معامله جدي به قصد فرار از دين

• حسن قاسمي

در فقه، معامله به قصد فرار از دين داراي عنوان مستقلي نبوده و فقها اين موضوع را بيشتر در معاملات مفلِّس و كتاب حجر بررسي نموده‌اند؛ امّا بعضي از فقهاي متأخر در اين رابطه به طور مختصر نظراتي ارائه نموده‌اند و به نظر مي‌رسد فقهاي عامه در اين رابطه مفصل‌تر بحث كرده و نظراتي كه با روزگار و جوامع فعلي سازگارتر است ارائه نموده‌اند.

فقهايي كه براي نخستين بار متعرض معاملات اضراري معسر شده‌اند ملامحمد نراقي و پدرش ملااحمد نراقي مي‌باشند.
همچنين ملامحمدباقر بارفروش در مقام جواب به سؤالي به اين موضوع به طور مختصر اشاره نموده است.
سيد محمدكاظم طباطبايي‌يزدي نيز در پاسخ سؤالي در رابطه به صلح به قصد فرار از دين به اين مطلب در چند سطر پرداخته است.
در قانون مدني مصوب ۱۳۰۷، ماده ۲۱۸ بدين صورت تدوين گشته بود: «هر گاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين انجام شده باشد آن معامله نافذ نيست.»
همچنين ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي مصوب ۱۳۵۱ در اين رابطه مي‌گفت: «در مورد ديون و تعهدات مالي حقوقي جزايي، هر كس به قصد فرار از تأديه دين يا محكوم‌به، مال خود را به ضرر و زيان به وارث صغير خود انتقال دهد، به نحوي كه بقيه اموالش براي پرداخت بدهي او كافي نباشد، در صورت وجود مال در ملكيت انتقال گيرنده از عين مال و در غير اين صورت، معادل قيمت آن از اموال انتقال گيرنده بابت دين استيفا خواهد شد و اگر مالي به دست نيايد، مقررات قانوني راجع به اجراي احكام و اسناد درباره محكوم‌عليه يا مديون اجرا مي‌گردد.»
اين ماده جاي خود را به ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي مصوب ۱۳۷۷ داد. در اصلاح دي‌ماه ۱۳۶۱، با حذف ماده ۲۱۸ اين معاملات در وضعيت نامشخصي قرار گرفتند در اصلاحات ۱۴/۸/۱۳۷۰ قانون مدني كه توسط مجلس شوراي اسلامي صورت گرفت، ماده ۲۱۸ با تغييرات مهمي بازگردانده شد و ماده ۲۱۸ مكرر نيز به آن اضافه شد.
ماده ۲۱۸ جديد مي‌گويد: «هر گاه معلوم شود كه معامله به قصد فرار از دين به طور صوري انجام گرفته باشد آن معامله باطل است.»
ماده ۲۱۸ مكرر (الحاقي ۱۴/۸/۱۳۷۰): «هر گاه طلبكار به دادگاه دادخواست داده، دلايل اقامه نمايد كه مديون براي فرار از دين، قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه مي‌تواند قرار توقيف اموال وي را به ميزان بدهي او صادر نمايد كه در اين صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.»

تعريف معامله جدي به قصد فرار از دين

كسي كه قرض مي‌گيرد از لحاظ شرعي و اخلاقي موظف به پرداخت آن است؛ اما كساني به قصد فرار از دين، با انجام معاملاتي، اموالشان را به ديگران منتقل مي‌كنند يا دارايي خود را به نام زن يا پسر يا ساير اقوام ثبت مي‌نمايند تا بدين وسيله هنگام فرا رسيدن دين، ادعاي اعسار كرده و طلب طلبكاران را نپردازند. در حقيقت هدف مديون از ارتكاب چنين حيله‌اي اين است كه بر طلبكاران ضرر وارد كرده و دينشان را نپردازند. حال آيا اين حيله مشروع است و آيا معاملات و نقل و انتقالي كه مديون به قصد اضرار طلبكاران انجام مي‌دهد نافذ است ؟
به طور كلي معامله جدي با انگيزه فرار از دين، يعني قراردادي كه قصد انشاء در آن وجود دارد، ولي انگيزه آن فرار از دين است، چنانچه بدهكاري كه در معرض توقيف اموال قرار دارد، براي خارج كردن مال خود از دسترس بستانكاران، به طور جدي آن را به ديگري انتقال دهد و ثمن معامله را پنهان كند كه اين قسم از معاملات به علت وجود قصد انشاء، ظاهراً صحيح به نظر مي‌رسد.
دعوي معامله به قصد فرار از دين در حقوق فرانسه مستنداً به ماده ۱۱۶۷ ق.م. طرح مي‌شود و به دعوي مربوط به پل يا به قولي بوصل‍‍‍یـﺔ (Action paulinne) يا دعوي عدم نفوذ (Action vevocatoire) و لغو اعمال متقلّبانه مديون (Revocation of fraudulentacts) مشهور است و و در قلمرو قانون مدني سابق مصر به دعوي «ابطال تصرفات مديون» و در محل ديگر اين قانون به دعوي «طعن نسبت به تصرفات بدهكار» موسوم بوده است؛ ولي به استناد ماده ۲۳۷ قانون مدني جديد مصر «عنوان عدم نفوذ تصرفات مديون» شايسته به نظر مي‌رسد. در حقوق عراق نيز همين عنوان انتخاب شده است؛ ليكن در حقوق لبنان ضمن الهام از حقوق فرانسه نام «دعوي بوليانيه» اختيار گرديده است.
درباره وجه تسميه اين نوع دعاوي به «دعوي مربوط به پل يابنا به قولي دعوي بولصيه) گفته‌اند كه بولصيه متخذ از نام پل (paul) يا بنا به قولي «بولص» قاضي رومي است كه اين دعوي را براي اولين بار در حقوق رم وارد نموده و آن را مسموع دانست؛ ولي اينك صحت چنين توجيهي جداً محل شك است؛ زيرا برخي چنين فردي را زاييده پندار عده‌اي از شارحين قانون رم (Glossatres) در قرون وسطي دانسته‌اند.
اين عده با اشاره به ماهيت فردي و غيرجمعي و متعدد اين دعاوي در رم باستان و استفاده عمومي كه از دعوي مي‌شد و نيز عنايتاً به ماهيت فردي و غيرجمعي اين دعوي در حقوق فعلي و نيز طرح دعوي به نام شخص داين و انحصار استفاده دعوي به اين شخص در حقوق كنوني، وجود دعوي مربوط به پل را به كيفيتي كه الآن مطرح است در حقوق قديم رم نفي كرده‌اند.
در حقوق آلمان نيز مقررات مفصلي براي اين دعوي وجود داشت كه در مجموعه قوانين مدني نيامده بود، بلكه موضوع قانون ويژه‌اي يعني قانون امپراطوري ۲۱ ژولاي ۱۸۷۹ قرار داشت.

شرايط تحقق معامله به قصد فرار از دين

۱ـ وجود دين يا محكوميت مالي
جرم انتقال مال به قصد فرار از دين، زماني محقق مي‌شود كه دين مديون به شخص ثالث معلوم و مسلم باشد. تنها دين و تعهدات مالي موضوع اسناد لازم‌الاجرا و احكام مالي دادگاهها مدنظر است و ديون و تعهدات موضوع اسناد عادي يا غير لازم‌الاجرا منظور نيست.
بنابراين اگر دين مورد اختلاف باشد يا تحقق آن معلّق به امري باشد كه هنوز پديد نيامده است يا مؤجل باشد و زمان ايفاي آن هنوز نرسيده باشد، بستانكار نمي‌تواند اقامه دعواي عدم نفوذ كند؛ زيرا مطالبه دين و اقدام اجرايي به وصول آن درباره ديون حال صورت مي‌گيرد و معذلك درباره ديون مؤجّل كافي است به هنگام صدور حكم اثبات شود كه بدهكار در زمان فرا رسيدن موعد پرداخت دين توانايي تأديه را ندارد.
۲ـ انتقال مال توسط مديون
براي تحقق اين جرم لازم است كه مديون مال خود را با قصد فرار از دين به ديگري انتقال دهد و انتقال به صورت عمل حقوقي مالي صورت گيرد. بنابراين اگر مديون بدون مجوز قانوني، به واسطه اهمال يا از روي عمد موجب ورود ضرر به بستانكاران گردد از اين بحث خارج است. همچنين معاملات غير مالي شخص مانند نكاح مشمول اين قواعد نيست؛ اگر چه به قصد فرار از دين انجام شده باشد.

 ۳ـ لزوم آگاهي انتقال گيرنده از قصد بدهكار
در صورتي كه انتقال گيرنده با علم به موضوع اقدام كرده باشد، شريك جرم محسوب مي‌گردد و در اين صورت اگر مال در مالكيت انتقال گيرنده باشد عين و در غير اين صورت قيمت يا مثل آن از اموال انتقال گيرنده بابت تأديه دين استيفا خواهد شد.

۴ـ معاملات بايد جنبه مالي داشته باشد
در معامله به قصد فرار از دين، معاملاتي مورد بحث قرار مي‌گيرند كه جنبه مالي داشته باشند و معاملات و تصرفات غير مالي مشمول بحث ما نيستند، اگر چه به قصد فرار از دين انجام شده باشند؛ مثلاً نكاح صرفنظر از كليه آثار و تعهدات مالي آن به دليل قوت جنبه‌هاي اخلاقي و شخصي آن يك عقد غير مالي است؛ اما در خصوص مهريه وضع فرق مي كند. آثار مالي ازدواج تا اندازه‌اي طبيعي و معقول مي‌نمايد؛ اما اگر از اندازه خود فراتر برود و به قصد فرار از دين، مهر سنگيني قرار داده شود قرارداد مهر غير نافذ مي‌باشد، البته هماهنگونه كه قبلاً گفتيم در صورت جهل زوجه به قصد متقلبانه زوج مي‌توان به نفوذ مهريه نظر داد.

۵ـ تصرف بايد موجب ورود ضرر به طلبكاران شود
بستانكار در صورتي مي‌تواند ابطال معامله مديون را از دادگاه تقاضا نمايد كه ثابت نمايد در اثر معامله زيان ديده و طلب وي قابل وصول نخواهد بود؛
بنابراين عملي به عنوان معامله به قصد فرار از دين غير نافذ تلقي مي‌شود كه اولاً مالي را از دارايي بدهكار خارج كرده باشد؛ ثانياً موجب تهيدستي بدهكار شده يا تهيدستي او را تشديد كرده باشد.
پس هر گاه بدهكار تهيدست شده باشد ولي بستانكار بتواند از اموال ديگر او طلب خود را استيفا كند معامله را 

۶ـ قصد فرار
براي اينكه معامله مديون غيرنافذ باشد لازم است”به انگيزه فرار از دين“ واقع شود. در غير اين صورت آن معامله معتبر نخواهد بود و هر چند موجب اعسار مديون گردد بنابراين همه تصرفات مالي مديون كه منجر به ضرر طلبكاران مي‌شود، غير نافذ نيست؛ زيرا بسياري از معاملات به نحوي از انحاء موجبات اضرار و ورود خسارت به ديّان را فراهم مي‌نمايد و چنانچه كمترين ضرر و هر گونه ضرري به طلبكاران موجب عدم نفوذ معامله مديون گردد و هر كس كه مديون شود از تصرف در اموال خود ممنوع گردد، در نتيجه موجب اختلال در روابط تجاري مردم شده و ثبات و امنيت معاملات بر هم مي‌خورد. به همين جهت لازم است فقط معاملاتي را غير نافذ بدانيم كه مديون به وسيله آنها ”قصد فرار از دين“ داشته باشد. پس طلبكار به هر عمل مديون و هر تصرف مالي او نمي‌تواند اعتراض كند، مگر معاملاتي كه مشتمل بر حيله و نيرنگ (قصد فرار از دين) باشد.
 
وفاي به ديونش نمي‌كند، آيا مي‌تواند به ورثه‌اش بذل و عطايي بكند.» فرموده‌اند: «صلح مايملك به قصد محفوظ ماندن مال جهت ورثه و محروم شدن غرماء، صلح فرار از دين است و صحت چنين صلحي مورد اشكال است.»
حضرت آيت الله اراكي نيز در پاسخ به استيفايي صحت اينگونه معاملات را مورد اشكال قرار داده و فرموده‌اند:
«اگر معاملات مجاني و يا معاملات معوض بدهكار به منظور فرار از پرداخت بدهي و از بين بردن مال موجود، براي اينكه به دست طلبكار نرسد و اميد به پيدا شدن اموال ديگر برايش كه صرف اداي بدهي كند در بين نباشد صحت آن معاملات مورد اشكال است.»
هر چند فقهاي مزبور با توجه به آنكه ادلة اقامه شده در نظريه بطلان يا عدم نفوذ، محل تأمل بوده متوقف شده‌اند؛ اما نظريه عدم صحت به قصد فرار از دين را مخالف شرع ندانسته‌اند و اگر نه احتمال اشكال نمي‌دادند و به هر حال، اظهارنظر در همين حد نيز در مرحله عمل براي مقلّدي كه نمي‌خواهد به مجتهدي كه در اين زمينه صراحتاً نظر داده، مراجعه كند سبب وجوب عمل به احتياط يعني عدم شركت در معاملات، به عنوان ناقل يا منتقل‌اليه مي‌شود.
نتيجه اينكه: آنچه مي‌توان از بيان اين فقها فهميد، عدم صحت تمامي تصرفات تبرعي، محاباتي و اقل از عوض‌المثل به قصد فرار از دين مي‌باشد، اگر چه عبارات اين فقها درباره معوضات، ساكت به نظر مي‌رسد.

مباني صحت معاملات به قصد فرار از دين

فقهايي كه قائل به صحت معاملات به قصد فرار از دين مي‌باشند به سه دليل عمده تمسك جسته‌اند كه اين دلايل عبارتند از:

۱ـ قاعده تسليط
۲ـ منوط بودن عدم تصرف مديون در اموالش به حكم حاكم
۳ـ نفي عسر و حرج
 
مي‌فرمايد: «به تنگدست مهلت بدهيد تا زماني كه مالدار شود و ديگر در آيه مزبور، تكسّب و كار كردن براي پرداختن دين را واجب نكرده است.
دوم ـ اصاله البراء، يعني چون شك داريم آيا تكسّب واجب است يا نه؟ شك مزبور شك در تكليف است كه اصل براءت، تكليف (وجوب) را نفي مي‌كند، پس تكسّب، واجب نخواهد بود.

مبناي بطلان يا عدم نفوذ معاملات به
قصد فرار از دين

فقها و صاحبنظراني كه قائل به بطلان يا عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دين مي‌باشند به هفت دليل عمده تمسك جسته‌اند كه اين دلايل عبارتند از:

۱ـ جهت نامشروع
۲ـ قاعده لاضرر
۳ـ وجوب اداي دين
۴ـ امر به شيء مقتضي نهي از ضد آن است
۵ـ از بين بردن وثيقه عمومي طلبكاران
۶ـ مخالفت با نظم عمومي اجتماع
 

۲ـ قاعده لاضرر
 
فقها با استناد به حديث نبوي ”لاضرر و لاضرار في‌الاسلام“ و ضمن استفاده از آن به عنوان حكم ثانوي بعضي مضرات ناشي از احكام را نهي يا نفي كرده‌اند؛ اما در تفسير آن اختلاف نموده‌اند. به علاوه درباره موارد اعمال قاعده لاضرر نيز با هم اختلاف كرده‌اند. به طوري كه ابوحنيفه درباره صدور حكم به حجر معسر ضمن جاري نمودن لاضرر ميان ضرر وارده بر معسر در صورت حجر و ضرر وارده بر ديان در صورت عدم حجر قائل به تعارض و تساقط شد. نهايتاً به خاطر بلامعارض ماندن قاعده تسليط، حجر بر معسر جايز ندانسته است كه بالطبع اين ديدگاه شامل عدم منع معسر از انجام معامله به قصد فرار ازدين نيز مي‌گردد.
فتاواي ملامحمد نراقي و سيدمحمدكاظم طباطبايي‌يزدي، تبرعات، معوضات محاباتي و اقل از عوض‌المثل را بر اساس ”قاعده لاضرر“ غير نافذ دانسته‌اند.
حال بايد ديد آيا مبتني نمودن عدم نفوذ انواع معاملات به قصد فرار از دين بر قاعده لاضرر صحيح است.
به نظر مي‌رسد در پاسخ بايد ميان تصرفات تبرعي، محاباتي و اقل از عوض‌المثل از يك طرف و معوضات محض از طرف ديگر تفضيل قائل شد.
الف ـ از انجا كه تصرفات تبرعي، محاباتي و اقل از عوض‌المثل في‌نفسه ضرري هستند و هر يك از تفاسير پنجگانه لاضرر را بپذيريم نهايتاً مي توانيم بر اساس نهي يا نفي از ضرر، نفوذ اين معاملات را معدوم نموده و حكم عدم نفوذ اين نوع معاملات به قصد فرار از دين را به نحوي توجيه نماييم و با موازين استدلال در فقه هماهنگ نماييم.
ب ـ درباره تصرفات معوض به قصد  فرار از  دين گر چه  عملاً  ديّان  به خاطر اختفاي     ثمن ازاين معاملات‌متضرر مي‌شوند ولي ازآنجاكه اين معاملات في‌نفسه ضرري نيستند‌استناد
«مَنْ كانَ عَلَيْهِ دَيْنٌ يَنْوي قَضائَهُ كانَ مَعَهُ مِنَ اللهِ حافِظانِ يُعِينانِهِ عَلَي الْاَداءِ عَنْ اَمانَتِهِ، فَاِنْ قَصُرَتْ نِيَّتُهُ عَنِ الْاداءِ قَصُرَ عَنْهُ عَنِ الْمَعُونَـﺔِ بِقَدْرِ ما قَصُرَ نِيَّتُهُ؛ يعني هر كسي كه بر ذمّه او ديني است و به فكر اداي آن باشد خداي تعالي دو فرشته را موكل و حافظ او مي‌كند كه او را در پرداخت دينش ياري كنند؛ اما اگر در نيت او كوتاهي از پرداخت دين باشد (يعني به فكر پرداخت آن نباشد و سستي نمايد) آن دو فرشته محافظ به همان قدري كه در نيت او كوتاهي است، ياري خود را از او كم مي‌كنند (يعني آن دو فرشته همان مقدار در ياري او سستي به خرج مي‌دهند؛ و مطابق نيتش با وي رفتار مي‌كنند).»
ابن ادريس مي‌گويد: « كسي كه بدهكار مي‌باشد واجب است بر او كه در قضاي دين عزم و تصميم داشته باشد و اگر چنين عزمي را ترك كند و در اداي دينش سهل‌انگاري نمايد گناهكار بوده و به منزله سارق است.»
”ابوصلاح حلبي“ از فقهاي اماميه مي‌گويد: « كسي كه بر ذمّه او ديني باشد، واجب است بر او كه در قضاي آن سعي و تلاش كرده و در خرج كردن اسراف نكند و سزاوار است كه با اقتصاد و ميانه‌روي در زندگي قناعت را پيشه خود كند. »
علت وجوب آن اين است كه قصد اداي دين، مقتضاي ايمان انسان است. همانطوري كه انسان مؤمن بايد بناي انجام واجبات و ترك محرمات را داشته باشد بايد به هر وسيله ممكن دينش را ادا نمايد تا جايي كه برخي از فقها گفته‌اند: «اگر متاع يا سلعه يا مزرعه‌اي زيادتر از مستثنيات داشته باشد كه جز با كمتر از قيمت فروش نمي‌رود، واجب است در وقت حلول دين و مطالبه صاحب آن، آنها را براي اداي دين بفروشد و براي او تأخير انداختن و انتظار كسي را كشيدن كه آن را به قيمت بخرد جايز نيست؛ ولي اگر مبلغي كه به آن فروش مي‌رود خيلي زيادتر از قيمت آن كمتر باشد به طوري كه فروش آن به آن مبلغ تضييع و اتلاف مال محسوب مي‌شود، بعيد نيست فروش آن واجب نباشد.»
كسب براي اداي دين
آيا بر مديون لازم است كه براي اداي دين به كسب و كار بپردازد؟ برخي از فقها قائل به دو وجه هستند كه احوط آنها همين واجب بودن است؛ خصوصاً در جايي كه نياز ندارد خود را به زحمت اندازد و خصوصاً در مورد كسي كه شغلش كسب كردن است. بلكه وجوب آن در اين صورت، قوي است.
حتي برخي از فقها معتقدند اگر خانه مسكونيش بيشتر از آنچه كه احتياج دارد باشد، بايد در آن مقداري كه مورد نيازش است ساكن شود و اضافي را بفروشد يا خانه را بفروشد و پايين تر از آن را كه مناسب حالش است، بخرد.
همچنين اگر نزد او خانه‌اي باشد كه بر او وقف شده و براي سكونت او كفايت مي‌كند و سكونتش در آن موجب منقصت و شكست نمي‌باشد و خانه مملوكي هم داشته باشد احتياط آن است كه خانه ملكيش را بفروشد و نيز حتي اگر مديون راضي به فروختن خانه مسكونيش شود (با اينكه جزء مستثنيات دين است و فروش آن بر او واجب نيست)، براي طلبكار جايز است آن را بگيرد.
با توجه به تأكيدات بسيار معصومين (ع)، روشن مي‌شود كه اداي دين واجب فوري است و بعضي گويند با مطالبه طلبكار نماز خواندن صحيح نيست؛ مگر در تنگي وقت و اگر زمان اداي دين فرا رسيده باشد و طلبكار آن را مطالبه نمايد بر بدهكار واجب است به هر وسيله‌اي در اداي آن سعي نمايد و لو اينكه با فروختن سلعه و كالا و مزرعه‌اش باشد يا مطالبه‌كردن از كسي كه به او بدهكار است و يا اجار دادن املاكش.
و اگر احتمال فراموشي بدهد بنويسد و نيز وصيت نمايد كه از تركه او بدهند و اگر مدتي بر آن بگذرد كه عادتاً مردم زمان تا آن اندازه عمر نمي‌كنند به وارثان او دهد و اگر وارث نباشد صدقه دهد يا آن را مانند مال امام علي (ع) حفظ كند؛ چون يقين ندارد او مرده است و اگر يقين دارد مرده وارث ندارد قطعاً مال امام است.
در پاسخ به استفتايي كه از محضر امام خميني (قدس سره)، به اين مضمون شده: «اگر پولي داشته باشم، نخست بايد يك باب منزل بخرم يا اول مهريه زن را بپردازم؟ ايشان فرموده‌اند: اگر طلبكار مطالبه مي‌نمايد، اداي بدهي مقدم است.»

 
غرري“] و دليل فاسد بودن چنين معامله‌اي آن است كه نهي دلالت مي كند بر اينكه معامله بايد از هر گونه مانعي خالي باشد و در واقع مخالفت كردن با اين شرط، تخلف از شرطي است كه در صحت معامله شرط مي‌باشد. پس فاسد بودن اين معامله صرفاً به خاطر وجود نهي نيست، بلكه به خاطر مطابق نبودن و رعايت نكردن تمام شرايط لازم در معامله است. پس نهي ارشادي اقتضاي فساد دارد؛ مثلاً: «ما تبع ما ليس عندك و لا تبع المصحف الي الكافر.»
اين نهي ارشاد مي‌كند به اين كه ملكيت حاصل نمي‌شود و مانع نقل و انتقال است؛ بنابراين اگر قرآن را به كافرفروختي، نقل و انتقال واقع نمي‌گردد. در حقيقت نهي مذكور، به عدم حصول و عدم ترتب اثر مطلوب به آن معامله راهنمايي مي‌كند و بازگشت مطلب به بيان مانعيت است. در اين صورت بحثي نيست كه نهي، دلالت بر فساد دارد.
اما اگر نهي از قسم دوم، يعني نهي تكليفي (مولوي) باشد بر دو گونه است: يا نهي به ذات سبب، يعني همان عقد انشايي تعلق مي‌گيرد و يا به عبارت ديگر، از تسبيت و سبب واقع شدن عقد براي ايجاد معامله نهي شده است؛ مانند نهي از بيع به هنگام ندا براي نماز جمعه كه نهي به اصل عقد كه سبب است تعلق گرفته و مقصود آن است كه بيع را انشا نكنيد و يا اين كه شكل دوم نهي به خود مسبب يعني به خود وجود معامله تعلق مي‌گيرد؛ مانند نهي از فروش بنده فراري و فروش قرآن كه در اينجا مطلوب مولي از نهي، در واقع از نتيجه حاصله معامله كه همان نقل و انتقال مالكيت است نهي مي‌شود و از خود عقد نهي نمي‌شود و بين علما مشهور است كه دلالت بر فساد معامله ندارد؛ زيرا وقتي عقد از تمامي شرايط لازم در آن برخوردار باشد بين مبغوض بودن عقد و سبب ساختن آن براي ايجاد معامله و بين امضاي عقد توسط شارع و صحت اين معامله منافات عقلي و عرفي ثابت نشده است بلكه خلاف اين منافات ثابت شده است؛ اما اگر نهي از نوع دوم، يعني نهي از مسبب (كه همان ايجاد خود معامله است) باشد در اين صورت بين علما درباره صحت و فساد چنين معامله‌اي اختلاف نظر وجود دارد.
 
قانون و اخلاق نباشند. تعهد هر فرد براي او به منزله قانون است و چون  هر فرد عضو جامعه است پس نبايد نظم جامعه را جريحه‌دار سازد. اشخاصي كه بر اثر اعمال خود نظم خارجي را جريحه‌دار سازند به وسيله قوانين اجتماعي تنبيه مي‌گردند.
براي نظم عمومي مي‌توان مباني مختلفي در نظر گرفت. به طور كلي بايد گفت قوانين و مقررات دائر مدار مصالح جامعه‌اند.
هر قاعده‌اي كه در حقوق به وجود مي‌آيد و هر حكمي كه از طرف مقنن اعلام مي‌شود براي جلب منفعت و دفع مفسدتي است و ترديدي درباره آن روا نخواهد بود.
بنابراين، علي‌الاصول مي‌توان گفت كه مصالح جامعه مباني احكام حقوقي و مآلاً مباني نظم عمومي به شمار مي‌رود.
حال بايد ديد مصالح جامعه چيست و چگونه بايد در عمل آن را تشخيص داد؟
به طور كلي مي توان گفت مصالح عبارت از منافع جامعه است و يا عواملي كه موجبات درفاه و آسايش و سعادت جامعه و اعضاي آن را فراهم مي‌سازند.
بنابراين هر فرد در جامعه هر عملي كه انجام مي دهد طرز عمل و نتيجه آن نبايد ناقض قوانين اجتماعي و نظم عمومي جامعه باشد.

 حال بايد ديد نظم عمومي چيست و منابع كدامند؟
منابع نظم عمومي
منابع نظم عمومي به دو بخش تقسيم مي‌شود:
۱ـ منابع مدون ۲ـ منابع غير مدون
منابع مدون
منابع مدون نيز به دو بخش عمده تقسيم مي‌شود.
الف) قانون
ب) قراردادها و اساسنامه‌هاي بين‌المللي
منابع غير مدون
منابع غير مدون نيز به دو بخش تقسيم مي‌شود:
۱ـ اخلاق حسنه
 ۲ـ عرف و عادت
بنابراين هدف از طرح اين بحث آن است كه معاملات و به طور كلي اعمالي كه انسانها در جامعه انجام مي‌دهند نبايد با هيچ يك از تعاريف و عناويني كه در بالا برشمرديم منافات داشته باشد و اما از آنجا كه قوانين هميشه با يك قدرت و پشتوانه اجرايي همراه هستند و افراد هم نمي توانند از زير بار آن شانه خالي كنند به همين دليل دست به حيله و نيزنگ مي‌زنند تا براي بي‌اثر كردن آن راهي پيدا مي‌كنند؛ هر چند اين اعمال داراي ظاهري آراسته و صحيح مي‌باشد اما در حقيقت و واقعيت آراسته نيست. در يك اجتماع منظم كه حقوق و تكاليف با هم ملازمه دارند عدم انجام تكاليف از يك طرف، ملازمه با تضييع حقوق ديگران از طرف ديگر خواهد داشت. وقتي بدهكار كه مكلف به پرداخت بدهي خويش به طلبكار مي‌باشد از انجام تعهد خود فرار كند و از طرف قانونگذار با آن مقابله نشود دوام جامعه به خطر مي‌افتد.
به علاوه روابط تجاري افراد كه لازمه زندگي اجتماعي فعلي است بر اساس اعتماد و اعتبار طرفين
 
مقررات مربوط به نظم عمومي كه اصولاً جنبه داخلي و برون مرزي دارند بايد حافظ حقوق و منافع و مصالح عمومي و ملي مملكت باشد.
قراردادها و عقود نيز بايد بر خلاف نظم عمومي يعني قواعد و مقرراتي كه براي حفظ نظم عمومي تعريف گرديده است باشد.
 
فهرست منابع و مآخذ
۱ـ ابن ادريس حلي، ابي‌جعفر محمدبن منصور، سرائر، مؤسسه النشر الاسلامي، چاپ دوم، ۱۴۱۰ هـ . ق، ج ۲، (دوره ۳ جلدي)
۲ـ احمدي‌واستاني، عبدالغني، نظم عمومي در حقوق خصوصي، تهران، چاپ روزنامه رسمي، چاپ اول، تهران، ۱۳۴۱.
۳ـ اراكي، آيت‌الله محمدعلي، رساله توضيح‌المسائل، قم، دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه، ۱۳۷۱.
۴ـ اصفهاني، سيدابوالحسن، وسيلـﺔ  النجاﺓ، بي‌جا، بي‌تا، مجلدات ۱ و ۲ (دوره ۲ جلدي).
۵ـ اصفهاني، شيخ‌الشريعه، قاعدﺓ لاضرر، قم، مؤسسـﺔ النشر الاسلامي، بي‌تا.
۶ـ افتخاري، دكتر جواد، كليات عقود و حقوق تعهدات، تهران، نشر ميزان، چاپ اول، ۱۳۸۲.
۷ـ امامي، دكتر سيدحسن، حقوق مدني، كتابفروشي اسلاميه، چاپ پنجم، ۱۳۶۴، ج ۱.
۸ـ بارفروش، ملامحمدباقر، شعائرالاسلام، به خط محمدحسن گلپايگاني، چاپ ملاعلي‌اكبر تاجركتابفروش، ۱۳۱۲ هـ .ق.
۹ـ بحراني، شيخ يوسف، الحدائق‌الناضرﺓ في احكام العترﺓ الطاهرة مؤسسـﺔ النشر السلامي، بي‌تا، ج ۱۸، (دوره ۲۵ جلدي).
۱۰ـ جعفري لنگرودي، دكتر محمدجعفر، دايرﺓ المعارف علوم اسلامي، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۱، ج ۱، (دوره ۲ جلدي).
۱۱ـ ـــــــــــــــــــــــــــــــ ، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۸، ج ۵،(دوره ۵ جلدي).
۱۲ـ حائري‌شاه‌باغ، سيدعلي، شرح قانون مدني، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۶، ج ۱، (دوره ۲ جلدي).
۱۳ـ الحرالعاملي، شيخ محمد بن‌الحسن، وسائل‌الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، بيروت، دارالاحيا، التراث العربي، بي‌تا، مجلدات ۱۲ و ۱۳ (دوره ۲۰ جلدي).
۱۴ـ حسيني‌، نيما، مقاله معامله به قصد فرار از دين، ماهنامه حقوقي دادرسي، سازمان قضايي نيروهاي مسلح، ۱۳۸۲، ش ۳۷، ص ۶۹.
۱۵ـ حلي، علامه جمال‌الدين حسن بن يوسف، تذكرﺓ الفقها، كتاب احياء الموات، مكتبه الرضويه لاحياء آثار الجعفريه، ج ۲، (دوره ۱۰ جلدي).
۱۶ـ حلي، محقق ابوالقاسم نجم‌الدين جعفر بين الحسن، شرايع‌الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، قم، مؤسسـﺔ دارالمهدي، چاپ سوم، ۱۴۰۳ هـ . ق، ج ۲ و ۴ (دوره ۴ جلدي).
۱۷ـ الدردير، ابوالبركات، سيد احمد، شرح‌الكبير، با حاشيه علامه شمس‌الدين شيخ محمدالدسوقي، احياء الكتب العربيه، بي‌تا، ج ۳، (دوره ۱۲ جلدي).
۱۸ـ درويش خادم، بهرام، معامله به قصد فرار از دين در حقوق اسلام و ايران، تهران، انتشارات كيهان، چاپ اول، ۱۳۷۰.
۱۹ـ رهگشا، امير حسين، نگرشي بر قانون نحوه محكوميتهاي مالي مصوب ۱۳۷۷، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۱.
۲۰ـ سنهوري، دكتر عبدالرزاق احمد ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، بيروت، دارالاحياء التراث العربي، ج ۲.
۲۱ـ شهيد ثاني، شيخ زين‌الدين الجبعي العاملي، الروضـﺔ البهيه في شرح اللـمعـﺔ الدمشقيـﺔ، تصحيح و تعليق سيدمحمد كلانتر، منشورات جامعـﺔ النجف الدينيه، چاپ اول، ۱۳۷۸، ج ۳.
۲۲ـ شهيدي، دكتر مهدي، تشكيل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، ۱۳۷۷، ج ۱، (دوره ۲ جلدي).
۲۳ـ صفايي، دكتر سيدحسين، قواعد عمومي قراردادها، نشر ميزان، چاپ اول، ۱۳۸۲، ج ۲، (دوره ۲ جلدي).
۲۴ـ ـــــــــــــــــــــ ‌، مقاله معامله به قصد فرار از دين، رهپوي هدايت (يادگارنامه آيت‌الله حاج ميرزا رحيم سامت)، مؤسسه الهادي، چاپ اول، ۱۳۷۸.
۲۵ـ ـــــــــــــــــــــ‌، مفاهيم و ضوابط جديد در حقوق مدني، تهران، انتشارات مركز تحقيقات، ۱۳۵۵.
۲۶ـ طباطبايي، علامه سيدمحمدحسين، تفسير الميزان، مترجم: سيدمحمدباقر موسوي همداني، دفتر انتشارات اسلامي، ج ۴.
۲۷ـ طباطبايي‌يزدي، سيدمحمدكاظم، رساله سؤال و جواب، به اهتمام دكتر سيد مصطفي محقق داماد، تهران، مركز نشر علوم اسلامي، چاپ اول، ۱۳۷۶.
۲۸ـ طوسي، شيخ‌الطائفه، ابي‌جعفر محمد بن الحسن، النهايه في مجرد الفقه و الفتاوي، ترجمه سيدمحمدباقر سبزواري، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۲، ج۱.
۲۹ـ علي‌آبادي، دكتر علي، ايجاد و سقوط تعهدات ناشي از عقد در حقوق اسلامي، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ۱۳۸۱.
۳۰ـ عنايت، حسين، بررسي قانون اصلاح موادي از قانون مدني مصوب ۲/۱۲/۱۳۶۲، فصل‌نامه حق، چاپ روزنامه رسمي جمهوري اسلامي، فروردين، خرداد ۱۳۶۳، دفتر يكم.
۳۱ـ القرطبي، محمد بن احمد بن رشد، بدايـﺔ المجتهد و نهايـﺔ المقتصد، بيروت، دارالفكر، ۱۴۱۵ هـ . ق، ج ۲، (دوره ۲ جلدي).
۳۲ـ  قمي، ميرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، با تصحيح و اهتمام مرتضي رضوي، تهران، انتشارات كيهان، چاپ اول، ۱۳۷۱، ج ۲، (دوره ۲ جلدي).
۳۳ـ كاتوزيان، دكتر ناصر، قواعد عمومي قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ اول، ۱۳۶۶، ج ۲.
۳۴ـ گنجينه آراي فقهي، مجموعه آراي فقهي قضايي در امور حقوقي، تدوين و گردآوري: مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه، قم، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، چاپ اول، ۱۳۸۱، ج ۱.
۳۵ـ محقق داماد، دكتر سيدمصطفي، قواعد فقه، بخش مدني ۲، سازمان مطالعه و تدوين كتب دانشگاهي (سمت)، چاپ اول، ۱۳۷۴.
۳۶ـ محمصاني، صبحي‌رجب، النظريـﺔ العامه للموجبات و العقود في‌الشريعـﺔ الاسلاميه، بيروت، دارالعلم للملائين، چاپ سوم، ۱۴۰۳ هـ . ق. جزء ۲، (۲ جزء).
۳۷ـ معروف‌الحسني، هاشم، نظريـﺔ العقد في الفقه الجعفري، بيروت، بي‌تا، منشورات مكتبـﺔ هاشم.
۳۸ـ مغنيه، محمدجواد، الفقه علي المذاهب الخمسه، بيروت، بي‌جا، ۱۹۸۲ م.
۳۹ـ مقدس اردبيلي، احمد بن محمد، زبدﺓ البيان في احكام القرآن، المكتبـﺔ المرتضويه، بي‌تا.
۴۰ـ مكارم شيرازي، آيت‌الله ناصر، مجموعه استفتائات جديد، قم، نشر مدرسـﺔ الامام علي، ۱۳۷۸.
۴۱ـ موسوي‌اردبيلي، سيدعبدالكريم، استفتائات، قم، انتشارات نجات، ۱۳۷۷، ج ۱.

۴۲ـ موسوي‌بجنوردي، آيت‌الله سيدمحمد، قواعد فقهيه، نشر ميعاد، چاپ دوم، ۱۳۷۲.
۴۳ـ ‌ـــــــــــــــــــــــــــــــ ، مقاله معامله به قصد فرار از دين، مجله قضايي و حقوقي دادگستري، چاپ روزنامه رسمي كشور، سال چهارم، تابستان و پاييز ۱۳۷۴، شماره ۱۳ و ۱۴.
۴۴ـ الموسوي الخميني، موازين قضايي از ديدگاه امام خميني، ترجمه و تدوين حسين كريمي،قم، انتشارات شكوري، چاپ اول، ۱۳۶۵، ج ۱.
۴۵ـ موسوي گلپايگاني، سيدمحمدرضا، مجمع‌المسائل، قم، مؤسسه دارالقرآن‌الكريم، ۱۳۷۲، ج ۳، (دوره ۳ جلدي).
۴۶ـ نجفي، شيخ محمدحسن، جواهرالكلام، في شرح شرايع الاسلام، دارالكتب الاسلاميه، چاپ ششم، ۱۳۹۴، ج ۲۲ و ۲۵، (دوره ۴۳ جلدي).
۴۷ـ نراقي، ملامحمد، مشارق‌الاحكام، به خط محمدحسن گلپايگاني، ۱۲۹۴ هـ .ق
۴۸ـ نوروزي، بهروز، مقاله وضعيت حقوقي معامله به قصد فرار از دين، پيام آموزش، سال اول، آذر و دي ۱۳۸۲، شماره ۵.
۴۹ـ نيك فر، مهدي، قانون مدني در آراء ديوان عالي كشور، تهران، انتشارات كيهان، چاپ اول، ۱۳۷۱.