بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات (2)
حميدرضا اماني مستشار دادگاه تجديدنظر استان اصفهان
بخش سوم
مبحث چهارم: قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري
گاهي لازم است به منظور کشف جرم (بهخصوص در جرايم مهم) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گيرد که از آن به عنوان شنود مجاز يا مشروع ياد شد. به همين ترتيب امکان دارد مکالمه‌هاي شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گيرد. به همين جهت ماده 104 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378 مقرر مي‌دارد: <در مواردي که ملاحظه، تفتيش و بازرسي مراسلات پستي، مخابراتي، صوتي و تصويري مربوط به متهم براي کشف جرم لازم باشد، قاضي به مراجع ذي‌ربط اطلاع مي‌دهد که اشياي فوق را توقيف نموده و نزد او بفرستند. بعد از وصول، آن را در حضور متهم ارائه و مراتب را در صورت‌مجلس قيد نموده و پس از امضاي متهم آن را در پرونده ضبط ميکند. استنکاف متهم از امضا در صورت مجلس قيد ميشود و چنانچه اشياي مزبور حائز اهميت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد، با اخذ رسيد به صاحبش مسترد ميشود.>
اين ماده‌مربوط به مواردي است که مکالمه‌هاي صوتي يا تصويري قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گيرد.
تبصره‌ذيل ماده 104 مقرر مي‌دارد: <کنترل تلفن افراد جز در مواردي که به امنيت کشور مربوط است و يا براي احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضي ضروري تشخيص داده ميشود، ممنوع است.>
در اين تبصره کنترل (شنود) تلفن افراد با احراز شرايط زير جايز شمرده شده است:
1- موضوع صرفاً مربوط به امنيت کشور بوده يا براي احقاق حقوق افراد لازم باشد. بنابراين چنانچه موضوع مربوط به غير از اين دو مورد باشد، قاضي نمي‌تواند اجازه شنود را صادر نمايد.
2- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضي صادر ميشود. بنابراين دستور مقام قضايي مربوطه توسط هر شخص يا مقامي باشد، غير قانوني است و همان‌گونه که درخصوص ماده 582 قانون مجازات اسلامي توضيح داده شد، جرم محسوب ميشود.
3- امر شنود بايد ضرورت داشته باشد. بنابراين قاضي بايد درباره يکي از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نمايد؛ يعني شنود بايد در کشف حقيقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسايل و ادله‌ديگر نتواند حقيقت را کشف کند. بر اين اساس، چنانچه قاضي از طريق قراين و امارات ديگر يا اظهارات شهود يا اسناد کتبي بتواند به حقيقت برسد، انجام شنود ضرورت ندارد؛ اگرچه در کشف حقيقت مؤثر باشد.
نکته‌اي که در پايان اين مبحث لازم است مورد توجه قرار گيرد نحوه‌شنود مکالمه‌هاي تلفني در حال حاضر است. با توجه به بخشنامه رئيس وقت قوه‌قضاييه مي‌توان گفت امر شنود مکالمه‌هاي تلفني تا حدود زيادي نظام‌مند شده و تلاشي در جهت جـلـوگـيـري از شنودهاي خودسرانه توسط دستگاه‌هاي اطلاعاتي و امنيتي صــورت گــرفـتــه اسـت. امـا تـرتـيـب پيش‌بيني شده در دستورالعمل مذکور؛ يعني پيش‌بيني يک قاضي در حوزه قضايي استان‌ها به عنوان قاضي ويژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخيص و صلاحديد ايـن قـاضـي بـا تـبـصره‌ذيل ماده 104 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مغاير است؛ چراکه منظور قانون‌گذار از <قاضي> مندرج در تبصره‌مذکور، قاضي رسيدگي‌کننده به پرونده است، نه قاضي ديگري که هيچ اطلاعي از محتويات پرونده ندارد.
اداره‌حقوقي قوه‌قضاييه در نظريه‌شماره 6392/7 مورخ 8 اسفند 1378 خود چنين نظر داده است: <با توجه به صراحت تبصره‌ماده 104 قانون آيين دادرسي … مصوب 1378 کنترل تلفن افراد منحصراً بايد به دستور قاضي رسيدگي‌کننده باشد و تشخيص اين که موضوع از موارد مربوط به امنيت کشور است يا خير، برعهده‌همان قاضي رسيدگي‌کننده است.>10
بنابراين پيش‌بيني تعيين قاضي ويژه‌شنود با قوانين موضوعه سازگار نيست؛ هرچند مي‌توان مزايايي براي آن قائل شد؛ از جمله اين که در هر موردي تلفن افراد مورد کنترل قرار نمي‌گيرد و از پراکندگي تصميم‌ها در اين زمينه جلوگيري ميشود. اما نبايد از نظر دور داشت که قاضي مربوطه نيز مسئول اعمالي است که در مقام رسيدگي و تحقيق انجام مي‌دهد و نمي‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردي صادر نمايد.
اهميت اين بحث در تجزيه و تحليل ماده48 قانون جرايم رايانه‌اي مشخص خواهد شد. در اين ماده قانون‌گذار در سال 1388 شنود مجاز محتواي در حال انتقال را به مقررات راجـع بـه شـنود مکالمه‌هاي تلفني ارجاع داده است.
فـصـل دوم: شـنـود در قـوانـيـن جديد مرتبط با رايانه
مـبـحــث اول: قــانــون تـجـارت الکترونيکي
در تاريخ 9 دي 1382 قانوني در عرصه‌تجارت با رويکرد اسـتـفـاده از فن‌آوري‌هاي نوين با عنوان <قانون تجارت الکترونيکي> به تصويب مجلس رسيد که محدوده‌اعمال آن منحصر به امور تجارت است.
هرچند قانون‌گذار در ماده 1 اين قانون قلمرو شمول آن را گسترش داده و در تعريف قانون تجارت الکترونيکي، آن را مجموعه‌اصول و قواعدي مي‌داند که براي مبادله‌آسان و ايمن اطـلاعـات در واسـط‌هـاي الـکـتـرونـيـکـي و بـا اسـتـفاده از سيستم‌هاي ارتباطي جديد به کار مي‌رود؛ اما ماده 64 که در مقام احصاي جرايم مربوط به اين حوزه است، منظور اصلي از جرم‌انگاري مصاديق مذکور در اين قانون را که شامل تحصيل غيرقانوني اسرار تجاري و اقتصادي بنگاه‌ها و مؤسسات براي خود و يا افشاي آن براي اشخاص ثالث در محيط الکترونيکي است، حمايت از رقابت‌هاي مشروع و عادلانه در بستر مـبـــادلات الــکــتـــرونــيــکـــي ذکـــر نـمــوده اســت. ازايــن‌رو محدوده‌اعمال مقررات کيفري منحصر است به مبادلات الکترونيکي.
اگرچه در اين قانون به‌صراحت از شنود غيرمجاز نامي برده نشده است؛ اما ماده75 آن براي متخلفان از ماده64 اين قانون که در بستر مبادلات الکترونيکي به منظور کسب منفعت يا ورود خسارت به بنگاه‌هاي تجاري، صنعتي، اقتصادي و خدماتي با نقض حقوق قراردادهاي استخدام مبني بر عدم افشاي اسرار شغلي و يا دستيابي غيرمجاز، اسرار تجاري آنان را براي خود تحصيل نموده يا براي اشخاص ثالث افشا کند، مجازات حبس از شش ماه تا دو سال و نيم و جزاي نقدي معادل 50 ميليون ريال در نظر گرفته است.
با توجه به اين که دستيابي غيرمجاز به اسرار تجاري يا افشاي آنها براي افراد ثالث جرم شناخته شده است و براساس اسـنـاد و کـنـوانـسـيـون‌هـاي بـيـن‌المللي شنود غيرمجاز از زمره‌جرايم عليه محرمانگي و زير مجموعه‌دسترسي غيرمجاز به داده‌هاي ديگران محسوب ميشود، مي‌توان قائل به اين امر شد که اگر شنود غيرمجاز به منظور دستيابي به اسرار تجاري ديگران باشد و يا منجر به فاش شدن اسرار آنان شود، مشمول ماده 75 خواهد بود.
از سوي ديگر، در ماده 64 تحصيل غيرقانوني اسرار تجاري و اقتصادي بنگاه‌ها و مؤسسات براي خود يا افشاي آنها براي اشخاص ثالث در محيط الکترونيکي جرم محسوب شده و مرتکب به مجازات مقرر که در واقع همان مجازات مذکور در ماده 75 است، محکوم ميشود.
ادامه دارد…
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/57/ctl/Edit/mid/404/Code/6665/Default.aspx
——————————————————————–
بخش چهارم
مبحث دوم: قانون جرايم رايانه‌اي
قانون جرايم رايانه‌اي که در تاريخ 5 خرداد 1388 با الهام از کنوانسيون جرايم سايبري و نيز کد جرايم اينترپل به تصويب رسيده و سعي شده است ويژگي‌هاي فرهنگي کشورمان نيز در آن لحاظ شود، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است. در بخش يکم که اختصاص به جرايم و مجازات‌ها دارد، فصل يکم جرايم عليه محرمانگي داده‌ها و سامانه‌هاي رايانه‌اي و مخابراتي را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده 2 است، به شنود غيرمجاز اختصاص داده شده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: «هر کس به طور غيرمجاز محتواي در حال انتقال ارتباطات غير عمومي در سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي يا امواج الکترومغناطيسي يا نوري را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال يا جزاي نقدي از ده ميليون ريال تا چهل ميليون ريال يا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»
علاوه بر ماده2 در مبحث سوم از فصل يکم همان بخش و در زير مجموعه جرايم عليه محرمانگي داده‌ها تحت عنوان «جاسوسي رايانه‌اي» بند (الف) ماده 3 همان قانون به شنود محتواي سري در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌بندي بودن محتوا و سرّي بودن آن عنوان جاسوسي رايانه‌اي پيدا مي‌نمايد. به موجب اين بند شنود محتواي سري در حال انتقال يا ذخيره شده در سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي يا حامل‌هاي داده مستلزم تحمل حبس از يک تا سه سال يا جزاي نقدي از بيست ميليون تا شصت ميليون ريال يا هر دو مجازات مي‌باشد.در مبحث پنجم از فصل دوم بخش دوم قانون مذکور ماده 48 به شنود مجاز و مشروع محتواي ارتباطات رايانه‌اي پرداخته است.
با عنايت به اين که موضوع اصلي اين نوشتار شنود غيرمجاز مي‌باشد و بحث جاسوسي رايانه‌اي عنوان ديگري است که پرداختن به آن ما را از هدف اصلي بحث خارج مي‌سازد، در ادامه به عناصر تشکيل‌دهنده‌اين جرم در قانون جرايم رايانه‌اي مي‌پردازيم. سپس موضوع شنود مجاز (مشروع) در اين قانون مورد بررسي قرار گرفته و آن‌گاه مقايسه‌اي ميان اين قانون و ساير قوانين خواهيم داشت.
عناصر تشکيل‌دهنده‌بزه شنود غيرمجاز در قانون جرايم رايانه‌اي
1- عنصر قانوني
عنصر قانوني جرم شنود غيرمجاز ماده2 قانون جرايم رايانه‌اي و تبصره‌ذيل ماده 48 اين قانون است. تا پيش از تصويب اين قانون شنود غيرمجاز تنها در موارد محدود مانند قانون بي‌سيم‌هاي اختصاصي يا توسط افرادي خاص (کارکنان دولت) آن‌هم در موارد خاص مانند تلفن و وسايل مخابراتي جرم به حساب مي‌آمد. اين در حالي بود که در قانون اساسي به‌صراحت هرگونه شنود غيرمجاز نهي شده بود. ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي تمامي‌موارد شنود غيرمجاز در سامانه‌هاي رايانه‌اي، مخابراتي، امواج الکترومغناطيسي و نوري را جرم به شمار آورده و بنابراين از عنوان قانون که جرايم رايانه‌اي است، فراتر رفته است. همچنين تبصره‌ذيل ماده 48 اين قانون که دسترسي به محتواي ارتباطات غير عمومي ذخيره شده نظير نامه الکترونيکي يا پيامک را در حکم شنود و مستلزم رعايت مقررات مربوطه دانسته است، جزو عنصر قانوني جرم شنود غيرمجاز تلقي ميشود؛ چراکه عدم رعايت مقررات مورد اشاره مشمول عنوان شنود غيرمجاز خواهد بود. بنابراين مشکل نبود قانون در حال حاضر وجود ندارد. مجازات پيش‌بيني شده براي شنود غيرمجاز شش‌ماه تا دو سال حبس يا جزاي نقدي از ده ميليون تا چهل ميليون ريال يا هر دو مي‌باشد که انتخاب هر يک يا مجموع آنها برعهده‌قاضي است.
2- عنصر مادي
عنصر مادي بزه شنود غيرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي را مي‌توان متشکل از چهار جزء دانست که براي تحقق بزه جمع اين چهار جزء يا شرط لازم و ضروري است.
اولين جزء تشکيل‌دهنده‌بزه شنود غيرمجاز اين است که شنود داراي وصف «غيرمجاز بودن» باشد. ازاين‌رو چنانچه شنود با رعايت قوانين و مقررات مربوطه با توجه به ماده48 همين قانون و ساير قوانين از قبيل قانون آيين دادرسي کيفري انجام شود، جرم به حساب نمي‌‌‌‌آيد.
دومين جزء از عنصر مادي بزه اين است که شنود بايد نسبت به محتواي در حال انتقال ارتباطات موضوع ماده2 قانون صورت گيرد. ذکر «محتواي در حال انتقال» به لحاظ اين است که محدوده‌جرم شنود غيرمجاز از ساير جرايم مشابه جدا شود. بنابراين چنانچه شنود به صورت دسترسي غيرمجاز به داده‌ها يا سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي که به وسيله‌تدابير امنيتي حفاظت شده‌اند صورت گيرد، مصداق ماده 2 نبوده و مشمول ماده 1 اين قانون است. همچنين اگر شنود نسبت به داده‌هاي سري ذخيره شده صورت گيرد، به موجب بند (الف) ماده 3 قانون مشمول عنوان جاسوسي رايانه‌اي خواهد بود. بنابراين محتواي در حال انتقال چنانچه مشمول عنوان‌هاي مذکور نباشد، جرم مستقلي است که در ماده2 پيش‌بيني شده است.
نکته‌مهمي که ذکر آن ضروري مي‌باشد اين است که به موجب تبصره‌ذيل ماده 48 قانون جرايم رايانه‌اي «دسترسي به محتواي ارتباطات غير عمومي ذخيره شده نظير پست الکترونيکي يا پيامک در حکم شنود و مستلزم رعايت مقررات مربوطه است.» بر اين اساس، با توجه به اين که قانون‌گذار دسترسي به محتواي ارتباطات غير عمومي ذخيره شده را در حکم شنود دانسته است، چنانچه مقررات مربوط به اين موضوع رعايت نشود، به طور يقين شنود مذکور غيرمجاز خواهد بود.
مطلب ديگري که لازم است به آن پرداخته شود اين است که با توجه به نص صريح ماده 2 که بر محتواي در حال انتقال ارتباطات تصريح نموده و يا تبصره‌ذيل ماده 48 که به محتواي ذخيره شده اشاره دارد، لازم نيست محتواي در حال انتقال الزاماً صوتي باشد. اين تبصره دسترسي به مواردي همچون نامه الکترونيکي يا پيامک ذخيره شده را در حکم شنود دانسته است. بنابراين کلمه<شنود» از معناي سنتي‌اش در حقوق ما فراتر رفته و معادل واژهInterception به معناي جدا نمودن يا در بين راه به‌دست آوردن است و نه صرف گوش دادن. بنابراين به نظر مي‌رسد بهتر بود قانون‌گذار با توجه به تقيد قضات به رعايت اصل تفسير مضيق قوانين جزايي و اصل تفسير به نفع متهم از واژه‌ديگري نظير «وقوف عمدي» استفاده مي‌کرد.
سومين جزء از عنصر مادي جرم مذکور اين است که شنود غيرمجاز بايد نسبت به محتواي ارتباطات غير عمومي صورت گيرد. بر اين اساس، اگر شنود نسبت به ارتباطات عمومي صورت گيرد، مشمول ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي نخواهد بود. ارتباطات غير عمومي ارتباطاتي هستند که همگان مجاز به ورود يا دسترسي به آنها نمي‌باشند؛ در حالي که ارتباطات عمومي ارتباطاتي هستند که فلسفه‌وضع آنها اطلاع‌رساني به مردم بوده و منعي براي دسترسي همگان به آنها وجود ندارد.
سرانجام، جزء چهارم عنصر بزه شنود غيرمجاز اين است که اين شنود با اوصاف گفته شده بايد در يکي از سامانه‌هاي رايانه‌اي، مخابراتي، امواج الکترومغناطيسي و يا نوري صورت گيرد. در غير اين صورت ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي شامل آن نخواهد بود. به عنوان مثال، چنانچه شخصي صحبت دو نفر را از کنار آيفون منزل بشنود و يا به طور عادي صحبت دو نفر را استراق سمع کند، نمي‌توان اقدام او را مشمول ماده 2 دانست. در واقع اين ماده‌سعي کرده است شنود غيرمجاز ارتباطات الکترونيکي معمول در سطح گسترده يا مهم را در برگيرد.
در اين ماده از اصطلاحاتي استفاده شده است که بهتر بود قانون‌گذار ابتدا تعريفي از آنها ارائه مي‌کرد. اين اشکال و انتقاد به ساير واژه‌ها و عبارت‌هاي به کار رفته در قانون نيز وارد است. در بسياري از قوانين از جمله قانون تجارت الکترونيکي، قانون‌گذار ابتدا و قبل از ورود به مباحث اصلي به تعريف اصطلاحات به کار رفته در آن مي‌پردازد؛ اما متأسفانه در قانون جرايم رايانه‌اي سهواً يا عمداً از اين نکته غفلت شده است. شايد هم توجيه قانون‌گذار اين باشد که با تعريف اصطلاحات آنها را محدود به قيود خاصي نکنيم که در ادامه‌مباحث به اين نکته پاسخ داده ميشود. در اينجا لازم است ابتدا به توضيح مختصري درخصوص چهار سامانه‌مذکور در ماده 2 پرداخته و سپس مباحث حقوقي مربوط به آن را پي گيريم.
ادامه دارد…
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/57/ctl/Edit/mid/404/Code/6697/Default.aspx
——————————————————————-
بخش پنجم وپاياني
سامانه‌رايانه‌اي: اين واژه که ترجمه‌عبارت system computer مي‌باشد، داراي تعاريف مختلفي است و شايد تعريفي که بند <و> ماده2 قانون تجارت الکترونيکي از سيستم رايـانـه‌اي ارائـه مي‌دهد، يکي از بهترين تعاريف باشد. براساس اين تعريف <سيستم رايانه‌اي هر نوع دستگاه يا مـجـمـوعـه‌اي از دسـتـگـاه‌هـاي مـتـصـل سـخـت‌افـزاري – نرم‌افزاري است که از طريق اجراي برنامه‌هاي پردازش خودکار داده‌‌پيام عمل ميکند.>
سـامانه‌مخابراتي: اين سامانه عبارت است از انتقال سيگنال‌ها از فاصله‌هاي مختلف به منظور برقراري ارتباط. سـامـانـه‌مـخـابـراتـي شـامـل سـه جزء است: يک فرستنده اطلاعات را گرفته و آن را به سيگنال تبديل ميکند؛ يک کانال مخابراتي که سيگنال را حمل ميکند و يک گيرنده که سيگنال را مي‌گيرد و آن را به اطلاعات قابل استفاده تبديل ميکند. بنابراين يک شبکه‌مخابراتي شامل مجموعه‌اي از فرستنده‌ها، گيرنده‌ها و ترانزيستورها و حامل‌هايي است که با همديگر ارتباط دارند.
امـواج الـکترومغناطيسي: امواجي که از ميدان‌هاي الکتريکي و مغناطيسي ساخته شده و در فضا انتشار مي‌يابند، امواج الکترومغناطيسي نام دارند. اين امواج که شامل امواج راديويي نيز هستند با سرعتي نزديک به سرعت نور انتقال مي‌يابند و نقش بسزايي را در تسريع ارتباطات برعهده دارند.
امواج نوري: به فرآيند انتقال سيگنال‌هاي الکتريکي به وسيله نور گفته ميشود. در اين فن‌آوري سيگنال‌هاي الکتريکي که همان اخبار و اطلاعات يا به اصطلاح قانون <محتوا> مي‌باشند، به قسمت الکتريکي داده مي‌شوند. اين قسمت، منبع نوري را که ممکن است ليزر يا نور ديگري باشد به کار انداخته و سيگنال‌هاي خبر روي امواج نوري مدولاسيون مي‌شوند. سپس وارد کابل‌هاي فيبر نوري شده و اين کابل‌ها که متشکل از رشته‌هاي نوري هستند، انتقال سيگنال‌هاي مخابراتي را انجام داده و در مقصد يا در محل تقويت‌کننده‌ها به گيرنده مي‌رسانند و گيرنده آنها را تبديل به سيگنال‌هاي الکتريکي ميکند. امروزه 80 درصد از ترافيک اطلاعاتي و صوتي راه دور جهان توسط کابل‌هاي فيبر نوري انجام مي‌پذيرد. انتقال پيام‌ها و محتواها در حال حاضر در يکي از حالات و طرق ياد شده انجام مي‌پذيرد. جمع چهار جزء ذکر شده به منظور تحقق عنصر مادي بزه شنود غيرمجاز ضروري است و با فقد حتي يکي از آنها عنصر مادي تحقق يافته نخواهد بود.
3- عنصر رواني
جرم شنود غيرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي مانند هر جرم ديگري نياز به رکن معنوي دارد که رکن معنوي آن را سوء نيت به معناي عمد تشکيل مي‌دهد. در عبارت ماده2 قانون مذکور آمده است: <هر کس به طور غيرمجاز محتواي … را شنود کند … .>
فعل <شنود کند> به فردي که به صورت غير عمدي در جريان خبري قرار مي‌گيرد نسبت داده نمي‌شود؛ بلکه شخص بايد قصد انجام فعلي را داشته باشد که قانون‌گذار آن را ممنوع دانسته و اين همان سوء نيت عام است. بنابراين ماده 2 در صورتي قابليت اعمال را دارد که شخص از روي علم و عمد مرتکب جرم شده باشد؛ اما سوء نيت خاص در ارتکاب جرم مذکور ضروري نيست.
اگرچه در بسياري موارد ارتکاب جرم با منظور خاصي صورت مي‌گيرد، مانند ضربه زدن به ديگري؛ اما به صرف احراز سوء نيت عام جرم مذکور تحقق يافته تلقي ميشود.
تشخيص مرز بين خطا و عمد در بحث شنود نيز حايز اهـمـيت است. ممکن است فردي به صورت اتفاقي از محتواي در حال انتقال موارد مذکور در ماده 2 اطلاع حاصل نمايد؛ اما اگر اقدامات بعدي وي با عمد و سوء نيت همراه شود، چنين شخصي نمي‌تواند به اين امر متمسک شود که عمل وي عمدي نبوده است.
برخي تلاش کرده‌اند صفت عمد و قصد مـجـرمـانـه را از عـنـصـر مـعنوي شنود غـيـرمـجـاز حـذف کـرده و تـقـصـيـر را جايگزين آن نمايند که اين امر با ظاهر قانون و اصول حقوقي سازگار نيست. تلاش آنها در مسئول جلوه دادن اطفال در حوزه‌جرايم رايانه‌اي نيز با توجه به ادله فراوان شرعي و قانوني و از جمله حديث شريف رفع (رفع القلم عن ثلاث … عن الصّبي حتي يحتلم( و ماده 49 قانون مجازات اسلامي قابل پذيرش نيست. هرچند دادگاه اطفال از باب تأديب و با استناد به ماده 49 قانون مجازات اسلامي مي‌تواند تصميم مقتضي اتخاذ کند؛ اما اين امر به معناي مسئول دانستن اطفال نمي‌باشد.
شنود مجاز در قانون جرايم رايانه‌اي
قانون جرايم رايانه‌اي در کنار بحث شنود غيرمجاز و در ماده48 و تبصره‌آن، شنود قانوني و مجاز را نيز پيش‌بيني نموده است. ماده48 اين قانون مقرر مي‌دارد: <شنود محتواي در حال انتقال ارتباطات غير عمومي در سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي مطابق مقررات راجع به شنود مکالمات تلفني خواهد بود.
تبصره – دسترسي به محتواي ارتباطات غير عمومي ذخيره شده نظير نامه الکترونيکي يا پيامک در حکم شنود و مستلزم رعايت مقررات مربوط است.>
در رابطه با اين ماده و تبصره آن چند نکته قابل بررسي است:نکته‌اول اين که متأسفانه درخصوص شنود قانوني مکالمه‌هاي تلفني مقررات منسجم و قانوني چنداني وجود ندارد و به صورت پراکنده مانند اصل 25 قانون اساسي يا ماده 104 قانون آيين دادرسي کيفري و تبصره‌آن به اين موضوع اشاره است؛ اما مقررات جنبي به صورت بخشنامه‌هايي که گاه با قوانين موضوعه مغايرت دارند به دستگاه‌هاي قضايي ابلاغ شده و اگر منظور قانون‌گذار در ماده48 قانون جرايم رايانه‌اي اين دست بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌ها باشد به نظر نمي‌رسد هدف قانون‌گذار تأمين شود.ماده 104 و تبصره‌آن به قاضي اجازه داده است نسبت به تفتيش و بازرسي مراسلات مخابراتي صوتي و تصويري و نيز کنترل تلفن افراد در مواردي که به امنيت کشور يا حقوق اشخاص مربوط است، اقدام نمايد و معلوم است که منظور از قاضي، قاضي مربوط به پرونده است؛ نه قاضي ديگري. اداره حقوقي قوه‌قضاييه در نظريه شماره 1465/7 مورخ 30 ارديبهشت 1371 بيان مي‌دارد: <در صورتي که کشف جرم جز از طريق استراق سمع ممکن نباشد، مقام قضايي مي‌تواند براي مدت معيني به ضابطان دادگستري دستور استراق سمع بدهد.> در نـظريه‌شماره 793/7 مورخ 9 ارديـبهشت 1376 مشابه همان نظريه‌قبلي تکرار شده است؛ در صورتي که در حال حاضر شنود بــه صـلاحـديـد و دسـتـور يـک قاضي به نام قاضي ويژه‌شنود آن هـــــم در مـــــوارد مـــصـــــرح در بخشنامه‌رئيس قوه‌قضاييه وقت معمول ميشود. بنابراين عبارت <مـقــــررات راجــــع بــــه شــنـــود مکالمه‌هاي تلفني> در ماده 48 قانون جرايم رايانه‌اي کافي نيست.نکته‌دوم اين است که قانون‌گذار مي‌توانست ماده2 را به نحوي تنظيم کند که در بردارنده‌مصاديق شنود غيرمجاز محتواهاي ذخيره شده مشمول تبصره‌ماده 48 نيز باشد؛ نه اين که با فاصله‌مواد قانوني متعددي قانون‌گذار مجدداً به مبحث شنود بپردازد؛ آن هم با عبارتي که ممکن است نسبت به آن تفسيرهاي مختلفي به عمل آيد. به طور حتم منظور ماده 48 اين نيست که صرفاً بايد براي شنود مجوز قانوني وجود داشته باشد؛ بلکه در حکم شنود دانستن آن مستلزم اين است که اگر مرتکب مجوز قانوني نداشت و رعايت مقررات مربوط به موضوع را نکرد، عمل وي به لحاظ در حکم شنود بودن <غيرمجاز> خواهد بود و چنانچه ضمانت اجراي مذکور براي اين تبصره پيش‌بيني نشود، آوردن آن عبث خواهد بود.
مقايسه بزه شنود غيرمجاز در قانون جرايم رايانه‌اي و ساير قوانين مرتبط
1- شنود در قانون جرايم رايانه‌اي و قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي
با توجه به اين که ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي شنود محتواي در حـال انـتـقـال تـمـامـي‌سـامـانـه‌هاي مخابراتي يا امواج الکترومغناطيسي را جرم دانسته و بي‌سيم‌هاي اختصاصي نـيــز در زمــره وســايـلــي هـسـتـنـد کـه از سـيـسـتـم امـواج الکترومغناطيسي استفاده مي‌کنند و با عنايت به صراحت ماده12 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي درخصوص لزوم اعمال قوانيني که مجازات آنها اشد است، در حال حاضر ماده2 قانون جرايم رايانه‌اي بر بند 7 ماده 11 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي مصوب 1345 حاکميت دارد.
2- شنود در قانون جرايم رايانه‌اي و قانون مجازات اسلامي
ماده582 قانون مجازات اسلامي اختصاص به مستخدمان و مـأمـوران دولـتـي دارد و شـنـود غـيرمجاز توسط آنها را جرم‌انگاري کرده است؛ در حالي که ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي عام بوده و شامل تمامي افراد جامعه ميشود. بنابراين در تعارض قانون خاص سابق و قانون عام لاحق، قانون خاص سابق همچنان در محدوده‌خود قدرت اجرايي دارد. از نظر مصالح اجتماعي نيز مجازات مقرر در ماده 582 قانون مجازات اسلامي شديدتر از مجازات مذکور در ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي است و به لحاظ موقعيت ويژه کارکنان و مستخدمان دولتي و دسترسي بسياري از آنها به امکانات شنود بايد تفاوتي بين مجازات آنها و ساير شهروندان وجود داشته باشد.
3- شنود در قانون جرايم رايانه‌اي و قانون آيين دادرسي کيفري
با توجه به توضيحي که در ذيل ماده48 قانون جرايم رايانه‌اي داده شد و به لحاظ ارجاع امر شنود مجاز به ساير قوانين و مقررات مربوط به شنود مکالمه‌هاي تلفني، هيچ مغايرتي ميان ماده 48 قانون جرايم رايانه‌اي و تبصره آن با ماده 104 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري و تبصره آن وجود ندارد.
4- شنود در قانون جرايم رايانه‌اي و قانون تجارت الکترونيکي
بـا تـوجـه بـه ايـن کـه قـانـون تـجـارت الـکـتـرونـيـکي در محدوده‌امور تجاري الکترونيکي وضع شده است، مواد 64 و 75 اين قانون به لحاظ خاص بودن آنها نسبت به قانون عام لاحق (قانون جرايم رايانه‌اي) در محدوده‌امور تجاري لازم‌الاجرا بوده و منسوخ نيستند.
بخش چهارم: نتيجه‌گيري
قانون جرايم رايانه‌اي داراي امتيازهاي فراواني است که در متن اين تحقيق به بسياري از آنها اشاره شد؛ اما در عين حال نواقصي نيز دارد که لازم است توسط قانون‌گذار مورد توجه قرار گرفته و در جهت رفع آنها اقدام شود. ازاين‌رو به صورت گذرا به اين موارد اشاره و پيشنهادهايي مطرح ميشود:
يـک- قـانـون جـرايم رايانه‌اي به‌رغم اين که مملو از اصطلاحات حقوقي، فني و تکنيکي است، فاقد تعاريف لازم مي‌باشد. اين توجيه که مجمل گذاشتن اين موضوع و بي‌توجهي قانون‌گذار عمدي بوده و خواسته است با پيشرفت‌هاي علمي قانون مصوب از اعتبار ساقط نشود و شمول آن محدود نگردد نمي‌تواند قابل پذيرش باشد؛ زيرا قانوني که ابهام در آن وجود داشته باشد، در آينده بر ابهام‌هاي آن افزوده خواهد شد؛ نه اين که از آنها کم شود. اين وظيفه‌قانون‌گذار است که قوانين را متناسب با روز تغيير دهد.
دو- استفاده از کلمه<شنود> که در عرف عام و نيز عرف خاص قضايي ما به معناي استراق سمع و شنيدن پيام‌هاي صوتي است، در مورد محتواي در حال انتقال يا ذخيره شده غير همچون پيامک‌ها و نامه‌هاي الکترونيکي نمي‌تواند توجيه منطقي داشته باشد و چه بسا در عرصه تفسير قضايي با اشکال‌هايي مواجه شود. بهتر بود از عبارت‌هايي نظير <اطلاع حاصل نمودن>، <وقوف> و نظاير آنها استفاده مي‌شد.
سه- پراکندگي مباحث مربوط به شنود در قانون جرايم رايانه‌اي امر پسنديده‌اي نيست. بهخصوص در رابطه با تبصره‌ماده 48 ضمانت اجرايي عدم رعايت مقررات مربوط به شنود بايد در ذيل ماده 2 ذکر مي‌شد. به‌علاوه اين که در تـبـصـره‌مذکور به‌صراحت اشاره‌اي به ضمانت اجراي کيفري نشده است.
چهار- عدم هماهنگي اصطلاحات مذکور در ماده 2 با تبصره‌ذيل ماده 48 از نظر قانون‌گذاري امر مطلوبي نيست و بهتر بود در متن ماده 2 به جاي استفاده از عبارت <محتواي در حال انتقال> از <محتواي ذخيره شده> نيز استفاده مي‌شد.
پنج- ماده 48 قانون جرايم رايانه‌اي شنود مجاز را تابع مقررات مربوط به شنود تلفني اعلام نموده است؛ در حالي که درخصوص شنود مجاز مقررات مدوني وجود ندارد و بهتر بود قانون‌گذار در ضمن اين قانون در اين خصوص تدبيري مي‌انديشيد. دستورالعمل‌هاي قوه‌قضاييه هم ضمن اين که با قوانين موضوعه در برخي موارد مغايرت دارد، کافي نيست و حداقل بايد پيش‌بيني تصويب آيين‌نامه يا دستورالعمل‌هاي جامعي را مي‌نمود.
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/57/ctl/Edit/mid/404/Code/6734/Default.aspx
برچسب ها:شنود غيرمجاز