نقش اراده در قرار دادها

بسم الله الرحمن الرحیم

اسداله امامی
بحث مربوط به نقش اراده در قرار دادها را می توان در چهار قسمت بشرح زیر مطرح نمود .
قسمت اول ـ مفاهیم و کلیات مربوط به اراده و اصل استقلال و حاکمیت آن در قرار دادها و انتقاداتی که در این زمینه بعمل آمده است .
قسمت دوم ـ نتایج حاصل از اصل حاکمیت یا آزادی اراده در قراردادها م
قسمت سوم ـ حدود و ثغور حکومت اراده در تکوین قرار دادها .
قسمت چهارم ـ مصادیق حکومت اراده در حقوق موضوعه ایران .

قسمت اول
مفاهیم و کلیات مربوط به اراده و حاکمیت آن در قرار دادها
رکن اساسی هر قرار داد که اعم از عقد است ، اراده کسانی است که آنرا منعقد می سازند . به عبارت دیگر اراده مهمترین عامل و یا تنها عامل ایجاد قرارداد بشمار میرود .
بدین ترتیب کلیه افرادی که دارای اراده صحیح و سلیم باشند ، حق دارند به هر ترتیبی که مایلند در زمینه دیون و تعهدات خود توافق نمایند ، مشروط بر اینکه از چهار چوب ضوابط اساسی و امری شرع و قانون خارج نگردند .
در اوائل شروع حیات قضایی و بین اقوام و ملل قدیم قراردادها تابع تشریفات خاص بود و برای عقد هر قراردادی کلمات ویژه و آلات و ادوات مخصوصی بکار میرفت و بدون مراعات آن تشریفات حتی با وجود اراده صحیح ، قرار داد منعقد نمی شد و در نتیجه آثاری که مورد توافق طرفین بود ایجاد نمی گردید . اما متدرجاَ اصل آزادی اراده در قراردادها موقعیت خاصی پیدا کرد و بنابر این از تشریفات کاسته شد .
انتقاد از نظریه حاکمیت اراده
طرفداران بی قید و شرط اصل حاکمیت اراده در ابزار این نظریه افراط کردند تا بدان جا که گفتند هیچ تعهد یا مسئولیتی بدون اراده افراد بوجود نخواهد آمد و در ضمان قهری یا مسئولیتهای بدون قرار داد نیز معتقد گردیدند اگر تقصیر و خطا وجود نداشته باشد باید فرض کرد که خطا و تقصیر موجود است ، زیرا با فرض وجود این عنصر است که می توان کسی را مسئول دانست . در وقایع حقوقی نیز بدنبال اراده افراد و ارائه اثری از آن بودند و حتی در ارث بردن وارث از مورث هم به جستجوی اراده مفروض متوفی بر می آمدند و توارث مذکور را بر وصیت فرضی مبتنی میساختند .
بوجود آمدن شرایط جدید اقتصادی ناشی از توسعه صنایع و شروع انقلاب صنعتی و ایجاد شدن کارخانجات بزرگ تولیدی و بدنبال آن به میان آمدن مسائل کارگری و به هم خوردن تعادل اقتصادی در بین مردم و از بین رفتن تساوی اراده در قراردادها ، به علت فراهم نبودن شرایط مساوی ، مخصوصا در زمینه قرار دادهای کار و نیز تورم حاصل از جنگهای خانمان سوز و عواقب شوم آنها و بحرانهای شدید اقتصادی سبب شد که نظریه استقلال اراده کاربرد خود را از دست بدهد و مورد انتقاد قرار گیرد .
انتقادات اساسی که می توان به اصل حاکمیت اراده وارد کرد عبارتند از :
1 ـ نادیده گرفتن ضوابط و مقررات حاکم بر جامعه و توجه بی قید و شرط به استقلال مطلق اراده افراد در قرار دادها ، متضمن دور شدن از واقعیتها است . روشن است که هر نظام حکومتی دارای برنامه ها و رویه هایی است که افراد جامعه نمیتوانند به بهانه استقلال اراده از قلمرو آن رویه پا فرا نهند و بر خلاف آن عمل نمایند .
2 ـ نمیتوان قدرت اجبار و الزام قراردادها را منحصرا ناشی از اراده طرفین متعاقدین دانست . در واقع جامعه و قدرت و ضمانت اجرایی می بخشد و به فرض که تعهدی با وثیقه عینی همراه باشد باز هم دولت در فراهم ساختن وسائل اجرای تعهد و احقاق حق متعهد له نقش مهمی ایفا میکند و بنابر این تا حدودی حق دارد که در اراده افراد مداخله کند و شرائطی را در تنظیم قراردادها بطرفین تحمیل نماید .
3 ـ در بسیاری از موارد ، افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد آزادی کامل ندارند بدین معنی که یک طرف قرارداد با طرف دیگر در وضع و شرائط کاملا مساوی نیست تا بتواند ب هنگام انعقاد قرارداد آزادانه با طرف خود مذاکره و تبادل نظر کند و با تصور و تصدیق و رضایت واقعی در بستن قرارداد ، اراده خویش را اعلام نماید . در بسیاری از موارد اتفاق می افتد که توافق اراده دو طرف قرارداد مورد پیدا نمی کند ، مثلا اگر در جامعه ای افراد بیکار فراوان باشند ، کارفرما بر اساس اصل عرضه و تقاضا معمولا شرائطی را به کارگر متقاضی کار تحمیل خواهد کرد و در این صورت نمیتوان گفت تراضی مورد نظر که اساس و رکن اصلی عقد خوانده میشود تحقق یافته است . در واقع کارگر از روی استیصال و بدون رضایت واقعی باید شرایط پیشنهادی و یک جانبه کارفرما را بپذیرد . بدین ترتیب روشن است که اراده کارگر نقش چندانی در تنظیم قرارداد کار ندارد و توافق اراده مطرح نیست .
به همین جهت در اینگونه موارد قدرت حاکمه ( حکومت ) خود را موظف میداند ه در اراده افراد مداخله نماید و با وضع مقررات متناسب از اجحاف یک طرف در قرارداد مذکور جلوگیری کند .
با اینکه انتقادات اشاره شده چندان بی پایه نیست و در نظام فعلی جوامع پذیرش مطلق آزادی اراده مشکلات فراوانی ببار می آورد و طرفداری از نظریه اصالت فرد و احترام به اراده اشخاص در قرارداد و نادیده گرفتن ضوابط قانونی و شرعی حاکم بر جامعه ، در واقع به معنی انکار واقعیت است و به هیچوجه امکان عملی ندارد ، معذلک نباید فراموش کرد که مداخله بیش از حد متعارف در روابط خصوصی افراد هم نتایج مطلوبی ببار نمی آورد و انسان را به موجودی بی اراده تبدیل خواهد کرد .
با قبول این مطلب که اصل حاکمیت اراده مورد ایراد و انتقاد منطقی است و همچنین با اذعان ب این که در عمل نمی توان اصل حاکمیت یا استقلال اراده را بصورت کامل به مرحله اجراء در آورد ، در عین حال نمیتوان بطور کلی منکر وجود این اصلشد . در واقع با وجود تحولات چشم گیری که پدید آمده و سبب گردیده است که در مفاهیم فرد و جامعه تجدید نظر شود و در ارزش و اعتبار آنها تغییرات قابل ملاحظه ای رخ دهد ، در حقوق بسیاری از کشورها استقلال اراده در قراردادهای خصوصی و مالی مردم همچنان بعنوان یک اصل مورد توجه است و در ضمن حفظ حقوق جامعه , اراده انسان منشاء اصلی حقوق و تکالیف افراد بشمار می آید و در نتیجه قدرت حاکمه بمنظور تامین عدالت اجتماعی و بصورت استثنائی در این آزادی دخالت می کند .
قسمت دوم
نتایج اصل حاکمیت اراده
نتایج مهم حاصل از اصل حاکمیت اراده بطور خلاصه بشرح زیر است :
1ـ اراده منشاء اصلی تعهدات ناشی از قرارداد است ت. بدین بیان که هر گونه تعهد یا التزام و مسئولیتی علی الاصول دارای ریشه قراردادی است ت. در واقع اراده خالق التزامات و مسئولیتها است با اینهمه بعضی از مسئولیتها ریشه قراردادی ندارند و اراده افراد پدیدآورنده آنها نیست , بلکه منشاء این قسم مسئولیتها امر و نهی حاصل از قانون است . قانون منی ایران این مواردرا تحت الزامات بدون قرارداد آورده و از غصب و اتلاف و تسبیب و استیفاء از عمل و مال غیر , یا اداره مال غیر و امثال آن سخن گفته است .
2ـ قرارداد حاصل از توافق اراده متعاقدین اعتبار و ارزشی معادل اعتبار قانون دارد .
گاه نیز ارزش قرارداد از ارزش بعضی از قوانین که جنبه تفسیری یا تعویضی دارند به مراتب بیشتر است , یعنی میتوان خلاف قوانین تفسیری توافق کرد .
همانطور که بیان شد عده ای از علما معتقدند که منشاء جامعه نیز قرارداد است و در این زمینه از قرارداد اجتماعی سخن گفته و آن را اساس قدرت هیئت حاکم دانسته اند
3ـ افراد و اشخاص آزادند که قراردادی را منعقد سارند یا از انعقاد قرارداد خودداری کنند .
4ـ افراد و اشخاص آزادی دارند در وضع مساوی با هم در زمینه شرائط قرارداد مذاکره نمایند و حق دارند با رعایت اصول نظم عمومی و اخلاق حسنه محتوی و موضوع ر قراردادی را مشخص سازند .
5ـ متعاقدین در قراردادهای خود حق دارند برخلاف قوانین تفسیری یا جانشین توافق نمایند و قوانین مذکور را در قرارداد خود نادیده بگیرند .
در بعضی از کشورها از جمله فرانسه , طرفین قرارداد حق دارند در بین قوانین کشورهای مختلف به میل خود قانونی را انتخاب کنند تا بر روابط حاصل از قراردادشان حاکم باشد . دیوان کشود فرانسه هم معتقد است , قانون قابل اجراء در عقود , خواه از جهت ماهیت و آثار و شرایط آن , قانونی است که طرفین انتخاب کرده اند .
طبق ماده 968 قانون مدنی ایران , تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است ، مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاَ یا ضمناَ تابع قانون دیگر قرارداده باشند .
6ـ علی الاصول قراردادها تابع هیچگونه تشریفاتی نیستند و در اثر توافق صریح یا ضمنی اراده طرفین قرارداد به وجود می آیند ، اما در موارد بسیار استثنائی ، برای ایجاد عمل حقوقی رعایت بعضی تشریفات ضرورت دارد . در حقوق ایران میتوان ایقاع طلاق را بعنوان نمونه مثال زد .
7 ـ آثار حقوقی ناشی از قراردادها همان آثاری است که در قصد مشترک طرفین قرارداد واترد شده است ، چنانچه بین متعاقدین در آثار قرارداد اختلاف بوجود آید ، قاضی مکلف است قصد مشترک را در بین سطور قرارداد جستجو کند .
کشف قصد طرفین در قرارداد و رفع ابهامی که پدید آمده است یک مسیر قضائی بحساب می آید و شناسائی این مسیر و تسلط بر آن علاوه بر داشتن اطلاعات کافی مستلزمم تجربه است .
8ـ محدودیت آزادی اراده در قاردادها جنبه استثتائی دارد . در صورت تردیددر این زمینه و عدم احراز مغایرت مفاد قرارداد با نظم عمومی و اخلاق حسنه یا قواعد آمده دیگر ، اصل عدم جای است یعنی اصل ، عدم محدودیت اراده و اصل ، عدم مغایرت قرارداد منعفده با نظم عمومی و اخلاق حسنه یا قواعد آمره دیگر میباشد .
9 ـ استقلال اراده در قراردادها و اصل آزادی قراردادها تامین کننده عدالت اجتماعی است ولی ممکن است تعادل اقتصاری را به همراه نداشته باشد. بیاراین اسقاط کافه خیارات در قرارداد منعقده بلااشکال است ، زیرا با توافق طرفین ، خیارات حقیقی و فرضی ساقط میشود و متضرر از این امر خود ، اقدام به ضرر خویش نموده است و بدین ترتیب ضرر وارده ، از حمله مظالمی محسوب نمیشود که به متضرر تحمیل شده باشد .


قسمت سوم
حدود اصل حاکمیت اراده
اصل حاکمیت یا استقلال اراده در قراردادها باین معنی نیست که در تنظیم و انعقاد قرارداد برای اراده افراد هیچ محدودیتی وجود نداشته باشد .
بعقیده بیشتر حقوقدانان همانطور که آزادیهای فردی بطور مطلق و بون حد و حصر در هیچ اجتماعی نمیتواند مفهوم داشته باشد و عدم تعیین حدود و ثغور برای آزاری فردی سبب هرج و مرج اجتماعی و نهایتاَ سلب آزادی میشود ، در قلمرو قراردادها نیز وضع به همین منوال است و قانونگذاران همه کشورها با ترسیم محدوده ای معین افراد جامعه را در روابط خصوصی خود در قلمرو آن آزاد می گذاردند . در واقع طرفین قرارداد در این محدوده مشخص است که میتوانند هر طور که مایل باشند قرار داد مورد نظر را تنظیم می کند ، گاه وسیع است و گاه نیز در اثر سیاست خاص حاکم بر جامعه افراد و نوع حکومت از وسعت آن کاسته میشود ، اما هرگز آزادی نامحدود قابل تصور نیست و با وجود آن نظمی در جامعه برقرار نخواهد شد . مهمترین عوامل تحدید کننده استقلال اراده در قراردادها عبارتند از :
1 ـ نظم عمومی
2 ـ اخلاق حسنه
3 ـ قواعد آمرهْ دیگر

1 ـ نظم عمومی
نظم عمومی از جمله حصارها و دوایری است که آزادی اراده افراد را در انعقاد قرارداد محدود میکند ، طرفین عقد حق ندارند پای از این دایره بیرون نهند و بر خلاف ضوابط مربوط به نظم عمومی به انعقاد قرارداد مبادرت ورزند ، بلکه برای حفظ نظم جامعه بطور حتم باید این ضوابط را محترم بشمارند والا قراردادشان اعتبار و ارزش حقوقی نخواهد داشت .
ماده 975 قانون مدنی ایران در این زمینه چنین می گوید :
(( محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر ، مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجرا قوانین مزبور اصولا مجاز باشد ))
ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی ایران نیز می گوید :
(( عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست . ))
قانونگذار نظم عمومی را تعریف نکرده است و در میان حقوقدانان نیز در خصوص تعریف نظم عمومی اتفاق نظر وجود ندارد . عده ای مخالف تعریف نظم عمومی و تعیین حدودی برای آن هستند ، ولی گروهی دیگر معتقد باید نظم عمومی را تعریف کرد . در عین حال نظر این دسته از حقوقدانان نیز در تعریف نظم عمومی متفاوت است . بعضی میگویند حقوق ، نظم طبیعی موجود در جامعه را حفظ می کند و جمعی دیگر میگویند حقوق نظم عمومی را در روابط مردم ، به منظور حفظ منافع هیئت اجتماع بوجود می آورد و این منافع نظر به اول عالیه اخلاق انسانی و اجتماعی دارد .
با توجه به برداشتهای مختلف از نظم عمومی میتوان آن را چنین تعریف کرد : (( نظم عمومی عبارت از مجموع ضوابط و مقرراتی است که قوام و بقاء ذات و حیثیت ملت و تمدن و فرهنگ جامعه را تاْنیت می کند و تخلف از مقررات مذکور جایز نیست )) .
در فقه و در حقوق اسلام میتوان نظام جامعه را معادل نظم عمومی دانست .
مقررات مربوط به نظم عمومی که حافظ نظام و سازمانهای جامعه است از جمله قواعد آمره است ، اما همه قواعد آمره جنبهْ نظم عمومی ندارند ، بنابر این رابطه میان قواعد آمره و نظم عمومی رابطه عموم و خصوص مطلق است .
شاید بتوان گفت که قانونگدار ایران تعمداَ از تعریف نظم عمومی خودداری کرده ، نه مسامحتاَ و به فرض که به تعریف می پرداخت و حتی تعریف جامعی از نظم عمومی عرضه میکرد باز هم مشکلی حل نمی شد ، زیرا در عمل تطبیق نظم عمومی (( تعریف شده )) با موارد و مصادیق بدرستی امکان پذیر نبود و در هر حال نمی توانست از مداخله نظر قاضی در برداشتش از تعریف بکاهد . علاوه بر این در ازمنه مختلف قلمرو نظم عمومی متفاوت است . به عبارت دیگر وسعت این قلمرو وابسته به مفهوم (( جامعه )) در هر زمان و نیز در ارتباط با ارزشی است که قدرت حاکمه برای اجتماع قائل است .
در گذشته مفهوم (( نظم عمومی سیاسی )) مد نظر بوده است اما در این زمان بعلت گسترش وظائف دولت در تامین رفاه جامعه ، مفهوم نظم از دولت و حمایت از خانواده و افراد جامعه است ، ولی در نظم عمومی اقتصادی هدف بیشتر تامین نظم اقتصادی است . از جمله مقررات حافظ منافع دولت ، مقرراتی است که مربوط به خانواده نیز بیشتر ناظر به نکاح و طلاق و نسب وارث و ولایت است و این قسم ضوابط هم غالبا جنبه عمومی دارد و تخلف از آنها در قرارداد جائز نیست . در نظم عمومی اقتصادی که بیشتر ناشی از نظامهای اقتصادی قرن بیستم است ، مقررات و ضوابطی مدنظر است که آزادی را در قراردادهای مربوط به امور اقتصادی محدود میسازد . این ضوابط گاه جنبه حمایتی دارد و هدفش حفظ منافع گروهی معین از جامعه است که از نظر اقتصادی و بنیه مالی وضع مناسبی ندارند . بعنوان نمونه میتوان از کارگران و مستاجران و بدهکاران نام برد . قدرت حاکم و دولت بمنظور حمایت از این گروهها ـ که با وضع اقتصادی کشور نیز مرتبط میشود ـ مقرراتی نظیر مقررات مربوط به ساعت کار ( حداکثر ساعت کار ) و کارهای سخت ( کار در معادن و کار شبانه ) و یا حاقل سن کارگران و یا مقرراتی در زمینه اجاره محل کسب و نوه تخلیه اینگونه اماکن به تصویب می رساند ، ضوابط دیگر اقتصادی مانند مقررات مربوط به تثبیت قیمتها ـ مقررات حمل ونقل و ارتباطات ـ اصول و ضوابط مربوط به نحوه بهره برداری از منابع ملی یا حفاظت آن جزء مقررات نظم عمومیافتصاد ارشادی محسوب میشوند . در واقع بزرگترین هدف دولت از وضع اینگونه قوانین ، در دست داشتن ابتکار اقتصادی و هدایت جامعه بسمت اقتصادی مورد نظر است .
2 ـ اخلاق حسنه
اخلاق حسنه که به آن اخلاق عمومی هم میگویند عبارت از مجموع ضوابط و مقررات و رفتاری است که مورد پسند اکثریت مردم یک جامعه باشد . این ضوابط بر حسب زمان و مکان متغیر است . بنابر این ممکن است بعضی از اعمال و رفتار در زمانی موافق اخلاق عمومی یا اخلاق حسنه تلقی گردد ، ولی در زمانی دیگر همین اعمال و رفتار مغایر اخلاق حسنه دیگر مذموم جلوه کند .
ادیان و مذاهب در بوجود آوردن اخلاق حسنه نقش موثری داشتند و دارند در عین حال گاه ممکن است بین اخلاق مذهبی و اخلاق حسنه اصطلاحی جامعه بواسطه بی اعتنایی به مذهب تفاوت وجود داشته باشد ، نظیر مقررات و ضوابط مربوط به معاملات ربوی و لاطاری و شرط بندی و امثال آنها که در بعضی از کشورهای جهان اعتبار دارد و خلاف اخلاق حسنه اصطلاحی آنها محسوب نمی شود ، حال آنکه این مقررات ، خلاف مقررات شرعی و مذهبی بوجود آمده است .
ضوابط مربوط به اخلاق حسنه نیز مانند نظم عمومی حدودی ترسیم می کند که افراد در روابط خصوصی خود نمی توانند از این محدوده تجاوز کنند و اگر افراد یک جامعه در قراردادی که تنظیم میکنند این ضوابط را مراعات نکنند قرار داد تنظیمی باطل است و هیچگونه اعتبار حقوقی ندارد . این مطلب که آیا اخلاق حسنه جلوه ای از نظم عمومی است یا مقوله ای جای از آن است مستلزم بحثی طولانی است و در زمینه آن نظرات مختلفی ابراز گردیده است ، خلاصه آنکه جمعی اخلاق حسنه را جزئی از نظم عمومی میدانند و معتقدند اخلاق حسنه نمیتواند از نظم عمومی جا باشد زیرا اخلاق عمومی یا حسنه مجموع مقررات اخلاقی و اجتماعی است که اساسا با نظم و نظام جامعه ارتباط دارد . گروهی دیگر نظم عمومی و اخلاق حسنه را از یکدیگر جدا دانسته و برای هر کدام حدود معینی قائل گردیده اند و معتقدند بعضی از قواعد و مقررات از مقوله نظم عمومی است اما با اخلاق حسنه ارتباط چندانی ندارد . مثلا مقررات مربوط به نقل و انتقال اراضی مشمول اصلاحات ارضی جنبه نظم عمومی دارد ، اما در آن جنبه ای که مربوط به اخلاق حسنه باشد دیده نمیشود .
نتیجه بحث و گفتگو و اختلاف نظر حقوقدانان در مقررات و قوانین کشورها از جمله در قوانین ایران بخوبی مشهود است . زیرا در ماده 975 قانون مدتی چنین آمده است : (( محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرا قوانین مزبور اصولا مجاز باشد )) .
در این ماده قانونگذار اخلاق حسنه را جزیی از نظم عمومی قلمداد کرده است ولی در ماده 6 قانون آئین دادرسی مدنی که میگوید : (( عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست )) نظم عمومی و اخلاق حسنه از یکدیگر جدا شده است .
البته بر این بحث که آیا اخلاق حسنه و نظم عمومی امری واحد یا دو امر جداگانه است فائده و نتیجه عملی مترتب نیست ، زیرا قرارداد چه مخالف نظم عمومی باشد و چه مخالف اخلاق حسنه ، باطل است و آثار حقوقی بر آن بار نمیشود . بنابر این فرقی نیست میان آنکه اخلاق حسنه جزئی از نظم عمومی به حساب آید یا این دو جدای از یکدیگر باشند .
3 ـ قواعد آمره دیگر
قواعد و مقررات آمره احکام یا ضوابطی هستند که قانونگذار به عنوان دستور و تکلیف بیان و افلام مسکند . این مقررات ممکن است جنبه امری داشته باشد و یا بشکل نهی و منق اعلام گردد . رعایت قوانین امری مورد توجه خاص قانونگذار است و به هیچوجه اجازه داده نمیشود و امکان پذیر نیست که اراده افراد از دائره آن تخطی کند و تخلف طرفین قرارداد از این محدوده موجب بطلان قرارداد و بی اعتباری آن خواهد بود . مثلا مقررات مربوط به اهلیت طرفین در قرارداد ( مواد 210 ـ 211 ـ 212 ـ و213 قانون مدنی ایران ) و یا مقررات مواد 1240 و 1241 و 1242 قانون مدنی در خصوص ضوابط معاملات قیم یا مولی علیه یا انتقال و فروش و رهن مال مولی علیه یا به صلح خاتمه دادن دعوای مربوط به مولی علیه ، و مقررات پیش بینی شده در مواد 46 و47 قانون ثبت از جمله قوانین آمره محسوب میگردد . همچنین عدم نفوذ معاملات غیر رشید در اموال وی که در ماده 1214 قانون مدنی پیش بینی شده است و یا عدم امکان سلب حق تمتع و استیفاء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی بطور کلی ، و یا عدم امکان سلب حریت مقرر در مواد 959 و 960 قانون مدنی از مقررات آمره اند و تجاوز از حدودی که برسیم کرده اند جایز نیست .
مقررات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه بطور مسلم جزء مقررات امری هستند ولی تمام مقررات آمره ، جنبه نظم عمومی و اخلاق حسنه ندارند . گر چه بعضی از اساتید حقوق صراحتا قائل به چنین تفکیکی نشده اند و در بحث مربوط به حدود آزادی اراده بیشتر متوجه نظم عمومی و اخلاق حسنه میباشند ، ولی میتوان گفت که مقررات پیش بینی شده در مواد مذکور دارای جنبه امری است ولی ارتباطی با اخلاق حسنه یا نظم عمومی ندارد . این تفکیک در قوانین بعضی از کشورهای جهان از جمله در ماده 19 قانون مدنی سوئیس مقرر داشته است :
(( موضوع قرارداد میتواند در محدوده قانون ، آزادانه معین گردد . قانون محدودیتی برای طرفین قرارداد ایجاد نمی کند مگر در موارد زیر :
1 ـ وقتی قانون قاعده و ضابطه ای را بعنوان ضابطه قطعی و آمره مقرر کرده باشد که متعاقدین نمیتوانند بر خلاف آن توافق نمایند .
2 ـ وقتی مقرره قانونی جنبه اخلاق حسنه و یا نظم عمومی داشته باشد که تخلف از آن در قرارداد جایز نیست .
3 ـ وقتی دستور قانونی مربوط به حقوق راجع به شخصیت انسان باشد که در این صورت هم مثل موارد بالا تجاوز از حدود مقررات مزبور در قرار داد تنظیمی امکان نخواهد داشت )) .
گفتیم که در قراردادها اصل حکمیت اراده یا اصل استقلال اراده در محدوده ای که قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه یا قواعد آمره دیگر ترسیم می کنند ، حکومت می کند . البته استقلال اراده در انعقاد قرارداد و ایجاد روابط حقوقی بین مردم به عنوان اصل تلقی میشود و محدودیت اراده جنبه استثنایی باید دارد و علی القاعده این موارد استثنائی باید در قوانین تصریح گردد و به اصطلاح حالت استثنایی باید منصوص باشد . در عین حال ممکن است مقررات آمره و ضوابط مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز ته عنوان اصل دیگری بپذیریم و بگوییم که اصل استقلال یا حاکمیت اراده تا زمانی که با قواعد آمره تعارض پیدا نکنند قابل اجرا میباشند . در این صورت همانطور که بسیاری از اساتید و حقوقدانان معتقدند و عملا نیز چنین است لازم نیست حدود مورد نظر صریحا مشخص گردیده باشد و همچنین لازم نیست نص خاصی بر منع تجاوز از حدود نظم عمومی و اخلاق حسنه پیش بینی شود ، بلکه مصلحت جامعه اقتضاء دارد که اظهار نظر نسبت به آنگونه امور در اختیار قاضی نهاده شود ، تا قاضی که حقوقدانی وارسته و حافظ منافع خود و جامعه است و به ضوابط و اصول علمی و عملی احاطه کامل دارد و بافت جامعه راهم میشناسد در هر مورد وقتی تشخیص داد که قرارداد تنظیم شده بر خلاف نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا سایر مقررات آمره است ، بطلان آنرا اعلام نماید ، هر چند قانون نسبت به مورد مسکوت باشد .
البته عیب نبودن نص صریح اینست که ممکن است قاضی به سلیقه شخصی عمل کند و خود را مقید به رعایت ضوابط خاص نداند و در اثر تفسیر شخصی قاضی ، حقوق مردم ضایع گردد . ولی با وجود موازین قضایی و اصول شناخته شده در قضا و قبول این مطلب که قاضی وجدانی بیدار و همتی والا و حیثیتی بالا دارد و از طرفی دیگر مراجع اعمال نظارت وجود دارد ، این عیب چندان موثر و چشم گیر نخواهدبود ولی در عوض جامعه از محبوس ساختن مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه در چهار چوبی که با تحول جامعه مغایرت دارد بر کنار خواهدماند .
قسمت چهارم
مصادیق اصل حاکمیت اراده در حقوق موضوعه
اصل حاکمیت اراده در نظام حقوقی بسیاری از کشورها از جمله ایران پذیرفته شده است . یکی از مصادیق این اصل ماده 10 قانون مدنی ایران است که مقرر میدارد :
(( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد ، نافذ است )) .
با وجود ماده 10 مذکور و مواد دیگر که شرح آن خواهد آمد در قرار دادهای خصوصی آزادی اراده بعنوان اصل پذیرفته شده است و آنچه استقلال اراده را محدود میکند همان مخالف با قانون است . البته منظور ماده 10 مخالفت با قوانین آمره است که عبارتند از :
مقررات مربوط به اخلاق حسنه و نظم عمومی و دیگر ضوابط آمره و نه هر قانونی که فاقد اوصاف مذکور باشد . در واقع قوانین امری . بطور مسلم بر خلاف قوانین تفسیری میتوان توافق کرد و قانونگذار نیز نسبت به این گونه مقررات نظر تحمیلی نداد و آنرا باختیار افراد نهاده است و در مقابل آنچه را تکلیف کرده است و نظر بامر و نهی در آنها دارد در قوانین آمره آورده است .
عده ای از اساتید و حقوقدانان را عقیده بر این است که ماده 10 قانون مدنی ایران از حقوق مدنی فرانسه اقتباس گردیده است و قبل از تصویب این ماده در نظام حقوقی ایران به تبعیت از نظر عده ای از فقها امامیه قرار داد منعقده وقتی معتبر بود که در قالب عقود معین تنظیم میگردد و اگر قراردادی تحت نام عقد معینی بوجود نمی آمد ارزش و اعتباری نداشت ، در نتیجه سعی میشد همه قراردادهای بی نام در قالب عقد صلح درآید . و به همین دلیل عقد صلح را سید العقود نامیده اند. ولی با تصویب ماده 10 قانون مدنی این مشکل مرتفع گردید .
عده ای دیگر بر عکس معتقدند که این تصور که در فقه و حقوق اسلام آزادی در قراردادها وجود ندارد تصور صحیحی نیست ، بلکه بر عکس در اسلام و حقوق اسلامی استقلال اراده در تکوین قرارداد سابقه دارد و حقوق ایران نیز از این سابقه بهره گرفته است و برای اثبات مطلب به نظر صاحب کتاب جامع الشقات اشاره میکنند که : (( جواز اصل معاوضه دلیل نمی خواهد چون اصل ، برائت و نه اباحه است ، عدم ورود منع ، کافی است در جواز … )) و اضافه میکنند که در نزد اکثر فقها هر معامله یا معاوضه و یا هر عقدی درست است و درست بودن معاوضات علی الاطلاق دلیل لازم ندارد و همین قدر که منع قانونی و شرعی وجود نداشته باشد برای صحت معاملات و معاوضات کفایت میکند . بنابر این ماده 10 قانون مدنی ایران به عقیده این عده در حقیقت بیانگر فکر صاحب کتاب جامع الشقات است .
بنظر میرسد با اینکه در اسلام آزادی اراده در قراردادها حاکمیت دارد ، ولی قول مشهور به این اصل تمایل نشان نمی دهد و بسیاری شروط ابتدائی را ه در ضمن عقد آورده نشود معتبر ندانسته اند و همچنین قولنامه هایی را که در ضمن عقد گنجانده نشده باشد لازم الاتباع نمی دانند . در نتیجه همین طرز تفکر ، ماده 10 قانون مدنی وضع شده است تا تردید را از میان بردارد .
در واقع ماده 10 قانون مدنی ایران مغایرتی با ضوابط شرعی ندارد زیرا :
1 ـ نص صریحی که حاکی از منع قرارداد در خارج از چهار چوب عقود معین باشد وجود ندارد ، بنابر این در صورت تردید در صحت این نوع قراردادها چون شک در تکلیف از باب شبهه حکمنه تحریمیه به علت فقدان نص است لذا اصل برائت را میتوان در این خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافی بر جواز دانست . اصل برائت نیز به دلیل عقل و قبح عقل بلا بیان و اجماع و احادیث نظیر حدیث رفع و حدیث (( کل شئی مطلق حتی یرد فیه نهی )) و نیز آیه شریفه : (( لایکلف الله نفساَ الاما اتیها )) و آیه شریفه : (( و ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا )) حجیت دارد . 2ـ در صورت تردید در حلیت یا حرمت یک امر اصل اباحه که اصلی عقلی است حاکم است و در قرارداد خارج از عقود نیز اگر تردید کنیم که این قرارداد حرام است یا حلال اصل اباحه آن است . 3 ـ در حقوق اسلام و در فقه شیعه عقود رضائی هستند نه تشریفاتی و در اصل رضائی بودن عقود که پذیرش جنبه ای از اصل حاکمیت اراده است تردیدی بین فقهاء وجود ندارد .
4 ـ فقهاء عقود را تابع قصد متعاقدین میدانند و اینکه پذیرفته اند (( القعود تابعه للقصود )) خود جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است .
5 ـ عموم آیه شریفه (( الموْمنون عندشروطهم )) نیز وفاَ بشرط را بصورت مطلق نورد نظر دارد و اگر شرطی در ضمن عقد آورده نشود باز هم مشمول حکم مزبور است . البته شرطی که خلاف شرع و کتاب الله نباشد .
7 ـ ماجعل علیکم فی الدین من حرج .
8 ـ آیه شریفه 29 از سوره نساء : (( لا تا کلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم … )) که نظر به حرمت اکل مال به باطل و حلیت تراضی در تصرف اموال یکدیگر دارد و شکل تراضی مورد نظر شارع مقدس نیست .
با این ترتیب و با توجه به دلایل مذکور این حقیقت روشن میگردد که تراضی اساس تکون هر نوع قراردادی است که صراحتاَ با شرع و ضوابط شرعی مغایرت نداشته باشد . و هیچ دلیلی بر بطلان این قرارداد در شرع ملاحظه نمی گردد . مضافاَ به اینکه ضوابط شرع اسلام برا ی آسایش مردم وضع شده است نه برای گرفتار کردن آنها .
علاوه بر ماده 10 قانون مدنی ، مقررات کلی پیشبینی شده در قسمت دوم کتاب دوم باب اول قانون مدنی ( مواد 183 تا 231 ) بیانگر این است که نظام حقوقی ایران اصل حاکمیت اراده در خصوص قراردادها پذیرفته شده است .
این ماده هم که مبنای فقهی دارد و مستندات آن احادیث مربوط به سوگند و اقرار و امثال است .
در حال حاضر در همه نظامهای حقوقی این اعتقاد وجود دارد که عقود معینه و ضوابط مربوط به آنها برای رفع نیازمندیهای مردم یک جامعه و در روابط خصوصی ای ه دائم در حال تحول است ، کافی نیست . به عبارت دیگر عقلا و عملا درست نیست و امکان ندارد قواعد حاکم بر جامعه را ثابت نگه داشت .
در حقوق اسلامی نیز همانطور که بیان شد با توجه به اصل تحول و تحرک اجتماع ، مقررات مربوط به روابط مردم از حمله عقود و شروط پی ریزی شده است . 

 منابع:

1 ـ قرارداد عبارتست از توافق اراده دو یا چند نفر در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی Linteret Juridiqueباشد . موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط و یا انتقال حقی باشد . قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت گردد عقد نامیده میشود ( ماده 183 ق م . ایران ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد و یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب میشود ولی به آن عقد نمیگویند . بنابر این قرارداد اعم از عقد است . البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقد و تعهد میدانند .
1-Les faits Juridiques

1 ـ قوانین تفسیری یا تعویضی یا جانشین قوانینی هستند که در صورت سکوت طرفین در قرارداد جانشین اراده آنها میشوند ولی به هنگام انعقاد قرارداد میتوان بر خلاف این قوانین که جنبه آمره ندارند ـ توافق کرد .
2- Rousseau , Jean – Jaques .Contrat social .l .chap . V I

1 ـ اخلاق حسنه ـ عفت عمومی ـ آداب عمومی : Les bonn es moeurs
2 – Alex WEIL , francois TERRE .Droit civit , Les obligations , 2 ed . Dalloz .1975 .n.246
1 ـ دکتر حسین صفایی ـ حقوق مدنی ، تعهدات و قراردادها ، چاپ 1351 ، صفحه 65

1- Les lois interpretatives.
2- Les lois suppletives.
3- Les lois imperatives.
1 ـ دکتر محمد جعفری لنگرودی : حقوق تعهدات ـ جلد اول ، چاپ دانشگاه ، سال 1363 ، صفحه 122 به بعد .
2 ـ بقره ـ 286
3 ـ اسری ـ 15 

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=616