لزوم انجام تعهد

سيد محمد موسوى بجنوردى (1)
چكيده:

يكى از مباحث قابل بررسى در حقوق، مبحث لزوم انجام تعهد است. نگارنده در ابتدا تعهد را از نظر لغوى و سپس از نظر معنايى تعريف كرده و با اينكه در حقوق ايران تعريفى از تعهد نشده و فقط مصاديق و آثار ناشى از آن ذكر شده است ولى حقوقدانان اسلامى و فقهاى شيعه تعهد را اينگونه بيان كرده‏اند: «تعهد عبارت است از يك رابطه حقوقى كه به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول يا كالا يا انجام فعل يا ترك فعل معين و يا اسقاط يك اثر حقوقى بنمايد». سپس نويسنده به ذكر عناصر، اقسام و اسباب تعهد پرداخته و اينكه در قانون مدنى اسباب تعهد به صراحت معين نشده و بيشتر نويسندگان به تقليد از قانون ناپلئون تعهد را ناشى از پنج عامل مى‏دانند. در پايان درباره مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد مطالبى ذكر كرده است.
تعريف تعهد

«تعهد» در لغت‏به معناى «وصيت، سوگند، قول و پيمان، حفاظت، رعايت‏حرمت، امان و ذمه‏» است (مرتضى زبيدى 1414). معادل اين كلمه در بيان فقها كلمه «التزام‏» است (شهيدثانى ج 1: 256; طباطبايى 1376 ج 1: 153) و در كشورهاى عربى نيز از «التزام‏» (السنهورى ج 4: 266) به جاى تعهد استفاده مى‏كنند.

تعهد (2) در زبان انگليسى به معناى «الزام، قدرت الزام‏آورى پيام يا سوگند»، (1992 oxford English Dictionary) و «آنچه كه شخص موظف به انجام يا ترك آن است‏» مى‏باشد.

در حقوق ايران تعريفى از تعهد نشده است و فقط به ذكر مصاديق و آثار ناشى از آن پرداخته‏اند. در قانون مدنى در مواد 699 و 723 واژه التزام به معناى تعهد استعمال شده است.

حقوقدانان اسلامى (امامى 1340 ج 2: 244) (3) و فقهاى بزرگ شيعه (اصفهانى 1418 ج 2: 5) و حقوقدانان كشورهاى عربى(السنهورى ج 1: 14) نيز تعاريفى از تعهد به دست داده‏اند. با توجه به مجموعه تعاريفى كه از تعهد شده است، مى‏توان آن را اينگونه تعريف كرد: «تعهد عبارت است از يك رابطه حقوقى كه به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول يا كالا يا انجام فعل و يا ترك فعل معين يا اسقاط يك اثر حقوقى بنمايد».

در بحث مربوط به آثار ناشى از نقض تعهدات، منظور از تعهد، تكاليفى است كه هر يك از بايع و مشترى بر اساس عقد بيع به عهده گرفته و ملزم به انجام آن مى‏باشند. منشا اين التزام ممكن است عقد يا عرف باشد و قانون براى متعاملين تعهداتى را در نظر گرفته باشد.
عناصر تعهد

براى عناصر تعهد اين موارد را مى‏توان ذكر كرد:

1- رابطه حقوقى: اين رابطه مى‏تواند ناشى از عقد باشد و يا غير آن.

2- دين و طلب: كسى كه متعهد است عمل معينى را انجام دهد يا ترك كند و يا مالى را منتقل نمايد، تعهدى را به عهده مى‏گيرد كه دين ناميده مى‏شود و طلب حقى است كه صاحب آن مى‏تواند ديگرى را ملزم به انجام فعل يا ترك فعل يا انتقال مال نمايد.

3- حق مطالبه: به اين معنا كه شخص بر اساس اين حق بتواند طرف ديگر را به انتقال عين خارجى يا انجام فعل و يا ترك فعل وادار كند.

4- ضمانت اجرا: عبارت است از عكس‏العمل قانونى عليه متخلف از اجراى تعهد.

5- تعيين موضوع: موضوع معامله بايد مشخص باشد ولو به نحو اجمال.

6- تعيين متعهد و متعهدله و تغاير آنها: متعهد و متعهدله بايد معلوم و در يك فرد جمع نباشد.
اقسام تعهد

موضوع تعهد، يعنى امرى كه مديون در برابر ديگرى به عهده مى‏گيرد، ممكن است ناظر به تمليك مال، انجام يا خوددارى از انجام كار معين باشد. به تعبيرى، موضوع تعهد هميشه انجام دادن كار است، زيرا تمليك مال از نظر تحليلى كارى است كه مديون به عهده مى‏گيرد با اين تفاوت كه تعهد به محض ايجاد اجرا هم مى‏شود (كاتوزيان 1379: 47). در اين قسمت اقسام موضوع تعهد مورد بررسى قرار مى‏گيرد.
تعهد به تمليك يا انتقال مال

در حقوق ما اين نوع تعهد در دو فرض مطرح است:

الف. در مورد عقود تمليكى كه در آنها تمليك مال با تراضى صورت مى‏گيرد و ديگر نياز به تشريفات ندارد. مثل بيع، اجاره، صلح.

ب. در مورد عقودى كه بر اساس آنها شخص ملتزم مى‏شود با فراهم آوردن اسبابى خاص مالى را به ديگرى تمليك كند. مانند اينكه شخص ضمن قولنامه‏اى تعهد كند كه خانه خود را به ديگرى بفروشد.
تعهد به انجام كار

كارى كه مديون به عهده مى‏گيرد ممكن است عمل مادى باشد مثل تعهد مقاطعه‏كار براى ساختن ساختمان در مدت معين و يا ممكن است انعقاد عمل حقوقى باشد مثل تعهد فرد براى فروش خانه خود در برابر مبلغ معين. در عقود تمليكى مانند بيع، تعهد به تسليم مبيع از اقسام تعهد به انجام دادن كار است كه در ماده 362 ق.م. به عنوان يكى از آثار بيع صحيح پذيرفته شده است.
تعهد به خوددارى

گاهى فرد بر اساس قرارداد متعهد مى‏شود كه از انجام عمل معينى خوددارى نمايد، مانند اينكه مستاجر در اثر عقد اجاره متعهد مى‏شود كه عين مستاجره را به غير واگذار ننمايد.
منابع تعهد و اسباب ايجاد دين

قانون مدنى اسباب تعهد را به صراحت معين نكرده است ولى بيشتر نويسندگان به تقليد از قانون ناپلئون تعهد (به معنى اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل زير دانسته‏اند (شايگان 1375 ج 1: 147; عدل 1378: 385; امامى ج 1: 128; عبده بروجردى 1379: 191):

1- عقد: مطابق ماده 183 قانون مدنى: «عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها باشد». عقد در گذشته مهمترين منبع تعهد بوده است، زيرا بيشتر ديون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدريج از اهميت عقد كاسته مى‏شود. امروزه بيشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحميل مى‏كند.

2- شبه عقد: اعمال ارادى و مشروعى است كه بدون توافق اشخاص نيز ايجاد تعهد مى‏كند. براى مثال اگر كسى به عمد يا اشتباه چيزى را كه مستحقش نبوده دريافت كند، بايد آن را به صاحبش بازگرداند (ماده 301 ق. م.) در اين مورد، الزام گيرنده آن چيز مستند به قرارداد نيست، ولى كار ارادى ارتكاب شده سبب مى‏شود كه قانون او را در برابر مالك، مديون قرار دهد. لازم به ذكر است كه اين اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است (كاتوزيان 1377:2).

3- جرم: يعنى اعمال نامشروعى كه مرتكب به عمد و به قصد اضرار به ديگرى انجام مى‏دهد.

4- شبه جرم: يعنى اعمال نامشروعى كه شخص در اثر بى‏احتياطى يا بى‏مبالاتى مرتكب آن شده است. جدايى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زيرا در هر دو صورت مرتكب ملزم به جبران تمام خسارت است. پس با حذف اين دو واژه، بايد اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد (كاتوزيان 1377: 5).

5- قانون: الزامى كه مستند به هيچ‏يك از اين اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون ناميده مى‏شود. در اين حالت ملاحظه مى‏شود كه تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آيد هر چند كه هيچ عقدى از عقود و يا عملى از طرف متعهد در اين امر مدخليت نداشته باشد. برخى از نويسندگان (لنگرودى 1363 ج 1: 120) علاوه بر موارد مذكور اسباب ديگرى را نيز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏كنند از جمله:

6- ايقاعات: مانند وصيت تمليكى و اعراض و ابراء و اخذ به شفعه. در اين مورد بين حقوقدانان اختلافاتى وجود دارد و انتقاداتى بر پذيرش تعهد يكطرفه به عنوان منبع ايجاد تعهد وارد شده است (كاتوزيان 1377: 7).

7- عرف و عادت: مانند شيربها كه بر دهنده شيربها تعهدآور است و اين تعهد در عرف مسلم وجود دارد. در اين رابطه به سؤال و جوابى از جامع الشتات استناد شده است.

8- راى دادگاه: انشاى راى موجب تعهد محكوم عليه است، راى هميشه اعلامى نيست ممكن است تاسيسى هم باشد. در اين صورت منشا تعهد خواهد بود.

9- اقرار: ماده 1275 ق.م. مى‏گويد: «هر كس اقرار به حقى براى غير كند ملزم به اقرار خود خواهد بود». حال فرض كنيد كه كسى نظر به مصلحتى اقرار خلاف واقع كند اين اقرار منشا تعهد او مى‏شود.
مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد

با توجه به اينكه درصدد هستيم به طور مقايسه‏اى اين مبحث را ادامه دهيم و در كنار مباحث‏حقوقى، مبانى فقهى را نيز بررسى نماييم در اين بخش در دو مبحث لزوم انجام تعهد را مورد تحقيق قرار خواهيم داد: يكى مبانى فقهى لزوم انجام تعهد و ديگرى مبانى حقوقى لزوم انجام تعهد.
مبانى فقهى لزوم انجام تعهد در حقوق ايران

مهمترين قاعده‏اى كه در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقهاى عظام قرار گرفته قاعده اصالة‏اللزوم بوده است. به طور اجمال اين قاعده چنين است كه اصل در كليه عقود، اعم از تمليكى و عهدى، لازم بودن آنهاست. البته نتايج ديگرى نيز از اين قاعده استخراج مى‏شود كه در جاى خود خواهد آمد. دومين قاعده‏اى كه مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است كه بيشتر در مورد الزام و التزامهايى است كه ضمن عقد مطرح مى‏شود و خيار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در اين قسمت نمود پيدا مى‏كند.
اصالة‏اللزوم

يكى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصالة‏اللزوم در عقود مى‏باشد و در تمام نظامهاى حقوقى دنيا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان يك اصل مسلم حقوقى پذيرفته شده است. (4)
مقصود از اصل

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اوليه لزوم است و نتيجه اين اصل آن است كه اگر در لازم يا جايز بودن معامله يا عقد شك كرديم اصل اولى لزوم آن است مگر دليل بخصوصى حكايت از جايز بودن آن بنمايد، اين جواز ممكن است‏يكطرفه يا دو طرفه باشد. نخستين كسى كه به اين قاعده استدلال كرده، مرحوم علامه حلى‏قدس سره است و ديگران از وى متابعت كرده‏اند (حلى ج 1: 515; مقدس اردبيلى 1362 ج 8: 382، 383). اين نظريه مختار و اقوى است اما معانى ديگر نيز از اين واژه استعمال شده است.

1- صاحب جامع المقاصد معتقد است كه منظور از اصل، رجحان و اغلب بودن است‏يعنى بر اساس اصالة‏اللزوم در اغلب موارد عقود لازمند، نه جايز (كركى 1411 ج 4: 284).

2- گروه ديگر قايل به استصحاب شده‏اند و مى‏گويند هر عقد داراى اثرى است و در هر زمان كه در اثر فسخ عقد يكى از متعاملين در بقا يا عدم بقاى عقد شك كند، مقتضاى قاعده استصحاب، بقاى اثر عقد و در نتيجه لزوم آن عقد است. اين معنى را علامه حلى پذيرفته و به نظر شيخ انصارى نيز پسنديده و مطلوب است (حلى ج 1: 515).

3- معناى لغوى واژه بيع و بناى عرفى و شرعى آن بر لزوم است‏يعنى قصد مردم از خريد و فروش آن است كه رابطه مالك اوليه با مال قطع شده، او نسبت‏به آن مال بيگانه شود (انصارى 1379: 214).

از ميان معانى ذكر شده معناى اول اقوى به نظر مى‏رسد زيرا دلايل شرعى موجود در كتاب و سنت و بناى عقلا كه دلالت‏بر لزوم دارند، عام هستند و اختصاص به بيع ندارند.
اصالة‏اللزوم در عقود عهديه

مرحوم ميرزاى نائينى(الخوانسارى 1418: 9) مى‏فرمايد كه اصالة‏اللزوم در عقود عهديه است نه عقود اذنية. عقود عهديه بيعهايى است كه ايجاب و قبول دارند، اما عقود اذنية شكلا عقدند و اصالتا عقد نيستند مثل وكالت و بنابراين تخصصا از عقود خارجند.

در عقود عهديه نيز شيخ اعظم‏قدس سره (انصارى: 234) بين عقود عهديه تنجيزيه و عقود عهديه تعليقيه فرق گذاشته‏اند و معتقدند كه در عقود عهديه تنجيزيه قاعده اصالة‏اللزوم جارى است‏به معنى استصحاب بقاى اثر، ولى در عقود عهديه تعليقيه قبل از حصول معلق‏عليه اثرى نيست تا استصحاب شود. در عقد سبق و رمايه و يا در جعاله معلق‏عليه واقع نشده است تا استصحاب بقاى اثر شود، بنابراين در عقود تنجيزيه استصحاب جارى است، ولى در تعليقيه چون چيزى ثابت نشده است استصحاب اثر مجرى ندارد.
مستندات و مدارك قاعده

مستندات قاعده اصالة‏اللزوم دو دسته است، يك دسته دلايل اجتهادى و دسته ديگر دلايل فقاهتى. دلايلى كه ما را به واقعيت راهنمايى مى‏كنند، امارات يا دلايل اجتهادى هستند و دلايلى كه اينگونه نيستند بلكه فقط رفع تكليف مى‏كنند و صرفا وظيفه عملى و بيان‏كننده حكم ظاهرى هستند، دليل فقاهتى‏اند.
اول. دلايل اجتهادى
بناى عقلا

بناى عقلا بر اين است كه هر عقدى را كه متعاقدين موجود مى‏كنند پايبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏كنند و عمل نكردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام كه توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعايه نيست نام پيمان بر آن نمى‏نهند. به سخن ديگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى كه طرفين خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نبايد اينگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظير وكالت، عاريه، هبه يا وديعه مقايسه كرد چرا كه ماهيت اين عقود به شكل اعطا در قبال اعطا به آن نحو كه طرفين متعهد به رعايت آن باشند، نيست.

از آنجايى كه در همه جوامع و در تمام اعصار مردم پايبند به التزامات خودشان هستند، درمى‏يابيم كه بنا و عرف عقلا بما هم عقلا بر لزوم معاملات در حقيقت ناشى از طبع و هويت اوليه آنهاست، نه حكمى خارج از معاملات كه شرع آن را ايجاد كرده باشد. بنابراين جزء آراى محموده است و مؤداى عقل عملى مى‏باشد. البته بايد دانست كه لزوم معاملات با اشتراط خيارى كه مدت آن معين باشد، منافاتى ندارد (خراسانى 1406: 595; الخوانسارى ج 2: 6، 10، 11).

همچنين در اقاله اينگونه بحث مى‏شود كه هرگاه متعاملين التزامشان را به ديگرى بخشيدند، معامله مى‏تواند به هم بخورد. اگر يكى از طرفين گفت، «اقلتك‏» معنايش اين است كه التزامى كه من داشتم، بخشيدم و قهرا عقد منحل مى‏شود و ابرام از بين مى‏رود. بنابراين در اقاله، عقد جديد لازم نيست زيرا با برگشتن هر يك از ثمن و مثمن به صاحبان اوليه ابرام منحل مى‏شود و همين مشروعيت اقاله، دليل است‏بر انحلال عقد. آنچه كه مانع انحلال عقد بود، مدلول التزامى بود اما اقاله مدلول التزامى را از بين مى‏برد و با آمدن اقاله در واقع ديگر عقدى نيست. خلاصه آنكه اگر اقاله و خيار شرط نباشد عقلا حكم مى‏كنند كه بايد ملتزم و پايبند به عقد بود.
كتاب

الف. آيه شريفه «اوفوا بالعقود». (5)

در اين آيه خداوند سبحان فرموده است «به عقود وفا كنيد» در بيان استناد به اين آيه، دو مطلب بايد توضيح داده شود، اول آنكه منظور از عقد چيست؟ دوم اينكه وفاى به عقد يعنى چه؟

در مورد اول بايد گفت، عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلكه منظور عهد محكم، موثق و مشدد است، عهدى كه طرفين با تصميم بر استحكام و تشديد تعهداتى را مى‏پذيرند.

عقد از ريشه عقد (الحبل) به معناى بستن (ريسمان) اتخاذ شده است (الراغب الاصفهانى 1404). همان گونه كه بازكردن ريسمان مشكل است، بازكردن عقد قلبى يعنى به هم زدن عقد نيز مشكل است. با توجه به اينكه قرآن با زبان عرف با مردم سخن مى‏گويد، نمى‏توان معناى عقد را معناى مورد نظر اهل فن و اصطلاح در نظر گرفت. معنايى كه در اصطلاح فقها مركب از ايجاب و قبول باشد، مورد نظر نيست‏بلكه همان معناى لغوى و عرفى مورد نظر است.

از آنچه بيان شد نتيجه گرفته مى‏شود كه عقود اذنى به دليل عدم وجود قصد تشديد و استحكام در آنها، شامل اين آيه نمى‏شود. بنابراين فقط عهدهاى مستحكمى چون عقود تمليكى مانند بيع يا عقود عهدى مانند نكاح مورد نظر مى‏باشند.

ب. آيه حرمت اكل مال به باطل.

براى اصل لزوم به آيه «لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض منكم…» (6) نيز استناد شده است. آيه شريفه را در دو عقد مستثنى و مستثنى‏منه مورد بررسى قرار مى‏دهيم.

مستثنى‏منه دلالت صريح بر حرمت و نهى از تصرفات غير مشروعه دارد. بدين بيان كه «لاتاكلوا» كنايه است از نهى در تصرفات و انتفاعات در اموال از غير طريق صحيح و مشروع مانند اموال غصبى و سرقت و ربا و غير ذلك به خلاف تصرف در اموالى كه از طريق تجارت و رضايت طرفين تحصيل شده باشد. بنابراين پس از انجام يافتن عقد و انتقال مالكيت، رجوع هر يك از طرفين و اخذ اموال بدون رضايت مالك، از مصاديق اكل مال به باطل و مشمول عقد مستثنى‏منه اين آيه است. مفاد آيات 188 سوره بقره و 161 سوره نساء نيز مؤيد همين مطلب است.

با توجه به اين تالى فاسد در صورت فسخ معامله و عدم ترتب اثر فسخ، عقد مستثنى‏منه آيه دلالت‏بر اصالة‏اللزوم دارد. ناچار هر يك از متعاملين بايد بر طبق مؤداى عقد عمل كنند و در صورت عدم ثبوت حق فسخ براى هر يك از متعاملين، آنها نمى‏توانند معامله انجام يافته را فسخ كنند و اين معنى عين لزوم است در عقود.

همچنين به موجب ذيل آيه «و لاتاكلوا اموالكم…» حاصل از تجارت مبتنى بر تراضى معتبر شناخته شده است و بى‏ترديد اقدام به فسخ از جانب احد طرفين از مصاديق تجارت همراه با تراضى نيست (سبحانى: 41، 42; خراسانى 1406).

ج. آيه «احل الله البيع‏» (7) .

حليت عرفا به معناى نفوذ بيع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است كه پس از انشاى عقد هيچ‏يك از متعاقدين بدون توافق ديگرى مجاز به فسخ نيست و شرع مقدس نيز همين بنا را امضا كرده است.
سنت

نخستين حديث مورد استناد، حديث‏شريف نبوى «لايحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطيب نفسه‏» (حر عاملى 1389 ج 3: 537; مامقانى: 5; قمى 1376: 529; الخوانسارى ج 2: 132; اصفهانى: 45) ظاهر روايت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غير بدون اذن صاحب آن مال است.

با توجه به آنچه گذشت، به صرف وقوع معامله هر يك از متعاملين مالك عوض مى‏شود و چنانچه هر يك از متعاملين، معامله انجام يافته را فسخ و سپس در آن مال تصرف كند، تصرف در مال غير بدون طيب نفس او به شمار مى‏آيد و اين معنى ملازم با قاعده اصالة‏اللزوم است. ذكر اين نكته بايسته است كه طبق اطلاق حديث كليه معاملات اعم از عقود و مباطات، افاده لزوم و عدم جواز فسخ را مى‏كند. البته اين حديث مفيد لازم دانستن عقود تمليكى است و در عقود غير تمليكى نمى‏توان بدان استناد كرد، زيرا در عقود عهدى مانند نكاح، نتيجه عقد تمليك مال نيست تا تصرف در آن مال به رضايت طرف مقابل نياز داشته باشد.

حديث دوم: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا وجب البيع‏». احاديث‏بسيارى با اين مضمون از رسول اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم، حضرت اميرالمؤمنين على‏عليه السلام، امام صادق‏عليه السلام و امام رضاعليه السلام وارد شده است. تا آنجا كه شيخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نيز در مراجع خود اين حديث را آورده‏اند همين‏طور ابن ماجه در سنن خود يك باب را به اين امر اختصاص داده است. لذا اين تواتر معنوى بعيد به نظر نمى‏رسد.

توجيه استدلال آن است كه به موجب اين احاديث، بيع پس از پايان جلسه بيعى، لازم و غير قابل فسخ است و اگرچه اين عموم به موجب خيارات – غير از خيار مجلس – تخصيص مى‏خورد، نسبت‏به منع جواز فسخ از طريقى جز خيارات مشروع به قوت خود باقى خواهد ماند.
دوم. دلايل فقاهتى

قاعده تسليط: حديث‏شريف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى اين قاعده مى‏باشد. ظاهر حديث‏شريف دلالت دارد بر اينكه هريك از متعاملين همان‏طور كه در اموال خود بر هرگونه تصرفات تكوينيه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشريعيه هم هست و اين معنى جزء آراى محموده و تاديبات صلاحيه به شمار مى‏آيد. بنابراين ملاك، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال يافته را دارند و اين معنى عين لزوم در عقود است، به جهت اينكه جواز فسخ يك نحو سلطنت تشريعيه شمرده مى‏شود و اين سلطنت منحصرا در اختيار مالك است. روايات خاصه و عامه نيز بر اين قاعده دلالت دارد.

ادله‏اى كه گذشت، همگى دلالت‏بر صحت قاعده دارند; البته لسان بعضى از آنها اوسع است و شامل كليه عقود و ايقاعات و معاملات مى‏شود، مثل بناى عقلا و لسان بعض ديگر اضيق است و شامل خصوص عقود مى‏شود مانند «اوفوا بالعقود» و قهرا نوبت‏به اصول عمليه و دليل فقاهتى نمى‏رسد، اما اگر ادله اجتهاديه دلالت‏بر اين قاعده نكند نوبت‏به اصول عمليه مى‏رسد و بايد ديد به مقتضاى قاعده به كدام اصل بايد تمسك كرد؟

در ما نحن فيه چنانچه مجراى استصحاب ثابت‏باشد نوبت‏به اصول ديگر نمى‏رسد; مثلا استصحاب نفس لزوم يا استصحاب چيزى كه اثر آن لزوم است. اما استصحاب نفس لزوم مجرى ندارد، به جهت اينكه يكى از اركان استصحاب، قضيه متيقنه است كه در ما نحن فيه ثابت نيست; زيرا نسبت‏به لزوم هيچ‏گاه يقين سابقى نبوده است تا شك در بقاى آن متصور باشد; بنابراين استصحاب نفس لزوم منتفى است. در مورد استصحاب ملكيت‏سابق بر فسخ كه اثر آن لزوم است مى‏گوييم گاه مقصود از آن، استصحاب شخص ملكيت است و گاه استصحاب كلى ملكيت‏يعنى جامع بين ملك مستقر ثابت و بين ملك متزلزل است.

اما استصحاب شخص ملكيت‏با اين بيان است كه شخص ملكيت موجوده به انشاى متعاملين، مردد است‏بين ملكيت مستقره ثابته (كه قهرا فسخ در آن بى‏اثر است) و ملكيت متزلزله غيرثابته (كه قهرا فسخ در آن مؤثر است). در اين صورت اركان استصحاب عبارت است از يقين به حدوث ملكيت و شك در بقاى آن ملكيت و منشا شك هم مردد بودن ملكيت‏حادثه بين ملكيت مستقره و ملكيت متزلزله است. لكن به نظر مى‏رسد كه اين استصحاب از مصاديق استصحاب فرد مردد است كه اركان استصحاب در آن تمام نيست، به جهت اينكه قضيه متيقنه عبارت است از فرد مردد بين ملكيت مستقره و متزلزله و اين معنى بعد از فسخ قابليت‏بقا را ندارد; زيرا بقاى فرد مردد به وصف اينكه مردد است‏بعد از فسخ معقول نيست. به تعبير ديگر پس از فسخ، به ارتفاع مفهوم فرد مردد قطع داريم، بنابراين با توجه به عدم تماميت اركان استصحاب «شك در بقاى‏» استصحاب فرد مردد مجرى ندارد.

لكن تحقيق اين است كه استصحاب بقاى ملكيت‏براى مالك دوم پس از فسخ مالك اول، استصحاب شخصى و غيرمردد است; بدين بيان انقسام ملكيت‏به ملكيت متزلزله و مستقره ناشى از تنويع در حقيقت و ماهيت ملكيت نيست، بلكه لزوم و جواز از احكام شرعيه‏اى هستند كه از ناحيه سبب ملكيت پديد مى‏آيند; اما ملكيت‏يك امر وحدانى و غيرمتكثر به حسب ماهيت و حقيقت است. به تعبير ديگر، ملكيت داراى دو وجود نيست كه پس از فسخ مالك اول، يك وجود محكوم به بقا و وجود ديگر محكوم به زوال باشد.

بدين ترتيب، موضوع ملكيت كلى كه جامع بين متزلزله و مستقره است از بين مى‏رود و قهرا ملكيت‏به همان نحو به تشخصه و تفرده كه انشاء شده است‏باقى مى‏ماند و در صورت ترديد در جواز و لزوم، بدين معنا كه آيا شارع مقدس حكم به جواز رجوع مى‏كند يا به عدم جواز رجوع كه قهرا توجيه كننده رجوع مالك اول خواهد بود، استصحاب بقاى ملكيت مالك دوم جارى است; زيرا اركان استصحاب كه مهمترين آنها وحدت دو قضيه متيقنه و مشكوكه است، ثابت مى‏باشد.

اما استصحاب كلى ملكيت (كه جامع بين ملكيت مستقره و ملكيت متزلزله باشد) بدين صورت مجرى دارد كه چنانچه لكيت‏حادثه مستقره باشد، ملكيت پس از فسخ قطعا باقى است و چنانچه ملكيت‏حادثه متزلزله باشد قطعا مرتفع است. البته چنانچه اثر شرعى بر نفس كلى بار شود همانند استصحاب كلى حدث مردد بين حدث اصغر و حدث اكبر كه همان حرمت مس مصحف باشد «لايمسه الا المطهرون‏» (8) ; بنابراين مردد بودن ملكيت‏بين مستقره و متزلزله منشا شك در بقا مى‏شود كه قهرا اركان استصحاب از يقين سابق و شك لاحق در مانحن فيه تمام است. لكن گروهى از اعاظم‏رحمه الله بر اين استصحاب اشكالاتى كرده‏اند.

1- كلى طبيعى متكثر الوجود است در خارج به تكثر افراد، بدين معنى كه وجود كلى طبيعى عين وجود فرد است و لهذا وجودش به وجود فرد و انعدامش به انعدام فرد است و بر همين اساس گفته‏اند: «نسبة الكلى الطبيعى الى افراده نسبة الاباء الى الابناء است، لانسبت اب واحد الى ابنائه المتعددة‏». در منطق به طور مسلم پذيرفته شده كه نقيض سالبه كلية موجبه جزئية است كه با بيان فوق ظاهر گشت. اين مبنا بر اساس برهان علمى و عقلى استوار نيست گرچه با ارتكاز عرفى و عقلايى سازگار است.

بنابراين وجود كلى طبيعى در ضمن فرد طويل مغاير است‏با وجود كلى طبيعى در ضمن فرد قصير و لهذا قدر جامع بين افراد در خارج لايعقل است، به جهت اينكه جامع به نعت جامعيت و اشتراك يك امر عقلى و در عالم خارج غير موجود است، زيرا اينكه كلى طبيعى در همه افراد سريان ندارد، چون كلى موجود در ضمن حصه زائله مباين با آن كلى است كه در ضمن حصه باقيه است و مسلم است موضوع حكم و منشا اثر عبارت است از وجود طبايع نه مفاهيم آنها و چون در باب استصحاب لازم است كه مستصحب موضوع اثر باشد بنابراين استصحاب كلى بايد به لحاظ آثار باشد و چون وجود كلى مردد است‏بين متباينين از اين حيث همانند استصحاب فرد مردد است. لكن مرحوم والدقدس سره مى‏فرمايند كه اين اشكال موافق حكم عقل دقيق برهانى است در صورتى كه قايل به اصالة الوجود باشيم، بدين معنى كه موجودات همگى حقايق بسيطه متباينه به تمام الذات هستند و در صورت نپذيرفتن اين مبنى – و اعتقاد به اينكه وجود يك حقيقت واحده ذات مراتب متفاوت است – اين اشكال قابل حل است، بدين بيان كه:

بين افراد هر نوعى از انواع و ماهيات متاصله موجوده در خارج وحدت سنخيه واقعيه خارجيه است كه اين وحدت منافات با كثرت عدديه ندارد و اين سنخيت‏بين افراد هر نوع غير از سنخيت‏بين تمام وجودات است كه از آن تعبير به سنخيت عامه بين تمام مراتب وجود مى‏شود، البته اين سنخيت غير از سنخيت‏خاصه است كه مختص به افراد هر نوعى است، به نحوى كه اين نخيت‏بين افراد هر نوعى غير از سنخيت‏بين افراد نوع ديگر است و قهرا اين وحدت بين افراد هر نوع منافات با كثرت ندارد و لهذا گفته مى‏شود: در عين وحدت كثرت و در عين كثرت وحدت است.

و شايد حرف رجل همدانى – كه شيخ الرئيس از وى نقل مى‏كند كه وى معتقد بوده است‏به وجود واحد از براى كلى طبيعى و مع هذا آن كلى موجود است در امكنه متعدده و متصف است‏به صفات متضاده – همين وحدت سنخيه بوده است; بدين معنى تكثر طبيعت‏به تحصص آن پديد مى‏آيد و اين تكثر منافات با وحدت سنخيه وجوديه بين افراد طبيعت ندارد و قهرا آن وحدت سنخيه موجود است در امكنه متعدده و متصف است‏به صفات متضادة. بنابراين، رجل همدانى نيز معتقد بوده با اينكه نسبت كلى طبيعى به افراد نسبت آباء به ابناء است نه نسبت اب واحد الى ابنائه المتعددة.

لكن به نظر سيدنا الاستاد حضرت امام حكم عرف عقلايى مخالف با اين نظر دقيق برهانى است، لهذا مشهور است نزد عرف و عقلا وجود طبيعت‏به وجود فرد ما و انعدامش به انعدام همه افراد است و شايد حرف رجل همدانى موافق با نظر عرف و عقلا باشد ولكن فيه كلام طويل لايسعنا المقام.

2- استصحاب كلى ملكيت گرچه از قبيل استصحاب قسم دوم از اقسام كلى است و مجرى دارد; لكن اثبات لزوم، لازمه عقلى اين استصحاب است كه قهرا مثبت است و مثبتات اصول حجيت ندارند به جهت اينكه در باب استصحاب تعبد به نفس مستصحب است «لاتنقض اليقين بالشك‏» كه همان تعبد به بقاى قدر مشترك از ملكيت مستقره و ملكيت متزلزله است و بالاخره اثبات عنوان لزوم با اين استصحاب مثبت است. لكن به نظر مى‏رسد اين اشكال وارد نيست، چون كه نزاع در اين است كه آيا پس از فسخ، عقد منحل مى‏شود و عوضين به مالكان اولى برمى‏گردد يا اينكه معامله انجام يافته همچنان استوار است؟ كه قهرا نتيجه آن لزوم است و ما نيازى جهت اثبات عنوان لزوم نداريم.

3- مرحوم آخوندقدس سره در حاشيه مكاسب بر جريان اين استصحاب اشكال مى‏كند; بدين بيان كه بازگشت‏شك در بقاى ملكيت‏به شك در مقتضى است كه تحقيق، عدم جريان استصحاب است; لكن با توجه به ضابطه ميزان شك در مقتضى اين اشكال نيز وارد نيست، به جهت اينكه شك در مقتضى عبارت است از احتمال ارتفاع حكم سابق به جهت احتمال عدم استعداد بقا در مستصحب، ولو اينكه رافعى نباشد. در حالى كه ما نحن فيه مادامى كه موضوع فعلى باشد قابليت‏بقا دارد همانند ساير احكام شرعيه.

4- معارضه اين استصحاب با اصل حاكم كه همان استصحاب بقاى علقه ملكيت مالك اول و در صورت جريان موضوع استصحاب كلى ملكيت – جامع بين ملكيت مستقره و ملكيت متزلزله – باشد تعبدا برداشته مى‏شود. به جهت اينكه شك در بقاى ملكيت كلى، معلول و مسبب از احتمال بقا يا ارتفاع علقه ملكيت مالك اول است و در صورت جريان استصحاب بقاى علقه ملكيت مالك اول، موضوع استصحاب كلى ملكيت منتفى است.

به تعبير ديگر، استصحاب بقاى علقه ملكيت مالك اول اصل سببى و استصحاب كلى ملكيت اصل مسببى است و اصل سببى بر اصل مسببى حكومت دارد، لكن اگر به ديده تحقيق بنگريم اين اشكال نيز همانند گذشته دور از تحقيق است; زيرا همان‏طورى كه پيشتر گذشت‏به صرف انشاى عقد، بين متعاملين، تبادل انشايى در ملكيت نسبت‏به عوضين واقع مى‏شود و اين معنى خود اعتبار ملكيت مثمن است نسبت‏به مشترى و نيز اعتبار ملكيت ثمن است نسبت‏به بايع و معقول نيست. پس از اين اعتبار علقه و اضافه ملكيت مثمن نسبت‏به بايع و همچنين ثمن نسبت‏به مشترى باقى است; بنابراين پس از وقوع عقد، شكى متصور نيست تا اينكه ابقاى ماكان شود.

گروهى معتقدند كه استصحاب كلى ملكيت از قبيل قسم سوم از قسم ثالث استصحاب كلى است. بدين بيان كه ملكيت از طبايع مقول بالتشكيك و داراى مراتب مختلف از حيث‏شدت و ضعف همانند بياض و سواد است. بنابراين پس از فسخ مالك اول شك مى‏شود كه آيا تمامى مراتب ملكيت نسبت‏به مالك دوم زائل مى‏شود يا بعضى از مراتب آن باقى است؟ و استصحاب بقا مرتبه‏اى از ملكيت مجرى دارد، به جهت اينكه ابقاى آن مرتبه عرفا از مراتب وجود مستصحب شمرده مى‏شود. بنابراين پس از فسخ ملكيت مالك دوم همچنان باقى است و اين معنى عبارة اخراى لزوم است.

به نظر مى‏رسد كه اين استصحاب در ما نحن فيه تمام نيست، به جهت اينكه ملكيت از احكام وضعيه است و در عالم اعتبار تشريعى موجود است و نحوه وجود آن نزد عقلا بسيط است و در آن تركبى از حيث‏شدت و ضعف متصور نيست، بلكه وجود آن دائر مدار بين وجود و عدم است. بنابراين استصحاب بقا مرتبه ضعيفى از ملكيت نسبت‏به مالك دوم پس از فسخ مالك اول كه نتيجه آن لزوم است، متصور نيست.

نكته ديگر در مورد شك نسبت‏به لزوم در عقود تمليكيه تعليقيه اينكه آيا استصحاب ملكيت در اين عقود جارى مى‏شود تا افاده لزوم بكند؟

شيخ انصارى‏قدس سره معتقد به عدم جريان استصحاب ملكيت است، بدين بيان كه تمليك در اين عقود معلق بر امرى غيرموجود است، همانند عقد جعاله و سبق و رمايه و در صورت عدم انجام عملى كه جعل بر آن قرار داده شده است چنانچه شك در لزوم آن شود استصحاب ملكيت مجرى ندارد، به جهت اينكه قبل از حصول معلق عليه ملكيتى ثابت نيست تا استصحاب بقا شود.

به تعبير ديگر، قضيه متيقنه در اين عقود متصور نيست. مرحوم والدقدس سره (بجنوردى 1419 ج 5: 206، 250) بر جريان استصحاب ملكيت در عقود تمليكيه تعليقيه اشكالى نمى‏بيند و اين عقود از اين حيث، همانند عقود تمليكيه تنجيزيه هستند; يعنى فرق بين آنها در عالم منشاست: در عقود تنجيزيه منشا ملكيت منجزه و در عقود تعليقيه منشا ملكيت معلقه است. بنابراين عاقد در عقود تعليقيه – همانند عقد جعاله و عقد سبق و رمايه – انشاى ملكيت جعل را مى‏كند بر فرض آنكه گمشده به وى رد شود يا انشاى ملكيت‏سبق را مى‏كند بر فرض پيروزى در مسابقه اسب سوارى و يا اصابه تير به هدف. بنابراين انشاى عاقد در عقود تعليقيه همانند جعل احكام كليه به طور قضيه حقيقيه است. تفصيل اين مطلب در كتاب القواعد الفقهيه آمده است.
شروط

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن «شروط‏» و «اشراط‏» است. اين واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به كار مى‏رود و همچنين در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد كه به شرح آن مى‏پردازيم:

1- در ادبيات و علوم نحو، واژه شرط در معناى گزاره‏اى است كه پس از ادات شرط مى‏آيد، مانند:

اگر آن ترك شيرازى به دست آرد دل ما را

به خال هندويش بخشم سمرقند و بخارا را

گزاره‏اى كه پس از واژه «اگر» آمده است، شرط نام دارد و آنچه پس از شرط مى‏آيد اجزاى شرط مى‏نامند. اهل منطق به شرط، مقدم و به جزاى شرط، تالى مى‏گويند.

2- در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چيزى ديگر لازم مى‏آيد – اعم از آنكه از وجود آن وجود ديگرى لازم بيايد يا خير – را شرط آن چيز مى‏نامند و در توضيح مى‏گويند: «الشرط مايلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبير ديگر، شرط چيزى است كه چيزى ديگر بر آن متوقف باشد، يعنى «الشرط ما متوقف عليه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

گاه وجود شرط متوقف بر چيزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چيز ديگر است، مثل وجوب حج‏بر استطاعت; گاه نيز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خيارى كه بر سقوط خيار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏يك امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختيار در متعاملين.

3- در قرآن مجيد واژه شرط به صورت مفرد نيامده است، ولى در صورت جمع آن يعنى «اشراط‏» به كار رفته است، از جمله در آيه «فقد جاء اشراطها» (9) كه در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قيامت است.

4- در عرف عامه، واژه شرط در معناى رسم و شيوه نيز استعمال مى‏شود، چنان‏كه در بيت زير كه منسوب به حافظ است، واژه شرط به همين معنى به كار رفته است:

در محفلى كه خورشيد اندر شمار ذره است

خود را بزرگ ديدن شرط ادب نباشد

5- در روايات كلمه شرط در مبناى خيار نيز آمده است، مثل «الشرط فى الحيوان ثلاثه‏» يعنى ايام شرط (خيار) در معامله حيوان سه روز است (حر عاملى: 349، 350).

6- در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» كه به معناى «عهد الناس‏» و يا «شرط الله‏» كه به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احكام الله‏» يعنى اعم از احكام تكليفى و وضعى است، چنان‏كه در روايت زير شرط به معناى عهد الهى (حكم الله) آمده است:

زنى با شوهرش ضمن عقد به نحو شرط نتيجه شرط كرده بود كه چنانچه ازدواج مجدد كند، زوجه مطلقه باشد، در اين باره از امام‏عليه السلام سؤال شد و ايشان پاسخ دادند كه اين شرط باطل است. پرسش‏كننده در مورد علت‏بطلان توضيح خواست و امام‏عليه السلام پاسخ دادند «لان شرط الله اسبق من شروطكم‏»، زيرا طلاق كه از اختيارهاى زوج است‏يك حكم الهى است و قراردادهاى مردم نمى‏تواند خلاف آن باشد. در اين حديث «شرط الله‏» به معناى حكم الهى است.

7- معنى ديگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنكه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت اين قيد را افزوده و گفته‏اند: «الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البيع و نحوه‏» يعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بيع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن اين قيد آن است كه در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است كه واژه شرط در مورد شروط ابتدايى غير مندرج در عقود آمده و همچنين درباره خود عقد بيع كه از مصاديق التزام است و نيز مطلق عهد كه در روايات به كار رفته است.

البته معناى اخير، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است; زيرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم كرده است. به عقيده ما ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور كه شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدايى غير مندرج در عقد را نيز دربرمى‏گيرد كه مورد بررسى قرار خواهد گرفت.
مبانى فقهى

1- كتاب: به موجب آيه شريفه «اوفوا بالعقود» وفا به همه عقود، مورد دستور و امر الهى قرار گرفته است. عقود به معناى عهود است و همان‏طور كه در صحيحه ابن سنان آمده است «العقود هو العهود» بنابراين، چون واژه شرط در معنى عهد به طور مطلق به كار رفته است، مشمول اين آيه مى‏باشد و وفا به آن لازم است.

اگرچه شيخ انصارى‏قدس سره معتقد است كه اين آيه درصدد بيان حكم تكليفى مى‏باشد و حكم وضعى جدا از حكم تكليفى است، اما پس از ايشان اكثر فقيهان معتقدند كه منظور آيه بيان حكم وضعى و به تعبيرى ديگر، هدف آيه بيان نفوذ و لزوم عقود و شروط است (طباطبايى 1411 ج 12: 268).

آيات مربوط به وفاى به عهد نظير «… والموفون بعهدهم اذا عاهدوا…» (10) يعنى (مؤمنان) كسانى هستند كه به عهد خود وفا مى‏كنند. «والذين هم لاماناتهم و عهدهم راعون‏» (11) يعنى آنان كه اداى امانت و وفاى به عهد را مراعات مى‏كنند، همان‏طور كه حكم عهد و پيمان بندگان با خداوند را بيان مى‏كند، پيمانهاى خصوصى ميان مردم را نيز دربرمى‏گيرد.

2- سنت: اخبار و روايات متعددى مضمون «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم‏» را نقل كرده‏اند كه به برخى از آنها اشاره مى‏شود:

الف. عبدالله بن سنان از امام صادق‏عليه السلام نقل كرده است كه فرمودند: هر كس مخالف كتاب خدا شرط كند، مجاز نيست كه انجام دادن آن را بخواهد و كسى كه به آن ملتزم شده نيز لازم نيست‏به آن وفا كند. مسلمانان تا زمانى ملزم به وفاى به شروط هستند كه آن شروط موافق كتاب خدا باشد.

ب. ذيل روايت قبل از طريق ابن سنان از امام صادق‏عليه السلام روايت ديگرى به همان مضمون آمده است.

ج. موثقه اسحاق بن عمار از امام صادق‏عليه السلام كه در آن امام از پدرشان‏عليه السلام نقل كرده‏اند، على‏عليه السلام فرموده‏اند: هر كس براى زوجه‏اش شرطى كند بايد به آن وفا كند، زيرا «المسلمون عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما» (طباطبايى: 268).

د. روايت دعائم الاسلام از پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم و همچنين امام صادق‏عليه السلام (النورى طبرسى 1408 ج 13: 30).

ه . روايت منصور بن برزخ از موسى بن جعفرعليه السلام (حر عاملى ج 15: 30).

و. روايت على بن رثاب از موسى بن جعفرعليه السلام كه در آن امام‏عليه السلام به عبارت «المسلمون عند شروطهم‏» اشاره كرده است (حر عاملى ج 15: 49).

علاوه بر روايات فوق كه به وسيله اماميه نقل شده، اين مضمون در منابع اهل سنت نيز آمده است (سرخسى ج 1: 185).
مفاد حديث

جمله «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم‏» اگرچه يك جمله خبرى است، در حقيقت انشاى حكم است. همان‏طور كه در اصول فقه آمده است، منظور از جمله خبرى در مقام انشاء، اعلام نيست‏بلكه بعث است و به قول فقيهان چنين جمله‏اى «آكد در بعث‏» است، زيرا جمله خبرى از وقوع مطلوب در مقام طلب خبر مى‏دهد، گويى گوينده جمله نيز به وقوع مدلول آن راضى نيست و از اين رو، جمله مؤكد است (خراسانى 1413: 71).

به عقيده شيخ انصارى مفاد جمله مزبور، يك حكم تكليفى است. به سخن ديگر، به موجب اين قاعده، مؤمنان موظف و مكلف شده‏اند كه به قراردادها و شروطشان وفا كنند، ولى حكم وصفى، يعنى «لزوم قراردادها» از حكم تكليفى جداست.

بعضى از فقها با عقيده شيخ انصارى مخالفت كرده و معتقدند استنباط حكم تكليفى در مورد وفاى به شرط صحيح نيست; زيرا اگر وفا واجب است فسخ آن بايد محرم باشد، در حالى كه چنين نيست. بنابراين جمله مزبور بيان‏كننده حكم وضعى است كه مفاد آن نفوذ و لزوم شرط است و مختار ما هم همين است.
مبانى حقوقى لزوم انجام تعهد
مفهوم و آثار التزام به عقد

هرچند به نظر مى‏رسد لزوم انجام تعهد به معناى التزام به مفاد عقد باشد; يعنى اينكه طرفين حق بر هم زدن عقد را نداشته و همچنين به مفاد آن نيز ملتزم مى‏باشند، ولى نبايد فراموش كرد كه اين دو از لحاظ نظرى با هم اختلاف دارند. بدين ترتيب كه لزوم قرارداد طرفين را ملزم مى‏نمايد كه مفاد عقد را اجرا كنند و هيچ‏يك حق بر هم زدن و فسخ آن را نداشته باشد ولى التزام به مفاد قرارداد طرفين را به رعايت احترام و اطاعت از پيمان به وجود آمده فرا مى‏خواند ممكن است اين پيمان جايز باشد يا لازم.

قانون مدنى، عقود را به دو دسته جايز و لازم تقسيم مى‏كند (ماده 186) همچنين عقد را ممكن است نسبت‏به يك طرف لازم و نسبت‏به ديگرى جايز بداند (ماده 187). در عقد لازم ممكن است‏يكى از طرفين به حكم قانون حق فسخ داشته باشد و يا براى دو طرف تا مدتى اين حق فسخ محفوظ باشد (خيار مجلس و حيوان، مواد 397 و 398 ق. م.) همه مواد مذكور به اضافه «شرط خيار» براى طرفين و حتى شخص ثالث‏بيان‏كننده اين واقعيت است كه لزوم عقد قاعده عمومى نيست‏بلكه قاعده‏اى انعطاف‏ناپذير است و تنها به عنوان اصل پذيرفته شده است.

برعكس، با توجه به اينكه التزام به مفاد عقد در همه عقود لازم و جايز و خيارى پذيرفته شده است، قاعده‏اى عمومى مى‏باشد. مثلا در عقد وكالت كه يك عقد جايز است، تا وقتى كه عقد منحل نشده است طرفين خود را موظف مى‏دانند كه مفاد عقد را مورد احترام قرار دهند. بنابراين مقصود از نيروى الزام‏آور عقد، به معنى خاص خود بيان همين التزام به مفاد عقد است هرچند كه در عرف خردمندان (بناى عقلا) شامل لزوم قرارداد نيز مى‏شود.
مبناى التزام

در رابطه با منشا نيروى الزام‏آور عقد، سه نظريه ابراز شده است: اراده، قاعده اخلاقى، قانون.

الف. اين نيرو از «اراده‏» ناشى مى‏شود. انسان موجودى آزاد، اصيل و باشخصيت است و مى‏تواند بر اساس اراده خود عقودى را به وجود بياورد و خود را ملتزم به مفاد آن بنمايد. مبناى اين التزام همان پذيرش ارادى خود اوست و قانون نيز اين الزام درونى و حاكميت اراده را تاييد مى‏كند. بر مبناى اصل حاكميت اراده، نه تنها دو طرف ملتزم به مفاد عقدند بلكه دادرس نيز موظف مى‏شود قانون قراردادى را چنان‏كه هست، اجرا كند. حتى براى قانونگذار نيز اين وظيفه را به وجود مى‏آورد كه به حريم قرارداد تجاوز نكند.

ب. اخلاق: بر اساس اين نظريه اخلاق مبناى التزام است، شخص بايد پايبند به عهد و قول خود باشد و اين يك وظيفه اخلاقى براى افراد اجتماع به شمار مى‏آيد. در كتابهاى آسمانى نيز عهدشكنان سرزنش شده‏اند. (12) قانون اين قاعده اخلاقى را محترم مى‏شمارد لذا هر جا كه اثر ناصواب و غير اخلاقى بر عقد مترتب مى‏شود، قانون آن را باطل مى‏داند. در حالى كه اگر اراده نيروى الزام‏آور صرف باشد بايد در هر حال ايجاد الزام كند و تنها در صورتى كه از نفوذ باز مى‏ايستند كه عيب درونى در آن باشد. همچنين مسائل مربوط به اضطرار و جهل، مؤيد ديگرى بر اين است كه اخلاق نقش اصلى را در ايجاد التزام براى طرفين به عهده دارد.

اخلاق نه تنها ما را ملزم مى‏نمايد كه به پيمان خود وفادار باشيم بلكه در استنباط دادرس نيز مؤثر است و وى را وامى‏دارد كه در استنتاج خويش قواعد اخلاقى را مد نظر داشته باشد. از اين ديدگاه قرارداد نهادى است مقدس كه براى بدهكار تكليف وجدانى در اداى دين ايجاد مى‏كند.

ج. قانون: عده‏اى معتقدند با توجه به اينكه قراردادها وسيله توزيع ثروت و مبادله كالا و خدمات هستند بايد طرفين نسبت‏به اجراى مفاد آن اعتماد كامل داشته باشند. پس بايد پشتوانه اجرايى آن بسيار قوى باشد. اينان نقش اراده و تكليف اخلاقى را در اين راستا كافى نمى‏دانند، بلكه معتقدند اين قانون است كه اراده را در استخدام مصالح اجتماعى قرار مى‏دهد و از اجراى پيمانهاى خلاف نظم عمومى جلوگيرى مى‏كند، چندان كه مى‏توان گفت توافق شرط اجراى قانون است.

در نتيجه امروزه مى‏توان تنها اراده را به عنوان منبع مستقل الزامهاى اجتماعى پذيرفت زيرا نقش قانون و عرف در اين امر كاملا مشهود است. از سوى ديگر، اخلاق از ديرباز تاثيرى غيرقابل انكار بر الزامهاى اجتماعى داشته است. بنابراين اينگونه استنباط مى‏شود كه در حقوق ما قوانين قراردادها به توافق خصوصى سپرده شده است و اصل حكومت اراده به عنوان وسيله مفيد اجتماعى پذيرفته شده است. ولى، دولت‏به نظارت و هدايت قراردادها مى‏پردازد و هر جا كه اصل را با مصلحت اجتماعى سازگار نيابد، در تجاوز به آن ترديد نمى‏كند.
لزوم اجراى تعهد در قانون مدنى ايران

ماده 219 ق.م. در اين باره اعلام مى‏كند: «عقودى كه بر طبق قانون واقع شده باشد، بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است. مگر اينكه به رضاى طرفين اقاله يا به علت قانونى فسخ گردد».

مفاد اين ماده نشان مى‏دهد كه قانون نقش نظارتى خود را در عقود حفظ مى‏كند; بنابراين نيروى الزام‏آور در قانون ما شروط است. ماده 975 ق. م. نيز مقرر مى‏دارد: «محكمه نمى‏تواند قوانين خارجى يا قراردادهاى خصوصى را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه‏دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومى محسوب كند ولى «مشروع‏» بودن قرارداد و نيز نقش نظارتى قانون در اين راستا كاملا بارز است.»
منابع فارسى

1- اصفهانى، محمدحسين. (1418 ق.). حاشيه كتاب المكاسب.

2- امامى، حسن. (1340). حقوق مدنى. چاپ ششم. تهران: كتابفروشى اسلاميه. 6 ج.

3- انصارى، مرتضى بن محمد امين. (1379). مكاسب. قم: مطبوعات دينى. 3 ج.

4- بجنوردى، محمدحسن. (1419 ق.). القواعد الفقهيه. قم: نشر الهادى.

5- جعفرى لنگرودى، محمدجعفر.(1363). دوره حقوق مدنى: حقوق تعهدات. تهران: مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.

6- حرعاملى، محمدبن حسن. (1389 ق.). وسائل الشيعه الى تحصيل مسائل الشريعة. بيروت: داراحياء التراث العربى. 9 ج.

7- حلى، حسن بن يوسف بن مطهر. (14 ق.). تذكرة الفقهاء. قم: موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياء التراث. 20 ج.

8- خراسانى، محمدكاظم بن حسين. (1406 ق.). حاشيه كتاب المكاسب. تهران: وزارت ارشاد اسلامى.

9- خراسانى، محمدكاظم بن حسين. (1413 ق.). كفاية الاصول. قم: لقمان.

10- الخوانسارى نجفى، موسى. (1418 ق.). منية الطالب فى شرح المكاسب. (تقريرات مرحوم ميرزاى نائينى). قم: مؤسسه النشر الاسلامى.

11- الراغب الاصفهانى، حسين بن محمد. (1404 ق.). المفردات فى غريب القرآن. تهران: دفتر نشر كتاب. ذيل واژه عقد.

12- سبحانى، محمدحسين. نخبه الازهار. (تقريرات آيت‏الله شريعت اصفهانى).

13- سرخسى، محمد بن احمد بن ابى سهل. شرح سير الكبير.

14- السنهورى، عبدالرزاق احمد. (1372 ؟). انتقال و سقوط تعهد. تهران: مركز ترجمه و نشر كتاب.

15- شايگان، على. (1375). حقوق مدنى. قزوين: نشر طه.

16- شهيد ثانى، زين‏الدين بن على. مسالك الافهام فى شرح شرائع الاسلام. تهران: چاپ سنگى.

17- طباطبايى يزدى، محمد كاظم بن عبدالعظيم. (1376). سؤال و جواب. تهران: مركز نشر علوم اسلامى.

18- طباطبايى الحكيم، محسن. (1411 ق.). مستمسك العروة الوثقى. نجف: مؤسسه اسماعيليان.

19- عبده بروجردى، محمد. (1379). حقوق مدنى. قزوين: نشر طه.

20- عدل، مصطفى. (1378). حقوق مدنى. قزوين: نشر طه.

21- قمى، ابوالقاسم. (1376). جامع‏الشتات. تهران: كيهان.

22- كاتوزيان، ناصر. (1379). حقوق مدنى: نظريه عمومى تعهدات. تهران: نشر يلدا.

23- كاتوزيان، ناصر. (1377). دوره مقدماتى حقوق مدنى. نشر دادگستر.

24- كركى [محقق ثانى]، على بن حسين. (1411 ق.). جامع المقاصد فى شرح القواعد. مؤسسه آل بيت. 13 ج.

25- النورى طبرسى، حسين بن محمد تقى. (1408 ق.). مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل. بيروت: مؤسسه آل بيت لاحياء التراث.

26- مامقانى، عبدالله بن محمد حسن. نهاية‏المقال.

27- مرتضى زبيدى، محمد بن محمد. (1414 ق.). تاج العروس من الجواهر القاموس. بيروت: دارالفكر. 2 ج.

28- مقدس اردبيلى، احمد بن محمد. (1362). مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان. قم: مؤسسه النشر الاسلامى.

منابع لاتين:

1- J.S.M. .(1992). Oxford English Dictionary. London: Oxford. OBLIGATION.

پى‏نوشتها:

1) مدير گروه فقه و مبانى حقوق اسلامى پژوهشكده امام خمينى(س) و انقلاب اسلامى و دانشيار و عضو هيات علمى دانشگاه تربيت معلم .

2) obligation

3) تعهد عبارت است از رابطه اعتبارى بين دو نفر كه به يكى حق مى‏دهد و امرى را از ديگرى طلب مى‏كند.»

4) از جمله قانون مدنى ايران ماده 219 و قانون مدنى فرانسه ماده 1134.

5) مائده (5): 2.

6) نساء (4): 29.

7) بقره (2): 275.

8) واقعه (56): 79 «كه جز دست پاكان بدان نرسد».

9) محمد (47): 18.

10) بقره (2): 177.

11) المؤمنون (23): 8.

12) بقره (2): 26 «الذين ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه و يقطعون ما امر الله به ان يوصل و يفسدون فى الارض اولئك هم الخاسرون‏» ; انفال (8): 56 «الذين عاهدت منهم ثم ينقضون عهدهم فى كل مرة و هم لايتقون‏»; رعد (13): 25 «و الذين ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه… اولئك اللعنة و لهم سوء الدار».

منبع: فصلنامه متين؛شماره 9

 منبع:

http://www.alqaza.com/far/index.php?option=com_content&view=article&id=2675:1390-03-21-15-47-27