحیت الاول و جعلت الثانی مکانه و بدلته تبدیلا، غیرت صورته تغییرا.()

ب) حیلوله:

 درلغت به معنای جداو فاصله انداختن است. علامه فیومی می نویسد: وحال النهر بیننا حیلوله حجز و منع الاتصال.() بنا بر این درتعریف اجمالی بدل حیلوله می توانیم بگوییم: بدل حیلوله عبارت است از: پرداخت مال توسط شخصی که میان مال و مالک فاصله انداخته است به عنوان جایگزین آن مال.موضوع قاعده

جهت تبیین و شناخت موارد و مصادیق قاعده لازم است موضوع آن روشن شود. ازاین روشایسته است انواع تصرفاتی که موضوع ضمان راتشکیل می دهد روشن گردد. تصرف دراموال دیگران صورت های گوناگونی دارد، ازجمله: الف) گاهی مال تصرف شده، موجود و قابل رد به صاحبش است. ب) گاهی مال تلف و نابود شده و به هیچ وجه قابل برگرداندن نیست. مانند این که مواد غذایی مورد تصرف، خورده شده است. ج) گاهی مال موجود است و لیکن برای همیشه قابل برگرداندن به مالک نیست. مانند این که طلای دزدیده شده، در دریا با عمق زیاد افتاده باشد. د) گاهی مال تصرف شده، موجود است و لیکن در زمان معینی نمی توان آن را به مالک برگرداند. مانند این که مال دراختیار کسی قرار گرفته که تا یک سال درمسافرت به سرمی برد و پس از آن امکان استرداد به مالک هست. واضح است درصورت اول جز وجوب رد مال، وظیفه ای نسبت به اصل عین وجود ندارد. اما افزون بروجوب رد، این که آیا نسبت به منافع مستوفات و غیر مستوفات ضمانی هست و یا باید تفصیل داده شود، درجای خود باید بحث گردد. اما صورت دوم، ضمان نسبت به مال، ثابت است، دراموال قیمی پرداخت قیمت و در اموال مثلی رد مثل آن برضامن واجب است و قدر متیقن ازمواردضمان،همین صورت است. مهم حکم صورت سوم و چهارم است که مال موجود است، لیکن استرداد آن به مالک متعذرمی باشد. برخی از فقها صورت سوم را به صورت دوم ملحق کرده اند، زیرا هرچند مال درحقیقت تلف نشده، لیکن حکم تلف برآن بار می شود، چون همانند مال تلف شده قابل انتفاع ونقل و انتقال نیست. ولی آیا صورت چهارم هم همانند صورت سوم درحکم تلف و ملحق به مورد دوم است یا بستگی به این دارد که مفهوم و مقصود از عنوان تعذر وصول که درکلمات فقها موضوع ضمان بدل حیلوله قرار گرفته شده روشن گردد. دراین رابطه نظریات گوناگون وجود دارد، ازجمله: 1. موضوع بدل حیلوله جایی است که مالک از دست یابی به مال مایوس و نا امید باشد.یعنی افزون برامید نداشتن، حالت یاس باید حاصل گردد. 2. موضوع عبارت است از صورتی که امید دست یابی نباشد. یعنی موضوع، امید نداشتن است هرچند این نا امیدی به مرحله یاس کامل و اطمینان به عدم دست یابی نرسد. 3. موضوع، جدایی میان مال و مالک درمدت طولانی است به گونه ای که موجب ضررمالک باشد، هرچند علم به دست یابی باشد. 4. موضوع، جدایی میان مال و مالک است به گونه ای که موجب ضرر مالک شود، هرچند مدت آن کوتاه باشد. شیخ انصاری درمقام بیان تبیین موضوع بدل حیلوله می گوید: آیا موضوع بدل حیلوله مقید به یاس و نا امیدی از دست یابی به مال است و یا این که امید نداشتن به دست یابی، موضوع است و یا این که فاصله طولانی مالک از مال به گونه ای که موجب ضرر مالک گردد موضوع است و یا این که جدایی میان مال ومالک هرچند درمدت کوتاه، موضوع است، وجوهی متصوراست.()

دیدگاه حضرت امام

از لا به لای کلمات امام استفاده میشود ایشان افزون بر مورد اول و دوم که قدرمتیقن از موارد حیلوله است صورت سوم را نیز مصداق این قاعده دانسته است. از باب نمونه به برخی از کلمات حضرت امام دراین باره اشاره می شود. ایشان پس ازنقد و بررسی ادله بدل حیلوله درمقام جمع بندی می فرماید: ازاین تقریب(قاعده علی الید) روشن شد با صدق عنوان تعذر، میان صورتی که مالک از دست یابی به مال مایوس باشد با صورتی که می داند پس از گذشت مدت طولانی برمال دست پیدا می کند فرقی نیست، زیرا درهردو صورت عنوان غرامت و تدارک باردکردن بدل صادق است.() ایشان در پایان استدلال به قاعده علی الید، چنین نتیجه گیری می کند: درصورتی که مال تلف نشده، لیکن میان مالک و آن فاصله افتاده مانند این که شخصی مال را از دست ضامن و غاصب اول گرفته و هرگز امکان گرفتن از اونیست دراین صورت عهده ضامن اول، اقتضای رد مال را ندارد، بلکه حکم آن در نظر خردمندان…. لزوم رد بدل است. این حکم(رد بدل) درصورتی که احتمال رجوع و برگشت مال داده شود نیز هست مثل این که احتمال داده شود آنچه در دریا افکنده شده با امواج دریا خارج گردد.()موارد دیگر نیز درکلام حضرت امام براین مدعا دلالت دارد. جهت پرهیز از اطاله مقال به همین مقدار بسنده می شود.

ادله قاعده

فقها در مقام استدلال برثبوت بدل حیلوله، به ادله زیادی تمسک جسته اند. دراین بخش درابتدا ادله ای را که حضرت امام اقامه کرده است موردارزیابی قرار می گیردو سپس برخی از ادله دیگری که درکلام وی نیامده، مورد رسیدگی قرار می دهیم. لازم به یادآوری است چون این نوشته درمقام تثبیت دیدگاه های ایشان است افزون بر ادله و اشکالات مورد قبول ایشان به موارد دیگری نیز اشاره شده است.

1. قاعده علی الید

اولین دلیل درکلام حضرت امام براثبات بدل حیلوله قاعده علی الید است. ایشان پس از گزارش استدلال یکی از بزرگان () واشکال برآن می فرماید: استدلال به قاعده علی الید بر اثبات بدل حیلوله با این بیان ممکن است: مدلول قاعده عبارت از این است که: خود مال بر عهده گیرنده و ضامن است، زیرا علی الید دلالت د ارد براین که آنچه گرفته شده بر عهده گیرنده است تا هنگام برائت ذمه و تفسیر مفهوم (ذمه) و(عهده) موکول به عرف و عقلاست. معنای(عهده) از نظر عقلا تفاوت دارد، زیرا اگر مال،موجود و تسلیم آن ممکن باشد رد آن واجب است و اگر مال تباه شده باشد مقتضای برعهده بودن،وجوب ردمثل یا قیمت آن است و اگر موجود باشد واز اختیار مالک و غاصب خارج باشد(امکان رد نباشد) در این صورت نیز مقتضای عهده، رد بدل است، زیرا در نگاه عقلا عنوان تلف درضمان و غرامت نقشی ندارد، بلکه موضوع ضمان و غرامت قطع رابطه مالک و ملک است… این مطلب درصورتی که احتمال برگشت مال برود نیز جریان دارد، مانند این که احتمال داده شود مالی که در دریا افتاده باامواج دریا به ساحل برگردانده شود. در هر صورت موضوع ضمان در قاعده علی الید عنوان تلف نیست تا این که بحث شود با وجود مال، تلف صادق است یا نه.()افزون بر این عبارت، موارد دیگری از کلام حضرت امام دلالت دارد که ایشان دلالت قاعده علی الید را بر بدل حیلوله تمام می داند.

نقد و بررسی:

 برخی از فقها براین استدلال اشکال کرده اند که قاعده علی الید از روایت علی الید استفاده شده و سند روایت علی الید ضعیف است. آیة اللّه خویی در بحث قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده  می فرماید: براستدلال به این روایت اشکال می شود به این که حدیث از نظر سند ضعیف است، زیرادرکتاب های حدیثی شیعه نیامده و فقها از کتاب های اهل سنت گرفته اند و درمنابع استدلالی براساس آن استدلال کرده اند… و ادعای جبر ضعف سند به عمل اصحاب نا تمام است، زیرا همان گونه که اعراض اصحاب موجب وهن سند نیست عمل آنان نیزجابر ضعف سند نمی باشد… .()

پاسخ:

 به نظر می رسد این اشکال برمبنای حضرت امام وارد نباشد، زیرااختلافی است که آیا عمل اصحاب جابر ضعف سند هست یا نیست؟ مشهور فقها عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنان را موهن سند دانسته اند.برخی در برابر مشهور، عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را، موهن سند ندانسته اند، مانند مستشکل محترم. برخی دیگر تفصیل داده اند میان عمل اصحاب و اعراض اصحاب. در صورت اول جابر نیست، لیکن روی گردانی موجب وهن سند است مانند بعضی از اساتید برزگوار.()حضرت امام مبنای مشهور را پذیرفته است. بنا بر این با احراز عمل واستناداصحاب به روایت علی الید جبر سند آن قطعی است. توضیح بیشتری دراین باره خواهد آمد. اگر اشکال شود اثبات عمل به این روایات از سوی فقها معلوم نیست تاجبر ضعف سند ثابت گردد در پاسخ گفته می شود: اولا، خود مستشکل درعبارت خویش فرموده است: فقهااین روایت را از کتاب های اهل سنت گرفته اند و درکتاب های استدلالی براساس آن استدلال کرده اند. پس عمل فقها مفروغ عنه دانسته شده است. ثانیا، فقها در سراسر فقه، فراوان به اصل واطلاق روایت علی الید تمسک کرده اند و براساس آن حکمی را اثبات و یا نفی کرده اند. از جمله محقق ثانی درکتاب جامع المقاصد با این که تا کتاب نکاح بیشتر نیست 28 مورد به این حدیث استدلال کرده است.() این نشان می دهد که فقهادر سراسرفقه به این روایت عمل و استنادکرده اند: بنا بر این براساس مبنای حضرت امام هیچ گونه اشکالی براعتبار حدیث وارد نیست. براساس مبنای دیگران نیز دور نیست گفته شود: حدیث، اعتبار لازم را دارد، زیرا هرچند ما بپذیریم عمل مشهور، جابر ضعف سند نیست، لیکن در مورد این روایات قرائنی وجود دارد که موجب اطمینان به صدور می شود، از جمله: الف) برخی از فقیهان صدر اول با این که خبر واحد را حجت نمی دانسته اند و مبنای سختی برای اعتبار سند داشته اند، با این وصف این خبر را معتبر دانسته و آن را به رسول خدا(ص) نسبت داده اند، چنان چه ابن ادریس درمبحث اختلاف میان صاحب مال که ادعای قرض را دارد با گیرنده مال که ادعای ودیعه بودن را دارد قول مالک را مقدم می داند و درمقام استدلال می فرماید: والرسول(ص) قال: علی الید ما اخذت حتی تودیه.()درکتاب غصب می نگارد: اگر غاصب صورت مال غصبی را به شکل مرغوبی تغییر دهد و بهای آن مال افزایش پیدا کند باید آن را به مالک رد کند و مستحق دریافت چیزی نیز نیست. درمقام استدلال می نویسد: ویحتج علی المخالف بقوله(ص) علی الید ما اخذت حتی تودیه.() با این که ابن زهره خبر واحد را حجت نمی داند، درکتاب غصب هنگامی که سخن ازاین روایت به میان می آید آن را با قطع به رسول خدا نسبت می دهد و می نویسد:

 بقوله :علی الیدماقبضت حتی یودی . و همچنین ابن ادریس و شهید ثانی. ب) برخی از محدثان و فقهای صدر اول که به عصر حضور نزدیک بودند به این روایت استدلال کرده اند. به عنوان نمونه می توان از شیخ طوسی نام برد که دربسیاری ازکتاب ها بدان تمسک جسته است. وی درمورد این که چنان چه شخصی مالی را غصب کرد و مالک، آن را به عنوان رهن پیش غاصب بگذارد ضمان غاصب منتفی نمی شود، می نویسد: دلیلنا… وروی عن النبی (ص) انه قال: علی الید مااخذت حتی تودیه او حتی تودی.()وی در جاهای دیگر از کتاب خلاف نیز به این روایت تمسک جسته است.() ج) کمتر کتاب فقهی دیده می شود که در باب های متعدد آن، تمسک به روایت نشده باشد. یک مورد آن جامع المقاصداست که گفتیم: بیش از 28 مورد به این روایت تمسک شده است. این امور سبب اطمینان به صدور روایت می شود و روایت افزون برمبنای جبر ضعف سند باعمل مشهور، برمبانی دیگر نیز معتبر باشد، مگر این که غیر از اطمینان به صدور برای اعتبار سند موضوعیت قائل باشیم. براین مبنا اشکال ضعف سند به قوت خود باقی است.

اشکال اول:

 علی الید تنها دلالت دارد آنچه را ضامن اخذ کرده باید بر گرداند و آن مال اصلی است که استرداد آن ناممکن باشد و اما بدل آن مصداق اخذنیست تا با قاعده (ید) لزوم رد آن اثبات گردد.

پاسخ:

 درمالی که ضامن در آن تصرف کرده و مورد ضمان واقع شده چهار حیث و عنوان مطرح است: الف) خصوصیت شخصی، که رد این حیث تنها بارد اصل مال ممکن است. ب) خصوصیت نوعی، که رد این حیث با رد مثل آن ممکن است. ج) مالیت مال، رد این حیث با پرداخت قیمت ممکن است. د) سلطنت و استیلاء مالک برمال، رد این حیث تنهااز راه رد بدل ممکن خواهد بود. بنا بر این براساس قاعده باید تمام حیثیات و عنوان مورد تصرف که از مالک اخذ وسلب شده به او پرداخت شود، از جمله حیث چهارم.

اشکال دوم:

 برحیث سلطنت مالک عنوان اخذ صادق نیست تا با قاعده علی الید استرداد آن به مالک لازم باشد.

پاسخ:

 حضرت امام صادق مفهوم اخذ وعهده  را به عرف و عقلا واگذار کرده. بنا بر این برهرچیزی که از نظر عرف اخذوعهده  صادق است،ضمان و استرداد آن نیز لازم است. بی گمان درعرف عقلا برسلطنت و صاحب اختیار مال بودن نیز عنواناخذوعهده  صادق است، درنتیجه استرداد با دادن بدل لازم است.

اشکال سوم:

 لازمه قاعده علی الید این است که درصورت کمی فاصله و حیلوله میان مال و مالک، پرداخت بدل حیلوله نیز لازم است، حال آن که فقها درچنین مواردی بدل حیلوله را لازم نمی دانند. آیة اللّه خویی در این باره می فرماید: اگر تمسک به قاعده جایز باشد درموارد عدم امکان دست رسی به مال اصلی، فرقی میان مدت کوتاه یا مدت زیاد نیست، در حالی که فقها درصورت اول بدل حیلوله راقبول ندارند.()

پاسخ:

 حکم موارد کوتاه مدت یکسان نیست، زیرا گاهی ضرر متوجه مالک درهمان مدت کوتاه بسیار زیاد است به گونه ای که از نظر عرف و عقلا قابل گذشت نیست. کسانی که بدل حیلوله را پذیرفته اند دراین صورت نیز آن را جاری می دانند. گاهی ضرر کم است به گونه ای که عرف و عقلا آن را نادیده و قابل گذشت می دانند. درچنین مواردی بدل حیلوله جریان ندارد و اگر فقها فرموده اند: درموارد کوتاه مدت، بدل حیلوله جاری نیست بی گمان صورت دوم است نه صورت اول به ویژه از نظرفقیهانی که دلیل بدل حیلوله را جبران ضرر مالک می دانند. موید این مطلب عبارت پایانی مستشکل محترم است: اگر فاصله میان مال و مالک منافعی داشته باشد، به عنوان اجاره باید پرداخت شود.

2. قاعده اتلاف:

دیگر از ادله قاعده بدل حیلوله، قاعده اتلاف است. حضرت امام ازاین دلیل به گونه مستقل نام نبرده، لیکن در ضمن نقد و بررسی قاعده یدبه آن اشاره کرده وبراین باور است که موضوع ضمان درقاعده اتلاف عنوان اتلاف نیست، بلکه کوتاه شدن دست و سلطنت مالک ازمالش موضوع ضمان است.بنابر این درصورتی که مال موجود است و لیکن مالک نمی تواند دست رسی به آن داشته باشد می تواند موضوع قاعده اتلاف باشد. دراین باره می نویسد: ممکن است آنچه درباره قاعده علی الید(دلالت آن بربدل حیلوله) گفته شد نسبت به قاعده اتلاف نیز گفته شود، چون عنوان اتلاف مال دیگران موضوع ضمان و غرامت نیست، بلکه جدا شدن مالک از مال خویش برای همیشه موضوع ضمان در قاعده اتلاف است. این درصورتی که مال موجود باشد نیز با توجه به مناسبات و مرتکزات عقلااگر برای همیشه رابطه ء مالک و مال قطع گردد و یاحتی اگر احتمال برگشت آن به گونه اتفاقی برود موضوع ضمان(بدل حیلوله)است.()استدلال به قاعده اتلاف بربدل حیلوله ممکن است از جهاتی مورد اشکال قرار گیرد، ازجمله:

اشکال اول:

 موضوع قاعده اتلاف تباه شدن مال است و با وجود مال، چیزی تلف نشده تا موضوع ضمان باشد. اما سلطنت اگرچه اتلاف نسبت به آن صادق است، لیکن مال نیست. محقق نائینی دراین باره می فرماید: قاعده اتلاف دلالت دارد برضمان مالی که تلف شده، اما سلطنت مال نیست.()

 نقد و بررسی:

 این اشکال برحضرت امام وارد نیست، زیرا ایشان می فرماید: ملاک صدق مفهوم عهده وذمه  درباب ضمانات، عرف و عقلا هستند و از سوی دیگر می فرماید: ملاک ضمان درقاعده اتلاف صدق عنوان اتلاف مال نیست تا با وجود مال، موضوع ضمان صادق نباشد، بلکه موضوع، قطع رابطه مالک و مال اوست و این موضوع درموردبحث صادق است. از طرفی عقلا برای سلطنت و درا ختیار بودن مال ارزش ومالیت قائلند و شخصی را که موجب جدایی مالک از مالش شده، ضامن می دانند. از این رو براو لازم است این سلطنت از دست رفته را برگرداند و این ممکن نخواهد بود، مگر با دادن بدل، زیرا همان گونه که گذشت با تصرف عدوانی دریک مال، چهار حیث وجهت از مالک گرفته شده است: الف) حیث و خصوصیت شخصی مال که تنهااز راه استرداد اصل مال ممکن است. ب) خصوصیت نوعی مال که تنها با دادن مثل تامین می شود. ج) حیث مالیت که با پرداخت قیمت تامین می گردد. د) حیث سلطنت و در اختیار بودن که با دادن بدل، جبران می شود. بنابراین از نظر عقلا و عرف، ضامن باید برای تامین سلطنت از دست رفته بدل رابدهد، هرچند مال برآن صادق نیست. اشکال دوم: برخی از فقیهان دربحث خارج فقه درمقام رد استدلال به قاعده اتلاف فرموده اند: اگر این دلیل پذیرفته شود باید درتمام موارد اتلاف سلطنت،قائل به ضمان شویم، حال آن که مشهور فقها که بدل حیلوله را قبول دارند این ضمان راو یژه موارد تعذر عینی دانسته اند.()

پاسخ:

هرچند قدر متیقن از موارد بدل حیلوله موردی است که وصول مال موجود متعذر است، لیکن براساس مبنای حضرت امام که عهده و ضمان را امری عرفی و عقلایی می داندو ضمان به قاعده اتلاف را دایر مدار اتلاف مال نمی داند، درصورتی که امید برگشت مال نیز هست، بدل حیلوله راه دارد، زیرا ملاک ضمان به بدل حیلوله در صورت اول دراین جا نیز هست، مگر مدت فاصله میان مال و مالک بسیار کم باشد و ضرر نیز از نظر عرف قابل مسامحه باشد.

3. قاعده سلطنت :

ازجمله ادله بدل حیلوله از نظر حضرت امام، قاعده سلطنت است. ایشان درمقام تقریب دلالت قاعده، بربدل حیلوله بخشی از عبارت شیخ انصاری را گزارش می کند: تسلط مردم برمال خود که فرض شده برذمه دیگری است(چون میان آن و مالک فاصله انداخته) جواز درخواست خروج از عهده را به هنگامی که رد اصل آن ممکن نباشداقتضا دارد، همانند جواز درخواست قیمت اگر رد مثل آن ممکن نباشد. ایشان این استدلال را نمی پذیرد و این گونه اشکال می کند: اولا، پیش از این گذشت که به هنگام تعذر مثل دراجناس مثلی،درخواست قیمت با اشکالاتی همراه است، ازجمله این که تنها مثل برعهده آمده و مالک تنهاحق مطالبه مثل را دارد نه قیمت. ثانیا، قیاس مورد بحث با درخواست قیمت درصورتی که رد مثل متعذر باشد، نادرست است، زیرا دراجناس مثلی مثل برعهده ضامن آمده و مثل دو حیث رادارد: یک حیث مثلیت و یک حیث مالیت. مالک می تواند از حیث اول صرف نظر کند و تنها حیث دوم را که قیمت است درخواست کند.ولی درمورد بحث برمبنای شیخ که مستفاد از قاعده ءعلی الید را تنها ضمان مثل در مثلی می داند و عین مال را برعهده نمی داند تابا صرف نظر از خصوصیات تنها حیث مالیت وقیمت درخواست گردد و از حیث دیگر صرف نظر کند.

خلاصه:

 با فرض موجود بودن مال، چیزی برذمه ضامن نیست تا موضوع قاعده سلطنت باشد، زیرا موضوع قاعده،مال خارجی است و سلطنت برمال خارجی سبب برای سلطنت برچیز دیگری نخواهد بود.()توضیح اشکال این که اولا، قاعده سلطنت تسلط برمال خارجی را برای مالک ثابت می کند، چون مال اوست، اما آنچه به عنوان بدل ممکن است داده شود مال این شخص نیست تا قاعده سلطنت، تسلط برآن را ثابت کند و در نتیجه از باب این سلطنت بتواندآن را از مالکش(ضامن) درخواست کند. ثانیا، قاعده سلطنت برای مالک(ضامن) نسبت به آنچه که می تواند بدل واقع شودتسلط و سلطنت را اثبات می کند و با فرض سلطنت ضامن بربدل چگونه صاحب مال اصلی از باب سلطنت حق مطالبه آن را دارد؟ افزون بر اشکال حضرت امام اشکالات دیگری نیز براین استدلال شده است از جمله: الف) این روایت مرسل است، پس از نظر سند ضعیف است. ممکن است گفته شود: ضعف سند با عمل اصحاب جبران شده است. جواب این است که این مطلب بستگی دارد به این که عمل اصحاب جابر ضعف سند باشد و این مطلب ثابت نیست، زیرا فقها دراین بحث اختلاف کرده اند: برخی عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را موهن سند نمی دانند. برخی هم عمل را جابر و هم اعراض را موهن می دانند. گروه سومی تفصیل داده اند میان عمل اصحاب که جابر ضعف سند نیست و اعراض که موهن است. از سوی دیگر بر فرض پذیرش مبنای اول باید ثابت گردد اصحاب دراین مساله تنها به این روایت عمل کرده اند نه ادله دیگر و اثبات هریک از این دو مشکل است. ب) این قاعده سلطنت را برمال ثابت می کند و اما چه چیزی مال هست یا نیست با این قاعده ثابت نمی شود، زیرا دلیل هیچ گاه موضوع خود را اثبات نمی کندو دور لازم می آید. بنا بر این اول باید ثابت گردد بدل حیلوله مال برای مالک مال متعذر الوصول است، سپس با قاعده، سلطنت او را براین مال و در پی آن حق مطالبه آن راثابت کنیم، زیرا قاعده، ثابت نمی کند بدل حیلوله، مال مالک است. ج) بردرخواست بدل حیلوله درصورتی ترتیب اثر داده می شود که راه دیگری برای مالک جهت رسیدن به مالش نباشد، درحالی که از راه دیگر ممکن است مالک به حقش دست پیدا کند و آن راه مصالحه و معامله شرعی است. محقق یزدی دراین باره می نویسد: اما قاعده ضرر و سلطنت برفرض دلالت برجواز مطالبه بدل، از این که این بدل باید به عنوان بدل باشد(بدل حیلوله) و یا تحت عنوان معامله شرعی میان مالک وضامن باشد، ساکت است و مقتضای قاعده دوم است، زیرا تا جایی که ممکن باشد باید قواعد و اصول شرعی(دادوستد از راه معاملات شرعی) رعایت گردد و از سوی دیگر قدر متیقن از موارد جواز مطالبه درخواست بدل از راه معامله شرعی است.()

4. قاعده لاضرر

دلیل دیگری که در کلام حضرت امام مورد نقد و بررسی قرار گرفته قاعده لاضرر است.() برمبنای ایشان که لاضرر حکم حکومتی است بر بدل حیلوله دلالت ندارد وامابر مبنای دیگران ایشان دلالت آن را نمی پذیرد می فرماید: قاعده لاضرر برمبنای دیگران و براساس تقریب ما هرچند دراحکام ضرری، اعم از وجودی وعدمی و نیز نسبت به جلوگیری از هرگونه راه ورود ضرر جریان دارد برلزوم پرداخت مثل یا قیمت درتمام موارد دلالت ندارد، زیرا نهایت چیزی که ازقاعده استفاده می شود جلوگیری از راه های ورود ضرر و لزوم جبران آن است. بنا بر این اگر جبران ضرر به پرداخت اجرت و قیمت منافع حاصل شود به همان مقدار بسنده می شود. بله، اگر جبران ضرر جز به پرداخت قیمت ویادادن مثل حاصل نشود، استدلال به قاعده برلزوم بدل حیلوله راه دارد.()افزون بر اشکال حضرت امام بر استدلال به قاعده لاضرر برهریک ازدو مبنای خویش و مشهور، اشکالات دیگری نیز براین استدلال وارد است، از جمله: اولا، نسبت میان موضوع قاعده و موضوع بدل حیلوله عموم من وجه است. آیة اللّه خویی دراین باره می فرماید: گاهی مالک اگر صبر کند تا مال به دستش برسد ضرر نمی کند، چون بی نیاز است، با این وصف بدل حیلوله جریان دارد و گاهی صبر کردن تا حصول مال ضرری است، با این وصف بدل حیلوله جاری نیست، مانند صورتی که مدت فاصله دو ساعت باشد، زیرا فقها شرط کرده اند مدت فاصله طولانی باشد.()بنا بر این قاعده لاضرر از جهتی اخص از مدعا و ازجهتی اعم از مدعاست. ثانیا، لزوم پرداخت بدل حیلوله حکم است و قاعده لاضرر اثبات و جعل حکم نمی کند، بلکه تنها نفی حکم ضرری می کند و تمام راه های ورود ضرر را نفی می کند، نه این که برای جلوگیری از ورود ضرر اثبات حکم کند. ثالثا، لزوم پرداخت بدل حیلوله ضرر برضامن است. بنا بر این در اینجا تعارض میان دو ضرر خواهد بود: ضرر متوجه مالک که موضوعش نپرداختن بدل حیلوله است و ضررمتوجه ضامن که موضوعش پرداختن بدل حیلوله است. این دو ضرر با هم تعارض می کنند و در نتیجه تساقط می کنند. پس با قاعده لاضرر نمی توان اثبات بدل حیلوله کرد. افزون بر آنچه با استفاده از بیانات حضرت امام برای اثبات بدل حیلوله آوردیم،به ادله دیگری نیز ممکن است تمسک جسته شود و وجوب رد بدل رابرعهده ضامن ثابت گرداند، از جمله:

5. بنای عقلا

بی تردید اگر شخصی با تصرف عدوانی سبب قطع رابطه میان مال و مالک برای مدتی شود به گونه ای که این قطع رابطه موجب زیان غیر قابل گذشت برمالک شود،عقلا و خردمندان چنین شخصی را نسبت به جبران این خسارت ضامن و مسوول می دانند و تنهاراه جبران رد بدل آن است و از آنجا که شارع خود از جمله عقلا و اهل خرد به شمار می آید و از سوی دیگر عدم ردع و نفی نشان می دهد که آن را پذیرفته است. پرواضح است این دلیل در اصطلاح فقها از ادله لبی به شمار می آید، چون اطلاق وعمومی ندارد و باید به قدر متیقن آن بسنده شود و در مورد شک درجریان بدل حیلوله، نمی توان به آن تمسک کرد.

6. اجماع

یکی از ادله بدل حیلوله اجماع است و بسیاری از فقیهان بدان تمسک جسته اند. ازمیان آنان می توان از محقق ایروانی نام برد. ایشان پس ازبررسی تمام ادله بدل حیلوله، به همه آنها اشکال می کند و در پایان می فرماید: تمام این ادله ضعیفند. بنابر این اگر درمساله(رد بدل حیلوله) اجماع نباشد ممکن است گفته شود: مالک تنها استحقاق تفاوت میان مالی را دارد که در اختیاروسلطنت اوهست با مال خارجی که از سلطنت و اختیار او خارج است و آن همان اجرت مال و بهای منافع است که در طول فاصله میان مال و ملک فوت شده است.() اشکال مدرکی بودن این اجماع، برمحقق ایروانی وارد نیست، زیرا از نظر او تمام ادله نادرست است مگر اجماع، پس اجماع مدرکی نیست. با این وصف اجماع مخدوش است زیرا قائلین به بدل حیلوله ممکن است، ادله دیگر را نیز پذیرفته باشند.

جمع بندی:

 از آنچه گذشت روشن شد برای اثبات قاعده ءبدل حیلوله ادله ءگوناگونی مطرح شده است. برخی از فقیهان به ویژه فقهای معاصر تمام آنها رامورد نقدقرارداده و بدل حیلوله را نپذیرفته اند.برخی دیگر بیشتر ادله را پذیرفته و براساس آنها بدل حیلوله را اثبات کرده اند. اما حضرت امام تنهادلیل اول و دوم را پذیرفته و اشکالات آنها را پاسخ داده است. درپایان، افزون بر ادله ای که درکلام امام مورد رسیدگی قرار گرفته بود ادله دیگری نیز مورد بحث قرار گرفت و روشن شد بنای عقلا بر قبول بدل حیلوله است.

فروعات بدل حیلوله

آنچه در این بحث پس از ادله بدل حیلوله اهمیت دارد فروعات فراوانی است که بربدل حیلوله مترتب می شود و دارای آثار زیاد فقهی می باشد. دراین بخش بعضی از فروعات مهم مورد رسیدگی قرار می گیرد:

1. الزام به پذیرش بدل

ازجمله فروعات مورد توجه فقها در قاعده بدل حیلوله این است که آیا ضامن حق داردمالک را برپذیرش بدل الزام کند یا نه و برعکس آیامالک حق دارد ضامن رابرپرداخت بدل الزام کند یا نه؟ برخی از فقها براین باورند که حق الزام و اجبار برای ضامن ثابت نیست. شیخ انصاری می نویسد: ثبوت قیمت(بدل حیلوله) با تعذر وصول و دست یابی مالک برمال همانند ثبوت قیمت در صورت تلف مال نیست، زیرا در صورت دوم پرداخت قیمت حق ضامن است و مالک حق ردندارد، امادر صورت اول ضامن حق اجبار مالک را ندارد، بلکه مالک می تواند از گرفتن بدل سرباز زند تا تعذر برطرف شود،همان گونه که شیخ نیز در مبسوط() براین مطلب تصریح کرده است. دلیل آن، قاعده سلطنت است.()

 

دیدگاه حضرت امام

دربرابرشیخ برخی از فقها براین باورند که ضامن حق الزام مالک را بر قبول بدل دارد. حضرت امام خمینی از جمله این فقهاست. ایشان در مقام نقد نظرشیخ می فرماید: اگر ذمه ضامن مشغول شود به پرداخت بدل، پس چرا حق الزام مالک را نداشته باشد؟ صحیح این است که براساس آنچه در تقریب دلیل ضمان گفته شدآکه ذمه ضامن به هنگام فاصله افتادن میان مال و مالک به پرداخت بدل مشغول شده است فرقی میان صورت تلف شدن و نشدن مال نیست در این که ضامن حق اجبار مالک را در قبول قیمت( درصورت اول) و یا بدل(در صورت دوم) دارد و اما قاعده سلطنت با این مدعامنافات ندارد، زیرا فرض براین است که مالک با تعذر وصول مال، تسلط برمطالبه اصل مال را ندارد و سلطنت های دیگر نه تنها با لزوم قبول بدل منافات ندارد، بلکه موید و موکد است.()اما این که آیا مالک حق مطالبه بدل حیلوله را دارد یا نه، چون این مطلب از نظر کسانی که بدل حیلوله را پذیرفته اندروشن بوده مورد بحث قرار نگرفته است.

 

2. حکم بدل پیش از تلف مبدل

فقیهان درحکم بدل که دردست مالک قرار گرفته پیش از تلف شدن مال اصلی(مبدل)اختلاف کرده اند. پیش از گزارش اقوال و نقد و بررسی هریک، توجه به این نکته لازم است که تمام فقها مال اصلی را برملک مالک باقی می دانند و اختلاف تنها در ملکیت بدل است. برخی از فقها براین باورند که بدل نیز مالک مبدل می شود. دراین صورت اشکال جمع میان بدل و مبدل، به عبارت دیگر جمع میان عوض و معوض مطرح می شود. صاحبان این باور برای اثبات مدعا دوراه را برگزیده اند. شیخ انصاری معتقد است که اقتضای اجماع و ادله لفظ ی باب ضمان ملکیت است. دراین باره می نویسد: همانا مال پرداخته شده(بدل) ملک مالک می شود و دراین مساله هیچ گونه اختلافی نیست، همان گونه که از مبسوط() وخلاف() وغنیه() و سرایر() گزارش شده و ظهور عبارت ایشان اراده نفی خلاف میان مسلمانان است و شاید دلیل آن، عدم امکان تدارک حق مالک است، مگر با ملکیت بدل و اگر نباشد اجماع و ظهور ادله بابت غرامات درملکیت بدل برای ما یک احتمال اباحه مطلق بدل را برای مالکمی دهیم، هرچند داخل در ملک او نشده باشد. همانند اباحه مطلق درمطالعات بنا بر قول به اباحه، و ملکیت مشروط به تلف مال اصلی است.() در برابرشیخ انصاری که از راه اجماع و ادله لفظ ی ادعا را ثابت کرده خوند خراسانی و برخی از شاگردانش از راه دلیل انی یعنی کشف علت(ملکیت) ازراه معلول(اباحه جمیع تصرفات حتی تصرفات متوقف برملک) این ادعا را ثابت کرده است. ایشان دراین باره می نویسد: مخفی نیست که اباحه مطلق حتی نسبت به تصرفات متوقف برملکیت از آغاز پرداخت بدل، ممکن نیست، مگر مباح له(مالک اصلی) مالک مال شود.()

دیدگاه حضرت امام

برخی از فقهای دیگر معتقدند بدل، ملک صاحب مال اصلی نمی شود و تنها اباحه تصرفات برای او ثابت است.ازجمله این فقها حضرت امام است. درمقام استدلال می فرماید:

خلاصه:

 ضامن باید خسارت وارد برمالک را به همان مقدار نه بیشتر جبران کندو جبران خسارت مالک با اباحه تصرفات در بدل ممکن است و نیازی به مالکیت از ابتداو یا لحظه ء قبل از تصرفات ندارد.()ایشان در کتاب البیع که به قلم خود تحریر کرده تفصیل داده است: اگر مال اصلی ازملک مالک خارج شده باشد مانند مالی که دردریا افتاده و هیچ گونه امید دست یابی به آن نباشد، بدل ملک مالک می شود و اما اگر مال اصلی از ملک مالک خارج نشده دراین صورت تنها اباحه تصرفات برای مالک ثابت است ،نه ملکیت.() درمقام رد استدلال شیخ انصاری می فرماید: ادعای اجماع از سوی شیخ قابل قبول نیست، زیرا مساله اجتهادی است و زمینه برای تحصیل اجماع ندارد و استدلال به ظهور ادله غرامات برملکیت نیزناتمام است، زیرا ظهور این ادله درجبران خسارت به مقدار خسارت می باشد. پس هرجا مال اصلی ازملکیت مال خارج شده جبران به تملیک است و اگر مال اصلی ازملکیت مالک اصلی خارج نشده جبران به اباحه جمیع تصرفات در بدل تامین می شود.() حضرت امام برای اثبات نادرستی استدلال آخوندمی فرماید: و اما کشف ملکیت بدل از راه دلالت التزامی یعنی پی بردن از معلول(اباحه جمیع تصرفات) به علت(ملکیت) ناتمام است، زیرا اباحه همه تصرفات کاشف ازملکیت نیست، زیرا ممکن است مثلا مالک اصلی بدل را به خود ضامن بفروشد.و پس ازآن درقیمت آن تصرف کند و اما عتق(اگربدل کنیز و یابنده باشد) باید ضامن به اواجاره بدهد واما هم خوابی(درصورتی که بدل کنیز باشد) متوقف برملک نیست، بلکه متوقف بر اباحه است.()افزون بر اشکالات حضرت امام برمبنای مالکیت بدل از سوی مالک، اشکالات دیگری نیز وارد است، ازجمله این که: اجماع مورد ادعای شیخ، از جهت صغراو کبرا اشکال دارد. از نظر صغراچون بسیاری از فقها از جمله محقق ثانی و شهید ثانی با آن مخالفت کرده اند. محقق ثانی دراین باره می نویسد: ملکیت بدل اشکالاتی دارد، ازجمله چگونگی قیمت(بدل) که برضامن واجب است ملک مالک می شود و از طرفی مال اصلی باقی برملکیت اوست.()اما از نظر کبرا، اجماع درنگاه شیعه به خودی خود حجت نیست، بلکه حجیت آن از آن جهت است که کاشف از قول معصوم می باشدو اجماع مدرکی کاشف از قول معصوم نیست. اما ادعای اجماع دراین مساله که مخالفان زیادی دارد جای تعجب است. از سوی دیگر اگر دلیل برضمان بدل حیلوله اجماعی باشد، نه تنها ملکیت، استفاده نمی شود، بلکه خلاف آن استفاده می شود، زیرا اجماع، دلیل لبی(غیرلفظ ی) است و چون نمی توان به اطلاق آن تمسک جست ناچار باید به قدر متیقن آن بسنده شود وقدر متیقن آن تنها اباحه تصرف است، نه ملکیت مالکیت اصلی. ونیز اگر نوبت به شک برسد اصل عدم ملکیت است، زیرا راه های نقل و انتقال و ملکیت درشرع معلوم و مشخص است. مالکیت از طریق بدل حیلوله خلاف قواعد و اصول پذیرفته شده می باشد. ازاین رو هرگاه شک کنیم درملکیت بدل حیلوله، اصل عدم آن است. نکته ء دیگر این که: مقتضای ادله احتیاط و جمع میان حق مالک و ضامن تنهااباحه تصرف برای مالک در بدل است نه ملکیت. براساس این مبنا اشکال جمع میان بدل و مبدل و عوض و معوض نیز وارد نیست تا درپی پاسخ آن باشیم.ازاین رو این بحث برمبنای حضرت امام موضوع ندارد.

3. حکم منافع مبدل

یکی از فروعات بدل حیلوله این مساله است که منافع مال اعم از افزایش قیمت ومنافع متصل و منفصل برعهده چه کسی است؟ آیا دراین بحث منافع پیش از پرداخت قیمت و پس از پرداخت قیمت تفاوت دارد یا نه؟دراین مساله نیز نظریات فقها یکسان نیست. برخی از فقها می فرمایند: منافع پیش ازپرداخت بدل برعهده ضامن است و اما پس از رد بدل چیزی دراین باره برعهده ضامن نیست. ازجمله فقیهانی که این باور را پذیرفته شیخ انصاری است. وی دراین باره می فرماید: مقتضای صدق غرامت بربدل عبارت است از: خارج شدن ضامن از عهده مال و ضمان آن. بنا براین ضامن افزایش قیمت مال پس از پرداخت بدل، نیست، اعم از این که افزایش به جهت بازار و یا منافع متصل یا منفصل باشد. درهرصورت هیچ یک ازاین اموربرعهده ضامن نیست و از او مطالبه نمی شود.() دربرابر شیخ بسیاری از فقهای دیگر براین باورند که ضامن افزون بررد بدل منافع،ضامن مال اصلی نیز هست. شیخ انصاری از بعضی صاحب نظران این چنین گزارش می کند: از تذکره() و بعضی () دیگر ضمان منافع گزارش شده، همین مطلب را شیخ در مبسوط() قوی و مخالف آن را اقوادانسته است و صاحب جامع المقاصد در() بخشی دراین قول توقف کرده و در بخش دیگر() ضمان منافع راو اجب دانسته است.

 

دلیل ضمان منافع

پیش از نقد و بررسی نظریات، توجه به این نکته سودمند است که شیخ با قائلین به ضمان منافع تنها نسبت به منافع پس از پرداخت بدل مخالفت کرده، اما نسبت به منافع مال پیش از پرداخت بدل مانند دیگران قائل به ضمان است. شیخ درمقام استدلال این ادعا می فرماید: مقتضای قاعده ضمان، ارتفاع قیمت مال بعد از تعذر وصول و پیش از رد بدل است، زیرا… درصورت تعذر وصول، دادن قیمت برضامن متعین نشده. بنا بر این اگر مالک صبرکند تا دست یابی به مال ممکن شود عین برعهده ء ضامن خواهدبود.()حضرت امام خمینی نیز درمقام استدلال براین باور می فرماید: آنچه ممکن است درصحت این باور گفته شود عبارت است از: اینکه به دنبال صدق عنوان ید برمال، برمنافع نیز صادق است. پس ضامن منافع نیز می باشد.بلکه حتی اگرعنوان ید برمنافع صادق نباشد با این وصف منافع مورد ضمان است، چون فرض بر صدق عنوان ید برمال است.()

دیدگاه امام خمینی

حضرت امام براین عقیده است که دراین مساله باید نسبت به مدلول قاعده ید تفصیل داده شود ایشان دراین باره می نویسد: چنان چه دلیل ضمان بدل حیلوله، قاعده علی الید باشد مقتضای آن بنا بر این که مدلول آن عبارت باشد از ضمان مال و توابع و منافع آن مطلقا هرچند تحت یدواقع نشود… دراین صورت چاره ای نیست جز پذیرش ضمان منافع مال و اما اگر مدلول قاعده علی الید عبارت باشد از ضمان تنها ضمان آنچه تحت ید واقع شده و عنوان ید برآن صادق است اعم از صدق به نحو استدلال و یا تبعی دراین صورت مال و منافع آن تا هنگامی که تحت ید بوده مورد ضمان است. بنا بر این باید تفصیل داده شود میان منافعی که پیش از تعذر وصول برای مال بوده و غیر آن. ایشان در پایان براین باور است که مدلول قاعده ید معنای دوم است. بنا بر این از نگاه امام منافعی که پیش از تعذر وصول برای مال بوده مورد ضمان است وامامنافعی که پس از خروج مال از اختیار ضامن برای مال بوده مورد ضمان نیست.

4. حکم عین پس از رفع تعذر

از جمله فروعات قاعده بدل حیلوله تبیین حکم مال پس از رفع تعذر است. فقها دراین مساله نیز نظر یکسان ندارند. برخی ازفقیهان فرموده اند: رد آن به مالک واجب فوری است، چنان چه شیخ انصاری دراین باره نوشته است: دراین که باارتفاع تعذر از دست یابی به مال، رد آن به مالکش واجب است شکی نیست، همان گونه که در جامع المقاصد() به وجوب فوری رد، تصریح شده است، هرچند رد آن مستلزم موونه باشد. هم چنان که پیش از تعذر چنین است.به دلیل عموم (علی الید ما اخذت حتی تؤدی).()در برابر این اندیشه برخی از فقهای دیگر نه تنها وجوب فوری بلکه اصل وجوب ردآن رااز نظر ادله لفظ ی مورد انکار قرارداده اند. محقق ایروانی درمقام اشکال برکلام شیخ انصاری که فرموده:(رد مال بر مالک واجب است) می نویسد: روشن شدن این مطلب خلاف قاعده است، زیرا قاعده اقتضا دارد آنچه با قاعده علی الید برعهده ضامن آمده پس از خروج از عهده (با ردبدل) برذمه ضامن نباشد. پس لزوم تکلیفی و یا وصفی رد بدل، نیازمند دلیل است. شاید دلیل براین مطلب، تنها اجماع باشد و اگر اجماع نباشد مطلب مشکل است.() حضرت امام پس از کلام شیخ به عنوان مخالفت با شیخ می فرماید: گاهی گفته می شود: باب غرامات همانند باب معاوضه مالکی قهری شرعی ویا قهری عقلایی است. بنا بر این با پرداخت غرامت(بدل) مال اصلی از ملک مالک خارج شده و درملک ضامن داخل می شود. بنا بر این برگشت ملک به مالک اصلی پس از رفع تعذرنیازمند دلیل است که وجود ندارد، چون رد مال به مالک اصلی به منزله رد مال ضامن به غیر خودش است.()

دیدگاه امام خمینی

دراین بحث حضرت امام هماهنگ بافقیهانی است که رد مال را پس از رفع تعذر واجب می دانند. پیش از نقد و بررسی ادله، شایسته است ریشه و منشا اختلاف نظر فقها مورد توجه قرار گیرد. درتحلیل اختلاف نظر فقها مطالبی ممکن است گفته شود، ازجمله این که ریشه اختلاف برمی گردد به این که آیا پرداخت بدل به منزله معاوضه قهری است حال یا شرعی و یا عرفی و یا عقلایی؟ یا این که پرداخت بدل از باب جبران خسارتی است که ازفاصله حاصل شده میان مال و مالک می باشد؟ براساس مبنای اول، بدل ملک مالک اصلی می شود و نسبت به مال اصلی هیچ گونه حقی ندارد. درغیر این صورت لازم می آید او مالک عوض و معوض شود، به عبارت دیگر بدل و مبدل هر دوملک او شوند و جمع بین این دو ممکن نیست. اما براساس مبنای دوم، مال همچنان برملک مالک اصلی باقی است. از این رو بارفع تعذر رد آن به مالک واجب است. حضرت امام براین باور است که پرداخت بدل از باب جبران خسارت مالک است نه از باب معاوضه قهری. دراین باره می نویسد: باب غرامت از باب معاوضه به شمار نمی آید، چون لازمه آن معاوضه میان شیی ء موجود(بدل) و شیی ء معدوم(مبدل) درصورت تلف حقیقی است، بلکه در صورت تلف عوض مبدل مانند غرق شدن به گونه ای که امکان دست یابی برای همیشه وجود نداشته باشد… دلیلی نداریم براین که ضامن با پرداخت غرامت(بدل) از عهده خارج شده، زیرا غرامت به مقدار خسارتی است که بر مالک وارد شده، ازاین رو مال(مبدل) ازملک مالک خارج نشده.()ایشان در مقام استدلال پس از نقد و بررسی ادله لفظ ی همانند حدیث (لا یحل مال امرئ مسلم)() و(لا یجوز لاحد ان یتصرف فی مال اخیه)() و(علی الید ما اخذت حتی تؤدی) و نپذیرفتن دلالت این روایات بروجوب رد، می فرماید: تمسک به استصحاب وجوب ادا که پیش از تعذر واجب بود ممکن است. به این بیان که تعذر موجب سقوط وجوب نمی شود، بلکه وجوب همچنان برفعلی بودنش باقی است ولیکن تعذر موجب عذر درمخالفت وجوب خواهد بود. ممکن است براین استدلال اشکال شود به این که در برابر این استصحاب، استصحاب عدم تکلیف جاری است و یا استصحاب عدم تحقق ضمان جاری است.ایشان در پاسخ می فرماید: استصحاب عدم تکلیف جاری نیست، زیرا عذر عقلی موجب سقوط تکلیف به وجوب رد مال به مالکش نمی شود.بنا بر این احتمال سقوط است نه یقین به سقوط. پس این استصحاب متیقن سابق ندارد تا استصحاب شود.()

5. حکم بدل پس از رفع تعذر

اگر از دست یافتن به مال رفع مانع شود آیا بدل به ملک ضامن برمی گردد ویا درملک مالک باقی می ماند؟ آیا حکم این مساله پیش از رد بدل به مالک با بعد ازرد بدل تفاوت می کند یا نه؟ دراین مساله نیز فقهااختلاف دارند. برخی از فقها براین باورند که به مجرد رفع تعذر از دست یابی مالک برمال، بدل حیلوله نیز به ملک ضامن برمی گردد، زیرا موضوع ضمان بدل حیلوله، عنوان تعذر ازدست یابی به مال بود و با رفع تعذر، موضوع بدل حیلوله منتفی می شود، درنتیجه بدل به ملک مالک برمی گردد. برخی دیگر از فقها براین عقیده اند که تا مال به دست مالک نرسد،ملک همچنان دراختیار مالک است و ضامن حق مطالبه آن را ندارد.()برخی پا را فراتر از این گذاشته و براین باورند که حتی با رد مال اصلی، بدل همچنان ملک مالک خواهد بود.()

دیدگاه امام خمینی

حضرت امام دراین فرع می فرماید: بدل به ضامن برمی گردد ولی نه به مجرد رفع تعذر بلکه با وصول مال به مالک اصلی. پیش از رسیدگی به ادله نظریه امام خمینی شایسته است منشا اقوال مورد تحلیل قرار گیرد تا زمینه برای نقد و بررسی بیشتر فراهم آید. پیش از این گفته شد که فقها در چگونگی تصرف مالک در بدل حیلوله اختلاف کرده اند. بعضی بدل را ملک مالک دانسته اند و برخی دیگر اباحه تمام تصرفات را برای مالک قائل شده اند. پرواضح است کسانی می توانند نظر سوم را بپذیرند که دراین بحث، بدل را ملک مالک بدانند. درغیر این صورت چون بدل ملک مالک نشده برملک ضامن باقی است و با رفع تعذر، عنوان بدل حیلوله نیز منتفی می شود، درنتیجه به ملک ضامن برمی گردد. اما نسبت به قول اول و دوم ریشه اختلاف دراین است که تعذر دست یابی به مال،حیث تعلیلی است و یا تقییدی. درصورت دوم بدل حیلوله مقید شده به وجوب تعذر، پس تاهنگامی که این قید باشد بدل حیلوله موضوع دارد و با رفتن این قید موضوع هم منتفی می شود. درنتیجه بدل که به عنوان بدل حیلوله پیش مالک بود وجمیع تصرفات برای او مباح بود، به ضامن برمی گردد. ازاین تحلیل، ریشه و منشا اختلاف دیگری نیز روشن می شود و آن این که برخی از فقها فرموده اند: ضامن حق ندارد مال اصلی را حبس و نگهداری کند وبگوید تا بدل به من داده نشود مال را به مالک رد نمی کنم. دربرابر این گروه، بعضی دیگر فرموده اند: این حق ضامن است ریشه این اختلاف این است که آیابا رد بدل،معاوضه قهری محقق می شود؟ به این معنا که بدل ملک مالک اصلی و مال اصلی، ملک ضامن می شود. درنتیجه به هنگام رفع تعذر، هریک از دو نفرحق دارند تا دیگری ملک اورا نپرداخته مال او را حبس کند. امام خمینی چون معاوضه قهری را بارد بدل قبول ندارد، بلکه رد بدل را جهت تامین سلطنت از دست رفته ء مالک می داند، بنابر این بدل را ملک مالک نمی داند، درنتیجه رد آن به مالک از سوی ضامن واجب است. واما آیا رد به مجرد رفع تعذر واجب است و یا به هنگامی که مالک، بدل را به ضامن داد رد مال واجب می شود؟با این که حضرت امام تعذر وصول مالک را به مال حیثیت تعلیلیه می داند نه تقییدیه و موضوع بدل حیلوله را قطع ید مالک ازمالش می داند، با این وصف تسلیم و تسلم را از امور عقلایی و عرفی می داند، زیرابدل در واقع در برابر اصل مال و یامالیت آن و یا نفی سلطنت است. از این روعقلا رد اصل مال را در برابر استرداد بدل لازم می دانند.حضرت امام دراین باره می نویسد: لزوم تسلیم «اصل مال » و تسلم «بدل » از احکام عقلایی باب معاوضات و غرامات و فسخ آنهاست، زیرا غرامت، بدل اصل مال و یا مالیت آن و یا سلطنت ازدست رفته ء مالک است و مقتضای بدل از نگاه عرف عبارت است از: جواز نگهداری مبدل(مال اصلی) و درخواست بدل و با این حکم عقلایی، از دلیل لزوم ردمال اصلی به صاحبش استفاده نمی شود که ردآن مطلقا لازم است، چه بدل به ضامن داده شود یا نه. بلکه دلیل وجوب رد مال اصلی از موردی که بدل به ضامن مسترد نشود انصراف دارد.()

6. حکم مبدل درحالات مختلف

پس از این که روشن شد ضامن باید مال اصلی را به مالکش رد کند، این پرسش مطرح می شود که آیا درهمه حال، رد مال اصلی به مالک واجب است، هرچند این رد موجب ضرر مالی برضامن باشد یا نه؟برای مالی که ازمالک گرفته شده ورابطه ء مالکیت قطع شده، حالات وصور مختلفی متصور است. این بحث، مورد غصب و غیر غصب را فرا می گیرد. مانند مالی که درمعامله باطل گرفته شده است و لیکن چون قدر متیقن از بحث مورد غصب است، حالات و مثال ها براین اساس مطرح می شود، ازجمله: 1. رد مال مغصوب موجب هیچ ضرری براموال غاصب و خود مغصوب نمی شود. 2. رد مال مغصوب موجب ضرر و افساد اموال دیگر غاصب می شود. مثال معروف این صورت که درکلام فقها نیز آمده است، تخته چوب غصبی در ساختمان کشتی است.اگر مالک آن را درحالی که کشتی در دریا است، مطالبه کند، رد آن موجب غرق کشتی می شود، هرچندمال مغصوب سالم به دست مالک خواهدرسید. 3. رد مال مغصوب موجب فساد مال مغصوب می شود. مثال معروف آن درکتاب های فقهی نخ های غصبی است که با آن لباس دوخته شده است. دراین صورت بازگرداندن نخ های غصبی سبب می شود تا نخ ها غیر قابل استفاده گردند. 4.گاهی مالیت مال معضوب از بین رفته، مانند ظرف چینی شکسته شده و یا سرکه ای که تبدیل به خمر شده است. دراین صورت این بحث مطرح است که آیامالک حق اولویت نسبت به تکه های شکسته و خمر دارد یا نه؟ هریک از این موارد بحث های فراوانی دارد: فقها در رابطه با بعضی از این حالات فروعات گوناگونی را مطرح کرده اند. از باب مثال اگر شخصی از روی غفلت با آب غصبی و یا آبی که با عقد فاسد گرفته شده وضو بگیرد،پس از شستن صورت و دودست متوجه شود آب، غصب و یا ملک دیگری بوده، دراین صورت اگر بادادن بدل، این آب ملک تلف کننده(وضوگیرنده) شود، مسح با رطوبت این آب بی اشکال، درنتیجه وضو صحیح است و اگر آب ملک تلف کننده نباشد، اگر مالک اصلی نسبت به این رطوبت حق اولویت داشته باشد و راضی نباشد مسح باآن اشکال دارد و وضو، باطل است. همچنین نسبت به نخ های غصبی در لباس اگر حق اولویت مالک محفوظ باشد، درصورتی که مالک راضی نباشد، نماز خواندن درآن لباس باطل است.

دیدگاه امام خمینی

از آن جا که نقد و بررسی اقوال فقها نسبت به هریک از این حالات، طولانی شدن مقاله را در پی دارد، لذا تنها به گزارش دیدگاه حضرت امام بسنده می شود.

حکم صورت اول:

 به اتفاق فقها رد مال مغصوب به مالک آن لازم است.

حکم صورت دوم:

 امام دراین مورد می فرماید: رد مال معضوب لازم نیست، به جهت دلیل (لا ضرر و لا حرج).

اشکال:

 ادله (لا ضرر و لا حرج) از غاصب انصراف دارد، زیرا غاصب طبق روایات به شدیدترین مجازات عقوبت می شود. امام در پاسخ می فرماید: این انصراف درصورتی است که درمقدمات رد مغصوب ضرر و زحمت باشد، نه دررد خودمال. ایشان پس از این که از روایاتی مانند(المغصوب مردود)() و روایاتی که دلالت دارد اگر غاصب از مال خود در زمین غصبی خانه ای بسازد، باید خراب شود،() به تفصیل جواب می دهد و می فرماید: وجوب رد مال غصبی درفرض مساله(حالت دوم) امری است که عقلای دنیا آن را استنکار می کنند. شارع مقدس هرچند می تواند ازباب تادیب غاصب و اصلاح جامعه حکم برلزوم رد مال مغصوب کند، هرچند موجب فساد مال غاصب شود، لیکن دلیلی براین که درمقام ثبوت دلالت کند، چنین حکمی کرده، وجودندارد.()

حکم صورت سوم:

 ایشان می فرماید: وجوب رد مال غصبی که موجب تباه شدن آن می شود، امری سفهی است، هرچند غاصب را نسبت به تباه شدن آن ضامن بدانیم و غرامت براوواجب شودو دلیلی برلزوم چنین وجوبی از سوی شارع نرسیده است. افزون براینها رد مال اگر موجب فساد شود،مصداق تبذیر و حرام است. درپایان جهت جمع میان حق مالک و غاصب، مصالحه میان غاصب و مالک را مطرح می کند. مانند نخ هایی که درلباس غاصب به کار رفته و یا خریداری این نخ ها از سوی غاصب یا خریداری لباس و نخ ها از سوی فرد سومی شود زیرا از طرفی این نخ ها پیش از رد، سالم است و مالیت دارد و از سویی رد آن موجب فساد نخ هاو لباس غاصب می شود و لباس غاصب احترام دارد. ایشان در این باره می فرماید: پس جمع میان حفظ سلطنت غاصب نسبت به لباسش و حفظ سلطنت مالک نسبت به نخ ها اقتضا می کند که این دو یا مصالحه کنند و یا این که لباس همراه با نخ ها به فردسومی فروخته شودو بهای آن میان این دو تقسیم شود. در غیر این صورت تصرف هریک از غاصب و مالک نخ جایز نیست.()

حکم صورت چهارم:

 پیش از بیان نظر امام، لازم است کلام شیخ انصاری گزارش شود. ایشان می گوید: اگر مال مغصوب از ملکیت ساقط شد، حق اولویت مالک استصحاب می شودیا نه؟ مانند این که سرکه ء غصبی تبدیل به خمر گردد. علامه درقواعد() نسبت به وجوب رد از سوی غاصب اشکال کرده است. شیخ وجه اشکال علامه را چنین توضیح می دهدکه چون از یک سو رد مال پیش از این واجب بود، درآن شک داریم و همان وجوب سابق استصحاب می شود واز یک سو موضوع وجوب رد مال بود و با تباه شدن مال، مستصحب ازبین رفته است. سپس خود شیخ جانب جریان استصحاب را تقویت می کند. به این بیان که موضوع استصحاب عرفی است و عرف تفاوتی میان وجوب رد مال و حق اولویت نمی گذارد. از این رو بسیاری از فقها استصحاب را جاری دانسته اند، مانند شهید اول() ودوم () و محقق ثانی(). موید این ادعااین است که اگر خمر دو باره تبدیل به سرکه شود، رد آن واجب است.() حضرت امام پس از نقل کلام شیخ () به تفصیل وارد این بحث می شود که چگونه درمورد مثال، شارع ملکیت خمر را ساقط می کند. ا یشان دراین باره پس از احتمالاتی فرموده است: اگر بپذیریم شارع ملکیت خمر را ساقط کرده، آیا حق اختصاص برای مالک است یانه؟ اما موارد ثبوت حق اختصاص مانند حیازت و حق اختصاص انسان نسبت به اشیاء مرتبط با او مانند خون و دندان و همانند اینها، تمام اینها امور عقلایی است که شارع نیز آنها را امضا کرده است و اما نظر عقلا درمورد سرکه ای که تبدیل به خمر شده، این است که صاحب سرکه مالک خمر است و از مالکیت ساقط نشده است، ولی اگر این مطلب را نپذیریم، دلیلی برثبوت حق اختصاص نداریم.() آنچه دربالا ملاحظه شد، نظر ایشان درباره اموری است که همانند خمر شارع مالکیت آنها را امضا نکرده و اما در غیر این موارد ماننداین که تابلو نفیسی ویا شکستنی با ارزشی اگربشکند، آیا مالک نسبت به آن حق اولویت دارد یا نه هرچند به طور جداگانه دراین باره بحثی نکرده ولی ظاهرانظر ایشان همانند نظر شیخ است که حق اولویت را برای مالک محفوظ می داند. جهت اطمینان از مقرر() درس ایشان پرسیده شد، وی نیز این مطلب را تایید کرد.

حکم مبدل برمبنای رد بدل حیلوله

درپایان شایسته است اشاره اجمالی داشته باشیم به حکم مبدل براساس نظر کسانی که بدل حیلوله را نپذیرفته اند، هرچنداین بحث برمبنای حضرت امام موضوع ندارد. پرسش اساسی دراین باره این است که غاصب که ذمه اش به پرداخت بدل مشغول نشده است چون براثبات بدل حیلوله درنظر آنان دلیلی اقامه نشده آیاذمه غاصب به چیز دیگری مشغول شده است یا نه؟ فقها دراین باره نظر یکسان ندارند. برخی فرموده اند: منافع این مال را ضامن است و باید به مالک آن بپردازد. آیه اللّه خویی پس از اشکال به ادله بدل حیلوله می فرماید: اگر مال موجود است و تعذر از وصول درحدی نیست که آن را درحکم تلف قرار دهد، مالک حق مطالبه بدل را ندارد و غاصب نیز حق پرداخت غیر مال مغصوب را ندارد، مگر با رضایت. بله، مالک می تواند منافع فوت شده مال را درخواست کند تا این که بهای این منافع، اجرت مال درزمان غیبت باشد.

منبع:

http://www.hawzah.net/FA/ArticleView.html?ArticleID=51619&SubjectID=79148