قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی»

نوشته شده توسط در دسامبر 18, 2011 . نوشته شده در مقالات حقوق جزايي

چکیده:
1 منظور از قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی» عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی ماهوی مشدد است.
2 این قاعده که از لوازم منطقی «اصل قانون بودن جرم و مجازات» است در حقوق اسلام یک قاعده عام و بدون استثناست.
3 مراحل سه گانه حکم شرعی یعنی مرحله «تشریع» که از آنِ خداوند است (ان الحکم الا للّه) و مرحله «استنباط» و «اعلام و ابلاغ» احکام و قوانین که از آن انبیاء و اولوا الامر است (ما علینا الا البلاغ المبین) در حقوق اسلام دلیل قطعی بر وجود اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.
4 این مراحل از مجموع سه قاعده اصولی یعنی «اصل اباحه» که ناظر به مرحله تشریع است و «اصل برائت» و قاعده «قبح عقاب بلا بیان» که ناظر به مراحل استنباط و اعلام و ابلاغ قوانین می باشند استنتاج می گردد.
5 این قواعد که مستند به آیاتی از قرآن کریم و روایاتی از معصومین علیهم السلام می باشد مورد قبول اکثریت قریب به اتفاق فقها و حقوقدانان است؛ لکن آنچه که در این مقاله مهم به نظر می رسد نحوه دلالت آنهاست. به عبارت دیگر دلالت آنها بر اصل قانونی بودن دلالت «مجموعی» و «ترتیبی» است.
6 در حقوق ایران با توجه به اصول 36 و 169 قانون اساسی قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی به طور مطلق پذیرفته شده است از این لحاظ تقیید آن در قوانین جزایی به مجازاتهای تعزیری و یا بازدارنده دلیلی ندارد.
7 این قاعده در نظام حقوقی کامن لا، از جمله اصل یک قانون اساسی ایالات متحده آمریکا و نیز ماده 7 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر پذیرفته شده است و در نتیجه قانونگذار از وضع قوانینی که عطف بماسبق می شود منع شده است. با وجود این خود دادگاهها در عمل مقید به این اصل نبوده و پایبندی به آن را مانع از پیشرفت کامن لا می دانند و در نتیجه با توسل به مکانیسمهای دفاع اجتماعی و اصول مختلف از جمله اصل تین آیسی (Thin ice) آن را تعدیل می کنند.⁽¹⁾ مقدمه
«اصل قانونی بودن جرم و مجازات» و به تبع آن «قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی» که در حقوق عرفی با عبارتهای «هیچ جرمی و هیچ مجازاتی بدون قانون وجود ندارد»⁽²⁾ و «قوانین جزایی عطف بماسبق نمی شوند»⁽³⁾ مطرحند، از اصول مسلم و ثابتی هستند که ضامن حفظ حقوق و آزادیهای فردی می باشند. با وجود این فقدان نصّ صریح و روشنی در کتاب و سنّت (از نظر حقوق اسلامی) که بر اعتبار این اصل دلالت نماید، موجب شده است که برخی از حقوقدانان⁽⁴⁾ از پایه و اساس منکر این اصل در حقوق اسلام شوند. از طرف دیگر پاره ای از استثنائاتی که از سوی حقوقدانان معاصر و برخی از فقها⁽⁵⁾ در مورد قاعده عدم عطف قوانین جزایی بماسبق مطرح گردیده است، موجب ایجاد سؤالات و تردیدهایی در زمینه اعتبار و یا قلمرو این قاعده در حقوق اسلامی گردیده است.
سؤالاتی از قبیل:
1 آیا اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق اسلام پذیرفته شده است یا خیر؟ و اگر جواب مثبت است، این اصل از کجا و چگونه قابل استنباط است؟
2 آیا قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی، که از لوازم منطقی و عقلی اصل قانونی بودن است، در حقوق اسلام یک قاعده عام و مطلق است یا مقید و نسبی؟
3 در حقوق موضوعه ایران با وجود اصول 36 و 169 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که اصل عدم عطف قوانین جزایی بماسبق را به طور مطلق پذیرفته اند، تقیید آن به مجازاتهای تعزیری و یا بازدارنده چگونه قابل توجیه است؟
یافتن پاسخ مناسب به سؤالات فوق در فقه (مذاهب اسلامی) و حقوق موضوعه ایران هدف و انگیزه اصلی این مقاله است که متن آن در دو بخش الف) منابع اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق اسلام ب) قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی در حقوق موضوعه و حقوق اسلام به صورت تطبیقی تنظیم شده است. ضمنا در این مقاله به اقتضای تطبیقی بودن موضوع از این قاعده در نظام حقوقی کامن لا (common law)هم بحث شده است. بخش اول: منابع اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق اسلام گفتار اول: قواعد اصولی
در متن قرآن و یا سنت هیچ نصّی که بر اعتبار اصل «هیچ جرم و هیچ مجازاتی بدون نص وجود ندارد» دلالت کند، وجود ندارد. به عبارت دیگر در کتاب و سنت عین این عبارت وجود ندارد. با وجود این از بعضی آیات و روایات و نیز برخی قواعد اصولی می توان این اصل را استنتاج نمود و این استنتاج و استنباط هم که تقریباً میان علما و حقوقدانان محل اجماع است امر صحیح و درست می باشد.⁽⁶⁾
از آیات و روایاتی که در گفتار بعدی ذکر می شود فقها و اصولیون قواعدی را که بیانگر مضمون اصل مذکور می باشد استخراج کرده اند که مهمترین آنها عبارتند از: الف) اصل اباحه ب) اصل برائت ج) قاعده قبح عقاب بلا بیان
ما در این گفتار ضمن تشریح قواعد مذکور و نحوه دلالت مجموع آنها بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات، نظریات مختلف فقها را نیز نقل می کنیم؛ اما قبل از بیان این مطلب به مقایسه این قواعد، بویژه دو اصل اباحه و برائت پرداخته و وجوه افتراق و اشتراک آنها را ذکر می کنیم:
به طور کلی موضوع اصل برائت که در مقام اثبات حکم ظاهری است⁽⁷⁾ جهل به تکلیف شارع است؛ که واقعاً اعلام شده، ولی بنا به دلایلی به مکلف واصل نشده و او نسبت به آن جاهل است. منشأ این جهل و شبهه مکلف ممکن است ناشی از فقدان یا اجمال نص و یا تعارض دو نص باشد؛ در حالی که اصل اباحه که برای شناختن حکم واقعی قضیه است⁽⁸⁾ مبتنی بر این فرض است که در قوانین اسلام هم موارد سکوت وجود دارد که اصلاً به بشر ابلاغ نشده و از روز اول حجت الهی آنها را بیان نکرده است (این فرض و بررسی آن در بخش مستندات اصول مذکور آمده است) با این فرض به نظر می رسد که موضوع اصل اباحه هم که از جمله دلایل آن «حدیث حَجْب» و بنا به تعبیری «قاعده قبح عقاب بلا بیان» است اعم است از وجوب یا حرمت. یکی از حقوقدانان معاصر فرقهای زیر را در مورد اصل برائت با اصل اباحه ذکر کرده است:⁽⁹⁾
1 اباحه حکم واقعی است؛ ولی برائت به معنی عدم مسؤولیت در مقابل جهل به قانون در حقوق اسلام و یا جهل به مراد مقنن است.
2 مورد اباحه شبهه تحریمیه است، ولی مورد برائت اعم از شبهه تحریمیه و وجوبیه است.
3 قلمرو اصل برائت در محدوده بیان قانون است، ولی قلمرو اصل اباحه در محدوده سکوت قانون.
4 اباحه بحث حکمی و کلی است، ولی برائت گاهی بحث حکمی و کلی است و گاهی هم جزئی است.
5 برائت اصلیه یک بحث اثباتی است و به همین جهت طبعاً یک فرض قانونی است، ولی اباحه یک بحث ثبوتی است لذا نه فرض قانونی است و نه اماره و نه سایر ادله اثبات دعوا و… .
با توجه به آنچه که گفته شد می توان دریافت که علی رغم تفاوتهایی که میان قواعد و اصول فوق از جهات مذکور وجود دارد، ولی از نظر آثار شرعی یعنی عدم تنجز تکلیف و مشروعیت مجازات یکسان هستند.
نکته دیگر این است که با توجه به مجموعه این قواعد می توان دریافت که برای قانونی بودن جرم و مجازات اولاً لازم است حکمی «تشریع» شود (مفاد اصل اباحه و قاعده قبح عقاب بلا بیان)؛ ثانیاً این حکمِ وضع شده پس از استنباط به مکلف ابلاغ و واصل گردد (مفاد اصل برائت).
نکته آخر آنکه هم ادله شرعی و هم عقل این اصول را تأیید می کند؛ پس قواعد مورد گفتگو هم عقلی هستند و هم شرعی.
توضیح قواعد مذکور به شرح ذیل است: الف) اصل اباحه:
اباحه از ریشه بَوْح و بُووح، به معنی اجازه دادن است و مباح هم که از اباحه مشتق شده در معانی اظهار، اعلان و اطلاق استعمال شده است.⁽¹⁰⁾
وقتی می گوییم اصل اولی در اشیا و افعال اباحه است یعنی اصل نخستین در همه کارها و اشیا قبل از آنکه قانونی درباره آن وضع شود و حکم وجوب یا حرمت را برای آن مشخص کند، اباحه است؛ یعنی بر ترک یا انجام دادن آن کیفر یا پاداشی نیست؛ بنابر این نمی توان عملی را حرام یا جرم خواند، مگر آنکه دلیلی از طرف شارع بر آن وارد شده باشد.
استاد دکتر سید مصطفی محقق داماد در این زمینه می نویسد:
«اصل حظر به معنای منع، متضاد اباحه است و به این معنی است که تا دلیل شرعی بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد باید از آن اجتناب نمود؛ بنابر این اصل اباحه هم که مقابل آن است، عبارت است از اینکه تا دلیلی بر حرمت ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، می توان آن را انجام داد.»⁽¹¹⁾
در مورد اینکه آیا اصل در اشیاء و افعال «اباحه» است یا «حظر»، میان فقهای مذاهب مختلف اسلامی اختلاف نظر وجود دارد:
فقهای مذهب شافعی معتقدند تا زمانی که دلیل بر حرمت چیزی وارد نشده است اصل، اباحه است.⁽¹²⁾
بیشتر فقهای مذهب حنفی نیز این قاعده را پذیرفته اند و بعضی دیگر از اینها می گویند اباحه مستلزم مباح کننده است و مباح کننده خداوند متعال است که در خطاب خود، مکلف را بین فعل و ترک مخیر سازد، پس وقتی که خطابی نباشد تخییر و اباحه ای نخواهد بود؛ پس افعال نزد این گروه نه ممنوع هستند و نه مباح و حرجی در فعل و ترک آنها نیست.⁽¹³⁾
به نظر می رسد که این عده نیز با مفهوم عام اباحه موافق هستند، هر چند که اباحه را به معنای اول آن گرفته اند.
اهل ظاهر و گروهی از اصحاب قیاس و رأی (پیروان ابو حنیفه و شاگردان او) هم معتقدند که اصل در امور نه حظر است و نه اباحه، و حظر موقوف به بیان شارع است.⁽¹⁴⁾
نتیجه این قول هم نفی حرج از فعل یا ترک آن امور است.
پیروان مالک و شاگردان او هم می گویند اصل در امور حظر و منع است. به این دلیل که تمام اشیاء ملک خداوند عزّوجل است و تصرف در ملک او بدون اذن، جایز نیست.⁽¹⁵⁾
به نظر می رسد که نظریه اصحاب حظر باطل است؛ چرا که نه دلیلی بر اثبات اصالة الحظر وجود دارد و نه ضرورت عقلی آن را تأیید می کند. به این معنی که از نظر عقلی معنی حظر، ترجیح ترک یک امر بر فعل آن است به دلیل اینکه انجام آن متضمن ضرر است؛ بنابر این وقتی که دلیلی وارد نشده و عقل آن را اقتضا نمی کند چگونه می توان فهمید که ترک آن بر انجام دادنش ترجیح دارد. و اینکه اصحاب حظر می گویند تصرف در ملک غیر بدون اذن او حرام است، درست نیست؛ چرا که اگر از طرف شارع تحریم و نهی نشده باشد، قبح آن مسلم نیست؛ مضافاً اینکه تصرف در ملک غیر زمانی قبیح است که متضمن ضرر برای او باشد.
مشهور نزد فقهای امامیه این است که عقل و شرع هر دو، بر اصل اباحه دلالت می کنند.⁽¹⁶⁾ ب) اصل برائت
اصل برائت به این معنی است که چنانچه حکم و تکلیفی اعم از وجوب یا حرمت به مکلف نرسیده باشد و مکلف به واسطه عدمِ وصولِ این تکلیف مرتکب حرام و یا ترک واجب شود، از مسئولیت کیفری مبرا خواهد بود.
دلالت اصل برائت بر قانونی بودن جرم و مجازات بدین نحو است که عدم وصول و اعلام تکلیف به مکلف با عدم تنجز تکلیف مساوی است و عدم تنجز تکلیف نیز با عدم مشروعیت مجازات برابر است؛ و این همان مفهوم قانونی بودن جرم و مجازات است.
نکته دیگر آنکه صرف وجود حکم واقعی و یا حجت عقلی بر درک تکالیف، به تنهایی برای تنجز تکلیف و مشروعیت مجازات کافی نیست؛ چرا که در غیر این صورت، اولاً نیازی به بعثت انبیا نبود؛ ثانیاً حسن و قبح عقلی چیزی غیر از حرمت و وجوب شرعی است. ج) قاعده قبح عقاب بلا بیان
برای استدلال به این قاعده در اصل برائت دانستن چند نکته ضروری است:
1. همواره رتبه برائت عقلی از برائت شرعی متأخر است؛ به این معنا که زمانی می توان به قاعده فوق تمسک جست که دلایل شرعی برای اثبات برائت کارآیی نداشته باشد.
2. دخالت عقل در شرع تنها مربوط به مرحله امتثال است، اما در مرحله تشریع و قانونگذاری شارع است که طبق صلاحدید خود می تواند قانون وضع کند.
3. اثبات برائت عقلی با قاعده مورد بحث، هنگامی صحیح است که کلمه «بیان» در قاعده به معنای وصول تکلیف به مکلف باشد نه صرف اعلام آن.⁽¹⁷⁾
چنانچه کلمه «بیان» مذکور در قاعده را به معنای عام (اعم از اعلام تکلیف از طرف شارع و وصول تکلیف به مکلف) در نظر بگیریم، معنای قاعده و دلالت آن هم عام بوده و شامل هر دو اصل برائت و اباحه می شود.
نکته دیگر این است که قاعده مذکور با قاعده عقلی «لزوم دفع ضرر متحمل» ظاهراً تعارض دارد. بدین بیان که مطابق قاعده اخیر در هر موردی که احتمال ضرر وجود دارد، بر انسان لازم است که آن ضرر و خطر احتمالی را از خود دور کند؛ لذا در مورد شک در تکلیف و احتمال وجودِ عقاب در صورت مخالفت با تکلیفِ مجهول هم، طبق قاعده مزبور باید به تکلیف عمل نمود؛ بنابر این جایی برای برائت نیست.
با توجه به مراتب فوق باید دید که کدامیک از این قواعد بر دیگری تقدم و ترجیح دارد: اصولیان در رفع تعارض این دو قاعده می گویند:⁽¹⁸⁾
اولاً: مراد از کلمه «ضرر» در قاعده لزوم دفع ضرر محتمل، «خسارات و ضررهای دنیوی» است نه عقاب اخروی؛ بنابر این ربطی به قاعده قبح عقاب بلا بیان ندارد.
ثانیا: بر فرض که مراد از ضرر همان نوع اخروی باشد، راه حل تعارض این دو قاعده این است که با «ورود» قاعده قبح عقاب بلا بیان، موضوع قاعده لزوم دفع ضرر محتمل منتفی می گردد؛ به عبارت دیگر با وجود قاعده اول، دیگر جایی برای احتمال ضرر وجود ندارد؛ چرا که عقلاً قبیح است شارع نسبت به تکلیف مجهول خود، عقاب و مؤاخذه ای قرار داده باشد. در این صورت قاعده دوم جاری نخواهد بود.
به عنوان نتیجه نهایی می توان گفت که طبق قاعده مذکور، مکلف در مورد شبهه های حکمی (احکام مجهول شارع) مسؤولیتی نداشته، مواخذه نمی شود؛ اما در شبهه های موضوعی که حکم شارع روشن است و موضوع خارجی مشتبه گردیده است، این قاعده کارآیی ندارد. گفتار دوم: دلایل و مستندات قواعد فوق 1 آیات قرآنی:
1/1 آیه ایتاء: «لینفق ذوسعة من سعتهِ و منْ قدّر علیه رزقه فلینفق مما آتاه اللّه لا یکلف اللّه نفساً الا ما آتاها»⁽¹⁹⁾
در مورد مفاد آیه شریفه چهار احتمال وجود دارد که طبق برخی از آنها می توان برای اثبات اصل برائت به آیه شریفه فوق تمسک جست و مطابق بعضی احتمالات آیه ربطی به برائت ندارد.
احتمال نخست: «ماء موصوله» کنایه از تکلیف و کلمه «آتاها» به معنای اعلام و ایصال باشد؛ در این صورت معنای آیه این است: خداوند بندگانش را تکلیف نمی کند مگر به تکالیفی که اعلان نموده و بیان داشته است.
احتمال دوم: «ماء موصوله» به معنای مال و «آتاها» به معنای اعطاست؛ طبق این احتمال آیه مربوط به انفاق اموال به مقدار میسور است.
احتمال سوم: «ماء موصوله» به معنای انجام دادن یا ترک شی ء باشد به قرینه لا یکلف اللّه که تکلیف در واقع به فعل یا ترک اختیاری تعلق می گیرد و کلمه «آتاها» کنایه است از اینکه خداوند جز بر افعال یا ترک فعلهای مقدور، تکلیف نمی فرماید.
احتمال چهارم: «ماء موصوله» به معنای اعم (هم به معنای مال و هم به معنای تکلیف) و کلمه «آتاها» نیز به معنای اعم (هم اعطا و هم اعلام و ابلاغ) باشد. اشکال این احتمال آن است که مستلزم استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد می باشد؛ بنابراین باطل است.
علی رغم وجود این احتمالات مختلف می توان گفت که استدلال به آیه در اثبات برائت بنا به دلایل زیر صحیح است:
اولاً: مفاد آیه عمومیت داشته و منحصر به انفاق اموال نیست؛ به دلیل الف) بیان شدن جمله عام «لا یکلف اللّه نفسا الا ما آتاها» پس از مورد خاص؛ ب) در جمله عام، گرچه مسأله عدم مشروعیت تکلیف و مجازات نسبت به مکلف غیر قادر مطرح است، ولی به دلیل اینکه یکی از مصادیق عدم قدرت مکلف جهل او نسبت به تکلیف می باشد، استناد به آیه در اثبات برائت صحیح است.
ثانیاً: کلمه «ایتا» که مساوی با «اعطا» ست در آیه نشان دهنده این است که عطا کردن هر چیزی به حسب خود سنجیده می شود؛ بنابراین «ایتاء» تکلیف هم به معنای اعلام کردن وصول آن به مکلف است.
ثالثاً: این اشکال که لفظ در بیش از یک معنا استعمال شده است، وارد نیست؛ زیرا معنای «ایتا» همان «اعطا» ست و گوناگونی و اختلاف مربوط به شی ء مورد اعطاست نه خود اعطا؛ پس کلمه «ایتا» در یک معنا استعمال شده است.
نتیجه استدلال این است که: آیه شریفه در این معنا ظهور دارد که تکلیف قطعی خداوند تنها در صورتی است که آن تکلیف به اطلاع مکلف رسیده باشد، لذا مکلف نسبت به تکالیف مجهول هیچ گونه تعهدی برای عمل ندارد و عهده و ذمه وی بری است.
ذکر این نکته هم لازم است که بعضی از حقوقدانان استناد به آیه فوق را در بیان عنصر قانونی جرم با این استدلال که «ظاهر آیه عدم تکلیف به غیر مقدور است نه عدم تکلیف بدون بیان» صحیح نمی دانند؛⁽²⁰⁾ ولی همان طور که گفته شد چون تکلیف بدون بیان هم از مصادیق تکلیف به غیر مقدور است پس استدلال به آیه، در مسأله مورد گفتگوی ما صحیح است.
2/1 آیه: لا یکلف اللّه نفساً الا وسعها (بقره / 682) خداوند هیچ انسانی را مگر به اندازه توانش تکلیف نمی کند.
به موجب این آیه چون تکلیف به آنچه که حکم آن به مکلف نرسیده از مصادیق تکلیف ما لا یطاق بوده و تکلیف ما لا یطاق هم محال است؛ لازمه تکلیف بیان احکام است.
3/1 آیه «ما کنّا معذّبین حتی نبعث رسولا» (اسراء / 15) ما عذاب نداده ایم (هیچ قوم و گروهی را) مگر بعد از برانگیختن رسولان.
استدلال به این آیه شریفه در اثبات اصل برائت و عنصر قانونی جرم و مجازات به گونه ای خالی از ایراد، بدین ترتیب است که:
عرفاً از آیه شریفه فهمیده می شود که عذاب خداوند متوقف بر بعثت رسولانی است که مبلّغ احکام او باشند. و بعثت رسول در فرستادن عذاب و مجازات، موضوعیتی ندارد، بلکه رسول وسیله و طریق ایصال و ابلاغ تکالیف بر بندگان و اتمام حجت بر آنان است؛ بنابراین مراد از انتخاب و فرستادن رسول هم، فرستادن «خود» رسول نیست بلکه مراد، ابلاغ احکام است. پس اگر فرض شود خداوند رسولی را بفرستد، لیکن رسول او در زمان خاصی بنا به مصلحتی یا دلیل دیگری احکام خدا را به مردم اعلام نکند، نمی توان گفت که چون خداوند رسولی فرستاده، مردم را عذاب می کند. همچنین اگر رسول خدا بعضی از احکام او را به مردم برساند، مجازات کردن مردم نسبت به احکامی که اعلام نشده است نیز بر خلاف مفاد آیه مذکور است و نیز اگر رسولی جمیع احکام الهی را در زمان خودش به مردم اعلام بکند، لیکن به مردم عصرهای بعدی واصل نشود عذاب آنان با آیه ناسازگار است. پس آنچه موجب استحقاق عذاب و مجازات است، ابلاغ و ایصال احکام به مکلفین است کما اینکه تقارن کلمه «بعث» با «رسول» نیز کنایه از ایصال احکام است.⁽²¹⁾
با توجه به آنچه که گفته شد وجه قوی بودن استدلال به این آیه در میان سایر ادله روشن است و ایرادات مطرح شده قابل پاسخگویی است؛ مخصوصاً این ایراد که آیه در مقام نفی عذاب فعلی است و نه استحقاق عذاب، چرا که این امر تأثیری در رفع عقاب و مؤاخذه در صورت عدم وصول حکم به مکلف که همان برائت است ندارد.⁽²²⁾
نکته دیگر در خصوص آیه آن است که آیه در مقام امضای قاعده قبح عقاب بلا بیان نیست، بلکه کاشف از مقتضای عنایت و رحمت خداوندی است و آن مقید نمودن عذاب به بعثت رسول و انذار اوست؛ بنابر این جمله «ما کنّا معذبین» واقع نشدن آن است به جایز نبودن آن.⁽²³⁾
4/1 آیه: و لا تقولوا لما تَصفُ اَلْسنَتُکُم الکذب هذا حلال وَ هذا حرام لتَفْتَرُوا علی اللّه الکذب اَنّ الذین یَفترونَ علی اللّه الکذب لا یفلحون. (نحل / 116)
مراد آیه فوق نهی از بدعت در دین است؛ یعنی چیزی از حلال و حرام داخل دین مکنید و چیزی که از دین نباشد و به وسیله وحی نرسیده باشد در میان جامعه باب مکنید، چه این افترا به خداست هر چند که باب کننده اش آن را به خدا نسبت ندهد.⁽²⁴⁾
البته آیات دیگری هم بر عنصر قانونی بودن جرم و مجازات و اصل برائت وجود دارد که برای پیشگیری از اطاله کلام به همین مقدار اکتفا می شود. 2 اخبار و احادیث:
1/2 حدیث رفع که اهل سنت و امامیه آن را از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل کرده اند:
«رفع عن امتی تسعة: الخطا و النسیان… و ما لایعلمون و ما لا یطیقون و…»⁽²⁵⁾ از امت من نه چیز برداشته شده است: خطا، فراموشکاری… و آنچه که نمی دانند و آنچه که از طاقت آنان خارج است… .
بیان استدلال به این حدیث مبتنی بر چند مقدمه است که بعد از ذکر آنها، نتیجه استدلال را نیز نقل می کنیم:
1 معنای ظاهری حدیث یعنی منتفی بودن و رفع امور مذکور در حدیث نمی تواند مراد باشد؛ چرا که این حالتهای واقعی در خارج برای مکلف وجود داشته و قابل رفع نیست؛ لذا برای توجیه حدیث باید کلمه ای را در تقدیر گرفت تا معنای حقیقی «رفع» روشن شود.
2 در مورد کلمه محذوف و مقدّر در حدیث اختلاف نظر وجود دارد: به نظر مرحوم شیخ انصاری⁽²⁶⁾ کلمه «مؤاخذه» و بنا به عقیده مرحوم آخوند خراسانی کلمه «آثار الشرعیة» در تقدیر است⁽²⁷⁾
3 کلمه «ما» در «ما لا یعلمون» می تواند دارای سه معنا باشد: الف) فعل مکلف ب) حکم شرعی ج) اعم از هر دو.
به عقیده شیخ انصاری با توجه به رعایت وحدت سیاق در سایر فقرات حدیث، معنای اول صحیح است و لذا با توجه به همین نکته کلمه محذوف «مؤاخذه» می باشد؛ زیرا مؤاخذه بر حکم به خلاف مواخذه بر فعل معنای معقولی ندارد؛ ولی از نظر آخوند خراسانی نیازی به رعایت وحدت سیاق در سایر فقرات حدیث نیست، بلکه موضوع با توجه به متعلق خود معنا پیدا می کند لذا معنای سوم صحیح است (اعم از فعل و حکم شرعی) بر این اساس کلمه مقدر هم آثار الشرعیه به معنای عام می باشد.⁽²⁸⁾
4 علمای اصول اتفاق نظر دارند آثاری که شرعاً بر خود حالات مذکور در حدیث مترتب است، برداشته نمی شود؛ به عبارت بهتر، آن دسته از آثار و احکام شرعی که موضوعشان خطا و نسیان و… است رفع آنها به دست شارع معقول نیست؛ مانند اثر و حکمی که بر قتل خطایی و یا اکراهی مترتب است⁽²⁹⁾
با توجه به مقدمات مذکور می توان گفت که طبق حدیث رفع، در صورت جهل مکلف به حکم یا موضوع شرعی اعم از وجوب و حرمت، عهده و ذمه وی از چنین تکلیفی بری خواهد بود.
2/2 حدیث سعه: «الناس فی سعة ما لا یعلمون»⁽³⁰⁾
این حدیث دو گونه خوانده شده است: الف) با تنوین کلمه «سعه» و «ما» مصدری که در این صورت معنای حدیث این است که مردم تا زمانیکه جاهل هستند، مؤاخذه نمی شوند. ب) با اضافه شدن کلمه سعه به «ما» و موصوله بودن کلمه «ما» که با این بیان معنای آن این است که: مردم در مورد مسأله ای (حکمی) که نسبت به آن جاهل هستند مؤاخذه نمی شوند.
دلالت این حدیث بر برائت و عدم لزوم احتیاط بسیار واضح است؛ چرا که اگر هنگام جهل به واقع احتیاط لازم بود در آن صورت مردم در سعه و گشایش نبودند، بلکه باید احتیاط را رعایت می کردند و این امر بدون اشکال موجب ضیق است نه سعه و گشایش.⁽³¹⁾
البته از این دو تعبیر، صورت دوم بهتر مطلب را به اثبات می رساند؛ چه، مورد اول بیشتر به مجزی نبودن عمل مکلف در زمان جهل نسبت به زمان علم و انکشاف واقع اشاره دارد، چون حدیث طبق این معنا، دارای نوعی مفهوم غایت است.
3/2 حدیث اطلاق: «کلّ شی ء مطلق حتی یرد فیه نهی»⁽³²⁾
طبق این حدیث از امام صادق علیه السلام هر چیز در حالت اطلاق و رهایی بسر می برد، مگر اینکه در باره آن نهی و تکلیفی وارد شود.
استدلال به این حدیث مستلزم دانستن دو نکته زیر است:
1 منظور از «ورود نهی» در حدیث می تواند دو گونه باشد:
الف) ممکن است منحصراً به معنای اعلام تکلیف شرعی باشد؛
ب) منظور از ورود نهی ممکن است وصول آن به مکلف باشد؛
چنانچه حدیث را به صورت اول معنا کنیم به نظر می رسد دلالتش بر اصل اباحه که بیانگر یک حکم واقعی است بیشتر است تا برائت، و در فرض دوم دلالت حدیث بر اصل برائت در شبهه های تحریمیه مسلّم است.
2 نکته دوم این است که با توجه به کلمه «نهی» در حدیث، تنها در شبهه های تحریمیه می توان به آن استناد کرد.
4/2 حدیث حلّ: «کُلَّ شی ء لک حلال حتی تعلم انّه حرام»⁽³³⁾
این حدیث دو فقره دارد: فقره اوّل: کل شی ء لک حلال، در این بخش امام علیه السلام فرموده اند تمام اشیاء عالم حلال و مباح هستند نه مکلفین در انجام آنها ملزم هستند تا ترک در حقشان حرام باشد و نه مجبور به ترک آنها هستند تا فعل حرام محسوب گردد، بلکه طبع تمام اشیاء و افعال حلیت و اباحه است.
فقره دوم: حتی تعلم انه حرام… به موجب این بخش از حدیث، حکم اباحه تا وقتی است که به حرمت چیزی علم پیدا نشود و پس از علم به آن، باید به مقتضای علم رفتار شود.⁽³⁴⁾
5/2 حدیث حجب: «ما حجب اللّه علمه عن العباد فهو موضوعٌ عنهم»⁽³⁵⁾
این حدیث ظاهراً ناظر به آن دسته از احکام واقعی است که اصلاً به بشر ابلاغ نشده و از روز اول حجت الهی آنها را بیان ننموده است، بنابر این دلالتش بر اصل اباحه و قبح عقاب بلا بیان صریح است.
البته این نحوه استدلال به این حدیث متفرع بر دانستن این نکته است که آیا در حقوق اسلام می توان مواردی را تصور کرد که قانون و حکمی در مورد آنها وضع نشده باشد؟
در این مورد عده ای از فقها معتقدند که در قانون اسلام ابدا موارد سکوت وجود ندارد و شارع در هر مورد قانون وضع کرده ولی به علل تاریخی قسمتی از این قوانین از دسترس مردم دور مانده است.⁽³⁶⁾
ولی این نظریه به دلایل زیر خطاست:⁽³⁷⁾
الف) پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: «ما احلَّ اللّه فهو حلال و ما حرّم فهو حرام و ما سکت عنه فهو عفوٌ فاقبلوا من اللّه لم یکن لینسی شیئاً»⁽³⁸⁾
ب) حدیث حجة الوداع که همه فرق مسلمین آن را پذیرفته اند: «افی کل عام؟ فقال صلی الله علیه و آله لو قلتُ نعم لوجب، ذَرونی ما ترکتم فانّما هلک من کان قبلکم بکثرة مسائلهم و اختلافهم علی انبیائهم»
در آخرین حجی که پیامبر صلی الله علیه و آله آن را به جا می آورد و به مردم توصیه می نمود یکی پرسید: آیا در هر سال حج واجب است جواب داد: هر گاه بگویم آری واجب خواهد شد. راجع به مسائلی که تکلیفی معین نکردم مپرسید که موجب هلاکت است و از این رهگذر بسیاری از اقوام پیشین به هلاکت افتاده اند.
از این دو نص به خوبی می توان دریافت که در سیستم حقوق اسلامی هم، موارد سکوت قانون وجود داشته است؛ نتیجه آنکه زمینه افعال مردم و قوانین مانند نقوشی هستند که بر صحیفه اباحه رسم می شوند آنچه که از این صحیفه سفید است زمینه اباحه است و این از بدیهیات عقول است این را اباحه اصلیه می نامند.⁽³⁹⁾
با توجه به آنچه که تاکنون گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت: در حقوق موضوعه قانونی بودن جرم و مجازات ایجاب می کند که اولاً: قانونی در خصوص جرایم و مجازاتها وضع شود (مرحله تصویب قوانین) ثانیاً: این قانون مورد تایید واقع شود (مرحله امضای قوانین) ثالثاً: این قانون پس از تایید و توشیح به مردم اعلام شود (مرحله انتشار قوانین).
در حقوق اسلام هم اصل قانونی بودن و به عبارت دیگر شرط وجود و تنجز تکلیف مستلزم آن است که اولاً: حکمی باید «تشریع» شود و تا حکمی از سوی خداوند وضع نشده است اصل بر اباحه است؛ به عبارت دیگر اصل اباحه ناظر به مرحله تشریع قوانین و احکام است. ثانیاً: حکم وضع شده پس از «استنباط» وجوب یا حرمت آن به مکلف «اعلام و ابلاغ» گردد. در غیر این صورت اصل بر برائت است و عقاب بلابیان هم قبیح است؛ به بیان دیگر اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلابیان (به یک تعبیر) ناظر به مرحله «اعلام و ابلاغ احکام» است.⁽⁴⁰⁾
بنابراین با عنایت به دلالت و مستندات مجموع اصول و قواعد پیش گفته که متضمن مراحل مختلف حکم شرعی است می توان گفت اولاً: سخن کسانی که منکر این اصل در حقوق اسلام هستند، ادعای باطلی است ثانیاً: بعید نیست حقوق موضوعه نیز در توجه به این مراحل مختلف قانونگذاری، از حقوق اسلام متأثر شده باشد.
در پایان این گفتار ذکر این نکته درخور توجه است که اصل قانونی بودن جرم و مجازات در اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب 14 محرم 1411 ه. ق. (مطابق با 5 اوت 1990 میلادی) اجلاس وزرای خارجه سازمان کنفرانس اسلامی در قاهره به شرح زیر پیش بینی شده است:
«هیچ جرمی یا مجازاتی نیست مگر به موجب احکام شریعت»⁽⁴¹⁾ بخش دوم: قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین:
یکی از لوازم و نتایج منطقی اصل قانونی بودن، قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین» است. به طوری که نفی آن ملازمه با نفی اصل قانونی بودن داشته و نوعی نقض غرض خواهد بود. گفتار اوّل: قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین در حقوق موضوعه ایران:
برای روشن شدن جایگاه و قلمرو این قاعده در حقوق موضوعه مخصوصاً حقوق ایران این موضوع را در چند مقوله زیر مورد بحث قرار می دهیم: 1 معنای قاعده 2 مبنای حقوقی و اعتبار قاعده 3 قلمرو قاعده و استثنائات آن. 1 معنای قاعده:
مراد از این قاعده آن است که قانون لاحق نسبت به آنچه که قبل از وضع و انتشار آن جریان داشته هیچ تأثیری نداشته، تنها نسبت به وقایع و اعمال بعد از وضع و انتشار آن حاکم است. 2 مبنا و اعتبار قاعده:
پیروان مکتب اصالت فرد که هدف از تشکیل اجتماع و قواعد حقوقی را حفظ آزادیهای انسان و حقوق طبیعی او می دانند، معتقدند که قانون حاکمیت خود را مرهون اراده عمومی است و همه باید آن را محترم شمارند و این امر وقتی تحقق می یابد که قانون به طور صریح یا ضمنی مورد قبول همگان قرار گرفته و دست کم به اطلاع آنان رسیده باشد. نتیجه منطقی وابسته بودن اعتبار قانون به آگاهی اشخاص ممنوع بودن حکومت آن برگذشته است. به همین جهت قاعده «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یکی از اصول اساسی حکومت و ضامن حفظ آزادیهای فردی در برابر تجاوز قانون است. بر عکس پیروان مکتب حقوق اجتماعی که جامعه را اصیل و حق را امتیاز اجتماعی می پندارند برای فرد در برابر اجتماع حقی نمی شناسند و به همین جهت اهمیتی را که پیروان اصالت فرد به قاعده مذکور می دهند، انکار کرده و می گویند:
اعتبار همه قواعد محدود به مصلحت اجتماعی است و در جایی که نفع عموم امری را ایجاب کند، هیچ قاعده ای نمی تواند مانع از تحقق آن شود.⁽⁴²⁾
مهمترین ثمره و فایده این بحث آن است که در صورتی که قاعده بی اثر بودن قانون در گذشته در شمار قواعد حقوق طبیعی درآید و به عنوان ضامن آزادیهای فردی محترم شمرده شود، طبیعی است که قانونگذار نیز حق تجاوز به آن را ندارد؛ ولی هر گاه مبنای آن حفظ مصالح عمومی باشد، چون این مصلحت امری نسبی است و گاه منافع اجتماعی ایجاب می کند که قاعده نو در گذشته نیز اثر کند، قانونگذار آزاد است تا مصالح گوناگون را ارزیابی کند و متناسب با مورد تصمیم بگیرد.⁽⁴³⁾
دقت و تأمل در قوانین موضوعه ایران نشان می دهد که قانونگذار ایران هر دو مبنا را در نظر داشته است؛ بدین معنا که در این مورد قایل به تفضیل شده و عطف بماسبق نشدن را در قلمرو قوانین جزایی، به عنوان یک اصل اساسی و ضامن آزادیهای فردی دانسته است؛ پیش بینی این امر در اصول مختلف قانون اساسی از جمله اصول 36 و 169⁽⁴⁴⁾ معنایی غیر از این ندارد؛ اما در قلمرو سایر قوانین و از جمله قوانین مدنی بیشتر، نظریه پیروان حقوق اجتماعی مورد توجه بوده است. با توجه به اینکه قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی» در قانون اساسی مقرر شده است، این قاعده نه تنها در برابر قوه قضائیه و مجریه اعتبار دارد بلکه بر خود قوه مقننه هم ایجاد الزام می کند و نتیجتا نمی تواند حداقل در قلمرو جرایم و مجازاتها قوانینی را وضع کرده و به گذشته عطف کند. 3 قلمرو قاعده و استثنائات آن:
تعیین حیطه و محدوده اعمال قاعده ایجاب می کند که قلمرو آن را در دو زمینه قوانین جزایی و قوانین مدنی مورد مطالعه قرار دهیم. 1 / 3 قلمرو قاعده در قوانین جزایی
بند اول: قوانین ماهوی و استثنائات قاعده عطف بماسبق نشدن
بطوری که از اصل 169 قانون اساسی و ماده 11 قانون مجازات اسلامی بر می آید قاعده عطف بماسبق نشدن مربوط به قوانین جزایی ماهوی است و اصل در این گونه قوانین آن است که به گذشته عطف نمی شوند مگر در موارد زیر:
1 قوانین تفسیری: در مواردی که قانونگذار در مقام رفع ابهام و اجمال از قانونی آن را تفسیر می کند چون در واقع قانون جدیدی محسوب نمی شود به گذشته معطوف می شود. آرای مختلف دیوان عالی کشور هم حاکی از عطف بماسبق شدن این نوع قوانین است.
2 تصریح مقنن: هر چند که این مورد هم توسط حقوقدانان به عنوان استثنا بر اصل عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی پذیرفته شده است ولی معلوم نیست که با مطلق بودن قاعده عطف بماسبق نشدن در قانون اساسی این تقیید چگونه قابل توجیه است؟
به نظر می رسد در مسائل جزایی حتی خود مقنن هم نمی تواند قانونی را وضع کرده و به گذشته عطف کند.
3 قوانین ملایمتر: برابر ماده یازده قانون مجازات اسلامی
«… هیچ فعل یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون متأخر مجازات نمود لیکن اگر بعد از وقوع جرمی، قانونی وضع شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مساعدتر به حال مرتکب باشد نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر خواهد بود و در صورتی که به موجب قانون سابق حکم قطعی لازم الاجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل خواهد شد:
1 اگر عملی که در گذشته جرم بوده و به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در این صورت حکم قطعی اجرا نخواهد شد و اگر در جریان اجرا باشد موقوف الاجرا خواهد ماند و در این دو مورد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجرا شده باشد هیچ گونه اثر کیفری بر آن مترتب نخواهد بود این مقررات در مورد قوانینی که برای مدت معین و موارد خاصی وضع شده است اعمال نمی گردد.
2 اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق تخفیف یابد، محکوم علیه می تواند تقاضای تخفیف مجازات تعیین شده را بنماید و در این صورت دادگاه صادر کننده و یا دادگاه جانشین با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلی را تخفیف خواهد داد.
3 اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق به اقدام تأمینی و تربیتی تبدیل گردد فقط همین اقدامات مورد حکم قرار خواهد گرفت.»
بدیهی است که این مورد هم با توجه به مبنای قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی در حقیقت استثنا تلقی نمی شود چون در این مورد نه فقط حقی از محکوم علیه ضایع نمی شود بلکه به نفع او هم می باشد.
البته احراز قوانین ملایمتر بسهولت امکان پذیر نیست؛ با وجود این در موارد زیر مسلم است که قانون جدید ملایمتر بوده و در نتیجه ببماسبق عطف می شود: الف) قوانین مربوط به ایجاد جرم و تغییر وصف آن:
این نوع قوانین که مربوط به
الف) قوانین مربوط به تعریف جرم و عناصر تشکیل دهنده آن و مسؤولیت مجرم می باشند در موارد زیر به گذشته سرایت داده می شوند:
1 قانونی که جرمی را حذف کند؛ (بند یک ماده یازده قانون مجازات اسلامی)
2 قانونی که کیفیّت مشدّده را زایل کند؛ برای مثال به موجب ماده 86 قانون تعزیرات، توهین به افراد عادی موجب مجازات تا 30 ضربه شلاق است از سوی دیگر در ماده 87 همین قانون به اعتبار شخصیت فرد مورد توهین کیفیّت مشدّده ای وضع شده، مجازات تا 74 ضربه شلاق تشدید می شود⁽⁴⁵⁾ بنابر این چنانچه قانونی این کیفیت مشدده را ملغی کند، به گذشته عطف می شود.
3 قانون جدیدی که عوامل توجیه کننده ایجاد می کند؛
4 قانونی که یک عامل عدم قابلیت اسناد جدید را بیان می کند؛
5 قوانینی که معاذیر معاف کننده را ایجاد می کنند؛ (عذرهای معاف کننده اوضاع و احوالی هستند که مقنن پیش بینی کرده و موجب معافیت از مجازات می شود)
6 قانونی که عذر تخفیف دهنده ایجاد می کند؛ (تفاوت عذر تخفیف دهنده با کیفیّت مخفّفه این است که کیفیّت مخفّفه در مورد کلیه جرایم تعزیری پیش بینی می شود، ولی عذر تخفیف دهنده را مقنن در مورد جرم خاصی پیش بینی می کند (مثل ماده 71 قانون تعزیرات)
7 قانونی که کیفیّت مخففه ای را پیش بینی می کند،
8 قانونی که عناصر تشکیل دهنده جرم را افزایش می دهد؛ مثلاً تحقق عنوان مجرمانه را به تکرار عنصر مادی می داند.
9 قانونی که وصف جرم را عوض می کند؛ مثلاً جرم را قابل گذشت اعلام می کند؛
مثال دیگر در این مورد ماده 296 قانون مجازات اسلامی است؛ به موجب این ماده:
«چنانچه کسی قصد تیر اندازی به کسی را داشته باشد و تیر او به انسان بی گناه دیگری اصابت کند، عمل او خطای محض است»
که قبل از تصویب ماده مذکور در سال 1370؛ رویه قضایی با استنباط از قوانین موجود این عمل را «قتل عمدی» می دانست. ب) قوانین مربوط به مجازات:
10 قانونی که مجازات جرم را در جهت ملایمتر کردن تغییر دهد، مثلاً مجازات را به اقدامات تأمینی تبدیل کند؛
11 قانونی که تعلیق اجرای مجازات جرمی را پیش بینی کند که قبلاً غیر قابل تعلیق بود؛ مثلاً به موجب قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام (1367) چنانچه مختلس وجه مورد اختلاس را قبل از صدور کیفر خواست بپردازد، مجازات حبس او معلق می شود⁽⁴⁶⁾ در حالی که قبلاً مجازات جرم اختلاس قابل تعلیق نبود. بنابر این هر چند اصولاً مجازات جرم اختلاس هنوز هم به موجب ماده 30 قانون مجازات اسلامی غیر قابل تعلیق است، ولی در این مورد این قانون خاص و ملایمتر است در نتیجه به گذشته هم عطف می شود.
12 قانونی که حداقل و حداکثر مجازات جرمی را تغییر می دهد؛ در این مورد رویه قضایی حداکثر مجازات را ملاک قرار می دهد. بنابر این چنانچه حداکثر مجازات جرمی کاهش پیدا کند نسبت به قانون قبلی اخف است. هر چند که حداقل آن هم افزایش یابد.
بند دوم: قوانین شکلی و استثنائات اصل عطف بماسبق شدن
در قوانین شکلی یعنی قواعد مربوط به آئین دادرسی کیفری که در زمینه کشف جرم، تحقیق و تعقیب آن و همین طور نحوه دادرسی و صلاحیت دادگاهها و اجرای حکم کیفری وضع می شود، اصل، عطف بماسبق شدن است و خلاف آن استثناست که موارد آن ذکر خواهد شد. در مورد دلیل این امر حقوقدانان می گویند:
قاعده معروف عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی به خوبی از منطوق و مفهوم اصل یکصد و شصت و نهم قانون اساسی و ماده 6 قانون مجازات عمومی و ماده قانون راجع به مجازات اسلامی و ماده 11 قانون مجازات اسلامی استنباط می شود؛ زیرا از یک طرف منطوق مواد یاد شده فقط اطلاق به قواعد حقوق جزای ماهوی داشته و ناظر به جرم و مجازاتند و از طرف دیگر در قلمرو آیین دادرسی کیفری فرض این است که قانون لاحق بهتر از قانون سابق راه تشخیص حقیقت و اجرای عدالت را نشان می دهد. و حقوق و آزادیهای متهم را به نحو اطمینان بخش تری تضمین می کند؛ بنابر این باید فوری به اجرا گذاشته شود که مألاً اثر قهقرایی می یابد.⁽⁴⁷⁾ استثنائات وارده بر قاعده عطف بماسبق شدن قوانین شکلی جدید:
1 قانون شکلی جدید نمی تواند حق مکتسبه حاصل از قانون شکلی سابق را از بین ببرد؛ مثلاً چنانچه به موجب قانون شکلی قبلی مهلت اعتراض به حکم ابلاغ شده به محکوم علیه ده روز باشد و در فاصله ابلاغ حکم و تسلیم اعتراض، قانونی وضع شود که مهلت اعتراض را به پنج روز کاهش دهد این قانون را نمی توان در مورد مذکور اجرا نمود؛
2 قانون شکلی شدیدتر به گذشته اثر نمی کند؛ مثلاً اگر قانون جدید طول مدت «قرار بازداشت موقت» را در جریان تحقیقات مقدماتی افزایش دهد در این صورت شامل متهمین پرونده های قبلی نمی شود؛
3 تحقیقاتی را که در زمان حکومت قانون سابق به طور صحیحی انجام یافته، حتی پس از تصویب قانون شکلی جدید و تغییر مقررات قبلی باید صحیح و معتبر دانست و این مورد هم نباید مشمول عطف ببماسبق شدن قوانین شکلی شود. مثلاً مطابق ماده 40 قانون آیین دادرسی کیفری، تحقیقات مقدماتی در جنحه و جنایت با بازپرس بود لکن در سال 1352 مقرر شد که تحقیقات مقدماتی جنایت با بازپرس باشد؛ بنابر این دادگاه نمی تواند تحقیقات مقدماتی جنحه را که قبلاً مطابق قانون قبلی توسط بازپرس انجام گرفته نادیده گرفته و بگوید که دادستان باید این امور را انجام بدهد. 2 / 3 قلمرو قاعده در قوانین مدنی
مواد 4 و 955 قانون مدنی حاکی از آن است که قانونگذار می تواند قوانین مدنی را به گذشته معطوف کند⁽⁴⁸⁾ و این امر به لحاظ آن است که در مورد عطف به گذشته این گونه قوانین از نظر قانون اساسی منعی وجود ندارد.
با وجود این، تغییر وضع گذشته باید جنبه استثنایی داشته باشد و دولت خود را در این راه آزاد نبیند. از آنجا که خوبی و بدی و زشتی و زیبایی نسبی است و هر امر زیانباری کم و بیش فایده ای دارد، حاکمیت قانون بر گذشته نیز فوایدی در بر دارد و برای استفاده از همین فایده قانونگذار می تواند هر جا مصلحت می بیند برای گذشته قانون وضع کند ولی این فواید در برابر زیانهای آن ناچیز است و قاعده این است که قانون بر آینده حکومت کند نه بر گذشته. این امر به اندازه ای حائز اهمیت است که متزلزل ساختن روابط سابق و از بین بردن حقوقی را که اشخاص به دست آورده اند، اخلاقاً هم قبیح و ناپسند است؛ بنابر این دولت عاقل نیز نباید از این نیروی معنوی غافل بماند؛ چرا که عدم توجه به این امر اجرای قانون را با مشکل مواجه ساخته و دولت را در تعقیب هدفهای خود با شکست مواجه می سازد.⁽⁴⁹⁾ 3/3 نکاتی چند در مورد تعیین زمان وقوع جرم و قانون حاکم
یکی از مسائل مهمی که در مورد قاعده عدم عطف قوانین بماسبق مطرح می شود مربوط به تشخیص زمان وقوع جرم است؛ در برخی موارد مثل جرم آنی⁽⁵⁰⁾، تعیین تاریخ وقوع جرم و قانون حاکم چندان مشکل نیست. بر عکس در موارد دیگر که ذکر آن ذیلاً می آید این امر به سهولت امکان پذیر نمی باشد: الف) جرم مستمر:
جرم مستمر که در مقابل جرم آنی مطرح است، جرمی است که عنصر مادی آن توأم با قصد مجرمانه مستمر برای مدتی دوام داشته باشد؛ مانند استعمال نشانها و درجه های نظامی و توقیف غیر قانونی اشخاص. در مورد قانون حاکم بر جرم مستمر با وجود اختلاف نظری که در میان حقوقدانان وجود دارد، می توان گفت چون در جرم مستمر اراده مجرمانه مرتکب همراه با فعل مادی هر آن تجدید می شود، کافی است که زمان حکومت قانون جدید نیز ادامه داشته باشد؛ پس در این حالت به دلیل اینکه ارکان متشکله جرم در زمان قانون جدید هم اتفاق افتاده تابع قانون جدید خواهد بود ولو اینکه قانون جدید شدیدتر باشد. ب) جرم اعتیادی:
جرمی است که عنصر مادی آن متعدد ولی از نوع واحد است به گونه ای که هیچ کدام از آن عناصر به تنهایی جرم محسوب نمی شوند؛ مانند قوادی، تشویق به فساد اخلاق و حرفه خود قرار دادن معامله اموال مسروقه.
در مورد این گونه جرایم استاد «دون دیو دو وابر» معتقد است که چون رکن اصلی جرم عادت مجرمانه است بنابراین برای حکومت قانون جدید لازم است که این رکن عادت مجرمانه در زمان قانون لاحق نیز تحقق پیدا کند و در غیر این صورت تابع قانون جدید نخواهد بود.⁽⁵¹⁾ ج) جرم مرکب:
به جرمی گفته می شود که عنصر مادی آن مرکب از اعمالی است که به تنهایی قابل مجازات نیست ولی مجموعاً جرمی را به وجود می آورند؛ مثل کلاهبرداری که مشتمل بر سه نوع عمل متفاوت توسل به وسایل متقلبانه، اغفال مجنی علیه و بردن مال غیر می باشد. بدیهی است که این گونه جرایم تابع قانون زمان حصول نتیجه مجرمانه خواهد بود.
خلاصه آنکه در مورد جرایم اعتیادی و مرکب تنها در صورتی می توان قایل به حکومت قانون جدید شد که عناصر تشکیل دهنده آنها در زمان حکومت قانون جدید اتفاق افتاده باشد در غیر این صورت تابع قانون جدید نخواهد بود. زیرا که ماده 11 قانون مجازات اسلامی قاعده عطف ببماسبق شدن قوانین را تنها در مورد قوانین ملایم و مساعد به حال متهم تجویز کرده است.
در پایان این قسمت ذکر این نکته خالی از فایده نیست که قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین در حقوق ایالات متحده آمریکا نیز پذیرفته شده و تحت عنوان ex post facta lawمطرح است. این قاعده در ماده 1 قانون اساسی ایالات متحده آمریکا آمده و کنگره و ایالات را از وضع قوانینی که عطف بماسبق می شوند منع کرده است⁽⁵²⁾ هر چند قانونگذار ملزم به رعایت این اصل می باشد ولی خود دادگاهها در عمل مقید به این اصل نیستند؛ چرا که پایبندی به آن را مانع از پیشرفت کامن لا می دانند؛ در نتیجه با توسل به مکانیسمهای دفاع اجتماعی و اصول مختلف از جمله اصل تین ایسی⁽⁵³⁾ (thin ice) آن را تعدیل می کنند. دعوای شاو Shaw(1962) که در آن دادستان هم را به اتهام «تبانی برای افساد اخلاقی عمومی» مورد تعقیب و کیفر خواست قرار داد و مجلس لردان صحت و اعتبار این کیفر خواست را علیرغم فقدان هر نوع سابقه قضایی روشن در مورد این اتهام مورد تایید قرار داد، مؤید این امر است.⁽⁵⁴⁾ گفتار دوّم: قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین در حقوق اسلام: 1 دلایل قاعده
با توجه به ادله شرعی و عقلی که در گفتار اول از بخش اول مقاله در خصوص منابع اصل قانونی بودن در حقوق اسلامی به آنها استناد کردیم مسلّم و ثابت شد که در حقوق اسلام نیز جرم و مجازات فرع بر «تشریع»⁽⁵⁵⁾، «استنباط»⁽⁵⁶⁾ و «ابلاغ»57 آن است.
همان دلایل بر قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی در اسلام نیز دلالت دارند. با وجود این، آیات و روایاتی نیز در خصوص این قاعده وجود دارد که ما برخی از آنها را در زیر می آوریم:
الف) لا تنکحوا ما نکح آبائکم من النساء الاّ ما قد سلف إنّهُ کانَ فاحشة و مقتاً و ساء سبیلا (النساء / 22) زنانی را که پدرانتان با آنها ازدواج کرده اند به ازدواج خود در نیاورید مگر آنچه بوده و این کار و طریق زشت است.
ب) حرمت علیکم اُمّهاتِکم… و ان تجمعوا بین الاختین الا ما قد سلف (النساء / 23) خداوند حرام کرد بر شما مادرانتان را… و جمع بین دو خواهر در ازدواج را مگر آنچه که گذشته است. یعنی خداوند به خاطر چنین اعمالی که قبل از اسلام مرتکب شده اید، شما را مجازات نمی کند.
ج) قل للذین کفروا اِن ینتهوا یغفر لهم ما قد سلف (انفال / 39) بگو ای پیامبر به کسانی که کافر شده اند اگر از جرایم گذشته دست بردارند، خداوند آنان را بخاطر جرایم گذشته می بخشد.
د) پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در خطبه حجة الوداع فرموده اند:
«الا و انَّ دم الجاهلیِة موضوع و اَوَّلَ دَمِ اَبْدءُ به دَمُ الحارث بن عبدالمطلب و انّ ربا الجاهلیة موضوع و اول رباً اَبدءُ به ربَا عمی العباس بن عبدالمطلب»⁽⁵⁷⁾
آگاه باشید خونها که در جاهلیت ریخته شده کیفرش برداشته شده و نخستین خونی که من بدان آغاز می کنم و از آن در می گذرم خون حارث بن عبدالمطلب عموی من است و ربای جاهلیت برداشته شده است و نخستین ربایی که من بدان آغاز می کنم و مؤاخذه آن را بر می دارم ربای عموی من عباس بن عبدالمطلب است.
آنچه که از این حدیث استفاده می شود این است که برداشته شدن کیفر در مورد خونهای ریخته شده و یا معاملات ربوی نه بخاطر مباح بودن آنها بوده است بلکه به دلیل عدم وصول و ابلاغ آن به مکلفین بوده است. 2 بررسی استثنائات قاعده:
در مورد این سؤال که آیا قاعده «عدم عطف قوانین جزایی بماسبق» در اسلام یک قاعده عام و بدون استثناست یا نه، میان مفسران و حقوقدانان اختلاف نظر پیش آمده است. بدین معنی که گروهی این قاعده را عام و بی استثنا می دانند ولی عده ای معتقدند که مواردی در حقوق اسلام وجود دارد که مجازاتهای آنها عطف بماسبق شده و در نتیجه قاعده مذکور تخصیص خورده است. از یک طرف اهمیت مسأله و از سوی دیگر تطبیقی بودن موضوع تحقیق اقتضا می کند که این موارد اختلافی را که عبارتند از: جریمه قذف، حکم لعان، حکم ظهار و مجازات محاربه جداگانه بررسی کنیم و اما قبل از پرداختن به آنها باید بگوییم که این اختلاف بیشتر ناشی از اختلاف در زمان و شأن نزول آیات است: بند اول: جریمه قذف
جرم قذف و مجازات آن در آیات چهار و پنج سوره نور به شرح ذیل مقرر گردیده است:
«والذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا باربعة شهدا فاجلدوهم ثمانین جلدة و لا تقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئک هم الفاسقون الا الذین تابوا من بعد ذلک و اصلحوا فان اللّه غفور رحیم»
در مورد شأن نزول این آیه میان مفسران و حقوقدانان اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. استاد عبدالقادر عوده معتقد است که این آیه دلالت بر جلد قاذف دارد و در مورد افترا و تهمت نسبت به عایشه نازل شده است و چون پیامبر کسانی را که قبل از نزول آن مرتکب قذف شده بودند، مطابق این آیه حد زده است بنابراین مجازات قذف را عطف بماسبق کرده است⁽⁵⁸⁾
ابن کثیر در تفسیر خود می گوید:
آنچه که در شأن عایشه و تبرئه او از تهمتی که به او زده بودند، نازل شده است آیات 11 22 سوره نور است؛ بنابراین پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله طبق این تفسیر کسانی را که ام المؤمنین را قذف کرده بودند مطابق با نصی که دلالت بر جلد قاذف دارد حد زده است⁽⁵⁹⁾ (و آیه جلد قاذف هم قبل از قضیه تهمت نسبت به عایشه نازل شده بود.)
استاد دکتر محمد سلیم العوا قول کسانی را که معتقدند آیه مربوط به جلد قاذف عطف ببماسبق شده است و هم ناشی از تتابع آیات در سوره نور که مبین حد زنا، حد قذف و احکام لعان و قضیه تهمت نسبت به عایشه و تبرئه اوست دانسته و می گوید:
آنچه که در کتب تفسیر نظیر تفسیر ابن کثیر (ص 17 30) و احکام قرآن الجصاص (ج 2، ص 306 308) و زاد المسیر ابن الجوزی (ج 6، ص 17 23) و همین طور در کتب صحیح اهل سنت مانند نیل الاوطار شوکانی (ج 6 ص 319) و سیرالنبلاء ذهبی (ص 47) آمده بیانگر این است که آیات 11 22 سوره نور در شأن عایشه نازل شده است و به این دلیل آیه مربوط به حد قذف از نظر نزول منفصل و جدا از آیاتی است که در مورد عایشه نازل شده است؛ بنابراین قاعده عامی که در قرآن کریم بیانگر عدم مجازات قبل از بیان و انذار است به عمومیت خود باقی است. لذا رسول اکرم صلی الله علیه و آله هم قذف کنندگان عایشه را مطابق نصی مجازات نمود که قبل از وقوع این فعل قرآن به آن تصریح و مجازات آن رابیان کرده بود و دلیل دیگری که نشان می دهد آیه حد قذف قبل از حدیث تهمت نازل شده آن است که این امر (افترا به عایشه) منشاء یک اغتشاش و بلوایی در مدینه شد که حتی یک ماه هم از آن گذشت در حالی که پیامبر صلی الله علیه و آله از این حادثه غمگین و ناراحت بود، پس معقول آن است که بگوییم خداوند آیات را برای تبرئه عایشه نازل کرده است و نه به خاطر حد قذف.⁽⁶⁰⁾.
گفتنی است که از حقوقدانان معاصر ما هم کسانی هستند که می گویند علاوه بر مجازات قذف، حکم لعان و ظهار و محاربه هم عطف بماسبق شده است.⁽⁶¹⁾.
مرحوم علامه طباطبایی هر دو طرف قضیه را مشکل دانسته و در نهایت قولی را که مؤید نزول آیه دالّ بر حد قذف بعد از حدیث افک است قوی می داند؛ با این استدلال که اگر مجازات حد قذف قبلاً نازل شده بود پیامبر صلی الله علیه و آله می بایستی حد را اجرا می کرد چرا که تأخیر در اجرای حد جایز نیست و این در حالی است که یک ماه از قضیه حدیث افک گذشته بود.⁽⁶²⁾
به نظر می رسد چنانچه هر دو قول را هم بپذیریم باز خللی بر عمومیت قاعده در حقوق اسلام وارد نمی شود؛ زیرا اگر بگوییم آیه حد قذف قبل از آیات 11 21 سوره نور نازل شده است اینجا پیامبر قذف کنندگان را مطابق نص قبلی مجازات کرده است و چنانچه معتقد باشیم که آیه حد قذف بعداً نازل شده است باز هم این مورد استثنا تلقی نمی شود چرا که اولاً قذف کنندگان در فعل و قصد مجرمانه خود استمرار داشته اند به طوری که تا مدت یکماه این عمل ادامه پیدا کرد؛ بنابراین این مورد از مصادیق جرم استمراری است و در جرم استمراری قانون لاحق حاکم است ثانیا قبل از اسلام مجازات یک توهین ساده (چه رسد به قذف که حد اعلای توهین است) بسیار شدیدتر از مجازاتی بود که اسلام مقرر فرمود چرا که مجازاتها قبل از اسلام اصولاً دسته جمعی و بسیار خشن بود و این اسلام بود که اصل شخصی بودن مجازاتها (و لا تزر وازرة وزر اخری) را مقرر داشت. بنابراین مجازات هم نسبت به مجازاتهای قبلی اخف است. بند دوم: حکم لعان⁽⁶³⁾
در مورد حکم لعان هم می توان گفت که هر چند این حکم به گذشته عطف شده است ولی از باب استثنا بر قاعده عام نیست، بلکه از جهت قانون اخف و مساعد به حال فرد است که حتی این مورد هم موضوعاً از قاعده عطف بماسبق نشدن خارج است؛ زیرا اصولاً و اساسا آنچه که از این قاعده مراد است، عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی ماهوی مشدّد است.
فقها و مفسران هم در مورد اخف بودن حکم لعان که به واسطه آن مرد حد قذف را از خود منتفی می کند نسبت به مجازات قذف (80 تازیانه) تقریباً اتفاق نظر دارند.⁽⁶⁴⁾ بند سوم: حکم ظهار
به عنوان مقدمه باید گفت ظهار آن است که مرد به همسرش بگوید: «انتِ علیّ کظهر اُمّی» (تو بر من مثل پشت مادرم هستی) به موجب این حکم مردم عرب جاهلیت زن را برای شوهرش که او را ظهار می کرد حرام مؤبد دانسته و برای شوهرش ابداً حق رجوع قائل نبودند و همین طور برای غیر شوهرش هم ازدواج با او حرام بود. لکن خداوند متعال این حکم ظهار را از میان برداشته و مقرر فرمود که اگر مرد کفاره ظهار خود را با یکی از امور زیر جبران نماید می تواند به زن خود رجوع کند: 1 آزادی بنده 2 روزه گرفتن دو ماه متوالی 3 اطعام شصت فقیر و اگر این کار را انجام نداد زن می تواند به قاضی مراجعه کند تا شوهرش را ملزم به دادن کفاره نماید و یا اینکه زن او را طلاق دهد⁽⁶⁵⁾ (سوره مجادله / 2 و 4) مقایسه این دو حکم در مورد ظهار نشان می دهد که حکم لاحق نسبت به سابق اخف است در نتیجه حکم این مورد هم مثل لعان است. بند چهارم: مجازات محاربه
محاربه از جمله جرایمی است که مجازات آن حد بوده و در آیات 33 و 34 سوره مائده به صراحت ذکر شده است⁽⁶⁶⁾
در مورد این آیه هم عده ای گفته اند که عطف بماسبق شده است به این دلیل که شأن نزول آیه شریفه حاکی از آن است که قومی از عکل و عرنیه پس از آنکه نزد پیامبر صلی الله علیه و آله اسلام آوردند در اثر بیماری و ناسازگاری با آب و هوای مدینه طبق توصیه پیامبر صلی الله علیه و آله به خارج از شهر انتقال یافتند تا با استفاده از هوای آزاد و بهره بری از شترانی که پیامبر در اختیارشان قرار داده بود، بهبود یابند اما آنان پس از بهبودی یاغی گشته و با کشتن چوپان و شتران و غارت اموال در بیابانها متواری گشتند پس از آن دستگیر و به نزد پیامبر آورده شدند که این آیه شریفه در موردشان نازل گردید.⁽⁶⁷⁾
هر چند در شان نزول این آیه تقریباً میان مفسران شیعه و اهل سنت اتفاق نظر وجود دارد لکن بر اساس آنچه که از کتب تفسیر اهل سنت استفاده می شود این آیه بعد از اعمال مجازات مرتکبین جرم نازل شده است و صرفاً برای تبیین مجازات مرتکبین محاربه است و خواسته است از مثله کردن و کندن چشم و گوش ولو از باب مماثلت هم باشد جلوگیری کند؛ چرا که طبق بعضی از روایات از جمله مطابق آنچه که در صحیح بخاری و مسند احمد و سنن ابی داود از ابن سیرین نقل شده است مثله کردن و کندن چشم و گوش و… قبل از نازل شدن این حدود اعمال می شد و مطابق آنچه که در صحیح مسلم و سنن نسایی و جامع ترمذی آمده است پیامبر صلی الله علیه و آله چشم این قوم را کندند به این دلیل که آنان چشم چوپان را کنده بودند.⁽⁶⁸⁾
به عبارت دیگر مجازات مقرر در آیات مذکور در مورد این قوم اعمال نشد بلکه این قوم بر اساس نصوص عامی مثل «جزاءُ سیئة سیئة مثلها» (نور / 40) و «انْ عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به» (النحل / 126) (بر اساس قصاص) مجازات شدند و بعد از اعمال مجازات بود که قرآن بترتیب مجازات مرتکبین اعمال مذکور را در آیات فوق مقرر داشت و این قول با توجه به منحصر گردانیدن مجازات محاربین در چهار مورد مذکور قوی به نظر می رسد از طرف دیگر چون قانون قصاص و آیه مربوط به آن قبل از آیه محاربه نازل شده؛ بنابراین از این جهت نیز ایرادی وارد نیست.
نتیجه بحث آنکه چون در حقوق اسلام ادله مربوط به عنصر قانونی بودن عام است خارج کردن این موارد از قلمرو شمول آن نیاز به دلیلی دارد که ظاهراً در این موارد منتفی است و به همین دلیل به نظر بهتر آن است که بگوئیم حتی این موارد مذکور هم جزء استثنای قاعده محسوب نمی شوند. پاسخ به شبهات:
قبل از پایان این بخش لازم است به دو سؤال مهم جواب دهیم:
سؤال نخست: آیا قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی در حقوق اسلام فقط در مورد کسانی مطرح است که قبل از نزول این قوانین می زیسته اند و مرتکب گناه شده اند یا اینکه افزون بر آنان در حال حاضر نیز چنین فرضی وجود دارد؟
سؤال دوم: آیا این قاعده در قلمرو مجازاتهای تعزیری نیز باید رعایت گردد؟
در پاسخ به سؤال نخست بعضی از حقوقدانان برآنند که این قاعده تنها نسبت به کسانی مصداق پیدا می کند که در صدر اسلام می زیسته اند و زمان پیش از بعثت پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله را نیز درک کرده اند و افرادی که پس از نزول این مقررات مرتکب جرمی بشوند مشمول این قاعده نمی شوند. ایشان اجرای قاعده مذکور را در حال حاضر فقط در قلمرو «قاعده جَبّ»⁽⁶⁹⁾ صادق می دانند؛ یعنی فقط در مورد کافری که اسلام می آورد، قوانین جزایی اسلام به ما قبل از اسلام او عطف نمی شود بلکه تنها شامل گناهانی می شود که بعد از اسلام مرتکب می شوند.⁽⁷⁰⁾
اما با فرض سه مرحله ای بودن حکم شرعی و با فرض اینکه تنجز و فعلیت و قطعیت حکم شرعی وقتی است که علاوه بر تشریع حکم و استنباط وجوب یا حرمت از آن، آن حکم به مکلفین هم ابلاغ شده باشد، می توان وجود این مورد را هم ممکن دانست. مخصوصاً با توجه به اینکه اعلان و ابلاغ و آشکار کردن کلیه دستورات اسلام و واجبات و محرمات اعم از کوچک و بزرگ طبق روایات صحیح⁽⁷¹⁾ از وظایف حاکم کشور اسلامی است؛ بنابراین حتی با فرض مسؤول بودن مکلفین در پیشگاه خداوند به خاطر تخلف از این احکام، چنانچه این احکام از طرف حکومت اسلامی اعلام نشده باشد در قبال حکومت مسؤولیتی نخواهند داشت.
در مورد اعمال قاعده نسبت به مجازاتهای تعزیری هم باید گفت تا آنجا که از کتب فقها و حقوقدانان بر می آید، اعمال این نوع مجازاتها را نیز نسبت به افعال و اعمالی که قبل از اعلام و وصول آن به وقوع می پیوندند جایز نمی دانند؛ برای مثال قاضی ابویعلی حنبلی در کتاب الاحکام السلطانیه خود می نویسد: موقع مقرر کردن مجازاتهای تعزیری بر حاکم واجب است که انذار را مقدم داشته و قبل از انذار و اعلام در مجازات تعجیل نکند⁽⁷²⁾ ماوردی نیز در کتاب الاحکام السلطانیه همین نظر را دارد.⁽⁷³⁾
در حقوق موضوعه ایران هم علاوه بر اصل 36 ق. اساسی که «قانونی بودن مجازات» را به طور مطلق به کار برده و در نتیجه شامل همه نوع مجازاتها می شود، می توان به رأی وحدت رویه شماره 11 20 / 3 / 1364 هیات عمومی دیوان عالی کشور که بیانگر عطف بماسبق نشدن مجازاتهای تعزیری است اشاره کرد.

منابع مقاله:

برچسب ها:عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی