جرم انگاري برخي از عنوانهاي حقوقي در ايران و تاثيرملاحظه هاي سياسي و اجتماعي بر آن

نوشته شده توسط در اکتبر 23, 2011 . نوشته شده در مقالات حقوق جزايي

فيروز محمودي  *

چكيده:يك رفتار همواره در حوزة يك نوع خاص كنترل اجتماعي باقي نمي‎ماند. برخي از عنوان‎هاي مدني مانند معاملة فضولي و غصب به حقوق كيفري نيز كشانده شدند تا شايد به پشتوانه ابزار مجازات كيفر در قالب يك نظام كنترلي شديدتر، كمتر روي دهند و نظم اجتماعي و روابط افراد كمتر مخدوش و نقض شود.

بررسي، نشان مي‎دهد كه هدف فوق، تنها مورد نظر قانونگذاران كيفري ايران نبوده است، در كنار هدف گفته شده در بالا، تواناتر كردن و تجهيز حكومت و قدرت سياسي به ابزار مجازات كيفر در اين گرايش دخالت داشته است.

از منظر  حقوقي، تمايزمهم و برجسته يك عنوان مدني مشابه با عنوان كيفري در سوء نيتي است كه قانون‌گذاربراي جرم به طور معمول در نظر مي‌گيرد در حالي كه در امور مدني و حقوقي سوء نيت، عنصر تاثير‌گذار به شمار نمي‌آيد.

 اگر بتوانيم يك ارزيابي دقيقي از تأثير اين دو نوع ضمانت اجرا داشته باشيم، مي‎توانيم نتيجه بگيريم كه در برخي موارد امكان جرم‎زدايي از اين عنوان‎ها و استفاده از ساير تدابير جانشين وجود دارد.

واژه‎هاي كليدي:  عنوان مشابه، جرم‎انگاري، ضرر، مسئوليت مدني، مسئوليت جزايي و سوءنيت

مقدمه

تنظيم روابط اجتماعي، تعيين يا اعلام حقوق و تكاليف آنان و سرانجام صيانت از نظم عمومي و حقوق و آزادي‌هاي فردي مهم‌ترين كاركرد و هدف حقوق است. در اين راستا حقوق مدني و حقوق كيفري  بر حسب تعريف، ويژگيها و اهداف خاص خود،  به طور متفاوت عمل مي‌كنند. ماهيت دوگانه اين دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن مي‌دارد كه از قواعد هر يك در موقع مناسب و با رعايت جميع شرايط بهره جويند.

تنظيم روابط اشخاص در جامعه و صيانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدني است كه ضمانت اجراي آن، با ماهيت نظم بخشي مدني آن سازگار است و تا آنجا كه مقدور است همين ضمانت اجراي مدني در تنظيم و تنسيق نظم و انضباط و نيز نسق بخشي به روابط شهروندان كافي است؛ ولي محدود نبودن روابط اجتماعي به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاكميت با فرمانبران و نيز ناكارآمدي ضمانت اجراي مدني و اداري به دليل زياد بودن رفتارهاي ناقض هنجارهاي اجتماعي و بر نتابيدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهاي اجتماعي، فرهنگي و سياسي جامعه و دولت و نظريه‎هاي فلسفي، اجتماعي و سياسي حاكم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخلة مستقيم و قهرآميز دست مي‌زند.

 واكنش تند و سركوبگر جامعه ـ دولت به چنين رفتارهايي در قواعد جزايي نمودار مي‌شود؛ هر چند كه ويژگي تمام واكنش‌هاي جزايي سركوبگري نيست ولي ماهيت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدني و اداري است.

همين تفاوت ماهوي و هدفي و آثار زيانبار اين نوع واكنش و پرهزينه بودن سازماندهي چنين پاسخي ايجاب مي‌كند تا زماني يك عمل جرم و مستوجب پاسخ كيفري شناخته شود كه مداخلة كيفري مفيد و لازم باشد؛ يعني هم آخرين حربه باشد و هم كاربرد چنين سلاحي مفيد.

اين نوع ملاحظات سبب شده كه قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سياسي حاكم و مناسبات و ساختارهاي اجتماعي، ترتيب منطقي و زماني اعمال انواع واكنش‌ها و ضمانت اجراهاي مدني را رعايت كنند. به اين جهت شايسته است ابتدا به تدوين قواعد و قوانين مدني همت گماشته، آنگاه كه ناكارآمدي قاعده‌اي در برآورده كردن اهداف موردنظر آشكار و يا در ابتدا  براساس  مطالعات و تحقيقات انجام شده ضرورت و فايده‌مندي قواعد جزايي احراز ‌شد، اقدام به جرم انگاري رفتاري خاص و تنظيم واكنش كيفري مناسب آن ‌كنند.

مطالعه سير جرم انگاري‎ها، به ويژه جرم‎انگاري عناوين مدني، در حقوق ايران و مقايسة اركان هر كدام، هم از حيث شناخت تاريخ تحولات حقوق ايران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختي حقوقي و سياسي و بالاخره از جهت مباحث فني حقوقي سودمند است.

انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاري نوين در ايران است. اين تحول با ايجاد دولت مطلقه و متمركز در دورة پهلوي به ويژه پهلوي اول، شكل و ويژگي‌هاي خاصي پيدا كرد. تا پيش از اين دوران روابط خصوصي مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شيعي تنظيم و به دعاوي ناشي از آن بر اين اساس و بيش و كم در نزد محاكم شرع رسيدگي و اختلافات حل و فصل مي‌شد. دولت نيز به جرايم و تخلفات، بدون آنكه تعريفي از آنها به دست دهد، به شيوه‌اي استبدادي و خودكامه رسيدگي و اعمال قدرت مي‌كرد.

پس از انقلاب مشروطه، مجالس شوراي ملّي اقدام به تدوين قوانين و قانونگذاري در تمام عرصه‌ها كردند كه اين فعاليت در عصر پهلوي شتاب بيشتري گرفت. از منظر موضوع مورد بررسي در اين تحقيق، و براساس سير طبيعي تدوين قوانين، در ابتداي امر به نظر مي‌رسد كه قانون مدني پيش از قانون جزا به تصويب قانونگذار مشروطه رسيده است، اما واقعيت چيز ديگري است. قانون مجازات عمومي در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطة اول تصويب شد و آنگاه قانون مدني در 1307 و موادي از آن در سالهاي پس از آن.

علي رغم اين سير غيرمنطقي تدوين، به لحاظ ماهيتي، همان منطق پيش گفته رعايت شده است؛ چه اينكه قواعد مدني به موجب فقه اسلامي در تمام اين دوران و پيش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدني پس از قانون جزا تصويب شد ولي به دليل اجراي آن توسط فقها و محاكم شرعيه، مفاهيم عمومي آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخي از عنوان‎هاي مدني را مجرمانه اعلام كرد و علاوه بر ضمانت اجرايي مدني، كيفر نيز براي آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزايي با توجه به سابقة مدني آن‌ها وضع شده است.

نويسنده در اين مقاله مي‌كوشد عناوين مشابهي را از قانون مدني و قوانين جزايي  مورد بررسي و مقايسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقي بخشي از اين عناوين را بيان كند و در پايان نيز به يافته و به اختصار چرايي جرم انگاري و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.

اول- معاملة فضولي و انتقال مال غير

معاملة فضولي

الف- تعريف و اركان

مادة 247 قانون مدني در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتي كه موضوع آن مال غير است يا معاملاتي فضولي» بدون ارائه تعريفي مقرر مي‎دارد:

« معامله به مال غير جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست ولو اينكه صاحب مال باطناً راضي باشد. ولي اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ مي شود».

حقوقدانان تعاريف گوناگوني از معامله فضولي كرده‌اند. (جعفري لنگرودي، 1368، ش  4008 –4005) و ( امامي، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدني و تعاريف مزبور مي‌توان گفت: معاملة فضولي، معاملة به مال غيراست توسط غيرمالك (يا قائم مقام وي) و بدون اذن وي؛ دو ركن مهم معاملة فضولي مال غير بودن موضوع معامله و غير مأذون بودن معامل فضول از طرف مالك يا قائم مقام قانوني وي است. رضايت باطني مالك نسبت به معامله فضولي براي نفوذ آن كافي نيست (ماده 247ق.م.).

بنابراين معامله‌اي كه داراي اين دو ركن است فضولي تلقي مي‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغير بودن آن را معامله كند يا با جهل به آن. و خواه با حسن نيت و براي صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنيت و براي خود يا ديگري؛ انگيزه و قصد، مدخليتي در تحقق يا عدم تحقق اين نوع معامله ندارد. چه اين ويژگي خاص حقوق مدني است كه قواعدش صرفاً بر عمل مادي فاعل مبتني است.

ب- قلمرو معاملة فضولي

هر چند بيشتر دلايل نقلي مربوط به امكان اجازة معامله به مال غير دربارة بيع فضولي و نكاح است (نجفي، 1981 م، ص 277) ، اما در اينكه قلمرو اين قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است يا اينكه قاعده‌اي است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخي از فقيهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومي قراردادها مي‌شمارند ( انصاري،  مكاسب، ص124) و عده‌اي تنفيذ معاملة فضولي را قاعدة حاكم بر همة اعمال حقوقي مي‌دانند، مگر اينكه به دليل خاص بطلان آن احراز شود (قمي، 1324هـ ، ص 180).  در مقابل، كساني هم آن را حكمي استثنايي تلقي كرده‌اند (طباطبايي،  بي‎تا، ج1، ص 250).

از ظاهر قانون مدني كه معامله فضولي را در شمار قواعد عمومي معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدني به خوبي بر مي‌آيد كه احكام مربوط به اين معامله جزء قواعد عمومي است و در هر مورد كه نيابت امكان داشته باشد بايستي رعايت شود (كاتوزيان، 1366، ج2، ص102).

همچنين عقد فضولي علاوه بر عقود تمليكي شامل عقد عهدي نيز مي‌شود (امامي، 1371، صص 300-299) و (كاتوريان، 1366، ص 104).

ج- آثار حقوقي معاملة فضولي

آن‎گونه كه اشاره شد قصد انشاي معامل فضول ساختار اين معامله را ايجاد مي‌كند. اما تكميل آن منوط به پيوستن اجازة مالك به آن است. بنابراين در صورت اجازه مالك تنفيذ و در صورت ردّ، باطل مي‌شود. در صورت نخست اثر تنفيذ به زمان وقوع عقد برمي‌گردد؛ يعني اجازه كاشف است و كليه آثار قانوني از آن زمان بر عقد مترتب مي‌شود و در صورت ردّ نيز بطلان از حين عقد است. هر چند برخي از حقوقدانان در تشخيص ماهيت اين تأثير بين نظرية كشف و نقل، قول سومي را برگزيدند. (كاتوزيان، 1366، صص130-122) ولي، از جهت عملي تفاوتي با نظريه كشف ندارد. مادة 285 قانون مدني به صراحت اثر اجازه يا رد را از روز عقد مي داند.

در كنار اين ضمانت اجراي مدني، اثر رد معاملة فضولي اين است كه هرگاه خريدار حين عقد عالم بر فضولي بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالك مي‌داده، اقدام به ضرر خود كرده و بنابراين كسي مسؤول و ضامن آن نيست و فقط حق رجوع براي ثمن را دارد. ولي در صورتي كه اصيل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدني بر عهدة معامل فضول است.

با توجه به مواد قانون مدني در خصوص اين معامله فهميده مي‌شود كه معاملة فضولي مورد حمايت قانونگذار نيست و صحت آن منوط به اجازة مالك شده است. زيرا تنها مالك است كه مي‌تواند مالي را از اموال خود خارج يا وارد دارايي‌هاي خود كند. احترام به مالكيت افراد مقتضي چنين حكمي است.

انتقال مال غير

قانونگذار ايران پنج قانون كيفري در خصوص انتقال مال غير تصويب كرده كه دو قانون نسخ ضمني شده و بقيه لازم الاجرايند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب فروردين 1308 يكي از قوانين لازم‌الاجرا است.[1]

صدور مادة 1 اين قانون نوعي معامله‌اي فضولي را مورد حكم قرار داده و آن را در حكم كلاهبرداري تلقي كرده است:

« كسي كه مال غير را با علم به اينكه مال غير است به نحوي از انحا، عيناً يا منفعتاً بدون مجوز قانوني به ديگري منتقل كند كلاهبردار محسوب و مطابق مادة 238 قانون مجازات عمومي محكوم مي‌شود…»

به موجب اين ماده انتقال مال غير جرم است و در كنار ضمانت اجراي مدني راجع به معامله فضولي ، ضمانت اجراي كيفري نسبتاً سنگيني قرار گرفته است. براي تشخيص نسبت ميان انتقال مال غير- كه عنوان مجرمانه است- معاملة فضولي ، بيان و تحليل عناصر اين جرم ضروري است.

الف- ركن مادي جرم

«انجام تشريفات قانوني انتقال مال غير» كه متضمن انتقال ظاهري مال است. عنصر مادي جرم انتقال مال غير است. انتقال مال غير به طرق گوناگوني قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدني سبب انتقال مال است مانند بيع، هبه و معاوضه عنصر مادي جرم مذكور را مي‌تواند تشكيل دهد. به اين جهت در مادة 1 قانون مذكور آمده است كه : به نحوي از انحاء…. منتقل كند…» بنابراين وسيله در تحقق اين جرم نقشي ندارد.

1- فعل مرتكب

فعل مرتكب انجام تشريفات قانوني است كه عملي مثبت است. براي تحقق عنصر مادي اين جرم لازم است مرتكب عملياتي را كه براي انتقال ظاهري مال غيرلازم است انجام دهد. اين عمليات همان تشريفات قانوني است كه مطابق مقررات جاري كشور براي انتقال مال لازم است. حسب اينكه نوع انتقال، شيوة آن چگونه و در قالب چه عقد يا معامله‌اي صورت مي‌گيرد، تشريفات انتقال هم متفاوت مي‌شود. آنگونه كه از اطلاق مادة قانوني فهميده مي‌شود، انتقال به هر دو صورت رسمي و عادي، در قالب نوشته يا توافق شفاهي امكان پذير است. بديهي است براي تحقق اين منظور مرتكب تشريفات متفاوتي را انجام مي‌دهد؛ انتقال رسمي داراي تشريفاتي متفاوت از انتقال عادي است.

2- موضوع جرم

موضوع جرم، مال (متعلق به غير) است. مال اعم از منقول و غيرمنقول است[2] و هر آنچه را كه قابليت تقويم بوده و ماليت داشته باشد به طور قطع دربرمي‌گيرد. اما آيا شئ را هم شامل مي‌شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چيزي قابليت تقويم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدني نيز ماليت نداشته باشد. چنين چيزي داخل در كليت «شئ» هست ولي مال به آن اطلاق نمي‌شود. پاسخ به اين سؤال كه شئ نيز داخل در موضوع جرم است يا نه در پاسخ به اين پرسش نهفته است كه: هدف قانون جزا (حقوق جزا)  صيانت از نظم عمومي و حقوق و آزاديهاي فردي است يا تضمين آنچه در قواعد مدني مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظري پاسخ اين است كه حقوق جزا در جايي دخالت مي‌كند كه هنجاري چنان نقض شود كه نتوان با مداخله ساير قواعد حقوقي و غيرحقوقي در برابر آن واكنش نشان داد و يا آن مداخله بي‌تأثير و غيرمفيد باشد. نقض هنجار، نظم عمومي را بر هم مي‌زند و حقوق  آزاديهاي فردي را دستخوش تعرض و تزلزل مي‌كند. از اين رو سرقت ، تخريب يا فروش مال متعلق به غير-كه داراي ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومي و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل مي‌كند كه سرقت، تخريب يا فروش «شئ» كه ارزش مالي نداشته و فقط براي قرباني جرم مورد احترام بوده است.

ديگر آنكه صرف آگاهي مردم از وقوع جرمي عليه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامني ايجاد مي‌كند، خواه مرتكب مال با ارزشي را برده يا تخريب كرده باشد، خواه چيز بي‌مقداري را . همين ميزان از عمل نقض تحريم‎هاي قانوني است. ميزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه‌ديدگان و … در قابليت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وي بي‌تأثير است. چنين اموري در تعيين ميزان واكنش عليه جرم (مجازات- اقدامات تأميني) مؤثر است.

با اينكه از منظر نظري «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار كيفري ايران به خوبي آن را در نيافته و جز در موارد استثنايي و آنهم نه به صراحت[3]، از اشياء حمايت كيفري نكرده است. روية قضايي نيز عملاً چنين مسيري را پيموده است.

به تصريح قانون، عين يا منفعت مال مي‌تواند موضوع جرم باشد. مانند اينكه خانة متعلق به غير را بدون رضايت مالك بفروشد و يا آن را اجاره دهد كه در اين صورت منفعت مال غير را منتقل كرده است.

پرسشي كه مطرح است اين است كه آيا «حق» روي عين هم موضوع جرم قرار مي‌گيرد؟ مانند اينكه مال مرهونه را منتقل نمايد. چه به موجب ماده 793 قانون مدني راهن نمي‌تواند در رهن تعرضي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اينكه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بين مي‌برد و مكلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در اين خصوص مسئوليت مدني دارد، ولي به نظر مي‌رسد مرتكب جرم موضوع انتقال مال غير نشده است؛ زيرا در مادة 1 قانون راجع به انتقال مال غير صرف انتقال عين يا منفعت مال متعلق به غير جرم تلقي شده است و توسعة اين جرم انگاري به «حق» غير در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسير موسع جزايي.

قانونگذار سال 1308 براي پيشگيري از انتقال غير قانوني اموال مردم – كه در نبود ثبت اسناد و املاك در كشور- رواج يافته بود، اين قانون را وضع كرد. از سوي ديگر انتقال حق غير به تبع انتقال مال چنان فراگير نيست كه تضمين‌هاي مدني كافي نباشند.

3-  تعلق مال به غير

ويژگي تمام جرايم عليه اموال تعلق مال موضوع جرم به ديگري است. گاهي مال مفروز و مالك مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالك و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امكان وقوع دارد : مالك از مال اعراض كرده كه در اين صورت انتقال آن جرم نيست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در اين مورد جرم دانستن عمل منتقل كننده محل ترديد است. زيرا عدم رضايت مالك احراز نشده است.

در خصوص مال مشاع دو عقيدة عمده در بين فقها و حقوقدانان وجود دارد: شريك منتقل كننده در جزء مال شريك است و هيچ جزيي از مال به معناي واقعي مال غير نيست. بنابراين مرتكب جرم نشده است. برعكس عده‌اي آن را جرم مي‌دانند. چرا كه در هر جزء از مال ديگري يا ديگران سهيم‌اند و بردن مال به مثابه بردن مال غير هم هست. در فقه عقايد بينابين ديگري به‌ويژه در سرقت وجود دارد.

بي‌ترديد هر نظري كه در اين خصوص اختيار شود در تمام جرايم عليه اموال قابل تسري است و نمي‌توان در خصوص جرايم متفاوت نظرات مختلفي را برگزيد.

به نظر مي‌رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اينكه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراري نظم عمومي و صيانت از حقوق و آزاديهاي فردي است كه در انتقال مال مشاع اين هدف مخدوش مي‌شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حريم خصوصي افراد را نقض مي‌كنند. وقتي مالكي راضي به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتي مي‌كند كه مال مشاع باشد يا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابليت سرزنش بيشتر است، زيرا شركاي يك مال مشاع بايد نسبت به هم از صحت عمل و امانتداري بيشتري برخوردار باشند. حفظ حرمت حريم مالكيت شركاء ايجاب مي‌كند تصرفاتشان در مال با رضايت سايرين باشد. به همين دليل است كه ماده 581 قانون مدني مقرر مي‌دارد:

«تصرف هر يك از شركاء در صورتي كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود».

 به موجب ماده 582 چنين شريكي ضامن است.

رويه قضايي در خصوص جرايم عليه مال مشاع شفاف نيست. پيش از انقلاب شعبة ششم ديوان‌عالي كشور بر اين عقيده رأي داد كه : «مداخلة احد شركاء در مال مشترك سرقت نمي‌باشد»[4] و پس از آن رأي وحدت رويه اعلام كرد كه در جرم تخريب « در صورتي كه مقرون به قصد اضرار و يا جلب منافع غيرمجاز با سوءنيت باشد قابل تعقيب و مجازات است هر چند مالكيت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراك و اشاعه باشد».[5]

ادارة حقوقي دادگستري نيز در چند نظريه برمبناي وجود يا نبود سوءنيت اظهار نظر كرده است:

«هر چند انتقال ملك مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقي بدون موافقت ساير شركاء نافذ نيست، ولي اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت اين كه سوءنيت نداشته جنبة كيفري ندارد و در غير اين صورت انتقال مال غير تلقي مي‌شود».[6]

به نظر مي‌رسد شيوة تحليل شعبة ششم ديوان كه به اين نتيجه رسيد عمل جرم نيست درست‌تر از استدلال هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي وحدت رويه و نيز ادارة حقوقي دادگستري بود. زيرا محل بحث در عنصر مادي است و نه عنصر معنوي. در عنصر مادي صرفنظر از وجود يا عدم سوءنيت بحث و استدلال مي‌شود. مراجع مذكور بايد راجع به اين نكته كه آيا «مال مشاع مصداق مال غير است» تصميم‌گيري مي‌كردند. بديهي است كه اگر از نحوة عمل مرتكب در انتقال مال ـ چه مشاع چه مفروز- سوءنيت احراز نشود، عمل جرم نيست و چنين نكته‌اي نياز به بيان ندارد. اگر ادارة حقوقي در مقام بيان اين نكته باشد كه كسي كه به اندازة مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل مي‌كند داراي سوءنيت نيست (عدم سوءنيت مفروض است) به خطا رفته است چرا كه استدلالي براي اين فرض اقامه نكرده است. هر چند كه در دو نظرية ديگر خود نبود سوءنيت را به صورت شرط بيان كرد و نه فرض. با اين حال شعبة سوم ديوان عالي كشور در رأيي استناد ديوان جنايي را مبني بر اينكه «مواد مربوط به انتقال مال غير مخصوص مواردي است كه مال موضوع انتقال تماماً ملك غير باشد» رد كرد.[7]

در هر حال به نظر مي‌رسد بنا به دلايل مذكور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود ساير شرايط عمل جرم تلقي مي‌شود.

4- نتيجه جرم

نتيجة انتقال مال غير، ضرر مالك است. صرف ضرر محتمل نيز كافي است. وقوع ضرر در اينجا و معاملة فضولي مشترك است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگيري از ايراد ضرر به ديگري است. مداخلة مدني و كيفري دولت با استناد به اصل ضرر و يا قاعدة لاضرر توجيه مي‎شود.

ب- ركن معنوي

علم مرتكب به تعلق مال به غير جزء عنصر معنوي است كه ماده قانوني نيز به آن تصريح كرده است. بنابراين جهل به موضوع، دافع مسئوليت كيفري است. جزء دوم ركن معنوي، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غير، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد يا سوءنيت خاص؛ يعني «سوءنيت در تحصيل نتيجه» سوءنيت خاص است.

ج- نتيجه : مقايسه و وجه تمايز

انتقال مال غير يكي از مصاديق معاملة فضولي است؛ به عبارتي رابطة اين دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادي جرم انتقال مال غير همان ركن مادي معاملة فضولي است جز اينكه تصرفات هر يك از شركاء در مال مشاع از جهت قانون مدني معاملة فضولي است ولي در تسري عنوان مجرمانه انتقال مال غير به اين مورد اختلاف نظر وجود دارد.

وجه مميز اين دو در عنصر رواني است. آنگونه كه گفته شد در معامله فضولي قصد معامل فضولي دخالتي در تحقق اين عنوان ندارد در حالي كه انتقال مال غير جرمي عمد است و نياز به سوءنيت مرتكب بر قصد ايراد ضرر به ديگري دارد. بنابراين اگر معامل فضول مال غير را با حسن نيت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وي بفروشد، مرتكب جرم نشده است. به اين جهت احراز سوءنيت براي تحقق اين جرم لازم است.

هدف حمايت كيفري قانون‎گذار از اموال مردم، پيشگيري مؤثرتر از ايراد ضرر بوده است؛ هدفي كه درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدني معاملة فضولي برآورده كند.

با اين حال، هيچ ارزيابي دقيقي از تأثير هر يك از اين عناوين در هدف كلي حقوق يعني تنظيم روابط اجتماعي مردم و پيشگيري از نقض و تجاوز به آزاديهاي يكديگر انجام نشده است.

دوم- غصب و عناوين مشابه كيفري

يكي از موارد ضمان آور مدني ـ كه به صورت تأسيس مستقل خاص حقوق اسلام و ايران است ـ غصب است. دايره و وسعت آن به حدي است كه بسياري از اعمال ضمان آور را در كنار مسئوليت مدني و استيفاي آن پوشش مي‌دهد. اركان و ويژگيهاي غصب چنان است كه تعدادي از عناوين مجرمانه عيناً و گاه در عنصر مادي با آن مشابه مي‎شوند.

در اين قسمت به صورت مختصر غصب و عناوين مشابه كيفري با يكديگر مقايسه خواهند شد.

غصب

به موجب ماده 308 قانون مدني: «غصب استيلا بر حق غير است به نحو عدوان. اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است.» قانونگذار با انتخاب اين تعريف، قول برخي از فقيهان را در اين باب كنار نهاد كه در بررسي اركان غصب به اشاره از آن مي‌گذريم.

الف- اركان غصب

1- استيلا

استيلا مسلط شدن بر مال يا حق غير است. منع مالك يا صاحب حق از تصرفات مالكانه برمال يا حق خود كافي نيست بلكه لازم است كه غاصب بر آن مستولي شود و معيار تشخيص آن به عقيدة برخي از حقوقدانان عرف است. (كاتوزيان، 1370، ص 375) استيلا مستلزم تصرف مادي نيست؛ همين كه غاصب مال يا حق غير را در اختيار بگيرد و امكان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد كافي است. بنابراين كسي كه ماشين ديگري را از صاحبش گرفته و در خانة خود پارك كرده بر آن مستولي شده است. در استيلا، مباشرت نيز شرط نيست؛ چنانكه كسي به امر ديگري در خانة غير ساكن شود ، آمر مستولي است. بنابراين اگر كسي مالك را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنكه خود او بر آن مسلط شود غاصب نيست لكن در صورت اتلاف يا تسبيب ضامن است (ماده 309ق.م)[8] مانند آنكه نهري حفر كند تا صاحبان ملكي نتوانند اتومبيل‌هاي خود را وارد آن كنند.

در غصب استقلال در استيلا شرط نشده است.[9] بنابراين غاصبي كه با مالك در خانه‌اي سكونت كنند و نتوان بخش معيني را در تصرف مستقل هر كدام شمرد، غاصب بر نيم مشاع خانه مستولي است، مگر اينكه مالك عملاً از تصرف منع شود و عرف وي را غاصب تمام بداند. (شهيد ثاني، بي‌تا، ص220) و (طيرانيان، بي‎تا، صص 26-22). صرفنظر از اختلاف نظر ميان فقيهان و حقوقدانان در ميزان مسئوليت غاصب در مال مشاع ، قدر متيقن غاصب بودن وي است.

غصب مشترك مال يا حق توسط چند غاصب نيز داخل در تعريف است و هر دو مسئوليت تضامني دارند.

2- عدواني بودن استيلا

استيلايي غصب تلقي مي‌شود كه به ظلم و برخلاف حق باشد. بردن مال غير و تصرف ملك ديگري بدون اينكه متصرف حق چنين تصرفاتي داشته باشد و مالك نيز به آن رضايت نداده باشد غصب است. در عدواني بودن استيلاء علم و جهل غاصب مدخليتي ندارد. بنابراين، چه با علم به تعلق مال به غير، آن را برخلاف رضايت مالك تصرف كند و چه با جهل به آن، غاصب است. در اين صورت ضمان غاصب ويژگي‌هاي خاصي پيدا مي‌كند.[10] ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار مي‌شود و سوءنيت و قصد وي تأثيري در ضمان وي ندارد. با اين حال برخي از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غير و اينكه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدواني بودن استيلاء را به اين معنا گرفته‌اند. جهل به تعلق مال به غير و يا جهل به عدم اذن مالك، تصرف را غاصبانه نمي‌سازد ولي آن را در حكم غصب قرار مي‌دهد (امامي، 1371، صص 363-362).

با توجه به اينكه مستند اين ادعا ذيل مادة 308 قانون مدني است كه مقرر مي‎دارد: « … اثبات يد برمال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است» ايراداتي بر اين استدلال و ادعا وارد است:

اول اينكه مبناي تمايز دو بخش مادة 308 علم يا جهل متصرف به تعلق مال به غير و يا بود و نبود اجازة صاحب حق نيست، بلكه نحوة تصرف و رضايت يا عدم رضايت صاحب حق در ابتداي استيلاء است. اين نوع استيلاء بر حق ديگران نيز نامشروع و غيرقانوني است ولي با تعريف غصب مطابقت كامل ندارد. در اين مورد صرفاً احكام غصب و از جمله ضمان يد (علي اليد ما اخذت حتي تودى) جاري مي‌شود. يكي از عناصر تحقق غصب «عدواني بودن» استيلا است؛ يعني برخلاف حق و به ظلم باشد. پس مستأجري كه در پايان مدت اجاره از تخليه خودداري مي‌كند يا اميني كه مال مورد امانت را مسترد نمي‌كند، با اينكه شروع تصرفات وي با رضايت مالك و مطابق قانون و حق بوده، استيلاي وي به نحو عدوان نبوده است ولي استمرار تصرف وي بدون مجوز و نامشروع است. و از اين تاريخ تصرف وي در حكم غصب است (كاتوزيان،1370، ص379) (ماده 310 ق.م.).

دوم، از موادي از قانون مدني در باب غصب مي‌توان به نحو صريحي اين نكته را دريافت كه جهل يا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدواني تأثيري ندارد. ماده 316 مقرر مي‌دارد: « اگر كسي مال مغصوب را از غاصب غصب كند آن شخص نيز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبيت اولي جاهل باشد». مواد 324 و 325 نيز از جهت تحقق غصب تفاوتي ميان جاهل و عالم نيفكنده است. خصوصاً كه در هر مورد كه قانون مدني در مقام بيان «در حكم غصب» بود، به آن تصريح كرده است، مانند مادة 310.

سوم اينكه غصب از موجبات ضمان قهري و از الزامات بدون (خارج) قرارداد است. مادة 301 در كليات اين الزامات مقرر كرده كه كسي كه به عمد يا از روي اشتباه چيزي را كه مستحق نبوده است دريافت كند، ملزم به تسليم آن به مالك است. همچنين است مواد 303 و 304. بنابراين از ديدگاه قانون مدني علم وجهل در ضمان و مسئوليت مدني بي‌تأثير است.[11]

3-  مغصوب : حق غير

قانون مدني برخلاف عقيدة برخي از فقهاي اماميه كه موضوع غصب را «مال غير» قلمداد كرده بودند (شهيد ثاني، بي تا، ج7، ص 13) و (نجفي، 1981م، ج37، ص7).   حق را موضوع غصب دانسته است؛ يعني علاوه بر مال (عين يا منفعت) حق را نيز در برمي‌گيرد: مانند حق مرتهن نسبت به عين مرهونه، حق تحجير و حق استفاده از مشتركات عمومي. صرف تعلق اين حق به ديگري كافي است كه بتواند موضوع غصب قرار گيرد، اما برخي ميان حقوق اختصاصي و مشترك تفاوت افكنده‌اند: بدين تفصيل كه در دومي چون غاصب نيز حق استفاده دارد، ضامن نيست (نجفي، 1981، ج 37، ص32) و( امامي،1371، ص 365).   از كلام اين عده فهميده مي‌شود كه چنين فردي را غاصب مي‌دانند ولي در ضمان وي ترديد دارند. بنابراين اختلاف در وجود ضمان يا عدم آن است. با اين حال عده‌اي نيز ضمان غصب مشتركات را پذيرفته‌اند كه عبارت است از ضمان تلف حق تقدم (كاتوزيان، 1370، ص 368).

به نظر مي‌رسد اطلاق حق در ماده 308 تمام حقوق مذكور در بالا را در برمي‌گيرد زيرا در غصب تصرف مادي مدنظر نيست بلكه تصرف و استيلاي عرفي ملاك است. بنابراين در حقوق كه عيني نيستند، عرف غصب آنها را ممكن مي‌داند و گاه اهميتش بيش از مال است.

تعلق به غير داشتن حق به معناي اختصاص آن به فرد نيست. صرف داشتن حقي چه به نحو مفروز و چه اشاعه و چه به طور اختصاصي و چه مشترك كافي است كه بتواند موضوع غصب قرار گيرد. تصرف مال مشاع،[12] تصرف مال مشترك، استيلا برحق انتفاع يا ارتفاق مشترك و … همگي از مصاديق غصب‌اند.

ماهيت تصرف  و استيلا برخلاف حق نهي و منع شده و قانون مدني آن را ضمان آور دانسته است.

ب- آنچه در حكم غصب است

همان گونه كه اشاره شد قانون مدني مواردي را هم كه آغاز استيلا و تصرف، قانوني و مشروع بوده ولي استمرار آن خلاف حق، در حكم غصب دانسته است: «… اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است» مانند اميني كه مال مورد امانت را عليرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمي‌دارد و يا مستأجري كه در پايان اجاره، خانه را تخليه نمي‌كند.

ماده 310 قانون مدني در اين مورد مقرر مي‌كند: « اگر كسي مالي به عاريه يا وديعه و امثال آنها در دست اوست منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم‌غاصب است». در ماده 631 ضمان تلف و نقص را در مورد تعدي و تفريط و امتناع امين از رد مال نيز اعلام كرده است. در خصوص مقبوض به عقد معاوضي فاسد هم قانون مدني مي‌گويد: « هر گاه كسي به بيع فاسد مالي را قبض كند ، بايد آن را به صاحبش رد نمايد. و اگر تلف يا ناقص شود، ضامن عين و منافع آن خواهد بود»(م 366).

بعضي از حقوقدانان به عنوان يك قاعده عقيده دارند: در هر مورد كه شخص به طور نامشروع بر مال ديگري دست يابد يا به هنگام از رد مالي كه به امانت نزد خود دارد امتناع ورزد و يا منكر وجود آن شود يا در تصرف و نگاهداري آن مرتكب تقصير گردد و كار او منطبق با غصب نباشد، در حكم غصب است.( كاتوزيان،1370، ص 379).[13] اين قاعده از مجموع مواد قانون مدني و هدف و ماهيت آن احكام قابل استفاده است.

اينك كه كلياتي در خصوص غصب مورد توجه قرار گرفت با جستجو در عناوين مجرمانة مشابه آن، آنها را با يكديگر مقايسه مي‌كنيم.

غصب و عناوين مشابه كيفري

الف- غصب و سرقت

سرقت « ربودن مال غير (به طور متقلبانه)» است. در سرقت مال از حيطة تصرفات مالكانه خارج مي‌شود؛ يعني در كنار محروميت مالك از تصرف در مال، سارق آن را در استيلاء خود قرار مي‌دهد و امكان هر نوع تصرفي براي او فراهم مي‌شود.

1- عنصر مادي

فعل مرتكب (ربودن) عمل مثبت است همچنان كه در غصب نيز عمل مثبت است. در ربودن متقلبانه بودن نيز مستتر است يعني بردن مال به نحو متقلبانه. يكي از شيوه‌هاي استيلا بر مال غير، بردن آن است. بنابراين « ربودن مال غير» از مصاديق غصب است و رابطة اين دو عموم و خصوص من وجه است. و اگر در تعريف سرقت «پنهاني» را به آنگونه كه در قانون مجازات آمده، وارد كنيم سرقت، ربودنهاي محدودتري را در بر مي‌گيرد و مصاديق كمتري از استيلا را به خود اختصاص مي‌دهد.

موضوع جرم سرقت، مال منقول است و نه غير منقول ذاتي چه اين نوع مال قابل ربايش نيست. مال مفروز با مالك معين و مال مشاع هر دو مي‎توانند  موضوع سرقت باشند. بردن مال مفروز بدون مالك مشخص نيز چنانچه اعراض مالك احراز شود سرقت نيست و اگر فرض بر عدم اعراض باشد و فرض بر وجود مالك باشد، عنصر مادي سرقت (موضوع جرم) تحقق مي‌يابد و در تحقق سرقت احراز عنصر رواني به شرحي كه خواهد آمد ضروري است. زيرا مهم در عنصر معنوي احراز عدم رضايت مالك است كه در اين موارد مشكل است.

به دلايلي كه پيشتر گفته شد شئ هم در موضوع جرم داخل است: يعني، هم آنچه ماليت دارد و هم آنچه ماليت ندارد و شئ متعلق به غير است . همين اختلاف نظر كه آيا ماليت داشتن شرط است يا نه، در غصب نيز وجود دارد[14] و اساساً منشاء اين اختلاف در امور كيفري همين اختلاف در امر مدني است. خصوصاً كه قول مشهور در حقوق مدني ماليت داشتن است و ديگر اينكه در ساير ابواب قانون مدني ماليت داشتن محور مباحث است.

بنابر آنچه گذشت دامنة موضوع غصب وسيع‌تر از سرقت است به ويژه كه حق نيز داخل در موضوع غصب است ولي در سرقت حق موضوع جرم نيست. بنابراين از اين حيث رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است.

از حيث نتيجه نيز در سرقت «ضرر صاحب مال» شرط تحقق آن است. همان‌طور كه در غصب ضرر صاحب حق مبناي ضمان غصب است. ضرر احتمالي در هر دو كافي است.

2- عنصر معنوي

علم مرتكب به تعلق مال به غير براي تحقق مسئوليت كيفري لازم است. جزء دوم عمد در عمل است. يعني سوءنيت عام و آن خواست عمل خلاف قانون است. در سرقت سوءنيت خاص ضروري نيست.

عدم رضايت مالك شرط تحقق سرقت است و ربطي به عنصر معنوي ندارد. علم يا جهل مرتكب به رضايت بي‌تأثير در تحقق سرقت است. بلكه وجود يا عدم رضايت مؤثر است.

در غصب، هيچ كدام از اركان عنصر معنوي سرقت لازم نيست. امّا شرط تحقق غصب هم فقدان رضايت صاحب حق است.

3- نتيجه‌گيري

سرقت از مصاديق غصب است. از حيث عنصر مادي بعضي از مصاديق استيلاء كه ويژگي «ربايش» را دارد سرقت است و ساير طرق استيلاء داخل در عنصر مادي سرقت نيست. ديگر آنكه حق موضوع غصب است و در سرقت مال منقول. سوم اينكه تحقق سرقت منوط به وجود عنصر معنوي است كه در غصب لازم نيست. بنابراين فرق اساسي اين دو سوءنيت است.

ب- تصرف عدواني و ايجاد آثار تصرف

1- پيشينه و محل بحث

دعواي تصرف عدواني اصولاً يك دعواي حقوقي است. قوانين مربوط به اين موضوع نيز ناظر به تعريف و تعيين شرايط اين نوع تصرف و نحوة رسيدگي به دعاوي « رفع تصرف عدواني» است[15] كه  قانونگذار فصل هشتم آيين دادرسي مدني مصوب 1379 را با توجه به قوانين قبلي به اين نوع دعاوي و ممانعت از حق و مزاحمت اختصاص داده است.

آنچه در قانون اصلاحي جلوگيري از تصرف عدواني سال 1352 و قوانين متفرقه و نيز قانون آيين دادرسي قبلي و جديد در خصوص تصرف عدواني آمد، ناظر به بحث حقوقي و شيوة رسيدگي به دعاوي مربوط به آن است كه در اينجا مورد نظر نيست. نظر ما در اينجا عنوان مجرمانه‌اي است كه قانونگذار كيفري ايران ابتدا در مواد 264 تا 268 قانون مجازات عمومي سال 1304 و سرانجام پس از اصلاحات و الحاقات بعدي، در سال 1375 در مادة 690 و مواد بعدي به تصرف عدواني داده ‌است. اگر هدف از قوانين حقوقي و قانون جلوگيري از تصرف عدواني، حفظ نظم اجتماعي و هدايت امور از مجاري قانوني باشد قوانين كيفري بيشتر صيانت از مالكيت اشخاص و حريم اموال آنها را -كه مورد تعرض روز افزون قرار گرفته بود- موردنظر دارند. همين تفاوت نگاه موجب خلق ويژگيهايي خاص براي تصرف عدواني حقوقي و كيفري شد.

2- ايجاد آثار تصرف در املاك غير

ماده 690 قانون مجازات اسلامي هم ايجاد آثار تصرف و تجاوز به املاك غير به منظور تصرف يا ذي‎حق معرفي كردن خود يا ديگري را جرم تلقي كرده است و هم هرگونه تصرف عدواني، ايجاد مزاحمت يا ممانعت از حق را: «هر كس به وسيلة صحنه سازي از قبيل پي كني، ديوار كشي، تغيير حدفاصل، امحاي مرز، كرت بندي، نهركشي، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهيه تصرف در اراضي مزروعي اعم از كشت شده يا در آيش زراعي، جنگل‌ها و مراتع ملي شده، كوهستانها، باغ‌ها، قلمستانها، منابع آب، چمشه‌سارها، انهار طبيعي و پارك‌هاي ملي، تأسيسات كشاورزي و دامداري و دامپروري و كشت و صنعت و اراضي موات و باير و ساير اراضي و املاك متعلق به دولت با شركت‌هاي وابسته به دولت يا شهرداريها يا اوقاف و همچنين اراضي و املاك و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقيه كه براي مصارف عام‌المنفعه اختصاص يافته يا اشخاص حقيقي يا حقوقي به منظور تصرف يا ذي‌حق معرفي كردن خود يا ديگري، مبادرت نمايد يا … يا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدواني يا ايجاد مزاحمت يا ممانعت از حق در موارد مذكور نمايد به مجازات يك ماه تا يك سال حبس محكوم مي‌شود.…»

قسمت اول ماده (ايجاد آثار تصرف) كه در مادة 13 قانون تعزيرات قبلي آمده بود، برگرفته از مادة 264 قانون مجازات عمومي (مصوب 1354) است.[16] ولي قسمت دوم ماده بعد از انقلاب افزوده شد.

1-2- عنصر مادي جرم تهيه آثار تصرف در ملك غير

«ايجاد هرگونه اثر يا تغييري در املاك غير براي تصرف مالكانه در آن يا ذي‌حق جلوه دادن خود يا ديگري» جرم ايجاد آثار تصرف در املاك غير را محقق مي‌كند. فعل مرتكب هرگونه عمل مثبتي است كه موجب تغيير يا تبديل در املاك غير و يا ايجاد هر نوع اثري مانند پي‌كني، ديوار كشي، تغيير حد فاصل،[17] امحاي مرز، كرت بندي، نهركشي، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت در املاك غير مي‌شود. وسيلة تحقق در ايجاد آثار شرط نيست همان گونه كه نوع تغيير يا ايجاد اثر ملاك نيست.

لازمة تحقق اين جرم استيلاء بر تمام ملك و تصرف آن نيست و اگر مرتكب صرفاً در اطراف ملك غير و يا در گوشه‌اي از آن چاهي حفر كند و يا ديواري بكشد يا درختي بكارد و در عين حال ملك به طور كامل در تصرف وي نباشد و عرفاً متصرف تمام ملك هم تلقي نشود كافي است زيرا همين مقدار براي تحقق ايجاد اثر در ملك كافي است.

موضوع جرم املاك و اراضي متعلق به دولت يا ساير اشخاص است. تمام مصاديقي كه قانونگذار ذكر كرده مال غير منقول ذاتي‌اند.[18]

مشترك يا مشاع بودن اموال مذكور در تحقق جرم بي‌تأثير است همچنان كه در ساير جرايم عليه اموال چنين است.

از سوي ديگر چون تعلق اين املاك به غير شرط تحقق جرم است، لازم است كه دادگاه رسيدگي كننده تعلق املاك مذكور در ماده را – كه حصري هم هستند – به غير احراز نمايد.[19]

تحقق ضرر نتيجه جرم است. صرف ضرر احتمالي هم كافي است؛ مانند تزلزل در مالكيت مالك نسبت به املاك خود.

2-2- عنصر معنوي جرم

براي تحقق جرم، علم مرتكب به تعلق ملك به ديگري لازم است. بنابراين چنانچه كسي خود را مالك ملكي تلقي كند و در آن آثار تصرف ايجاد كند، جرم مذكور محقق نشده است. همان گونه كه گذشت، دادگاه در كنار احراز تعلق ملك به غير بايد علم مرتكب به موضوع را نيز احراز نمايد.[20]

سوء نيت عام ، عمد در فعل و خواست نقض قانون جزا است. اما اين از جملة جرايمي است كه علاوه بر سوءنيت عام سوءنيت خاص نيز لازم دارد. به صراحت ماده 690 مرتكب آثار تصرف را بايد« به منظور تصرف يا ذي‌حق معرفي كردن خود يا ديگري» تهيه نمايد؛ يعني مرتكب آثار تصرف را به منظور تصرف به عنوان مالكيت يا صاحب حق معرفي كردن خود يا ديگري انجام دهد. مانند اينكه پس از ايجاد آثار تصرف اقداماتي براي گرفتن سند مالكيت و يا اخذ امتيازات و حقوق ناشي از مالكيت املاك انجام دهد.[21] به اين صورت مرتكب مي‌خواهد از طريق ايجاد آثار تصرف، ملك ديگري را به طور كامل از تصرف وي خارج كند به گونه‌اي كه بتواند به عنوان مالكِ ملك تصرفات مالكانه را انجام دهد. بنابراين، صرف ايجاد آثار بدون قصد تصرف و يا مالك كردن خود يا ديگري موجب تحقق جرم نيست و تنها مي‌تواند تصرف عدواني (مدني) باشد.[22]

3-2- نتيجه‌گيري و مقايسه

تهية آ‎ثار تصرف براي مالك و ذي‌حق معرفي كردن خود از جهت عنصر مادي از مصاديق غصب است. فارق اين دو، سوء نيت مرتكب است. در غصب تصرف و استيلاء خلاف رضايت كافي بود ولي در اينجا متصرف هم بايد علم به تعلق مال به غير داشته باشدـ برخلاف غصب كه اين شرط لازم نبود- و هم تصرفات را به منظور مالكيت و ذي‌حق معرفي كردن خود انجام دهد. در حالي كه در غصب احراز اين سوءنيت ضروري نيست نه اينكه متصرف غاصب بدون قصد تملك و ذي حق معرفي كردن خود مال غير را غصب كند بلكه، وجود يا عدم چنين سوءنيتي شرط تحقق نيست.

3- تصرف عدواني

قانونگذار در مادة 690 به پيروي از ماده 134 قانون تعزيرات سابق با افزودن عبارتي دامنة جرم را وسيعتر كرد: «… يا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدواني يا ايجاد مزاحمت يا ممانعت از حق در موارد مذكور نمايد….»

عنصر مادي تصرف عدواني همانند غصب است. در تصرف عدواني برخلاف قسمت اول ماده كه تهية آثار تصرف بود، مرتكب بر ملك غير تصرف پيدا مي‌كند و استيلاء او چنان است كه مي‌تواند همانند مالك تصرفات مالكانه انجام دهد و تا عرفاً فرد متصرف شناخته نشود، نمي‌توان وي را متصرف عدواني تلقي كرد، در حالي كه مطابق بخش اول ماده قانوني، صرف ايجاد آثار تصرف مثل حفر چاه در يك زمين ده هكتاري و يا پي‌كني در زميني كافي است كه جرم تحقق پيدا كند و اين آثار براي مالك معرفي كردن خود است.

موضوع اين جرم نيز املاك غير است به تصريح ماده كه مقرر مي‌دارد:«در موارد مذكور».

احراز تعلق ملك به ديگري براي تحقق جرم ضروري است. بنابراين، برخلاف تصرف عدواني غيركيفري و مطرح در قانون راجع به رفع تصرف عدواني، كه احراز سبق تصرف شاكي و لحوق تصرف متصرف براي احراز موضوع و پس از آن مداخله دادسرا كافي بود، احراز مالكيت شاكي نسبت به ملك موضوع تصرف عدواني لازم است؛ زيرا درماده 690 تصرف عدواني در املاك متعلق به دولت و اشخاص حقيقي و حقوقي جرم شناخته شد و تا اين جزء ثابت نشود جرم تحقق پيدا نمي‌كند. در برخي از آراء صادره از محاكم تالي و ديوان عالي كشور ، دادگاهها لزوم احراز مالكيت شاكي در تهيه آثار تصرف در املاك غير را شرط دانسته‌اند.[23]بديهي است تصرف عدواني جزايي كه يك جرم عليه مالكيت و اموال است نيز زماني تحقق پيدا مي‌كند كه ملك مورد تصرف متعلق به غير باشد.

با اين حال بعد از انقلاب كه در قانون تعزيرات (ماده 134و ماده 690) تصرف عدواني در كنار تهية آثار تصرف در املاك ديگران ذكر شده و مستوجب كيفر دانسته شد، آراي محاكم در تشخيص اركان اين جرم دچار تشتت فراوان است و مبناي اين ابهام و تشتت عدم تمايز ميان تصرف عدواني جزايي و رفع تصرف عدواني در آيين دادرسي مدني و قانون تصرف عدواني سال 1352 است. به همين جهت در برخي از آراي محاكم تالي و حتي ديوان عالي كشور، براي احراز تصرف عدواني جزايي احراز مالكيت شاكي را شرط ندانسته‌اند و بر اين باورند كه تصرف عدواني موضوع مادة 134 قانون تعزيرات پيشين   (و690 جديد) با احراز سبق تصرفات شاكي و لحوق تصرفات متهم اثبات مي‌شود (صمدي اهري، 1378، ج1، صص267-264).

بي‌ترديد چنين رويه‌اي مخدوش است زيرا دادگاه جزايي نمي‌تواند در تعريف تصرف عدواني موضوع مادة 690 كه جرم تلقي شده است به تعريف آن در قانون آيين دادرسي مدني يا قانون رفع تصرفات عدواني سال 1352 مراجعه كند. زيرا اين دو قانون با هدف برقراري نظم تنظيم شده‌اند و دادسرايي كه در مدت مقرر يك‎ماهه حكم به رفع تصرف متصرف جديد دهد، صرف‎نظر از مالكيت شاكي چنين تصميمي را مي‌گيرد. در حالي كه تصرف عدواني جزايي براي حمايت از حريم مالكيت افراد است و به همين جهت است كه مادة 690 تصرف عدواني ملك غير را به منظور تصرف و ذي‌حق معرفي كردن خود يا ديگري جرم مي‌داند. يعني متصرف عدواني اگر تصرفاتش را به عنوان مالكيت و ذي‌حق معرفي كردن خود انجام دهد جرم است. در اين صورت، احراز اين سوءنيت لازم است.

نتيجه جرم نيز تحقق ضرر است. صرف ضرر احتمالي هم كافي است.

از حيث عنصر معنوي نيز ذكر اين نكته ضروري است كه با اينكه ماده 690 تعريفي از تصرف عدواني ارائه نكرده ولي با توجه به سياق عبارات ماده و اينكه در صدر ماده سوءنيت خاص «به منظور تصرف يا ذي‌حق معرفي كردن خود يا ديگري» را شرط كرده است، همان عنصر معنوي جرم «تهية آثار تصرف در ملك ديگران» براي تصرف عدواني لازم است.

با اين توضيح تصرف عدواني املاك ديگران با غضب رابطة عام و خاص مطلق دارد و فارق اين دو در عنصر رواني تصرف عدواني است. ضمن اينكه موضوع آن تنها املاك يعني اموال غيرمنقول ذاتي است.

ج- خيانت در امانت

عنصر قانوني خيانت در امانت مادة 674 قانون مجازات اسلامي است .

خيانت در امانت عبارت است از اقدام عمدي خلاف رابطة اماني امين در مال سپرده شده به وي به ضرر مالك يا سپارنده.

1- عنصر مادي

اولين جزء عنصر مادي وجود رابطة حقوقي امانت‌آور بين سپارنده مال و امين است. اين رابطه در صورتي ايجاد مي‌شود كه سپارنده مجاز به سپردن مال به ديگري باشد. بنابراين سارق غاصب نمي‌تواند با سپردن مال مغصوب به ديگري رابطة حقوقي اماني ايجاد كند. اين رابطه مي‌تواند به هر شكل حقوقي ايجاد شود، در هر حال از سه نوع رابطه اماني شرعي، قانوني و قراردادي، نوع سوم در ماده قانوني ملاك عمل قرار گرفته است.

براساس  رابطه: 1- مال به امين سپرده شده 2- قرار بوده مسترد يا به مصرف معيني برسد.

فعل مرتكب (امين) عمل مثبت مادي است كه به صراحت در ماده 674 معين شده و يكي از چهار مورد است:

استعمال يا تصاحب يا تلف يا مفقود كردن مال.

تصاحب يعني تصرف به عنوان مالكيت نه مالك شدن زيرا عمل تملك از جهت ظاهري تحقق مي‌يابد نه از نظر حقوقي؛ چرا كه مال صاحب دارد و تنها او است كه مي‌تواند مالش را به ملكيت ديگري در آورد. اگر تصرف به عنوان مالكيت ملاك عمل باشد استعمال كردن هم از مصاديق تصاحب است. فعل مرتكب همچنين مي‌تواند به صورت تلف كردن يا مفقود كردن مال اماني باشد، در اين صورت قصد تصاحب معنا ندارد. در اين دو حالت در واقع جرم تخريب واقع مي‌شود ولي مقنن اين تخريب را خيانت در امانت تلقي كرده است.

موضوع جرم اعم از شئ و مال است و مال اعم از منقول و غيرمنقول.

نتيجه جرم ضرر احتمالي و قابل پيش‎بيني مالك يا متصرف است نفع مرتكب شرط نيست هر چند كه در تصاحب و تلف چنين نفعي مترتب است ولي در تلف و مفقود كردن چنين نيست.

2- عنصر معنوي

علم به رابطة اماني لازم است و تصاحب ، استعمال، تلف يا مفقود كردن بايد به ضرر مالك يا متصرف انجام شود. در اينجا سوءنيت عام كافي است. سوءنيت خاص در اولي موجود است.

3- مقايسه غصب و خيانت در امانت

همان طور كه گذشت غصب استيلاي عدواني برحق غير است؛ يعني بايد ابتدا استيلا به نحو عدواني برخلاف رضايت مالك يا صاحب حق واقع شود. چون در خيانت در امانت كه مالك يا متصرف مال خود را به اميني مي‌سپارد و يك رابطه حقوقي اماني برقرار مي‌شود، غصب قابل تحقق نيست. اما از زماني كه مالك يا متصرف مراجعه و امين  انكار مي‎نمايد و از استرداد آن خودداري مي‎كند، در حكم غصب است. اين است كه ذيل ماده 308 مي‌گويد: « اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است».

اثبات يد بر مال غير بدون مجوز فقط از حيث شروع استيلا كه عدواني نبوده با غصب تفاوت دارد. در موارد در حكم غصب همين كه امين برخلاف قرار بين او و صاحب مال يا متصرف بر مال مستولي شود به طوري كه اين استيلا به عنوان مالكيت باشد يا اينكه در آن تصرفات مالكانه و به ضرر متصرف يا مالك انجام دهد مثل تلف يا مفقود كردن، ضمان امين محقق است. از نظر جزايي عمل اميني كه مال مورد امانت را مسترد نمي‌كند و آن را تصاحب ، استعمال، تلف يا مفقود مي‌كند خيانت در امانت است و از جهت مدني در حكم غصب.  با اين تفاوت كه « اثبات يد بر مال غير» محدودة وسيع‎تري از خيانت در امانت را در بر مي‌گيرد، در حالي كه خيانت در امانت فقط از طريق چهار عمل مثبت مذكور قابل تحقيق است.

وجود سوءنيت اقدام به ضرر مالكين يا متصرفين براي تحقق جرم لازم است ولي براي محقق موارد در حكم غصب لازم نيست.

د – اختلاس

اختلاس نوعي خيانت در امانت است جز اينكه دو ويژگي ديگر هم دارد: موضوع جرم مال دولت يا ساير اشخاص است كه حسب وظيفه به كارمند دولت سپرده شده است.

فعل مرتكب، تصاحب مال است و با تلف و مفقود كردن جرم تحقق نمي‌يابد.

قصد تملك و تصاحب در اختلاس لازم است. اين سوءنيت خاص در سوءنيت عام مستتر است. بنابراين اختلاس هم داخل در موارد در حكم غصب است.

ساير عناوين مشابه مدني و كيفري

عناوين ديگري را مي‌توان در قوانين مدني و جزايي يافت كه مشابه يكديگرند. اتلاف مدني در حقوق كيفري با عنوان تخريب جزايي ـ كه صورت‎هاي گوناگون تلف را در بر مي‌گيرد- جرم تلقي شده است؛ نگاهي به مواد 328 تا 330 قانون مدني و مقايسه آن با مواد مربوط به تخريب به ويژه مواد 675 تا 687 روشن مي‌سازد كه تفاوت عمدة اين عناوين، در سوءنيت (جزايي) است كه فعل موجب ضمان مدني را به رفتاري خلاف هنجار و ناقض قوانين جزايي تبديل كرده است.

برخي از قواعد مربوط به تسبيب مدني كه موجب مسئوليت مدني سبب مي شده، در قوانين جزايي نيز منعكس شده است. به ويژه زماني كه قانونگذار ديه را جزء مجازاتها تلقي كرده و بسياري از اسباب ضمان‌آور مدني، داراي ضمانت جزايي شدند، عناوين مشابه مدني و كيفري زيادي- كه گاه مرز ميان آنها قابل شناسنايي نيست-به وجود آمد؛ ديه در جنايات خطايي از جمله اينهاست.

پاره‌اي ازاحكام مدني راجع به مكاسب، معاملات و افعال حرام شرعي و ممنوع قانوني مثل قمار و گرو‌بندي (مادة 654ق.م.) در قانون مجازات اسلامي عنوان جزايي پيدا كرده‌اند (مادة 705 ق.م.ا).

بعضي از عناوين كه جزء اسباب تملك محسوب مي‌شدند مثل شكار و صيد (مواد 179 تا 182 ق.م.) به موجب قانون مجازات اسلامي (مواد 679 و 680) و برخي قوانين متفرقه ديگر جرم تلقي شدند. ممنوعيت شكار گونه‌هايي از حيوانات و به ويژه جرم‎انگاري شكار در مناطق ممنوعه از باب اختيارات حكومتي و نه شرعي دولت اعمال شده و بنابراين مستوجب مجازات باز دارنده ‌است و نه تعزيري.

همچنين ضمانت اجراي مدني راجع به برخي اسناد تجاري مثل چك، در قوانين جزايي به ضمانت اجرايي جزايي قرار داده شد(قانون صدور چك).

ورشكستگي و اعسار تجاري چنانچه به تقصير يا به تقلب باشد جرم تلقي شده است.

تدليس در معاملات و نكاح عنوان كيفري كلاهبرداري ، تدليس در معاملات و تدليس در نكاح را يافته است.

نمونه‌هاي ديگري را نيز مي‌توان نام برد كه قانونگذار كيفري به دلايلي و بنا به ضرورت‌هايي جرم دانسته است كه مطالعه هر يك نياز به فرصت ديگري دارد. در اين مطالعه، آنچه اهميت دارد يافتن اصولي براي تمييز مداخلة كيفري دولت از دخالت‎هاي غيركيفري اوست.

سوم- ارزيابي كلي جرم انگاري عناوين مدني

الف- شرايط تاريخي ، اجتماعي و سياسي تدوين قوانين در ايران

صرف‎نظر از زمينه‌هاي فكري و تاريخي وقوع انقلاب مشروطه در ايران، مي‌توان گفت انقلاب مشروطه ايران با سه هدف اساسي پيروز شد:

• تشويق مشاركت مردم و جامعه در زندگي سياسي؛

• ايجاد تحولات اقتصادي و اجتماعي در جهت جبران عقب‌افتادگي در ايران؛

           3- ايجاد نظام سياسي مقتدر و منسجم مركزي (بشيريه ، 1378، ص 69).

انقلاب مشروطه به تكثر قدرت ايالات، طبقات و گروههاي اجتماعي دورة قاجار كه نوعي حكومت ملوك الطوايفي متمايل به تمركز و شيوه اعمال قدرت استبدادي بود، پايان داد و با هدف دستيابي به اهداف سه‌گانه فوق منتهي به تحولاتي در ساخت قدرت سياسي و اجتماعي در ايران شد. هر چند زمينه‌هاي نامساعد آن را از مهمترين اهدافش به ويژه دو قسم نخست دور كرد ولي در ايجاد دولت متمركز و مطلقة جديد كه با ظهور پهلوي اول به اوج رسيد، مؤثر بود. از اين رو برخي از صاحب‌نظران، انقلاب مشروطه را از اين حيث كه به تكثر از هم گسيخته قدرت و نظام قاجار پايان داد و سرآغاز ايجاد دولت مطلقة مدرن در درون جامعة مدني ضعيفي شده بود، مرز تاريخي ايران قديم و جديد مي‌شمارند (بشيريه ، 1378، ص 69).

اين تحول در لواي انديشه قانون، آزادي و ايجاد دولت متمركز و منسجم صاحب اقتدار آغاز شد ولي بنا به دلايل متعددي سالهاي آغاز آن همراه كشمكش‌هاي فراوان گروههاي داخلي و دخالت مستمر قدرتهاي بزرگ بود و به همين دليل مجالس شوراي ملي تشكيل شده نتوانستند به خوبي اين حركت جديد را كه بنياد آن بايد بر قوانين مجلس نهاده مي‌شد، نهادينه كنند. با اين حال، مجالس مشروطه براي همان اهداف و براي انعقاد نطفه دولت مطلقه و انتقال از صورت‌بنديهاي ماقبل به صورتهاي جديد سرمايه‌داري اوليه، اداري و انتظامي اقداماتي انجام دادند.

نزاع ميان دولت مشروطه و دولت مطلقه با ظهور رضاخان منجر به تفوق جدي دولت مطلقه شد. تمركز بي‌سابقه در منابع و ابزارهاي قدرت و زوال تكثر و پراكندگي در ساخت قدرت ويژگي عمدة اين دولت در دورة رضاخان بود.

از جملة ابزارهاي اعمال قدرت–كه ديگر صرفاً به شيوة دورة قاجار نبود- قوانين كيفري مناسب و متناسب براي استحكام اين ساخت جديد و نيز صيانت و حفظ بقاي قدرت، از جملة مهمترين اين ابزارها به شمار مي‌رفت. به همين جهت است كه با لطايف الحيل مجلس شوراي ملي را به اعلام انقراض سلسلة قاجار و سلطه پهلوي جهت دادند تا مباني قانوني نظام جديد را استوار سازند. از سوي ديگر در جهت تحصيل مشروعيت نظام و دولت جديد –كه به عنوان ركن دوم قدرت سياسي است- نيز هر چند به صورت متزلزل كوشش بسياري انجام دادند.

دو عامل عمده دولت رضاخان را واداشت به طور وسيعي اقدام به تنظيم لوايح قانوني و اعمال فشار و جهت دهي به مجالس شوراي ملي براي تصويب قوانين مورد نياز دولت كند: نخست اينكه قانون و به ويژه قوانين كيفري به عنوان ابزار جديد اعمال قدرت جايگزين زور خام، شيوة استبدادي پيشين شود.  اين مهم هم در ايجاد قدرت متمركز و هم در صيانت از آن ضروري مي‌نمود. دوم اينكه در هر جايي كه مشروعيت قدرت سياسي، به هر دليلي، كم و متزلزل است، آن دولت مي‌كوشد از طرق قانوني مبناي قانونيت نظام سياسي خود را افزايش دهد تا اينكه به نحوي بتواند توازن ميان اين دو ركن را برقرار سازد. به ويژه اين شيوه زماني جاري است كه دولت بر مبناي دموكراسي شكننده و اوليه‌اي قدرت بگيرد.

از آنجا كه قوانين جزايي طريق اعمال چهرة سركوبگر قدرت سياسي است، چنين دولتهايي ابتدا اقدام به تصويب و تدوين چنين قوانيني مي‌كنند و ساير قوانين مثل قانون مدني در مرحلة دوم اقدام قرار مي‌گيرد.

البته نبايد از اين نكته غلفت كنيم كه اجراي چنين قوانين جزايي خود به خود در تنظيم مناسبات مردم مؤثر خواهند بود ولي نكته مهم اينجاست كه با چه ديدگاهي قانون جزايي تهيه و تصويب مي‌شود. بديهي است لازمة تمركز قدرت سياسي، اعمال اقتدار بر تمام زواياي زندگي اجتماعي است و در هر موردي كه امكان تزلزل در اين تمركز و اقتدار فراهم شود، دولت مطلقه از حضور جزايي و سركوبگرانه در آن ناحيه ابايي ندارد.

از سوي ديگر لازمه اعمال اقتدار مطلقه از طرق قوانين جزايي در كشوري كه – هر چند نيم بند و نهادينه نشده – تصويب قوانين را بر عهدة مجلس شوراي ملي نهاده است، نفوذ بر نهاد تقنيني است. از اين منظر تلاشهاي فراوان رضاخان در تشكيل مجالس فرمايشي و اعمال نفوذ بر آن و تطميع و تهديد نمايندگان معنا و مفهوم مي‌يابد.

با سلطة نسبي دولت بر تمام نهادهاي قدرت و نفوذ شديد در مجلس، دولت گام ديگري را براي تسهيل تصويب قوانين برداشت. شاه از وزير عدليه خواست لايحه‌اي را به مجلس ارائه دهد و به موجب آن از مجلس بخواهد كه لوايح عدليه پس از پيشنهاد دولت تنها در كميسيون قوانين عدليه بررسي و تصويب شود و در صحن مجلس طرح نشود. «قانون اجازه لوايح قانوني وزارت عدليه پس از تصويب كميسيون پارلماني قوانين عدليه» در دوره‌هاي مختلف مجلس از تصويب نمايندگان گذشت و بدين طريق راه براي تصويب قوانين مورد نياز هموار شد.

اولين قانون جزايي ايران –كه سرآغاز تحول كيفري در حقوق ايران شد- قانون مجازات عمومي 1304 است كه با استفاده از اجازة مجلس صرفاً در كميسيون قوانين مجلس پنجم مطرح و تصويب شد. در اين قانون اعمال و ترك افعالي جرم شناخته شد و بعضي از عناوين مدني مذكور در فقه اسلامي، عنوان مجرمانه گرفت. پس از آن در مجالس بعدي قوانين متفرقه ديگري مثل «قانون مجازات راجع به انتقال مال غير» تصويب شد. در اين قوانين به اقدامات عليه امنيت كشور و تعديات كاركنان دولت و اِعمال عليه نظم عمومي بيش از حقوق و آزاديهاي فردي اهميت داده شد. تحديد اقتدار كاركنان دولت و فرمانروايان فرعي و نيز سركوب گروههاي پرنفوذ و ايلات -كه پيش از اين در عرض دولت اعمال نفوذ مي‌كردند- از اهداف عمدة اين قوانين بود.

تا حد زيادي طبيعي است كه در چنان شرايطي دولت جديد كه بيشتر به سمت ايجاد نظام سياسي مقتدر و متمركز در حركت است، كمتر به ساير اهداف در تهيه و تصويب قوانين جزايي و نيز ساير عوامل دخيل در مداخلة كيفري توجه كند.

با اين حال، نمي‎توان از دلايل ديگري براي جرم‎انگاري رفتارها چشم پوشيد. اين اسباب و عوامل در جاي خود قابل بررسي هستند ولي جهت كلي همان بود كه گفته شد.

ب- حقوق جزا: مداخله مفيد و لازم

آنگونه كه در مقدمه اشاره شد، مداخله حقوق جزا بايد به عنوان آخرين حربه تلقي ‌شود. ارزيابي اين مداخله بر پاية تئوريهاي مرسوم با دو شاخص فايده‌مندي و ضرورت ميسر است. نخستينِ اين دو، بر مبناي هدف مداخله و جرم‌انگاري است و دومي بر اين اساس كه ساير مداخلات حقوقي و غيرحقوقي ناكارآمد بوده و واكنش جزايي نتيجه چنين ضرورتي است. اين محدوديت به جهت كاركرد تحديد سركوبگرانة آزادي است كه خاص حقوق جزاست سلب و تحديد آزادي بايد براي اهداف مهم‌تر و طبق قواعد معين و صريح صورت پذيرد.

البته شاخص فايده‎مندي جرم‎انگاري مبتني بر نظرية « سودانگاري» ليبرالي است كه دخالت كيفري را با تحليل هزينه ـ فايده ارزيابي مي‎كند. در مقابل نظريه‎هاي اخلاق‎گرايي وجود دارند كه صرف نقض قاعدة اخلاقي را ـ صرفنظر از نتايج آن ـ مشروع و موجّه مي‎شمارند. هرچند در اينجا در مقام بيان مباني نظري و ويژگيهاي اين دو نظر نيستم ولي نمي‎توانم بر فايده‎مندي مجازات تأكيد نكنم. گرچه حمايت از اخلاق و قواعد اخلاقي بر دوش دولت هم هست ولي نمي‎توان گفت از هر قاعدة اخلاقي بايد حمايت كيفري كرد.

با اذعان به اينكه تحولات حقوقي و نفوذ انديشه‌ها و مكاتب حقوقي و فلسفي در ايران آن روز چنان نبود كه دولتها بتوانند با ديد باز قانونگذاري كنند اما از نگاه امروزي قابل نقد است، به ويژه كه جرايمي كه در آن زمان ايجاد شدند بدون ارزيابي مجدد همچنان در سياهة جرايم باقي مانده‌اند.

به عنوان مثال نبود سازمان ثبت اسناد و انجام معاملات منقول و غيرمنقول به موجب اسناد عادي و حتي بدون سند، موجب مي شد عده‌اي اموال ديگران را به عنوان مال خود بفروشند و يا به عوض مال خود معرفي كنند؛ ضرورت صيانت از حرمت اموال مردم ايجاب مي‌كرد دولت اقداماتي انجام دهد و از جملة آنها ، جرم انگاري انتقال مال غير و يا معرفي مال غير به عوض مال خود بود.

ديگر اينكه برخلاف سير طبيعي تدوين قوانين، ابتدا قوانين جزايي نوشته شد. درست است كه پيش از آن بر اساس فقه اسلامي روابط خصوصي مردم در محاكم شرع و يا به صورت ديگر تنظيم و اختلافات حل و فصل مي شد ولي همة اينها توسط نهادهاي مدني و گاه دولت انجام مي‌شد. و تا زماني كه يك دولت متمركز به صورت يكپارچه و با سياست معيني از ابزارهاي حقوقي و غيرحقوقي استفاده نكند، نمي‌توان گفت كه كدام شيوة عمل در تنظيم مناسبات مردم و حفظ نظم عمومي و حقوق فردي مؤثرتر بوده است. از اين جهت پيدا است نمي‎توان گفت دولتي كه هنوز قوانين مدني را تدوين نكرده و سازمان قضايي و غيرقضايي نهادينه‌شده‎اي را براي اجرا و تضمين آن ايجاد نكرده و بلافاصله اقدام به جرم انگاري اعمال ياترك افعالي كرده، بدون مراعات ملاحظات حقوقي و فني عمل كرده است.

به عنوان نمونه ، اتلاف اموال مردم يا تسبيب در آن و غصب مال ديگري از جهت فقه اسلامي ضمان آور است و متلف، سبب و غاصب ضامن عين يا مثل يا قيمت مال و خسارات وارده است، چگونه ممكن است پيش از اينكه دولتي اجراي چنين قواعدي را تجربه كند و يا حداقل در خصوص فايده مندي آنها تحقيقي انجام دهد، اقدامات مذكور را جرم بشناسد؟

به نظر مي‌رسد بدون اينكه در اين مختصر در صدد قضاوت ارزشي در خصوص هر كدام از موارد مذكور باشيم مي‌توان گفت برخي از جرايمي كه عنوان مشابه در قوانين مدني دارند قابل ارزيابي مجددانه تا چه حد جرم انگاري برخي صور تخريب مثل اتلاف حيوان متعلق به غير ، غصب اموال ديگران مثل تصرف عدواني و انتقال مال غير ضروري و مفيد است؟ آيا آثار بهتري از ضمان مدني دارد؟ تا چه حد اين اقدامات مخل نظم عمومي و حقوقي فردي است كه نياز به مداخله حقوق جزا است؟

پاسخ به اين پرسش‎ها و امكان‎سنجي جرم‎زدايي از برخي عنوان‎هاي مجرمانه نيازمند تحقيق و ارزيابي عملكردهاست.

نتيجه‌گيري

عناوين مدني كه عنوان مجرمانه يافتند، جز در مواردي كه از جهت عنصر مادي اندكي تفاوت پيدا مي‌كنند، از حيث مدخليت سوءنيت در عنوان كيفري و عدم اخذ آن در عنوان مدني با يكديگر تفاوت مي‌كنند؛ بنابراين عمدي بودن جرايم مذكور ، به طور عموم، متضمن احراز سوءنيت مرتكب است، در حالي كه ضمان مدني اين عناوين فارغ از وجود يا عدم سوءنيت بر مرتكب تحميل مي‌شود و اين ويژگي امور مدني است كه مسئوليت بر فعل زيانبار مبتني است.

هر چند جرم انگاري عناوين مدني، در برخي موارد بر حسب ضرورت و فايده‌مندي انجام شده است، اما مطالعة سير جرم‌انگاري اين عناوين نشان مي‌دهد، ملاحظات سياسي-اجتماعي و تاريخي بيش از مقتضيات حقوقي و جرم‌شناختي بر اين روند تأثير گذار بوده است. همين موضوع ايجاب مي‌كند قانونگذار و مجموعه دولت با تدوين چارچوب اصول يك سياست جنايي، اقدام به بازنگري در متون جزايي كنند و حسب مورد از تورم جزايي پيش آمده بكاهند. چه، به نظر مي‌رسد ملاحظات گوناگون ممكن است سبب شود ما از برخي جرايمي كه عنوان مشابه مدني دارند جرم زدايي كنيم.

در مجموع به نظر مي‌رسد در مواردي ضمانت اجراهاي مدني در صورت فراهم كردن ساير شرايط- مي‌توانند مفيدتر از ضمانت اجراهاي كيفري باشند.

يادداشت‎ها:

 http://www.isu.ac.ir/publication/Research-Quarterly/Research-Quarterly_17/Research-Quarterly_1702.htm

برچسب ها:عنوان مشابه، جرم‎انگاري، ضرر، مسئوليت مدني، مسئوليت جزايي و سوءنيت