بحثی پیرامون ماهیت حقوقی قراردادهای حمل و نقل از دیدگاه حقوق مدني

دکتر بهروز اخلاقی

مقدمه
2- قرادادهائی که وسیله انجام تعهدات بازرگانان و ابزار معاملات تجاری است ، با قراردادهائی که اشخاص عادی در زندگی خود، آنها را وسیله حل و فصل موضوعات حقوقی خود قرار میدهند، وجوه افتراقی دارد. مبنای اساسی این وجوه افتراق را باید در دو امر مهم و حیاتی برای (تجارت ) جستجو نمود: یکی (سرعت ) ودیگری (امنیت ) 0 توضیح اینکه سرعت وامنیت هموارده لازمه اعمال و قراردادای تجاری است و شاید بتوان ، به تعبیری ، هنر حقوق تجارت را در تلفیق همین دو امر در قلمرو تجارت دانست .
عقد یا قرارداد، به منعنی عام کلمه ، به توافق اراده دوطرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی تعریف شده است. نتیجه عقد یا قرارداد ممکن است ایجاد، تعبیر یا سقوط تعد باشد یا ایجاد، تغییر یا سقوط یک حق عینی .
از نقطه نظر موضوع بحث این مقاله ، عقود یا قراردادها به دو دسته کلی تقسیم می شوند. قراردادهای مدنی و قراردادهای تجاری .
به تعبیر کلی ، قرارداد وقتی تجاری است که تعهد موضوع آن تجاری باشد. تعهد تجاری ، تعهدی است که از اعمال تجاری ناشی شده باشد. ملاک و ضابطه تشخیص عمل تجاری از مدنی ، قانون رای دادگاه است .
بنابراین ، قرارداد تجاریه به قراردادی اطلاق می شود که تعهدیا تعهدات مورد توافق طرفین یا اطراف قرارداد، لااقل برای یکی از آنها، از اعمال یا معاملات تجاری باشد. بعبارت دیگر، وقتی اعمال یا معاملات تجاری ، در قالب حقوق قراردادی ریخته می شوند، قرارداد تجاری نامیده خواهد شد.
در این مقام ، به اختصار یاآدور می شویم که قراردادهای تجاری اگرچه در اصول واستخوان بندی (شرائط اساسی صحت معاملات ) فرق چندانی با قراردادهای مدنی نداردند، معذللک در بسیاری از وارد، منجمله نحوه انعقاد، ماهیت تعهدات تجاری طرفین ومسئولیت عدم اجرای آن ، ادله اثبات دعوی ، نحوه رسیدگی به اختلافات ناشی از آن ، مرور زمان و امثال آن ، از ضوابط و قواعدی پیروی می کنند که هر یک درخور بحث وتوجه است. بعلاوه قراردادهای تجاری با توسعه روزافزرون روابط بین المللی ، همواره در زمینه های مختلف ، جنبه بین المللی بخود گرفته است ، امروزه ، تجارت در کمتر کشوری در قلمرو چارچوب همین کشورمحصور است ، پیمانهای چند جانبه یا دو جانبه بین المللی ، به منظور نزدیک و یکنواخت کردن پاره ای از قوانین و مقررات ملی از یک سو و حل و تعارض قوانین در زمان و مکان از سوی دیگر، تلاشهای قابل تقدیری بعمل آورده ا ست .
قراردادهای حمل ونقل از مصادیق بارز این امر می باشد.
2- قبل از بحث پیرامون ماهیت حقوقی قرارداد حمل ونقل ، ذکر نکاتی چند بی فآیده نخواهد بود:
مسائل مربوط به قراردادهای حمل ونقل ، در ایران از شروع امر قانونگذاری در کشور,و متناوبا" موضوع قوانین مختلفی قرار گرفته است. گسترش دامنه فعالتیهای اقتصادی در کشور و توسعه شبکه ارتباطی در سطح بین المللی در سالهای اخیر، ضرورت الحاق دولت ایران را به پاره ای از پیمانها و قراردادهای بین المللی اقتضاء نموده است .
در زمینه حمل و نقل زمینی : تصویب قانون مسئولیت مدنی در سال 1339 و قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در قابل اشخاص ثالث در سال 1347 در سطح داخلی و الحاق دولت ایران به کنوانسیون بین المللی حمل ونقل مسافر و توسعه بوسیله راه آهن ( M.I.G) و کنوانسیون بین اللملی حمل و نقل کالا به وسیله راه آهن ( M.I.G) در سال 1349 و پروتکلهای تکمیلی آن از یک سو انعقاد موافقتنامه های حمل ونقل بین امللی از طریق جاده با برخی کشورها از سوی دیگر، در سطح بین المللی مفایهم و ضوابط جدیدی در حقوق قراردادهای حمل ونقل وارد کرده است .
در زمینه حمل ونقل دریائی : قانون دریائی ایران مصوب 1343 و قراردادهای بین المللی دریائی ک ایران به اهم آنها در سالهای اخیر ملحق شده است ، متضمن اصول و قواعد معتنابهی درباره رارداد حمل و نقل و مسئولیت متصدی حمل ونقل دریائی است. راردادهای مذکور، بویژه قرارداد بروکسل 1924، اگرچه سعی در سازش و تلفیق اصول و قواعد نظام حقوقی رمی – ژرمنی و حقوق کامن لا wal nommoC داشته است ، معذلک بیشتر متاثر از نظام رمی – ژرمنی است و در پاره ای از مواردنیز تعارض بینی و آشکاری میان بخری از مووضعات آن با قواعد کامن لا دار اهم قراردادهای دریائی که در کشور ما قابلیت اجرائی یافت است ، بقرار زیر است :
الف – قرارداد بین المللی یکنواخت کردن بعضی از مقررات مربوط به بارنامه ها، مصوب سال 1344 (معرف به قراردادبروکسل 1924)
ب : قرارداد بین الملی یکنواخت کردن بعضی از مقررات مربوط به حمل مسافر از طریق دریا مصوب 1344.
ج – قرارداد بین المللی تحدید مسئولیت صاحبان کشتیهای دریا پیما، مصوب 1344.
در زمینه حمل ونقل هوائی : با تصویب قانون هواپیمائی کشوری در سال 1328 و مقررات دیگر در سطح ملی ، و با الحاق دولت ایران به اکثر کنوانسیونها یا پیمانهای بین الملی هوائی بویژه کنوانسیون 12 اکتبر 1929 ورشو و پروتکل 28 سپتامبر1955 لاهه و کنوانسیون 18 سپتامبر1961 گوادالاخارا و پروتکل 8 مارس 1971 گواتمالا، در سال 1354، مسائل مربوط به قراردادهای حمل ونقل بین المللی هوائی و مبانی مسئولیت متصدی حمل ونقل هوائی به نسبت قابل توجهی روشن شده است .
کنوانسیون ورشو مثل قرارداد بروکسل که به حق از شاهکارهای ادبیان حقوقی بین المللی معاصر شناخته شده است ، در واقع ونفس الامر بر منبای بررسی مبنای مسئولیت قانونی و قراردادی نظامهای حقوقی اکثرکشورهای عضو با تلفیقی بیشتر منطبق با نظام حقوقی رومی – ژرمنی و کامن لا پا به عرصه وجود نهاده است و امروزه در سطح جهانی اساس حل و فصل قریب به اتفاق دعاوی ناشی ازحمل ونقل هوائی است. نکته جالب توجه اینکه پیمانهای مذکور، بموجب لایحه قانونی راجع به تعیین حدود مسئولیت شرکت هواپیمائی ملی ایران ، در حمل و نقل هوائی داخل کشور نیز قابل اجرا می باشد.
با این مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل ونقل را تعریف و سپس به ماهیت حقوقی آن می پردازیم .
با این مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل و نقل را تعریف و سپس به ماهیت حقوقی آن می پردازیم .
در آغاز بحث ، لازمست متذکر این نکته شویم که در قوانین و مقررات مختلف ما، تعریف جامع و مانعی ، مستقلا" از قرارداد حمل و نقل وجود ندارد. این مساله ، چنانچکه مختصرا" مطرح گردید، از جهتی معلول حکومت قوانین مختلف است : از یک طرف قانون مدنی به قانون تجارت هر یک مقرراتی را به موضوع حمل و نقل ومتصدیان آن اختصاص دادند، و از طرف دیگر قوانین خاص و قراردادهاوپیمانهای بین المللی ، هر یک به سهم خد و به نحوی معترض موضوع شده اند. از همین رو تعریف قرارداد حمل و نقل وماهیت حقوقی آن ، محل اختلاف نظرهای نسبتا" عمیقی است. در این مقاله ، کوشش بعمل آمده است تا تعریف قرارداد حمل ونقل وم اهیت حقوقی آن از دیدگاه حقوق مدنی به بحث گذارده شود.

تعریف قرارداد حمل ونقل از دیگاه قانون مدنی
2- به پیروز از فقهای امامیه ، که موضوعات راجع به حمل ونقل را رد کتب فقهی ، غالبا" در مبحث اجازه اشخاص (اجیر خاص واجیر عام ) و یا در اجاره حیوان مطرح ساخته اند، نویسندگان قانون مدنی ما نیز، با پیروی از اقوال مشهور فقهای امامیه همین قالب را حفظ کرده اند.
در اجاره اشیاء، تعریف عقد، قواعد عموی آن وآثار واحکام ناشی از آن ، با دخل و تصرفات بسیار اندکی ، ترجمه همین اقوال مشهور است .
ولی در اجاره اشخاص ، با الهام از قانون مدنی 1804 فرانسه ، سعی بر این داشته اند تا با توجه به تحولات و مقتضیات زمانه ، با حفظ اصول و مبانی حاکم بر عقد اجاره ، مسایل آن دوره را نیز ملحوظ قرار دهند.
از این روست که از اجاره خدمه وکارگران از هر قبیل و اجاره متصدیان حمل و نقل واشخاص یا مال التجاره اعم از راه خشکی یا آب یا هوا سخن به میان آورده اند.
باری ، قانون مدنی ، قرارداد حمل و نقل را از مصادیق و اصناف عقد اجاره میداند، از اینرو از قرارداد مذکور، در فصل چهارم از بابا دوم کتاب دوم از جلداول ) بحث بمیان آورده است و در مبحث سوم از فصل مذکور، قرارداد یاد شده را از اصناف عقد اجاره اشخاص دانسته ، و حتی در فقره دوم از مبحث مذکور مستقلا" از (اجاره متصدی حمل ونقل ) نام برده است .
اساتید و مولفین حقوق مدنی ، به پیروی از قانون مدنی ، در تالیفات خود، ضمن تعریف عقد اجاره و شرح ماهیت واحکام وآثار عقد مذکور، از قرارداد ضمن تعریف عقد اجاره و شرح ماهیت و احکام و آثار عقد مذکور، از قرارداد حمل و نقل نیز سخن بمیان آورده اند. برخی آنرااز اصناف عقد اجاره اشیاء، برخی دیگر از مصادیق اجاره اشخاص و بالاخره عده ای نیز آنرامخلوطی از عقد اجاره اشیاء و اشخاص بحساب آورده اند. قبل از طرح این نظرات لازمست تعریفی را که قانون مدنی خود ازعقد اجاره نموده است ، از نظر بگذرانیم :
بنداول – تعریف
4- عقد اجاره ، بنا به تعریف مشهور فقهای امامیه ، به تملیک منفعت به عوض معلوم تعریف شده است. ماده 466 قانون مدنی در تعریف عقد مذکور با توجه به سابقه فقهی ،بصورت زیر انشاء شده است :
(اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره میشود، اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستاجرو مورد اجاره را عین مستاجره گویند) .
به نحوی که ملاحظه میشود، قانون مدنی اقسام مختلف اجاره (اشیاء، انسان و حیوان ) را طی تعریف واحدی جمع کرده است ، لذااز این جهت و جهات دیگر تعریف جامع ومانعی نیست و اشکالاتی بر آن وارد است. اهم اشکالات وارده به تعریف فوق را میتوان بشرح زیر خلاصه نمود:
1- تعریف فاقد ذکر عوض است ،
2- تعریف فاقد ذکر مدت است ،
3- تعریف فاقد اشاره به اقسام اجاره است.
قانون مدنی ما، چنانکه متذکر شدیم ، با اقتباس والهام از دو جنبه مهم حقوقی ، اجاره اشخاص را جداگانه مطرح نموده است. این دو منبع یکی فقه امامیه دیگری قانون مدنی فرانسه است .
فقهای امامیه ، اجاره اشخاص را در کتب خود مستقلا" طرح وقواعد و احکام آنرا شرح کرده اند. قانون مدنی 1804 فرانسه که در مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بوده است ، در فصل سوم از مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بود است ، در فصل سوم از مبحث اجاره تحت عنوان (اجاره خدمت و حرفه فن ) و در ماده 1779 مقرر داشته است که :
(سه قسم عمده اجاره خدمت و حرفه بقرار زیر است :
1- اجاره کارگرانی که متعهد به خدمت شخصی میشوند.
2- اجاره متصدیان حمل ونقل اشخاص و مال التجاره اعم از راه خشکی یا آب .
3- اجاره مقاطعه کاران 0
…. ) 0
از نظر فقه امامیه که مستند نویسندگان قانون مدنی در فصل اجاره بوده است ، اجاره اشخاص ، با توجه به ماده 466 (عقدی است که به موجب آن مستاجر تمام منافع یا منفعت خاصی را در برابر مالی برای مدت معینی به مستاجر تملیک می کند یا در برابراجرت معین تعهد انجام کار را می نماید) .
(در اجاره اشخاص کسی که اجاره میکند مستاجر و کسی که مورد اجاره واقع میشود اجیر و مالالاجاره اجرت نامیده میشود) .
بنابر تعریف فوق ، تملیک تمام منافع یا منفعت خاص یا انجام تعهد، دامنه وسیعی دارد، چنانچه موضوع تملکی یا تعهد،حمل ونقل باشد، عقد اجاره حمل ونقل تحقق یافته است .
اجاره اشخاص ، از دیگاه فقه که اساتید و مولفین حقوق مدنی نیز از آن پیروی کرده اند، ممکن است به دو نوع کلی اجاره خاص و اجاره عام صورت پذیرد.
1، اجاره خاص :
5- اجاره خاص نوعی از عقد اجاره اشخاص است که به موجب آن اخیر در برابر مالی و در مدت معینی ، برای تمامی منفعت یامنفعت خاصی اجیر می گردد. فی المثل و یا شخصی برای مدت یک ماه ، صرفا" جهت باربری قراردادی منعقد نماید، عنوان اجیر خاص خواهد داشت
اجیر خاص را اجیر واحد واجیر منفرد یا مقید هم نامیده اند.
2- اجاره عام :
6- آنچه مورد عقد واقع میشود، تعهد به انجام عملی به طور مطلق است. از همین رو به آن اجاره مطلق نیز گفته اند. در عقد اجاره عام ، اجیر تعهد انجام عملی مثلا" حمل ونقل را بعهده گرفته است ، لذا میتواند خود مباشرتا" تعهد را انجام دهد و یا انجام آنرا به شخص ثالثی واگذار نماید. در عقد مذکور، اجیر، تحت تبعیت واراده مستاجر قرار ندارد و به عبارت دیگر در انجام تعهد خود را از استقلال و آزادی عمل برخوردار است. مثل متصدی حمل و نقل .
اجیر عام را اجیر مطلق ومشترک نیز خوانده اند.
با توجه به تعریف اجاره اشخاص وشرح مختصر اصناف ومصادیق آن ، قرارداد حمل و نقل می تواند در قالب هر یک از اصناف یاد شده جا بگیرد و لذا از مصادیق عقد اجاره اشخاص به حساب خواهد آمد.
با اینکه برخی از اساتید حقوق مدنی ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف عقد اجاره اشیاء دانسته اند، بسیاری نیز به پیروی از فقهای امامیه آنرا غالبا" از مصادیق اجاره خاص و مطلق آورده اند در سالهای اخیر با توجه به تحولات مسایل حمل ونقل هوائی ودریائی و زمینی و پیجیدگی و تنوع قراردادهای حمل ونقل ، پاره ای از اساتید حقوق مدنی ، تعریف و تحلیل های یاد شده از برخی ازگ قراردادهای حمل ونقل را در قالب عقد اجاره اشیاء و یا اشخاص نارسا یافته ، بر این عقیده شده اند که گاه این گونه ازقراردادها مخلوطی از اجاره اشخاص و اشتیاء است و به عنوان نمونه ، اجاره وسائل حمل ونقل را که مصتدی خود عهده دار حمل کالاست ، مثال می آوردند … .
باری ، با توجه به ایراداتی که به عدم جامعیت تعریف فوق شده است ، و با عنایت به اینکه اجاره ، انواع و اقسامی دارد و تنوع اقسام ، مانع از ارائه تعریفی که واجد وجوه مشترک عقد اجاره بعنوان یک مفهوم کلی باشد نمیشود، از اینرو شاید بتوان ، با ملاحظات یاد شده ، عقد اجاره را بشرح زیر تعریف نمود:
(اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر در قبال عوض معین که به موجر یا اجیر میدهد، برای مدت معین ، مالک منافع عین مستاجره یا منافع اجیر می شود) .
اینک با تعریف کلی بالا، بدون آنکه به قواعد واحکام عقداجاره بپردازیم ، ماهیت حقوقی آنرا بنحو اختصار، از دیدگاه حقوق مدنی از نظر میگذرانیم .

بند دوم – ماهیت حقوقی :
7- از دیگاه قانون مدنی ، عقد اجاره که بنا به تعریف فوق ، قرارداد حمل ونقل یکی از اصناف و مصادیق آن می باشد، از عقود معین یا با نام است .
فقهای ما از دیرباز و حقوقدانان معاصر، در سالهای اخیر، همواره ، در تحلیل ماهیت حقوقی این نوع عقود و بررسی ومطالعه قواعد احکام آنها، تلاش پیگیر و خستگی ناپذیری داشته اند، تا پایه های این بناهای تاریخی حقوقی هرچه استوارتر و باشکوه تر جلوه گر شده ، تحول آن به اقتضای زمان ، با ظرافت و دقت پروسواسی صورت پذیرد.
ماهیت حقوقی عقد اجاره ، از سه عنصر یا خصیصه عمده تشکیل میشود: عقد مذکور، اولا" عقدی است تملیکی ، ثانیا" معوض وثالثا" موقت .
سه عنصر یا خصیصه یاد شده در واقع ونفس الامر، عناصر متشکله تعریفی است که در بالا از آن سخن بمیان آمد.

1- عنصر تملیکی عقد:
8- عنصر تملیکی بودن عقد اجاره و پاره ای دیگر از عقود، از فقه به قانون مدنی راه یافته است. عقد تملیکی بر این معنی و مهفوم استوار است که به صرف تحقق عقد، مالی از ملکین یک طرف عقد خارج و به ملکیت طرف دیگر وارد میشود. انتقال ملکیت از یک طرف به طرف دیگر عقد، ذات و جوهر اصلی عقد را تشکیل میدهد و اسیر تعهدات ناشی از عقد، جنبه فرعی وتبعی دارند. مثل تعهد به تسلیم مورد اجاره و عوض که موضوع اصلی عقد نیست ، بلکه تعهدات ناشی از تملیکی بودن عقد اجاره می باشد ….
در عقد اجاره آنجا که قانون گذار مقرر می دارد:
(اجاره عقدی است که موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره میشود. …. )
به قیده بسیاری از اساتید ومولفین حقوق مدنی ما، حکایت از تملیکی بودن عقد اجاره دارد و قانون مدنی قول آن دسته ازفقهای امامیه را پذیرفته است که قعد اجاره از تملیک منافع به عوض معلوم دانسته اند.
معذلک ، نظر به تملیکی بودن عقد مذکور ، هم در ادوار مختلف فقه و هم از نقطه نظر سایر مذهب اسلامی و هم از دیدگاه اساتید و مولفین حقوقی مدنی ، با اشکالات عدیده ای روبرو شده است. برمبنای این اشکالات ، برخی عقد مذکور را اصلا" تملیکی و فرعا" عهدی ،برخی دیگر اصلا" عهدی و بالاخره گروهی نیز آنرا تعهد یاز تعهدات دانسته اند، در اینجا، به نحو اختصار به اشکالات وارده ونظریه های ارائه شده اشاره می کنیم :
الف – اجاره اصلا عقدی تملیکی و فرعا" عهدی است :
9- با توجه به تعریفی که قانون مدنی از عقد اجاره بعمل آورده است ، چنین پیدا است که عنصر تملیکی بودن ع قد مذکور، جزو مقتضای عقد اجاره است ، ولی در این مورد، مثل مورد بیع که مبیع ممکن است کلی فی الذمه باشد، برخی این عنصر را جزء ذات لایتجزای عقد اجاره به حساب نیاورده ، قابل به این نظر شده اند که هرگاه مورد اجاره منفعت کلی باشد، تا زمانی که مورد اجاره از طرف موجر تعیین نشده است ، تملیک تحقق نمیپذیرد، لذا چاره ای جزاطلاق عنوان عهدی در چنین مواردی نخواهد بود.
گذشته از مورد فوق و موارد مشابه دیگر در قاسام مختلف اجاره که منافع یا منفعت کلی فی الذمه ، مورد اجاره قرار می گیرد،اصولا" برخی ب راین عقیده اند که تملیک ، ماهیتا" با مفهومی که از آن در ذهن متصور است ، با طبیعت عقد اجاره سازگار نمیباشد، لذاچاره ای جز اینکه عقد مذکور را عهدی بدانیم ، نیست .

ب – اجازه اصلا" عقدی عهدی است :
10- به نظر برخی از فقهای امامیه و بسیاری از فقهای اسلامی و پاره ای موفین حقوق مدنی ، به نظریه تملیکی بدون عقد اجاره اشکالات عدیده ای وارد است. اهم این اشکالات به قرار زیر است :
اولا" بنا به قاعده معروف ، (تملکی معدوم ، محال است ) اناث و لحظات منافع به تدریج در آینده بوجود می آید، لذا این نوع منافع که برخی از آن به منافع متجدده تعبیر کرده اند، حین العقد معدوم است ، پس قابل تملیک نیست ، زیرا تملکی عبارت است ازنوعی تسلیط و تسلیط بر معدم عقلا" محال است .
ثانیا": اگر تملیک معدوم ، در عقد اجاره اشیاء، زمانیکه مورد اجاره عین معین خارجی است ، امکان پذیر نیست ، به طریق اولی در اجاره ای که مورد آن منفعت کلی است و یا در اجاره اشخاص بویژه اجاره مطلق یا مشترک که مورد آن ، تعهد، آنهم بدون قید مباشرت است ، بحث از تملیک فآیده ای ندارد.
ثالثا" : نظریه تملیکی بودن عقد اجاره که ذاتا" معوض است ، منشاء ثمره عملی ونتایج معتنابهی است که باپاره ای از آثارعقدمذکور ناسازگار است. توضیح آنکه عقد اجاره ، مثل همه عقود معوض ،حقوق و تکالیفی را برای طرفین عقد ایجاد می کند، از جمله اینکه طبق قاعده کلی معاوضات ، هر یک از طرفین می تواند تسلیم مالی را که به عهده دارد موکول به اجرای تعهد طرف دیگر نموده از حق حبس استفاده نماید. لذا مستاجر بایددر قبال تملیک منافع از طرف موجر یا اجیر مال الاجاره یا اجرت عمل را نقدا" وتماما" بپردازد و می تواند اجرای این تکلیف را موکول به تسلیم منافع معینه نماید و حال آنکه این منافع حین العقد معدوم است و این خود مستلزم دور و نقض غرض خواهد بود.
رابعا" : در مورد اجاره اشخاص ، اعم از اینکه اجیر عام باشد یااجیر خاص ، قبول عنصر تملیکی عقد، خالی از اشکال نیست ، زیرابر فرض اینکه بتوان نیروی کار انسان را منفعت نامید، منافع معین مورد تملیک قرار نمیگرد، بلکه آنچه موضوع عقد قرار گرفته است تعهدی است کل ، مضافا" بر اینکه ، انسان میتوانددر برابردیگری انجام کاری را بعهده بگیرد ولی حق ندارد دیگری را بعنوان مالک برخودر مسلط نماید. به عبارت دیگر سلطه ای که مالک منفعت برعین مستاجره دارد، در مورد انسان عملی نیست تا بتوان از تملیک سخن به میان آورد.
اشکالات یاد شده ، عقد اجاره را از جنبه تملیکی بودن خارج ، و در زمره عقود عهدی در می آورد.
طرفداران نظریه تملیکی بودن عقد اجاره ، اشکالات یاد شده راکلا" نمی پذیرند، و برای رفع آن ، تحلیل های گوناگونی از عنصر تملیک و مفهوم آن بعمل می آوردند، از این جمله است توسل به مفهوم عرفی تسلیم ومفهوم تسلیط.

1- مفهوم عرفی تسلیم :
11- مفهوم عرفی تسلیم بر این استدلال بنا شده است که اولا" وجود منافع چون تابع وجودعین و موجود به وجود عین و دارای بهره ای از وجود است ، لذا معدوم نیست و میتواند متعلق ملک دائم گردد. ثانیا" تملیک در عقود تملیکی همواره جنبه بالفعل ندارد، بلکه تملیک بالقوه یا به عبارت دیگر قابلیت و استعداد شئی برای ملکیت است و از این لحاظ میتواند منفعت متعلق ملک واقع شود، و عرف نیز آنرا برسیمت میشناسد. بناء علیهذا در صورتیکه مورد اجاره به نحوی در اختیار مستاجر قرار گیرد که عرفا" توانائی تصرفات لازم را جهت انتفاع داشته باشد، تملیک تحقق پذیرفته است ، مضافا" بر اینه ضرورت و احتیاج عمومی بدون توجه به اشکالات یاد شده ، دراین تسلیم صحه میگذارد.
مفهوم تسلیم عرفی ، اگرچه از جهتی منطقی جلو می کند ولی ثمره علمی مطلوبی از جهت قواعد و احکام عقد اجاره ندارد. توضیح اینکه به موجب ماده 483 قانون مدنی اگر در مدت اجاره عین مستاجربواسطه حادثه کلا" یا بعضا" تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف نشده منفسخ میشود و در صورت تلف بعض ، مستاجر حق دارداجاره را نسبت به بقیه ، فسخ کند یافقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره نماید.
ادعای اینکه منافع عین مستاجره پیشاپیش تملکی و یا عرفا" تسلیم شده است با مفاد ماده فوق چندان سازگار نیست ، لذا توسل به این مفهوم چندان گره گشای مشکلات عنصرتملیکی عقداجاره نمی باشد. براساس مشکلات ناشی از مفهوم عرفی تسلیم ، برخی به نظریه تسلیط توسل جسته اند.

2- مفهوم تسلیط:
12- از ا;جا که تملیک عمفهوما" ملازمه با وجود عین معین خارجی دارد تا قابلیت نق لوانتقال را به مجرد تحقق عقد داشته باشدو منافع متجدده به منزله معدوم از چنین قابلیتی برخوردار نیست و تسلیم عرفی نیز پاره ای از مشکلات را حل نشده باقی می گذارد، لذا برخی از مفهوم تسلیط استفاده کرده اند.
بر مبنای این مفهوم ، تملیک ایجاد سلطه قانونی به نفع غیر است ولو آنکه مالی در بین نباشد. فی المثل در اجاره اشخاص ،اجیر مستاجر را بر نیروی کار خود مسلط میگرداند، چه در این مورد، کار اجیر به موجر منتقل نمیشود تا انتقال مالکیت به معنی خاص مفهوم پیدا کند، آنچه که از این اجاره ناشی میشود صرفا" تملیک به معنی تسلیط است .
بر ااس همین مهفوم است که به نظر برخی در فقه ،همه اقسام بیع و اجاره را تملیکی میدانند، زیرا تملیک در این عقود، بر مفهوم انتقال مالکیت بنا نشده ، بلکه بر مفهوم تسلیط توجه شده است ، و همین روست که برخی گفته اند: (اجازه در حقیقت تسلیط مستاجر است بر عین برای انتفاع از آن به عوض معلوم ) .
این استدلال نیز خالی از اشکال نمی باشد، ولی بسیاری ازفقهای امامیه با توجه به مشکلاتی که عنصر تملیکی عقد اجاره مطرح می سازد، تملیک را موضوع اساسی عقد قرار نداده ، بلکه چنین اظهار داشته اند که اجاره عقدی است که ثمره آن تملکی منافع به عوض معلوم است .
در تعاریف فقهای سایر مذاهب اسلامی از عقد اجاره همین مستفاد می شود.
تحلیل ماهیت حقوقی عقد اجاره بر منبای عنصر تملیکی یاعهدی عقد مذکور، از طرف برخی از اساتید حقوق اسلامی و مدنی ، اصولا" تحلیلی بی پایه واساس خوانده شده است. به عقیده این دسته ، عقد، اساسا" نه عقد تملیکی است و نه عقد عهدی ، بلکه تعهد است و قواعد و آثار خاص خود را دارد.

ج- عقد اجاره تعهدی است از تعهدات :
13- برخی از حقوقدانان معاصرما، تحلل ماهیت حقوقی عقد اجاره بنحو فوق را اصولا" مردود دانسته اند، حقوقدانان مذکور، پس از آنکه شناخت ماهیات حوققی را کاری بس دشورا دانسته اند که رجال مشهور علم حقوق هم در این گرداب هولناک غلتیده اند، معرفی ماهیت اجاره را از جمله همین دشورایها ذکر نموده اند. به نظر آنها، قانونگذار مدنی در ماده 466 مبادرت به تعریف اجاره کرده ولی از عهده برنیامده است ، اگرچه که این تعریف از خود اونیست و اقتباس کرده است. به هر حال همه اشتباه کرده اند.
به زعم حقوقدانان مذکور، اشتباه نظریه تملیکی و عهدی بودن پاره ای از اعمال حقوقی ، از مترادف قرار دادن مفهوم انتقال مالکیت ومفهوم تملکی حاصل شده است و نیتجتا" اذهان را به کلی از مجاری علمی و معمولی حقوق منصرف کرده است .
شاید بتوان مبانی نظریه این دسته را بشرح مختصر زیر بیان نمود:
1- تملیکی جلوه دادن برخی از عقود منجمله عقد اجاره درفقه مستندی ندارد. دوره های اولیه ، از ای مفهوم انتقال عین خارجی را به صرف ایجاب و قبول اراده میکرده اند، لذا در بیع سلف واجاره این معفوم را بکار نمی برده اند، چه بر این عقیده بوده اند که در این دو عقد، در حین ایجاب و قبول ، چیزی وجود ندارد که قابلیت انتقال از دارائی ناقل به دارائی منتقل الیه داشته باشد، در دوره های بعد مفهوم عرفی تسلیم و سپس تسلیط و بالاخره نظریه جدائی ملک از مملوک نشات یافته است .
3- تملیک معدوم به معنی تسلیط نه انتقال ، ابتکار فقهای اواخر قرن اول است و با نظریه تعهدات که در اقوال فقها به پیروی از نص وجود دارد، فرق بارزی دارد، و آنچه در نص آمده اصلح است نه آنچه که بعدا" ساخته و پرداخته اند.
4- از نظر فقه اسلامی ، تملیک ، ایجاد سلطه قانونی به نفع غیر است ولو آنکه مالی در بین نباشد، مثل مورد اجاره که حین العقد وجد ندارد تا انتقال مالیکت مفهوم پیدا کند.
5- نظریه تملیک به معنی تسلیط، ابتکاری است که بوسیله حقوقدانان به قانون مدنی را هیافته واین ظنریه افسد و غیرقابل دفاع است و باید از آن در تحلل ماهیت حقوقی عقود چشم پوشید.
6- تملیک ، اگر در دوره های اولیه فقه ، بر مفهوم واقعی خود یعنی انتقال مالکیت بصرف ایجاب و قبول و مبادله مورد معامله ، یدا"بید، مورد داشته ، در دوره های مختلف بعدی تحویل و تطور یافته نتیجتا" این مفهوم را از دست داده است .
از همین روست که برخی از فقها، در عقد اجاره ،از نظریه تملیک دست برداشته ، به نظریه تعهد رو آورده اند.
7- نظریه : تملیک و تسلیط برا یتوجیه ماهیت پدیده های حقوقی کلا" یا بعضا" سودمند نیست و نظریه تعهد از همه اشکالات یاد شده مصون است چه در حقوق اسلام ، کلیه عقود وایقاعات از دریچه تعهدات موضوع تجزیه ، تحلیل قرار گرفته است و عقد همان عهد است (العقدالعهد) و عهده ، تعهد، التزام و شرط همه به معنای یکسانی مورد توجه قرار گرفته است .
باری ، ما را قصد غلتیدن بشتر در گرداب ماهیت حقوقی این عنصر از عناصر عقد اجاره نیست ، مضافا" بر اینکه نگارنده صلاحیت ورود به این مباحث را به نحوتفصیل در حد خود نمیداند. غرض صرفا" تحلیلی است مختصر از ماهیت عقد اجاره در رابطه با قرارداد حمل و نقل .
با عایت به مطالب یاد شده و با توجه به صراحت ماده 466 قانون مدنی و سایر مواد عقد مذکور، چنین بر می آید که عنصر تملیکی بودن عقد مذکور، فعلا" در قانون مدنی ما جائی برای خود یافته است و موارد عهدی بودن آن نیز جای شک و تردیدی باقی نمیگذارد. از مجموع بحثهای راجع به این عنصر، شاید بتوان چنین نتیجه گرفته که قرارداد حمل و نقل ، چنانکه در صفحات آینده نیز خواهیم دید، از نظر ماهیت و طبیعت با نظریه تعهد بیشتر سازگاراست .

3- عنصر معاوضی بودن عقد:
13- معوض یا معاوضی بودن ، عنصر یا خصیصه دیگر ماهیت عقداجاره و بالنتیجه قرارداد حمل ونقل را تشکیل میدهد، در عقد تملیکی معوض ، دو مال از دو طرف تملکی میشود و تملیک هر یک از طرفین ، به ظاهر علت تملیک دیگری است. به عبارت دیگر در این نوع ازعقود مبادله مالی به مالی مورد نظر و مبادلات متقابلند و در عرض هم قرار می گیرند.
عقد معوض در مقابل عقد غیر معوض قرار گرفته است. عقد غیر معوض یا تبرعی یا مجانی ، عقدی است که یکی از طرفین عقد، در مقابل چیری که میدهد، چیزی دریافت نمی کند.
در ماهیت عقد اجاره ، چنانکه در عناصر متشکله تعریف گفته شد، عوض جزو مقتضای ذات عقد مذکور بحساب می آید به نحویکه هرگاه عقد فاقد آن باشد، باطل است .
قرارداد حمل و نقل به عنوان صنفی از اصناف اجاره ، چنانچه فاقد عوض باشد، از نظر قانون مدنی باطل است. از دیدگاه قانون تجارت ، به نحوی که خواهد آمد، اجرت ، شرط صحت قرارداد حمل ونقل قلمداد شده است. بنابراین قراردادی که به موجب آن متصدی حمل ، بدون عوض عهده دار حمل ونقل گردد، از شمول قواعد ومقررات حقوق تجارت خارج خواهد بود. از این نوع قرارداد به قرارداد حمل و نقل تبرعی یا مجانی تعبیر کرده اند. و واقع این است که مجانی یا تبرعی بدون قرارداد حمل و نقل منشاء ثمره علمی قابل توجهی است که خود نیازمند بحث جداگانه میباشد. توضیح مختصر اینکه ، این نوع قرارداد، که طبیعتا" در زندگی روزمره عملا" زیاد مورد می یابد، از نظر مسئولیت متصدی حمل ونقل ، تابع شریاط و احکامی سوای قرارداد حمل ونقل معوض خواهد بود متاسفانه رویه قضائی ایران در این مورد ساکت و حال آنکه موضوع در حقوق سایر کشورها هم از نقطه نظر دکترین هم از جهت رویه قضائی مباحث جالب و دقیقی را مطرح ساخته است. محور اساسی این مباحث بر اعمال نظریه تقصیر دور میزند که از بحث آن در این مقام میگذریم .

3- عنصر موقتی بودن عقد:
15- قانون مدنی در همه اقسام اجاره به نحوی از انحاء، به تعینی مدت اشاره نموده است و ع دم رعایت این امر را که ازعناصر ماهوی عقد است ، باعث بطلان آن میداند.
لزوم تعیین مدت را در عقد اجاره ، برخی از اساتید حقوق مدنی مستند به دلایلی نموده اند، از جمله اینه هرگاه منفعت مالی بطور دائم به دیگری تملیک شود، دیگر مالکیت عین و آثار آن چندان ضعیف است که در عرف به دشواری میتوان آنرا احساس کرد و از مالکیت منفعت ممتاز ساخت. بعلاون عدم تعیین مدت موچجب جهل به مورد عقد خواهد شد و این مساله خود فقدان یکی از شرائط اساسی صجت عقد را بدنبال خواهد آورد.
اگرچه تعیین مدت را قانونگذار در عقد اجاره لازم وعدم ذکر آنرا موجب بطلان عقد قرار داده است ، معذالک تعیین آنرا به نجو صریح و دقیق شرط صحت عقد قرار نداده است. این امر بویژه در مورد قرارداد حمل ونقل مصداق دارد. توضیح اینکه موضوع اصلی و اساسی قرا رداد حمل ونقل ، تعهد به نقل وانتقال شئی یا شخصی است از محلی به محلی دیگر و انجام این تعهد، در طی مدت معینی ، همواره میسر نیست. به همین جهت قانون مدنی ، در مبحث اجاره حیوانات ، که تنها وسیله حمل ونقل زمانه بوده است مقررمیدارد:
(در اجاره حیوان تعیین منفقت یا به تعیین مدت اجاره است یا به بیان مسافت ومحلی که راکب یا محمول بایدبه آنجاحمل شود)
ماده فوق الذکر، اگرچه ناظر به اجاره حیوان است ولی خصوصیتی در عقد مذکورنمیباشد. لذا با استفاده از وحدت ملاک میتواند در مورد هر وسیله حمل ونقلی مورد استناد قرار گیرد.
قراراداد حمل ونقل که از اصناف و مصادیق عقد اجاره است از دیدگاه قانون مدنی ، تعریف وماهیت حقوقی ویژه ای دارد که اختصارا" ذکر شد. واقع اینکه قالب عقد اجاره بویژه اجاره حیوان وانسان با احکام و آمار مختص به آنها، پاسخگوی مقتضیات زمانی بوده است که این دو وسیله تنها وسائل نقلیه زمانبه بحساب می آمده اند.
نویسندگان قانون مدنی نیز با قبول اقوال مشهور فقهای امامیه و حفظ قالب عقد مذکور، و اصول ومبانی حاکم بر آن در اجاره اشیاء از یکسو و با الهام از قانون مدنی 1804 فرانسه در مورد اجاره اشخصا تلاش نمودند تا با توجه به تحولات و توسعه وسائل حمل ونقل اعم از زمینی و هوائی و دریائی ، مسائل مطروحه زمانه را نیز ملحوظ نظر قرار دهند. از همین روست که در اجاره اشخاص ، از متصدیان حمل ونقل سخن بمیان آورده و سکون مباحث فقهی را شکسته اند.
ولی به نظر چنین میرسد که قرارداد حمل و نقل ، ماهیت آن ، انواع واقسام آن ، تحول و تطور آن ، به عنوان صنفی از اصناف عقد مذکور، چنانکه باید مورد نقد و بررسی کافی قرار نگرفته است و حال آنکه در بسیاری از کشورها،پایپای تحولات بررسی کافی قرار گرفته است و حال آنکه در بسیاری از کشورها، پابپای تحولات حاصله قواعد مستقر حقوقی نیز تحول یافته و فی المثل ، درحقوق فرانسه ، ماده 1779ق 0 که در واقع ونفس الامر الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ما بوده است ، اگرچه در مبنا واساس ، در مجموعه قوانین مدنی آن کشور، همچنان به قوت و اعتبار خود باقی مانده است ، ولی طی یک قرن و نیم اخیر، رویه قضائی و آراء عقاید علمای حقوق آن کشور، کوشش بر این داشته است تا همین ابزار و وسائل و قالیهای قدیمی را، با پدیده های نوین حقوقی انطباق دهد، بر این مبنا اجاره خدمات ، امروزه اصناف متنوع و مختلفی یافته است که هریک زندگی حقوقی مستقلی دارد. از آن جمله است ، قرارداد مقاطعه کاری که صنفی از آن را قرارداد حمل و نقل تشکیل میدهد با قواعد عمومی و آثار و احکام مختص آن .
با توجه به تحلیل در حقوق کشورما، قرارداد حمل ونقل به عنوان فردی از افراد عقد اجاره به نحوی که ذکر شد خالی ازایراد و اشکال نیست. در اینجا به پاره ای از اشکالات وارده اشاره می کنیم

بند سوم – اشکالات وارده
16- قرارداد حمل وقنل ، از دیدگاه اساتید و مولفین حقوق مدنی ما، هنوز تعریف وماهیتی کاملا" روشن ندارد. برخی آنرا ازمصادیق عقد اجاره اشیاء، گروهی به پیروی از مواد قانون مدنی ، آنرا از اصناف عقد اجاره اشخاص و دسته ای دیگر آنرا مخلوطی از اجاره اشیاء و اشخاص دانسته اند. هیچیک از این نظرات اگرچه سهمی از حقیقت دربر داردولی خالی از اشکال به نظر نمیرسد.

الف – قرارداد حمل ونقل صنفی از عقد اجاره اشیاء:
17- برخی از اجله عله ای حقوقی مدنی کشور، در بحث از عقد، اجاره ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف و مصادیق عقد اجاره اشیاء ذکر نموده اند ومثالهای عدیده ای ، با مناسبت و یا بدون آن ، از وسایل حمل ونقل به میان آورده اند.
پاره ای از این نظرات ومثالها را مرور می کنیم :
برخی در تحلیل ماهیت حقوقی عقد اجاره که از عقود تملیکی است ، چنین گفته اند که تملیکی بودن عقد وقتی مورد می یابد که مورد اجاره عین معین خارجی باشد و:
و ( …. چنانکه منفعت کلی مورد اجاره واقع شود در این صورت موجر تعهد مینماید که منفعت فردی از افراد کلی مورد اجاره رابه مستاجر تملیک بنماید و چنانکه در تعهدات گذشت تملیک بوسیله فرد معینی از کلی بعمل آید و پس از آن مستاجر مالک منافع شده و نمیتواندتبدیل آنرا به فرد دیگر بخواهد. این است که ماده 510 قانون مدنی می گوید: در اجاره حیوان لازم نیست که عین مستاجره حیوان معینی باشد بلکه تعیین آن به نوع معینی کافی خواهد بود.
ماه مزبور اگرچه در مورد اجاره حیوان است ولی خصوصیتی در حیوان نیست که موجب صحت این نوع اجاره باشد. بنابراین چنانکه از ماده 482 قانون مدنی استنباط میشود اجاره کلی در کلیه اقسام سه گانه اشتیاء انسان وحیوان صحیح میباشد. بنابر آنچه گذشت هرگاه کسی از متصدی گاراژی برای روز جمعه یک اتومبیل سواری نو چهارنفری اجاره نماید که تا قم برود اجاره صحیح میباشد ومتصدی گاراژ میتواند اتومبیل چهار نفری نوی را از هر سیستم به هر رنگ باشد در روز جمع تسلیم مستاجر نماید. …. ) .
و باز در مورد عهدی بودن عقد مذکور مثالی بشرح ذیل می آورند ( …. هرگاه مورد اجاره ، منفعت کل یباشد چنانکه کسی از گاراژ بلیط مسافرت تا مشهد را میخرد که روز معین به مشهد مسافرت نماید، اجاره عقدی عهدی خواهد بود، زیرا گاراژدار در مقابل مسافرت تعهد نموده که منفعت سواری اتومبیل را برای مسافرت یک نفر به او تملکی بنماید) .
و سپس به آثار و احکام عنصر تملیکی بودن عقد اجاره پرداخته ، چنین گفته اند که وقتی عقد تملیکی است از زمان تحقق ایجاب و قبول ، مستاجر مالک منفعت خواهد بود و منفعت در ملک او حادث میگردد و متوقف بر امر دیگری نمیباشد … در صورتیکه مورد اجاره کلی و یا به عبارت دیگر عقد، عهدی باشد:
(چنانکه کسی بلیطی از شرکت هواپیمائی اسکاندیناوی بخرد که روز شنبه به ژنو برود … اجاره عقدیست تعهدی که تعهد به تملیک منفعت شده است … ) .
از آنجا که عقد اجاره بطور کلی و بویژه اجاره حیوان که اختصاص به حمل ونقل دارد، چنانکه ملاحظه شد، محدود به مدت زمان معینی است و به عبارت دیگر، موقت بودنعقد مذکور از عناصرمشکله تعریف و ماهیت حقوقی آن بحساب می آید واین عصنرماهوی وجه افتراق عقد مذکو رار با سایر عقود(مثل بیع ) تشکیل میدهد، از اینرو، غالبا" در تالیفات حقوق مدنی به موارد و مثله ای ناظر به مسایل حمل ونقل بر میخوریم 0 ذکر پاره ای از مارد مذکورخالی ازقآیده نخواهد بود.
در اجاره اشیاء، سنجش تعهد مندرج در آن که حمل ونقل ازمحلی به محل دیگر میباشد. غالبا" تعیین مدت به نحو متعارف زمانی صورت نمیکیرد بلکه بوسیله مسافت یا محل تعیین میشود، چنانکه در اغلب قراردادهای حمل ونقل ، نقاط مبداء ومقصد، بدون تعیین زمان معین مطرح است. بر این مبناء بسیاری باشرح و تفسیر ماده 508 قانون مدنی مثالهائی از حمل ونقل ذکر نموده اند. فی المثل گفته شده است :
( چنانکه در اتومبیل ، کشتی ووسایل نقلیه موتوری دیگر میباشد، مثلا" میتوان اتومبیل سواری را برای رفتن و برگشتن از تهران تا یکصد کیومتری اجاره نمود همچنانکه میتوان آنرا از برای رفتن وبرگشتن از تهران به قزوین اجاره کرد) .
در صورتیک مقدار منفعت به مسافت تعیین گردد، مانند مثال فوق الذکر و یا آنکه محلی را که راکب یا محمول آن حمل میشود، معین شود، ماده 508 تعیین راکب ومحمول را لازم دانسته است و حال آنکه به نظر برخی ، این امر منطقی نمینماید، چه موردیک مقدار منفعت به مسافت یا محل تعیین میشود مانند موردیست که مقدار منفعت به مدت تعیین میگردد، لذا مستاجر نمیتواند بیش ازمتعارف برآن حمل ماید و یا بر آن سوار شود، زیرا متعارف بودن امری در عرف مانند ذکر آن در عقد میباشد وتجاوز از آن طبق ماده 493 قانون مدنی موجب ضمان خواهد بود، و این نظر صحیح و منطقی است .
18- باری ، امثله یاد شده حکایت از نوعی خلط مبحث می کند چه :
اولا" – ذکر مثالهائی از انواع و وسایل حمل ونقل روزمره از قبیل ماشین ، کشتی ، هواپیما به عنوان موردی از موارد عقد اجاره ، در واقع ونفس الامر، حاکی از کوشش وتلاشی است که اساتید ومولفین حقوق مدنی در تطبیق قواعد عمومی و آثار و احکام عقد مذکور با موضوعات ومسایل روزمره زندگی با توجه به تحولات ومقتضیات زمانه از خود نشان داده و میدهند و این قابل تحسین و تقدیر است .
ثانیا"- یکی از شرائط مورد اجاره ، لزوم بقاء عین مستاجر در برابر انتفاع از آن است ، این شرط بعلاوه شرایط دیگری که قانون گذار معین نموده است ، در هر شئی وجود داشته باشد میتواند مورد اجاره قرار گیرد. بنابراین همانطور که زمین ، باع ، خانه ، آپارتمان میتواند مورد اجاره واقع گردد، وسائل حمل ونقل نیز میتاند همین وضع را دارا باشد، ولی صرف موضوع اجاره قرارگرفتن این قبیل وسایل ، حکایت از وجود حمل و نقل نمی کند، به عبارت دیگر، هرگاه مورد اجاره ، وسیله نقلیه ای مثل اتومبیل باشد و در آنتصدی به حمل ونقل مطرح نباشد، موضوع ازدائره شمول قرارداد حمل و نقل خارج ومشمول عقد اجاره اشیاء و قواعد عمومی و آثار و احکام آن خواهد بود. در این نوع قرارداد، آنچه موضوع عقد واقع شده ، منفعت مورد اجاره است ، اینکه از آن چه کسی و به چه نحو استفاده به عمل می آورد، دوامر جداگانه ایست که نباید آنها رابا یکدیگر اشتباه نمود.
از امثله یاد شده نیز در بسیاری از موارد همین موضوع مستفاد میشود و به نظر نمیرسد مولفین حفوق مدنی ، از ذکر وسایل مختلف حمل ونقل تحلیل قرارداد حمل ونقل را اراده کرده باشند، ولی مواردی هست که مثال دقیقا" ناظر به حمل ونقل می باشد.
از آن جمله است مواردی که قراردادی با موسسه مسافربری یا باربری بسته میشود، تا به موجب آن شخصی یا کالائی ، به وسیله اتومبیل ، هواپمیا یا کشتی از محلی به محل دیگر حمل شود. این استدلال که در چنین مواردی ، نوعی عقد اجاره عهدی منعقد شده که به موجب آن موجر(متصدی حمل و نقل ) تعهد به تملیک منفعت جائی را نموده است خالی از ایراد واشکال نیست. در اینجا به اشکال عمده زیر اشاره میشود:
در موارد یاد شده ، قرارداد حمل ونقل منعقد شده است. آنچه موضوع قرارداد وهسته مرکزی آنرا تشکیل میدهد، تعهد به حمل و نقل است. استدلال اینکه نوعی عقد اجاهر عهدی منعقد شده که به موجب آن عهد به تملیک منفعت فضائی از وسیله حمل ونق (اتومبیل ، هواپیماوکشتی ) به طرف قرارداد بعمل آمده است ، چندان قابل دفاع نیست ، زیرا عملیک و تعهد به تملیک ، از نظر آثار و احکام ، فرقی با یکدیگر ندارند جز اینکه در عقد تملیکی چنانکه گفته شد، بمحض ایجاب و قبول نیست ، بلکه متعاقبا" صورت میپذیرد ولی وقتی صورت پذیرفت ، مستلزم بارشدن کلیه آثار و احکام تملیک است.حال این سئوال مطرح است که در قراردادهای حمل ونقل یاد شده ، موجر منفعت چه صندلی یا فضائی از وسائل حمل و نقل را به طرف قرارداد تملیک کرده است ، پس بنا به صراحت تعریف ماده 466 قانون مدنی نامبرده مالک منفعت این فضاست واز ثمرات مالکیت خود بهره مند خواهد بود. آئاطرف قرارداد، از ثمرات تملیک برخوردار است ؟ و آیا طرف قرارداد، از ثمرات تلکی برخوردار است ؟ واقع اینکه هیچیک از مفاهیم تملیک ، چه تملیک به معنی خاص آن ، چه بمفهوم تملیک عرفی و تسلیط واعتباری و جدائی ملک از مملوک هیچیک به نحوی که ذکر شد، در مانحن فیه مصداق ندارد.
19- ماطلعه شرائط قراردادهای حمل ونقل نیز موید همین امراست. از این شرائط که به صورت چاپی و یکطرفه به طرف قرارداد تحمیل میشود، نه تنها هیچ دلیل ونشانه ای از اینکه منفعت شئی بطرف دیگر تملیک شده باشد، مستفاد نمیشود بلکه طرف دیگر قرارداد، حق و حقوق ثانبی نیز نسبت به مورد عقد ندارد، ذکر مثالی شاید خالی از فآیده نباشد.
بند9 از شرایط قرارداد حمل ونقل مسافربری شرکت هواپیمائی ملی ایران مقرر میدارد:
(حمل کننده تعهد مینماید حداکثر کوشش خود را در حمل مسافر و نوشته وی در حدود امکان بعمل آورد. اوقات مندرج دربرنامه های پرواز یا جای دیگر تضمین نمیشوند و جزئی از این قراردادبشمار نمیروند. حمل کننده میتوان بدون اخطار در تبدیل و تعویض حمل کنندگان یا هواپیما اقدام و در صورت لزوم نقاط توقف مندرجه در این بلیط را تغییر دهد یا حذف نماید، برنامه های پرواز بدون اطلاع قبلی قابل تغییر میباشد … ) .
بند4 قسمت الف از شرائط حمل ونقل دریائی شرکت کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران متضمن مطلبی بشرح ذیل است :
(با وجود هر نوع عرف بندری در کشور، کلیه کالاهای موضوع این قرارداد باید بمحض ورود کشتی ، در کنار کشتی آماده برای بارگیری باشد. بارگیری باید بمحض آمادگی کشتی برای بارگیری در روز، و در صورت تقاضای متصدی باربری احتمالا" در شب ، یاروزهای یکشنبه و ایام تعطیل صورت پذیرد. هرگاه کالای موضوع قراردادجهت بارگیری در دسترس نباشد، و کشتی آماده بارگیری باشد، متصدی باربری هیچ نوع تعهدی برای حمل چنین کالائی نخواهد داشت وکشتی میتواند بندر را بدون اخطار بیشتری ترک نماید و کرایه فضای استفاده نشده به مبلغ کرایه واقعی پرداخت خواهد شد) .
و قسمت (ج ) از بند7 قرارداد مذکور، متضمن شرط دیگری است بشرح زیر:
اتاق عرشه کشتی ، در پناهگاه عرشه و هر فضای سرپوشیده دیگری که معمولا" به وسیله متصدی باربری برای حمل ونقل کالاها مورد استفاده قرار میگیرد، چیده و حمل نماید، کالاهائی که به این صورت حمل میشود، فرض بر این است که زیر عرشه چیده و حمل شده است ) .
20- غالب قراردادهای موسسات حمل ونقل ، اعم از مسافر واشیاء، چه دریائی چه زمینی و چه وهوائی ، سرشار از شرط و شروطی از این قبیلند، و پاسخ روشنی برای تملیک یا تعهد به تملیک منفعت ندارند.
امثله یاد شده ، ناظر به ساده ترین اشکال قراردادهای حمل و نقل میباشد. در قراردادهای ساده یا مستقیم ، طرفین قرارداد، وسیله ونقاط مبداء ومقصد وتعهد مندرج در قرارداد روشن ومشخص است و حال آنکه حمل ونقل ، در سطح داخلی بویژه در سطح بین المللی ، همواره به شکل ساده ومستقیم صورت نمیپذیرد و در بسیاری ازموارد صورتو اشکال و پیچیده ای بخود میگیرد.
برای مثال در قلمرو حمل ونقل هوائی ، گاه قرارداد یا بلیط هوائی صادره از طرف شرکت هواپیمائی مثل ایران – ایر، ناظر به حمل مسافر از مبداء تهران به مقصد هامبورگ است. در قرارداد موسسه هواپیمائی ، شماره پرواز، روز و ساعت پرواز مشخص شده است
ولی گاه اتفاق می افتد، قرارداد حم لونقل متضمن مسیرمرکبی است. مثلا" بلیطی برای سفر تهران ، ژنو، پاریس با توقف در استانبول صادر میشود. بلیط مزبور بخش دوم مسیر بدون تاریخ است و بموجب قرارداد چند جانبه بین الخطوط مورد قبول چند موسسه هواپیمائی است که بخش دوم مسیر حمل ونقل بین ژنو و پاریس را انجام میدهند.
تعینی انیکه کدام موسسات هواپیمائی حق حمل ونقل مسافر را در مسیر ژنو- پاریس ، دارند، یکی از موضوعات جالب حقوق و آزادیهای هوائی است که بحث از آن ، از حوصله این مقاله خارج است و آنچه مورد سئوال است این است که در مسیر خطوط هوائی یاد شده ، منفعت چه چیزی از طرف موسسه هواپیمائی تملیک شده است ؟
در قلمرو حقوق دریائی ، در بحث از قرارداهای حمل ونقل نیز همین موضوعات مطرح است. فی المثل ، در برخی از موارد، قرارداد، متضمن حمل ونقل مستقیم یا بندر به نبدر است ، بدون آنکه کشتی حمل کننده تغییر نماید. در فرهنگ حقوق دریائی ، از سند چنین قراردادی ، به بارنامه دریائی مسقتیم تعبیر می کنند.
در پاره ای دیگر از موارد، قرارداد علاوه بر حمل کالابه وسیله کشتی معین ، متضمن تخلهی کالا و سپس حمل آن به وسیله کشتی دیگریا بوسیله نقلیه دیگر مثل راه آهن ، کامیون یا هواپیما میباشد، به سند این نوع قرارداد، اصطلاحا" بارنامه دریائی غیرمستقیم اطلاق می کنند و به همین مناسبت از حمل ونقل مرکب سخن به میان آورده اند
21- جمله مشکلاتی از این قبیل میتواند در مورد سایر موضوعات قرارداد حمل ونقل به عنوان عقد اجاره مطرح باشد. از این قبیل است عوض قرارداد که در حمل ونقل کرایه است و در اجاره اشخاص اجرت و در اجاره اشیاء مال الاجاره .
در اجاره اشخاص ، اجرای قواعد عمومی معاوضات ایجاب می کند که اجیرقبل از اتمام عمل نتواند مزد را مطالبه کند و این امردلیل بر این است که حق حبس در اجاره قابل اعمال نباشد، بر این مبنا به عقیده برخی با استفاده از حق حبس میتواند ازانجام عمل تا تسلیم اجرت خودداری کند منتها چون تقابض یکجا امکان ندارد، در صورتیکه طرفین از تسلیم امتناع کنند، دادگاه نمیتواند برای جمع بیندو حق ، مستاجر و اجیر را محکوم به تسلیم نماید. راه حل منطقی قضیه این است که حاکم اجرت را از مستاجر اخذ و آن را نزد شخص ثالث یا صندوق دادگاه امانت گذارد تا عمل و عین موضوع عمل تسلیم گردد.
مروری به برخی از شرائط بارنامه های دریائی در این مورد بی فآیده نخواهد بود.
ماده 15- از شرائط عمومی بارنامه دریائی شرکت کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد:
(کرایه حمل با وصول کالا بوسیله متصدی باربری قابل پرداخت است اعم از اینکه کشتی یا محموله آن مفقود شود یا نشود باید پرداخت شود و به هیچوجه قابل برگشت نمیباشد. مطالبه متصدی باربری از بابت هرنوع مخارج حاصله از این باربری به همین ترتیب و بمحض آنکه چنین مخارجی تحقق پیداکند به طور قطعی قابل پرداخت تلقی میشود.
بهره ای به میزان 5درصد از تاریخی که کرایه حمل و مخارج قابل پرداخت میگردد به آنها تعلق خواهد گرفت. …. ) .
بند ب از ماده 16 همان بارنامه می گوید:
( به منظور استیفاء حقوق و مطالبات خود، متصدی باربری میتواند کالا را بطور خصوصی و یا از طریق حراج بفروش رساند، وظیفه متصدی باربری در مورد اعلام امر به تجار با اخطار قصد فروش به ارسال کننده ، یا گیرنده کالا، انجام شده فرض میشود.
بدون آنکه ضرر وزیانی به مهلت مقرر قانونی وارد شود،متصدی باربری ممکن است حداقل یک هفته پس از ارسال اخطاریه فروش قریب الوقوع کالا، به فروش آن مبادرت ورزد. کلیه حقوق مقرر قانونی در مورد فروش بدون اخطار قبلی ، در صورت فوریت امرمحفوظ است ) .
وبالاخره بندج همان ماه می افزاید.
(در صورتیک حاصل فروش چنین کالائی ، تکافوی مخارج متصدی باربری را نکند، مشارالیه میتواند به انتخاب خود، مابه التفاوت را از سایر اموال تجار مطالبه نماید) .
حق وصول کرایه حمل ، به تعبیری که ذکر شد، حاکی از (ممتاز) بودن جق مذکور ا ست .
22- واقع اینکه ، گذشته از مقررات دریائی که غالبا" ریشه عرفی دارد، قراردادهای حمل ونقل غالبا" متضمن چنان اختیارات وسیع و شرط و شروط معتنابهی به نفع متصدی حمل ونقل است که نه تنها اطلاق کلمه (اجیر) را برآن مشکل می سازد) بلکه امروزه اکثرا" قراردادهای مذکور را در زمره عقود یا قراردادهای الحاقی آورده اند.
به موجب این نوع قراردادها، یک طرف قبلا" شرائط قرارداد را مشخص نموده و طرف دیگر راهی جز تصویب یا رد آن ندارد.

ب – قرارداد حمل ونقل از عقد اجاره اشیاء و اشخاص :
23- برخی به مشکلات ناشی از جای گیری قرارداد حمل ونقل در چارچوب عقد اجاره اشیاء یا اشخاص و عدم انطباق پاره ای ازآثار و احکام عقد مذکور در مورد قرارداد حمل ونقل توجه داشته اند و با تلفیق عقد اجاره اشیاء و اشخاص کوشش نموده اند تا ماهیت حقوقی و چارچوب آنرا، حتی المقدور مشخص نمایند. به نظر این عده در پاره ای از موارد، قراردادی بسته می شود و (اسم خاصی هم در قانون ندارد و دادرس در میماند که پیمان مورد نزاع تابع قواعد مربوط به اجاره اشیاء است یا اشخاص …. برای مثال ، وقتی قرار دادی بمنظور حمل کالا با موسسه کشتیرانی بسته میشود، نه تنها کشتی اجازه داده شده است ، بلکه متصدی حمل و نقل نیز تعهد کرده است که کالا را به مقصد برساند، همه کوششهای لازم را برای حفظ آن بکند و کالا را چنانکه تحویل گرفته سالم به گیرندبدهد. …. )
به نظر این عده ، در چنین مواردی ، قرارداد مخلوطی از اجاره اشخاص و اشیاء است .
تحلیل یاد شده ، ممکن است در مورد حمل ونقل هائی که توسط اشخاص ، متعارفا" در جامعه انجام میپذیرد، صدق کند ولی بعنوان قاعده کلی در برگیرنده ماهیت حقوقی قراردادهای حمل ونقل بطور کل ینست وایرادات واشکالات وارده به قرارداد حمل ونقل بعنوان صنفی از عقد اجاره اشیاء واشخاص را با هم در بردارد.
توضیح اینکه قراردادهای حمل ونقل دریائی به انواع مختلفی تقسیم شده اند. از یک نظر این قراردادها ممکن است به دو صورت کلی بسته شوند:
در صورت اول ، به موجب قرارداد حمل ونقل که براساس بارنامه دریائی یا اسناد مشابه دیگر منعقد میگردد، فرستنده ، کالای خودرا تحویل متصدی باربری میدهد تا در بندر معینی تحویل داده شود. در این نوع قرارداد، موضوع ، حمل ونقل کالا از بندری به بندر دیگر میباشد.
در صورت دوم ، به موجب قرارداد حمل ونقل ، کشتی بعضا" یاکلا" به اجاره شخصی در می آید. به عبارت دیگر مالک کشتی یا موجر، تمام یا خشی از کشتی خود را به عنوان اجاره در اختیار مستاجر قرار میدهد. نوع اخیر در حقوق دریائی اکثر کشورها، تحت عنوان قرارداد (اجاره کشتی ) مطرح است (اجاره کشتی ) خود انواعی دارد از آن جمله است :
1- اجاره کشتی برای یک یا چند سفر
2- اجاره کشتی برای مدت معین
3- اجاره کشتی بصورت لخت.
هر یک از انواع یاد شده اجاره کشتی تابع قواعد و احکام خاصی است که ذکر آن از حوصله این مقاله خارج است. در اینجا صرفا" متذکر این نکته میشویم ک مولفین حقوق دریائی ، ماهیت این نوع قراردادها را تجزیه و تحلیل نموده ، وجوه افتراق آنها را باین نموده اند.

ج – قرارداد حمل ونقل صنفی از قرارداد مقاطعه
24- با توجه به مشکلات ناشی از اطلاق (اجیر) به متصدی حمل و نقل از یک سو، ونظر به استقلال وآزادی عمل متصدی واختیارات وسعی وی در برابر طرف قرارداد از سوی دیگر، پاره ای ازاساتید ومولفین حقوق مدنی ، در سالهای اخیر، تلاش داشته اند تا برخی از اصناف عقد اجاره اشخاص را از زوایه دیگر بررسی نمایند. این بررسی ناشی از برداشتی است که در نتیجه تحول حقوق خصوصی ،بویژه توجه واعتنائی که حقوق پیوسته به شخصیت انسانی دارد، پیدا شده است .
به عقیده این دست از حقوقدانان ،چنانکه در تحلیل عقد اجاره اشخاص مختصرا" یادآور شدیم ، در حقوق کنونی انسان میتواند در برابر دیگری ملتزم شود و قوانین نیز او را به اجرای این التزام وادار می سازد، ولی حق ندارد دیگری را بعنوان مالک برخود مسلط کند. سلطه ای که مالک منفعت بر عین مستاجره دارد، در مورد انسان عملی نیست و بویژه در مقاطه کاری ، که کار با نظارت و دستور صاحب کار انجام نمیگیرد، قیا این دو امکان ندارد … .
بر پایه چنین برداشتی از منزلت و حیثیت شخصیت انسانی ، حقوقدانان یاد شده ، با تلفیق ماهرانه فقه امامیه وقانون مدنی در مبحث اجاره اشخاص و حقوق مدنی فرانسه در مبحث اجاره خدمات که الهام بخش قانونی مدنی بوه است ، بحث از قرارداد مقاطه را مطرح ساخته اند.
در قرارداد مقاطعه ، مقاطعه کار در طرز اجرای تعهدی که به عهده می گیرد از آزادی و استقلال عمل برخوردار است و صاحب کارنتیجه ای را که طالب آن است معین می سازد و مقاطه کار نیز رای رسیدن به همان نتیجه تلاش می کند، ولی در ترسیم نقشه ورسیدن به مطلوب صاحبکار آزاد است و سازمان فعالیتهای خود را چنانکه میل دارد منظم می سازد.
مولفین مذکور ، بر مبنای قرارداد مقاطعه و وجوه افتراق آن از قرارداد کار، و با بررسی تطبیقی وضع حقوقی اجیر خاص و عام در فقه امامیه و قرارداد اجاره خدمات ، چنین نتیجه گرفته اند که در تمام قراردادهای مقاطه کاری که مقاطعه کار، انجام کاری را در برابر مزد معین وبه مسئولیت و رهبری خود در برابر اشخاص به عهده می گیرند، رابطه حقوقی صاحبکار و اجیر را باید بر طبق قواعد مربوط به اجاره اشخاص تفسیر و تعبیر کرد.
25- تلاش این دسته از حقوقدانان ، در تحلیل ماهیت حقوقی پاره ای از اصناف عقد اجاره اشخاص که در آنها اجیر ازاختیارات واستقلال و آزادی عمل معتنابهی برخوردار است ، قابل تقدیر است ولی نتیجه حاصله از تحلیل آنها چندان امیدوار کننده نیست. شاید علت را بتوان در عدم تحول و گسترش کافی اصناف مذکور در حقوق ایران دانست و این خود کار توسعه معاملات بازرگانی و رویه قضائی است .
ظاهرا" بحث اجاره خدمات و قرارداد مقاطعه از حقوق فرانسه به حقوق کشور ما راه یافته است و منجمله به مناسبت ماهیت قرارداد حمل ونقل نیز بعضا" این بحث مورد پیدا کرده است ، ولی احتمالا" در انتقال مفاهیم ، مثل مورد (تصدی esirpertnE ) و متصدی ruenerpertnE) مشکلایت بروز نموده (متصدی حمل ونقل ) را (مقاطعه کار) تلقی کرده اند، و حال آنکه این دو قراردادتعریف وماهیت جداگانه ای دارند. توضیح اینکه در حقوق مدنی فرانسه که الهام بخش قانون مدنی ما، در بحث اجاره اشخاص ومتصدیان حمل و نقل بوده است ، کم وبیش همین اشکالات وارد است واز همین رومولفین حقوق تجارت آن کشور، مقررات قانون مدنی فرانسه را در موردحمل و نقل (نارسا) و (ناچیز) دانسته اند و امروزه دیگر، با توجه به تحولات حاصله وریه قضائی ، حساب قراردادحمل ونقل را از قرارداد اجاره خدمات جدا ساخته اند.
من باب توضیح ، به عقیده مولفین فرانسوی ، شخص می تواند برای مسافرت خود و یا اشیاء متعلق به خود، راننده وسیله نقلیه ای را به اجاره خود درآورد و دستورات لازم را به او بدهد. دراین صورت قرارداد اجاره اشیاء و یا خدمات تحقق پیدا می کند و صفت مشخصه این قرارداد تبعیت راننده از مستاجر است. و حال آنکه در (تصدی ) بالعکس رابطه تبعیت وجود ندارد.
این مفهوم با استقلال و آزادی عمل شخصی که عهده دار انجام خدمتی شده است ،ملازمه دارد. از همین رو می گویند حمل ونقل کننده (متصدی یاruenerpetnE است .
در حمل و نقل کالا متصدی چیزی را بعهده میگیرد تا در مقصد تحویل دهد. در حمل ونق لاشخاص ، هرگاه مسافر حق داشته باشد در مورد مقصد و مسیر سفر دستوراتی صادر کند، مثل مورد حمل ونقل با وسائل نقلیه شهری ، از قبیل تاکسی ، در چنین مواردی دادگاههای فرانسوی قائل به تحقق قرارداد حمل ونقل در معنی ومفهوم تجاری آن می باشند.
در اجاره وسائل حمل ونقل ، آراء صادره حکایت از این دارد که مالک وسیله مورد اجاره ، حتی اگر راننده آنرا هم تامین کرده باشد، عنوان (متصدی ) را ندارد. زیرا در چنین موردی ، او نه میتواند مسئولیت کالائی را به عهده بگیرد و نه در اداره عملیات حمل ونقل دست داشته باشد. بعبارت دیگر، وجه ممیزه قراردادحمل و نقل از قراردادهای اجاره اشخاص و خدمات ، آزادی عمل متصدی حمل و نقل در اداره عملیات است ، و از زمانی که مسافر یا صاحب کالا، در مورد نوع وسیله نقلیه ، خط سیر وسایر اموری ک از اختیارات متصدی است ، اظهارنظر نموه ، دستوراتی صادر می کند، دیگر نبایدازقرارداد حمل ونقل سخن به میان آورد.
ایرادات واشکالات وارده به قرارداد حمل ونقل به عنوان صنفی از عقد اجاره به نحواختصار و بدون ورود در جزئیات آثار واحکام آنها، بشرجی است که منصحرا" مطرح گردید. ملاحظات یاد شده غالبا" از دیگاه حقوق مدنی است .
دامنه اشکالات یاد شده ، با توجه به قانون تجارت بیشتر گسترش می آید، به این توضیح که قانون تجارت اصولا" تصدی به حمل ونقل را از هر قبیل که باشد از اعمال یامعاملات تجاری و نتیجتا" مشمول اصول و قواعد تجارت میداند و مبحثی از مباحث خود را به قرارداد حمل ونقل اختصاص داده است ، لذا در تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد مذکور، جادارد، دیدگاه قانون تجارت ومولفین این رشته نیزمطرح گردد و موضوعات ، به صورت مجموعی ، تحلیل و نتیجه گیری شود.این خود موضوع تحقیق جداگانه ای است ومولف امیدوار است آنرا، طی مقاله جداگانه ای مطرح سازد. 

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=164