اشكالات وارده بر برخي از مواد قانون مدني
جواد درويش متولي
مستشار دادگاههاي تجديدنظر استان تهران
چکیده
در این مقاله مواد 799، 1171، 1155، 1139، 1152، 532، 744، 1214، 1208، 1207، 213، 212، 526 و 205 قانون مدنی که به نظر می‌رسد از جهات مختلف (شکلی، ماهیتی و مفهومی) دارای اشکالاتی بوده و قانون‌گذار از الفاظ و عباراتی استفاده نموده که راه را برای تفاسیر و برداشت‌های متفاوت باز گذاشته اجمالا مورد نقد و بررسی قرار گرفته و پیشنهادات لازم برای اصلاح آن به عمل آمده است.
واژگان کلیدی: دین، طلب، حضانت، محجور، نافذ
تاریخ وصول: 8/9/89 تاریخ تأیید: 17/1/90
نویسنده پاسخگو: معاونت آموزش دادگستری استان تهران Zandi@ghazavat.com
مقدمه
بي‌شك قانون مدني ايران از حيث جامع و مانع بودن و دسته‌بندي مسائل و موضوعات حقوقي و طرز نگارش و محتوا بي‌نظيرترين قانون موضوعه ايران و از مفاخر جامعه حقوقي و شاهكار قانون‌گذار در عرصه حقوق و ادبيات ايران است كه با ابتنا و تكيه بر منابع فقهي و ملاحظات عرف و عادات پذيرفته شده جامعه، تدوين يافته و در تامين عدالت و حقوق فردي و اجتماعي از جمله قوانين موفق بوده است. قانون‌گذار وقت با اشرافي كه بر منابع فقهي و آشنايي كه با حقوق دول ديگر داشته، موفق به تدوين اين مجموعه كم‌نظير شده است كه با وجود گذشت بيش از نيم قرن تاكنون حقوق‌دانان كمتر به نقد و بررسي اين قانون مبادرت ورزيده‌اند. بديهي است اين مجموعه قانوني كه تدوين يافته دست بشر است، مانند قوانين ديگر احتمال وجود برخي كم و كاستي‌ها نيز در آن مي‌رود. بدين لحاظ پس از نقد و بررسي قانون مجازات اسلامي از مدتي پيش با وجود ضيق وقت و مشغله كاري تصميم به بررسي و تجزيه و تحليل برخي از مواد اين قانون گرفتم. مقاله حاضر كه طی 12 گفتار تدوين يافته نتيجه اين بررسي‌ها بوده و اميد است همكاران محترم قضايي و اساتيد محترم علم حقوق با بررسي مقاله حاضر كم و كاستي‌هاي آن را به اينجانب متذكر شده و اگر كمالي باشد با شرح و بسط آن موجبات رفع اشكالات احتمالي اين مواد را فراهم سازند.
گفتار اول
در ماده 1152، قانون‌گذار در مورد عده زن در موارد انحلال نكاح منقطع چنين بيان نموده است:
«عده طلاق و فسخ نكاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد نكاح منقطع در غيرحامل دو طهر است مگر اينكه زن به اقتضاي سن عادت زنانگي نبيند كه در اين صورت چهل و پنج روز است.»
اين ماده كه در مورد عده زن در نكاح منقطع مي‌باشد با توجه به اينكه در شرع اسلام طلاق منحصرا يكي از راه‌هاي انحلال نكاح دائم مي‌باشد و به اين امر قانون‌گذار خود نيز توجه داشته و در ماده 1139 همين قانون صراحتا بيان نموده است:
«طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه به انقضاء مدت يا بذل آن از طرف شوهر از زوجيت خارج مي‌شود.»
با وصف مذكور معلوم نيست چرا قانون‌گذار در اين ماده از عده طلاق در عقد منقطع صحبت به ميان آورده است مسلما اين امر ناشي از تسامح است و احتمالا از سوي گردآورندگان مجموعه قوانين صورت پذيرفته است. لذا پيشنهاد مي‌شود قيد طلاق در اين ماده به لحاظ زائد بودن حذف شود.
گفتار دوم
در مورد زناني كه عده ندارند قانون‌گذار در ماده 1155 چنين بيان داشته است:
«زني كه بين او و شوهرش نزديكي واقع نشده و همچنين زن يائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نكاح ولي عده وفات در هر مورد بايد رعايت شود.»
با وصف اينكه قانون‌گذار در مقام بيان وضعيت عده زنان يائسه و غيرمدخوله پس از مفارقت بوده است در خصوص عده اين دسته از زنان در صورت انقضا يا بذل مدت در نكاح منقطع ساكت مانده و در جاي ديگري نيز حكم اين قضيه را بيان ننموده است و جاي اين سوال را باز نموده است كه تكليف عده اين دسته از زنان در صورت انقضا يا بذل مدت در نكاح منقطع چه مي‌باشد آيا در نكاح منقطع زني كه بين او و شوهرش نزديكي واقع نشده است و همچنين يائسه در نكاح منقطع در صورت انقضاء مدت يا بذل آن لازم است عده نگه دارند؟ به نظر مي‌رسد برابر مقررات و احكام شرع اين دسته از زنان نيز لازم نيست عده نگه دارند و اين سكوت قانون‌گذار توجيهي ندارد. لذا پيشنهاد مي‌شود كه ماده به صورت زير اصلاح و تكميل گردد:
«زني كه بين او و شوهرش نزديكي واقع نشده و همچنين زن يائسه در طلاق و فسخ نكاح و انقضاء يا بذل مدت عده ندارد ولي عده وفات در هر مورد بايد رعايت گردد.»
گفتار سوم
قانون‌گذار در ماده 1171 در مورد حضانت فرزندان صغير گفته است:
«در صورت فوت يكي از ابوين حضانت با آنكه زنده است خواهد بود هرچند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد.»
بديهي است آن شخصي را كه پدر يا جد پدري براي نگهداري فرزند صغير و اداره اموال او بعد از مرگ خويش معين مي‌كند در متون حقوقي و قانوني وصي نام دارد و استفاده قانون‌گذار از لفظ قيم در آنجا كه مي‌گويد هرچند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد صحيح نيست و قانونا قيم فقط از سوي دادگاه در مواردي تعيين مي‌شود كه طفل فاقد ولي قهري يا وصي باشد و يا اينكه ولي قهري به علت خيانت و عوامل ديگر از سوي دادگاه عزل گردد اين مسئله با توجه به اينكه اختيارات و تكاليف وصي و قيم شرعا و قانونا تفاوت دارد آثار خود را متجلي مي‌سازد لذا به نظر مي‌رسد ضرورت دارد كلمه قيم در ماده فوق به وصي اصلاح گردد.
گفتار چهارم
ماده 799 در مورد اعتبار قبض مال موهوبه در هبه به صغير و مجنون مي‌گويد:
«در هبه به صغير يا مجنون يا سفيه قبض ولي معتبر است.»
قانون گذار در اين ماده حكم قضيه را به كيفيتي بيان نموده است كه گويي اشخاص صغير يا مجنون يا سفيه هميشه داراي ولي هستند. بديهي است علاوه بر آنكه ممكن است در مواردي كه ولي صغير يا مجنون يا سفيه فوت نموده باشد و در صورت عدم تعيين وصي از سوي پدر يا جد پدري براي آنان در اين صورت دادگاه اقدام به نصب قيم نمايد، اساسا در مواردي حتي در صورت حيات پدر يا جد پدري شخص مجنون يا سفيه در صورتي كه جنون يا سفه متصل به صغر نباشد ولايت پدر و جد پدري قطع شده و براي محجور قيم تعيين مي‌شود و نيز در مواردي كه ولي خيانت به صغير نمايد ممكن است دادگاه او را عزل نموده و براي مولي عليه قيم تعيين نمايد. حال سوال اين است در هبه به صغير يا مجنون يا سفيه‌اي كه در قيمومت قيم خود قرار دارند قبض چه كسي معتبر است آيا نمي‌شود به اين دسته از افراد هبه كرد يا خود مي‌توانند براي تحقق و صحت هبه مال موهوبه را قبض نمايند. بديهي است با توجه به اينكه قانونا دخالت صغير و مجنون و سفيه در اموال خود صحيح نيست حق قبض مالي كه به آنان هبه مي‌شود و در تملك آنان قرار مي‌گيرد را نخواهند داشت و در اين صورت به نظر مي‌رسد قبض قيم آنان (با نظارت دادستان) معتبر باشد لذا پيشنهاد مي‌شود اين ماده به صورت زير تكميل گردد.
«در هبه به صغير يا مجنون يا سفيه قبض ولي يا قيم يا وصي معتبر است.»
با اين توضيح كه قانون‌گذار معلوم نكرده است كه قبول هبه به صغير، مجنون و سفيه كه از نظر زماني مقدم بر قبض است با چه كسي مي‌باشد به نظر مي‌رسد در هبه به شخص صغير غيرمميز و مجنون، چون اين دسته از افراد حتي حق تملك بلاعوض را ندارند قبول آنان نمي‌تواند نافذ باشد لذا ولي يا قيم آنان هم قبول هبه مي‌نمايد و هم قبض را كه در عقد هبه شرط صحت عقد است انجام مي‌دهد ولي در مورد صغير مميز و سفيه چون حق تملك بلاعوض دارند در هبه بلاعوض قبول را شخصا مي‌توانند انجام دهند و قبض را ولي يا قيم آنان به عمل مي‌آورد.
گفتار پنجم
در مورد معنا و مفهوم واژه غيررشيد و محجور و وضعيت حقوقي معاملات و تصرفات در اموال و حقوق مالي و غيرمالي اين اشخاص در مواد 212، 213، 1207، 1208 و 1210 و تبصره 2 آن و ماده 1214 قانون مدني خلط مبحثي روي داده و اين مواد با احكام متعارض وضع شده است كه نتيجه اين تعارضات موجب بروز آرا و عقايد متفاوت در بين قضات و حقوق‌دانان كشور شده است.
قانون‌گذار در ماده 212 در مورد وضعيت حقوقي معامله اشخاص صغير – مجنون و غيررشيد چنين گفته است: «معامله با اشخاصي كه بالغ يا عاقل يا رشيد نيستند به واسطه عدم اهليت باطل است.» و در ماده 213 گفته است: «معامله محجورين نافذ نيست». با تصويب اين ماده گويي كه قانون‌گذار معتقد است افراد مذكور در ماده 212 (مجنون – صغير – غيررشيد) محجور نيستند و اشخاص محجور غير از مجانين و صغار و غيررشيد مي‌باشند و احكام مربوط به معاملات آنان نيز متفاوت است چرا كه قانون‌گذار در ماده 212، معامله مجانين – صغار و غيررشيد را باطل اعلام نموده و در ماده 213 معامله محجورين را غيرنافذ برشمرده است. اينجا در ذهن اين سوال مطرح مي‌شود كه اگر مجنون و صغير و غيررشيد را محجور ندانيم پس محجورين كه در ماده 213 معاملات آنان غيرنافذ اعلام شده چه كساني هستند. في‌الواقع اگر طبق اين نظر مجنون و صغير و غيررشيد را از دايره شمول محجورين تفكيك و جدا كنيم جز ورشكسته هيچ شخصي در دايره شمول محجور باقي نمي‌ماند! و از طرف ديگر در مورد آن قسمت از حكم ماده 212 كه در آن معامله با اشخاصي كه بالغ و عاقل نيستند (صغير و مجنون) به لحاظ نداشتن اهليت باطل اعلام شده است صحيح مي‌باشد و جاي بحثي نيست، لكن باطل دانستن معاملات غيررشيد جاي بحث دارد اولا قانون‌گذار در مورد واژه غيررشيد به نحوي كه شناخت و تعيين مصاديق آن به راحتي امكان‌پذير باشد تعريف جامع و مانعي ارائه نكرده است به راستي غيررشيد چه شخصي يا اشخاصي مي‌باشند حقيقت اين است كه لفظ غيررشيد نيز داراي يك مصداق نيست و آثار حقوقي دخالت و تصرفات محجورين در اموال و حقوق مالي آنان از يك طرف و از طرف ديگر دخالت آنان در حقوق غيرمالي خود داراي احكام متفاوتي هستند. لذا قانون‌گذار بايد تا جايي كه مقدور است مصاديق لفظ محجور را به تفكيك احصا نمايد و در مورد آثار حقوقي دخالت محجورين در اموال و حقوق مالي و نيز آثار حقوقي دخالت و تصرفات آنان در امور غيرمالي آنان به تفكيك سخن بگويد و مبادرت به وضع قانون نمايد.
مطلب ديگر اينكه قانون‌گذار در ماده 212 صراحتا معامله اشخاص غيررشيد را باطل اعلام نموده مدتي بعد در هنگام وضع ماده 1214 گويي مصوبات خود در ماده 212 را كلا فراموش نموده و در اين ماده (ماده 1214) صراحتا معامله اشخاص غيررشيد را غيرنافذ اعلام نموده و گفته است: «معاملات و تصرفات غيررشيد در اموال خود نافذ نيست مگر با اجازه ولي يا قيم او اعم از اينكه اين اجازه قبلا داده شده باشد يا بعد از انجام عمل».
خوانندگان ارجمند عنايت دارند كه قانون‌گذار ما چگونه در اين سه ماده گرفتار تعارض و خلط مبحث شده است كه با هيچ اصلاحيه‌اي اين مواد قابل ترميم و اصلاح نيستند و براي رفع اين تعارضات نيازمند به تغيير اساسي در اين مواد هستيم.
همان‌طوري كه گفته شد هنوز در حقوق و قانون مدني كشور ما معنا و مفهوم واژه غيررشيد به طور شفاف به نحوي كه قضات و حقوق‌دانان را قادر به شناسايي و تعيين مصاديق آن نمايد تعريف و تبيين نشده است. در ماده 1207 آمده است: «اشخاص زير محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند. 1- صغار 2- اشخاص غيررشيد 3- مجانين و در ماده 1208 در مورد واژه غيررشيد يك تعريف كلي به صورت زير ارائه شده است: «غيررشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلايي نباشد.»
و در ماده 1210 گفته است بعد از رسيدن به سن بلوغ اصل بر رشد مي‌باشد يعني دختران پس از 9 سال و پسران پس از 15 سال تمام قمري رشيد مي‌باشند و اين ماده به اين صورت انشا شده است: «هيچ‌كس را نمي‌توان بعد از رسيدن به سن بلوغ به عنوان جنون يا عدم رشد محجور نمود مگر آنكه عدم رشد يا جنون او ثابت شده باشد.» و اين در حالي است كه قانون‌گذار در ماده واحده قانون راجع رشد متعاملين مصوب 1312 بدون اينكه فرقي بين اوناث و ذكور قائل شود پس از اتمام 18 سال تمام شمسي اصل بر رشد اشخاص تعيين نموده است و قبل از اين سن، اصل را بر عدم رشد مي‌داند، مگر اينكه خلاف آن ثابت گردد. جالب‌تر اينكه اين حكم را قانون‌گذار در تبصره 2 ماده 1214 برخلاف آنچه كه در اصل ماده بيان نموده كه در آن بلوغ را سن رشد افراد تعيين نموده در تبصره مذكور بلوغ را دليلي بر رشد افراد نمي‌داند و در اين مورد گفته است: «اموال صغيري را كه بالغ شده در صورتي مي‌توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.» در اين تبصره قانون‌گذار در فراز دوم آن گفته بعد از بلوغ اصل بر رشد اشخاص نيست و در صورتي مي‌توان اموال‌شان را به آنان داد كه رشد آنان ثابت گردد. في‌الواقع در تبصره 2 اين ماده قانون‌گذار تقريبا معادل آنچه را كه در ماده واحده قانون رشد متعاملين گفته مورد قبول قرار داده است و بعد از رسيدن به سن بلوغ باز هم اصل را بر رشد اشخاص نمي‌داند و گفته در صورتي مي‌توان اموال آنان را به آنها داد كه رشد آنان ثابت گردد.
به لحاظ همين تعارضات كه بيان شد نه تنها افراد عادي بلكه حتي حقوق‌دانان و قضات كشور در خصوص اينكه غيررشيد چه اشخاصي هستند و در مورد وضعيت حقوقي تصرفات و معاملات آنان در اموال و حقوق مالي و غيرمالي آنان دچار نوعي سردرگمي و تشتت آرا و عقيده قضايي شده‌اند. در تحقيقات و سوالاتي كه از تعدادي از قضات و اساتيد دانشكده‌هاي حقوق در اين خصوص به عمل آمد عده‌اي معاملات اشخاص بالغ زير 18 سال تمام شمسي را به استناد ماده 1210 قانون مدني صحيح دانسته و عده‌اي معاملات اين قبيل اشخاص را به استناد تبصره 2 ماده 1210 و مواد 1207 – 1208 غيرنافذ دانسته و حتي عده‌اي هم به استناد ماده 212 معامله اشخاص غيررشيد (غيرسفيه) يعني اشخاص بالغ زير 18 سال را هم باطل اعلام نموده‌اند.
به راستي اينگونه تشتت آرا و عقيده در بين قضات و حقوق‌دانان كشور ما نتيجه چه امري مي‌باشد؟ آيا اين مسئله نشات گرفته از اين پراكنده‌گويي‌ها و وضع مواد قانوني متضاد و متعارض نمي‌باشد؟ به منظور رفع تعارضات موجود و حل اين مشكلات حذف تبصره 2 ماده 1210 و نسخ ماده 1207 قانون مدني و اصلاح و تغيير مواد 212 و 213 هركدام با 2 تبصره به شرح زير پيشنهاد مي‌گردد:
ماده 212 – اشخاص زير محجور مي‌باشند.
صغار، مجانين، غيررشيد و ورشكسته
تبصره 1 – غيررشيد اعم است از سفيه و اشخاص بالغ زير 18 سال تمام شمسي
تبصره 2 – مجانين و صغار از تصرف در اموال و حقوق مالي و غيرمالي خود و غيررشيد و ورشكسته از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع مي‌باشند.
ماده 213 – معامله اشخاص صغير و مجنون به لحاظ نداشتن اهليت باطل و تصرفات غيررشيد و ورشكسته در اموال و حقوق مالي‌شان نافذ است.
تبصره 1 – صغير مميز و غيررشيد ورشكسته مي‌توانند تملك بلاعوض نمايند.
تبصره 2 – در اشخاص بالاي 18 سال تمام شمسي اصل بر رشد و قبل از آن اصل بر عدم رشد آنان مي‌باشد مگر اينكه خلاف آن ثابت گردد.
گفتار ششم
در ماده 744، قانون‌گذار در مورد شرايط مال مرهون گفته است: «مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است.»
آنچه كه در اين بند قصد بررسي و تجزيه و تحليل آن را داريم لفظ دين است كه در فراز دوم اين ماده آمده است. در زبان فارسي از لفظ دين معنا و مفهوم واحدي مستفاد نمي‌گردد.
دكتر جعفر لنگرودي در كتاب الفارق صفحه 21 مي‌گويد: «دين عهد است و آنچه مورد تعهد قرار گيرد (= متعهدبه). قرض گرفتن يكي از اسباب مديون شدن و نيز ايشان در ادامه مي‌گويد تداين معامله‌اي را گويند كه موجب بروز بده و بستان باشد مانند بيع سلم در فقه هر دو سوي رابطه تعهد را دين گويند. دين‌له = طلب و دين‌عليه = بدهي. اين يكي (يعني بدهي) فعلا در زبان فارسي شناخته شده است و فعلا از آن سخن مي‌گويند (يعني دين به معناي بدهي است) و درباره دين‌له زير عنوان طلب سخن گفته شده است.
و ايشان در كتاب ترمينولوژي حقوق خود مي‌گويد: در فقه، دين عبارت است از استحقاق مالي بر ذمه كسي ديگر. پس موضوع دين ممكن است كلي در ذمه و يا عين خارجي باشد و در ادامه مي‌گويد قرض اخص از دين است كسي كه دين به ضرر اوست او را مديون نامند و آنكه دين به سود اوست او را دائن گويند و حق او را طلب خوانند.
در فرهنگ عميد در اين مورد آمده است: «دين را وام، قرض، وام مدت‌دار و جمع آن را مديون نامند.»
دكتر حسن‌انوري در كتاب فرهنگ بزرگ سخن خود مي‌گويد دين آنچه مانند بدهي يا انجام خدمت كه بر عهده شخص است و در لغت‌نامه دهخدا آمده است دين: وام گرفتن و مقروض شدن – وام خواستن، وام دادن به مدت معين – وام دادن كسي را، قرض دادن كسي را به مدت معين گويند.
و مرحوم آقاي محمدعلي طهراني (كاتوزيان) كه كتاب فرهنگ او با مقدمه‌اي از سوي دكتر ناصر كاتوزيان به چاپ رسيده در اين خصوص مي‌گويد: دين به معناي قرض مي‌باشد.
بنابراين در زبان و ادبيات فارسي از لفظ دين بيشتر بدهي و قرض استفاده مي‌گردد و حتي اگر معناي عام آن را در نظر بگيريم همان‌طوري كه جناب آقاي دكتر لنگرودي در كتاب الفارق به آن اشاره كرده است دين هر دو سوي رابطه تعهد را گويند: 1- دين‌له يا طلب 2- دين‌عليه يا بدهي.
و اين در حالي است كه قانون‌گذار از لفظ دين در فراز دوم ماده 744 آنجا كه مي‌گويد رهن دين و منفعت باطل است در واقع مقصود او از استخدام كلمه دين، منحصرا دين‌له يا طلب مي‌باشد به اين معنا كه راهن نمي‌تواند طلبي را كه از شخص ثالثي دارد نزد طلبكار خود به رهن بگذارد. بديهي است مقصود قانون‌گذار از لفظ دين در اينجا بدهي نمي‌باشد حال آنكه همان‌طوري كه بيان شد از لفظ دين بيشتر معناي بدهي و وام مستفاد مي‌گردد لذا با توجه به اينكه از لفظ دين كه داراي دو معناي ذكر شده مي‌باشد صرف‌نظر از اينكه در زبان فارسي در ذهن همان‌طوري كه در فرهنگ عميد و دهخدا و الفارق دكتر لنگرودي و… آمده «بدهي» متبادر مي‌گردد حتي اگر اين تبادر محل بحث باشد و هر دو معناي طلب و بدهي به طور يكسان از آن مستفاد گردد باز هم ايراد ذكر شده باقي است و قانون‌گذار بايد از لفظي استفاده نمايد كه مستقيما و مشخصاً مقصود خود را هدف قرار دهد نه اينكه از لفظي استفاده نمايد كه متضمن دو يا چند معني باشد و يا معاني متفاوت و متعارض از آن مستفاد گردد. لذا پيشنهاد مي‌شود فراز دوم ماده 744 ق.م به صورت زير اصلاح گردد:
«مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن طلب و منفعت باطل است.»
گفتار هفتم
قانون‌گذار در ماده 532 در صورتي كه در عقد مزارعه، طرفين عقد سهمي براي يك طرف منظور ننمايند عقد را باطل دانسته و در اين خصوص مي‌گويد:
«در عقد مزارعه اگر شرط شود كه تمام ثمره مال مزارع يا عامل تنها باشد عقد باطل است.»
به نظر مي‌رسد با توجه به اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها و تنفيذ اراده افراد و قراردادهاي خصوصي آنان از سوي قانون‌گذار مادامي كه قرارداد با قوانين آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومي مخالفت نداشته باشد و نيز با توجه به اصول پذيرفته شده حقوقي و روح قانون مدني باطل دانستن توافق به عمل آمده حتي در صورتي كه طرفين معامله با توافق هم تمام ثمره را براي يك طرف تعيين نمايند محل تامل باشد و توافق طرفين عقد به همان كيفيتي كه مقرر داشته‌اند بايد مورد تنفيذ قانون‌گذار قرار مي‌گرفت و قانون‌گذار دقيقا اين مطلب را در مبحث عقد مضاربه نيز پذيرفته است و در ماده 557 چنين مقرر داشته است.
«اگر كسي مالي براي تجارت بدهد و قرار گذارد كه تمام منافع مال مالك باشد در اين صورت معامله مضاربه محسوب نمي‌شود و عامل مستحق اجرت‌المثل خواهد بود مگر اينكه معلوم شود كه عامل عمل را تبرعا انجام داده است.»
يعني قانون‌گذار در اين ماده، توافق دو طرف عقد مضاربه در تعلق گرفتن منافع براي مالك را موجب خروج قرارداد از عقد مضاربه دانسته اما متعرض توافق طرفين عقد نشده و در چارچوب قوانين (خصوصا ماده 10 قانون مدني) براي اراده و توافق طرفين عقد، احترام قائل شده و آن را مورد تنفيذ قرار داده است. لذا با اخذ وحدت ملاك از اين ماده، به نظر مي‌رسد چنانچه طرفين عقد مزارعه نيز بر تعلق يافتن كليه منافع به يكي از طرفين توافق نمايند اين توافق خصوصي موجب خروج قرارداد از عقد مزارعه مي‌شود زيرا در اين صورت فاقد اركان و شرايط قانوني جهت تحقق عقد مزارعه مي‌گردد؛ لكن نبايد توافق خصوصي به عمل آمده را مادامي كه برخلاف نظم عمومي و اخلاق حسنه نباشد، باطل دانست. لذا به نظر مي‌رسد ضرورت داشت حكم ماده 557 در عقد مضاربه به موضوع ماده 532 در مورد عقد مزارعه تسري يافته و اين ماده نيز به صورت زير انشاء مي‌شد.
ماده 532: «در صورتي كه شرط شود تمام ثمره، مال مزارع يا عامل تنها باشد، در اين صورت معامله مزارعه محسوب نمي‌شود و عامل مستحق اجرت‌المثل خواهد بود مگر اينكه معلوم شود كه عامل عمل را تبرعا انجام داده است.»
گفتار هشتم
در مورد اثر تهديد در انجام معامله، قانون‌گذار، در ماده 205 مي‌گويد:
«هرگاه شخصي كه تهديد شده است بداند كه تهديدكننده نمي‌تواند تهديد خود را به موقع اجرا گذارد و يا خود شخص مزبور قادر باشد بر اينكه بدون مشقت اكراه را از خود دفع كند و معامله را واقع نسازد آن شخص مكره محسوب نمي‌شود.»
با عنايت به اينكه قانون‌گذار در اين ماده در مقام بيان نقش تهديد و اثر آن در عقود بوده است به نظر مي‌رسد منظور قانون‌گذار در مورد عقودي است كه با تهديد واقع شده است و حكم قضيه در مورد عقد واقع نشده نمي‌باشد و اساسا عقد واقع نشده حكمي ندارد لذا در آن قسمت ماده كه آمده است و معامله را واقع نسازد في‌الواقع منظور معامله را واقع سازد بوده است والا در صورت عدم وقوع عقد جايي براي بيان آثار تهديد در عقد باقي نمي‌ماند با فرض صحت اين مطلب ضرورت دارد عبارت معامله را واقع نسازد به واقع سازد تغيير يابد.
گفتار نهم
در ماده 526 در مورد خيار غبن طرفين عقد در عقد مزارع چنين آمده است:
«هريك از عامل و مزارع مي‌تواند در صورت غبن معامله را فسخ نمايد.»
در همين قانون حق فسخ در عقود در صورت غبن به طور مفصل در مبحث خيارات بيان شده است و در كليه عقود در صورت تحقق غبن، مغبون مي‌تواند معامله را فسخ نمايد و خيار غبن اختصاص به عقد خاصي ندارد. با اين وصف معلوم نيست چرا قانون‌گذار مجددا با اختصاص يك ماده مجددا حق فسخ صاحب خيار غبن را در عقد مزارعه مطرح نموده است و اين بيان مجدد علاوه بر اينكه زائد است و موجب اشغال يك ماده و حجيم شدن مواد قانوني است بيان آن در اين عقد و سكوت آن در عقود ديگر ممكن است اين شبهه و ذهنيت را به وجود آورد كه فقط در عقد مزارعه است كه مغبون حق فسخ عقد را دارد چون در ساير عقود مانند آنچه كه در مبحث اين عقد آمده است از وجود خيار غبن شخص مغبون، سخني به ميان نيامده است. حال آنكه همان‌طوري كه در مبحث خيارات در اين قانون بيان شده است خيار غبن اختصاص به عقد خاصي ندارد و در كليه عقود جاري مي‌باشد لذا به لحاظ تكراري بودن اساسا پيشنهاد حذف اين ماده مي‌شود.
گفتار دهم
در بسياري از مجموعه قوانين ماده 919 قانون مدني به صورت زير آمده است:
«اگر وارث ميت چند برادر ابويني يا چند برادر ابي يا چند خواهر ابويني و چند خواهر ابي باشند تركه بين آنها بالسويه تقسيم مي‌شود.»
بديهي است مقصود قانون‌گذار در اين ماده اين است كه اگر وارث ميت فقط چند برادر ابويني يا فقط چند برادر ابي يا فقط چند خواهر ابويني يا فقط چند خواهر ابي باشند تركه بين آنها بالسويه تقسيم مي‌شود لكن در كيفيت مذكور (وجود «و» در بين چند خواهر ابويني – چند خواهر ابي) مستنبط از اين ماده اين خواهد بود؛ در صورتي كه وارث ميت چند خواهر ابويني و چند خواهر ابي باشند خواهران ابي همراه خواهران ابويني بالسويه ارث خواهند برد. حال آنكه قانون‌گذار چنين مطلبي را نگفته و مقصودش چنين نيست و در ماده 918 همين قانون به صراحت از محروميت از ارث اخوه ابي در صورت وجود اخوه ابويني سخن گفته است با وصف مذكور قطعا قانون‌گذار پس از عبارت … يا چند خواهر ابويني كلمه «يا» را آورده است يعني يا چند خواهر ابويني يا چند خواهر ابي بوده است كه گردآورندگان بعضي از مجموعه قوانين حقوقي در هنگام چاپ «يا» را به «و» تغيير داده‌اند يعني يا چند خواهر ابي به و چند خواهر ابي تغيير يافته است لذا تقاضاي دقت از سوي گردآورندگان مجموعه قوانين حقوقي و چاپ‌كنندگان آن مي‌شود كه قيد «و» در بين عبارت يا چند خواهر ابويني و چند خواهر ابي را به «يا» اصلاح نمايند.
گفتار یازدهم
در مبحث حجب در ماده 887 آمده است:
«حجب بر دو قسم است قسم اول آن است كه وارث از اصل ارث محروم مي‌گردد مثل برادرزاده كه به واسطه بودن برادر يا خواهر متوفي از ارث محروم مي‌شود يا برادر ابي كه با بودن برادر ابويني از ارث محروم مي‌گردند.»
در بسياري از مجموع قوانين كلمه برادر ابي در اين ماده اشتباها برادراني درج شده است كه اين امر علاوه بر دور شدن از اصول نگارش صحيح اساسا موجب طرح اين سوال مي‌شود كه كدام برادران با وجود برادر ابويني از ارث محروم مي‌شوند و قانون‌گذار بايد در بيان حكم قضيه و مثال‌هايش موضوع را به روشني بيان كند. لذا در اين مورد نيز ضرورت دارد گردآورندگان مجموعه‌هاي حقوقي كلمه برادراني را به برادر ابي اصلاح نمايند اگرچه بهتر اين بود كه گفته مي‌شود اخوه ابي با بودن اخوه ابويني از ارث محروم مي‌شود.
گفتار دوازدهم
در بسياري از مجموعه قوانين از جمله مجموعه قوانيني كه از سوي قوه قضائيه چاپ و منتشر شده است ماده 422 به صورت زير آمده است.
«اگر بعد از معامله ظاهر شود كه مبيع معيوب بوده مشتري مختار است در قبول مبيع معيوب يا اخذارش يا فسخ معامله.»
اگر اين ماده واقعا به صورت فوق انشا شده باشد اين تصور را به وجود مي‌آورد در صورت وجود عيب در مبيع و حاصل شدن حق خيار براي مشتري وي مي‌تواند به سه صورت حق خود را اعمال نمايد، حال آنكه اساسا بيش از دو روش در اعمال حق خيار نه صحيح بوده و نه مورد نظر قانون‌گذار است. يعني صاحب حق خيار عيب يا بايد معامله را به همان صورت بپذيرد و مبيع معيوب را قبول كند و ارش بگيرد يا اينكه معامله را فسخ نمايد و راه سومي ندارد.
لذا كلمه «يا» كه بين در قبول مبيع معيوب يا اخذ ارش در برخي از مجموعه قوانين درج شده است با حق ارش بوده است، بدين صورت: مشتري مختار است در قبول مبيع معيوب با اخذ ارش يا فسخ معامله. بعدها اين اشتباه از سوي گردآورندگان بعضي از مجموعه قوانين رخ داده و كلمه «با» به «يا» تبديل شده است و نتيجتا ماده را از معنا و مفهوم مورد نظر قانون‌گذار دور كرده است در اين مورد نيز توجه گردآورندگان و چاپ‌كنندگان مجموعه قوانين حقوقي را جلب مي‌نمايد تا در آينده از تكرار اين اشتباه جلوگيري نمايند
منبع:
http://www.ghazavat.com/70/maghale.htm