بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات (1)
حميدرضا اماني مستشار دادگاه تجديدنظر استان اصفهان
بخش نخست
چکيده: شنود غيرمجاز به عنوان يک عمل مذموم اخلاقي از ديرباز مورد نهي شارع مقدس و علماي اخلاق و آحاد وجدان‌هاي پاک بوده است. ازاين‌رو قانون اساسي در اصل 25 به ممنوعيت آن توجهي ويژه مبذول داشته است. قوانين سنتي نيز به صورت پراکنده به اين امر پرداخته‌اند؛ اما در محدوده‌هاي خاص خود. با ورود به عرصه‌پيشرفت‌هاي حيرت‌آور فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات و به تبع آن ظهور بي‌تقوايي‌ها، انحراف‌ها و تخلفاتي که عواقب شوم آنها دامنگير افراد، خانواده‌ها و جامعه‌بشري ميشود، ضرورت قانون‌گذاري و جرم‌انگاري اين اقدام بيش از پيش احساس شد. به همين جهت قانون جرايم رايانه‌اي با نگرشي نو و نسبتاً جامع با الهام از کنوانسيون‌هاي بين‌المللي به‌خصوص کنوانسيون جرايم سايبري شوراي اروپا (موافقت‌نامه‌بوداپست) و اسناد بين‌المللي از قبيل تقسيم‌نامه‌انجمن بين‌المللي حقوق جزا و سازمان پليس بين‌الملل (اينترپل) به تصويب رسيد و در ماده2 در مورد شنود غيرمجاز و در ماده 48 و تبصره‌آن درخصوص شنود مجاز سعي کرد نواقص قبلي را در مورد اين بحث برطرف نمايد و پاسخگوي فن‌آوري‌هاي جديد باشد. ازاين‌رو انواع شنود محتواي در حال انتقال اعم از رايانه‌اي، مخابراتي و امواج الکترومغناطيسي و نوري را در خود گنجانيد و حتي از عنوان قانون که <جرايم رايانه‌اي> بود، فراتر رفت. اين قانون اگرچه امتيازهاي مثبت زيادي دارد؛ اما به برخي از موارد در آن توجه کافي نشده است. اين نوشتار به بررسي نکات مذکور پرداخته و در مقايسه قانون جرايم رايانه‌اي با ساير قوانين، در هر مورد به نکات مربوطه توجه و نتيجه‌گيري شده است.
مقدمه:
انسان در مسير پرفراز و نشيب زندگي خود شاهد تحولات و دگرگوني‌هاي زيادي است و عوامل مختلفي ممکن است در به وجود آمدن آنها نقش داشته باشند. علم حقوق پا به پاي بشر از ساده‌ترين جوامع تا پيچيده‌ترين آنها راهي را طي نموده و در قالب‌هاي متفاوت از جمله سياست کـيفري، تعيين اعمال مجرمانه و اجراي مجازات‌ها به نيازهاي هر زمان پاسخ داده است؛ هر چند ممکن است بعضي از اين پاسخ‌ها کامل و وافي مقصود نبوده باشند.
از جمله اعمالي که مورد مذمت اديان الهي و اخلاق عمومي جوامع بوده، ورود به اسرار مردم است که متأسفانه با گــســتــــرش عـــرصـــه‌فـــن‌آوري اطــلاعــات و ارتـبــاطــات Information Technology آفت‌هاي اين پديده شگرف نيز از پيچيدگي‌هاي خود برخوردار است. مگر نه آن است که خواجه‌شيراز فرمود:
حافظ از باد خزان در چمن دهر مرنج
فکر معقول بفرما گل بي‌خار کجاست
يکي از اشکال تجسس در امور شخصي مردم شنود غيرمجاز است کـه در کـنار ساير جرايم مرتبط با فـن‌آوري ارتـبـاطـات تـوجه جوامع بـيـن‌الـمـلـلـي و نـيـز حـقـوق داخلي کـشـورهـا را بـه خـود مـعـطـوف داشته اســت. تـصــويـب کــنــوانــســيــون‌هــاي جــرايــم سـايـبري )Syber Crimes( و موافقت‌نامه‌ها و اسناد بين‌المللي و نــيـــز قـــوانــيـــن داخــلـــي کــشـــورهــا نتيجه‌همين توجه مي‌باشد. در کشور ما موضوع شنود غيرمجاز به طور پراکنده در برخي قوانين و در محدوده‌هاي خاص پيش‌بيني شده و بر لزوم شنود قانوني نيز توجه‌هايي صورت گرفته است؛ اما در بسياري موارد نيز خلأ قانوني وجود دارد. به‌تازگي شاهد تصويب قوانين متعددي در زمينه جرايم سايبري مي‌باشيم که از جمله آنها مي‌توان به قانون تجارت الکترونيکي، قانون نحوه‌مجازات اشخاصي که در امور سمعي و بصري فعاليت‌هاي غيرمجاز مي‌نمايند و قانون جرايم رايانه‌اي اشاره کرد. در قانون جرايم رايانه‌اي که مهم‌ترين قانون داخلي در اين زمينه به شمار مي‌آيد، به شنود غيرمجاز به عنوان يک جرم مستقل بدون توجه به فرد يا افراد خاص و با در نظر گرفتن آن در محدوده‌تمامي‌مصاديق فن‌آوري ارتباطات و اطلاعات اعم از رايانه، مخابرات، امواج الکترونيکي و نوري پرداخته شده و بحث شنود مجاز نيز مورد توجه قرار گرفته است. در اين نوشتار ضمن بررسي جوانب و ابعاد مختلف جرم شنود غيرمجاز در قوانين سنتي و جديد، ديدگاه دين مبين اسلام در اين زمينه مورد بررسي قرار مي‌گيرد. آنچه مسلم مي‌باشد اين است که جامعه تقنيني و حقوقي کشور بايد بيش از پيش آمادگي حل مشکلات و مسائل روز را داشته باشد؛ چراکه غفلت در اين زمينه‌ها آثار زيانباري را به دنبال دارد.
بخش اول: کليات بحث شنود
فصل اول: تعريف شنود و اقسام آن
"شنود" واژه‌اي فارسي است و مصدر مرخم و اصل آن شنودن (شنيدن) است که به عنوان اسم مصدر نيز مورد استفاده قرار مي‌گيرد و به معناي گوش دادن به هر گونه صدايي با توجه مي‌باشد. دهخدا آن را در مقابل کلمه"گفت" به معناي گفتن آورده است که به صورت "گفت و شنود" استعمال ميشود و معناي دقيق آن همان شنيدن مي‌باشد.1 اين واژه در اصطلاح معادل "استراق سمع" نيز به کار مي‌رود که به عمل مخفيانه گوش دادن به مکالمه‌خصوصي (غير عمومي) ديگران بدون رضايت آنها گفته ميشود. بــا تــوسـعــه فــن‌آوري‌هــاي ارتـبــاطـي حيطه‌شنود از مکالمات فراتر رفته و همان‌گونه که در فصل‌هاي بعدي خواهيم ديد، شامل بسياري از محتواهاي در حال انتقال و حتي ذخيره شده رايانه‌اي از قبيل پيامک‌ها و يا نامه‌هاي الکترونيکي ميشود. بنابراين هر چند تعريف مشخصي از شنود ارائه نشده است؛ اما مفهوم و مصاديق عرفي آن تا حدودي مشخص مي‌باشد و اين مفهوم در معناي گسترده‌تر در قوانين نيز وارد شده است. شنود مي‌تواند همزمان باشد و يا تنها ضبط و آرشيو شود و بعدها مورد استفاده قرار گيرد. در شنودها اين‌گونه نيست که صدايي به گوش برسد و يا تأخيري در ارسال محتوا حاصل شود؛ حتي کيفيت مکالمه و نظاير آن هيچ تـفـاوتي نمي‌يابد. ازاين‌رو حمايت از شهروندان و صيانت از حريم خصوصي آنها از ضروريات انکارناپذير است. از سوي ديگر بايد در مواردي به صورت محدود اجازه‌شنود به نهادهاي امنيتي، قضايي و پليس داده شود و به همين دليل است که هر جا صحبت از شنود به ميان مي‌آيد، معمولاً دو نوع آن؛ يعني شنود غيرمجاز و شنود مجاز مطرح ميشود. دليل اين که شنود غيرمجاز را در اولويت بحث قرار داده‌ايم آن است که اصل بر عدم تجويز شنود است؛ مگر در موارد خاص.
شنود مجاز به معناي اين است که ارگان‌هاي قانوني و اطلاعاتي به هر دليل مهمي و در صورتي که نياز به شنود ضرورت قانوني داشته باشد اين امکان را پيدا کنند که محتواي در حال انتقال در سامانه‌هاي مخابراتي اعم از تلفن، تلفن همراه، پيامک و نيز نامه الکترونيکي را زير نظر قرار دهند. به عبارت ديگر همه‌مکالمه‌ها، پيامک‌هاي نوشتاري )S.M.S( و ارتباط از طريق اينترنت )GPRS( که به آن شماره مي‌رسند و يا از آن فرستاده مي‌شوند، در اين موارد مي‌توانند مورد شنود قرار گيرند و دليل توجيه آن هم روشن است. مــاهـيــت بـسـيـاري از جـرايـم مـهـم بـه‌خـصـوص جـرايـم سازمان‌يافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه ميشود به گونه‌اي نيست که در منظر عموم اتفاق افتد. ازاين‌رو ذات مخفيانه‌آنها از يک سو و آسيب‌هاي شديد ناشي از آنها از سوي ديگر موجب تجويز شنود در اين موارد ميشود. در حال حاضر در اين زمينه (شنود مجاز) از ســامــانــه‌هــاي بـسـيــار پـيـشــرفـتـه‌اي اسـتـفـاده مـي‌شـود. معروف‌ترين روشي کـه در ايـن زمـيـنـه، بـه‌خـصـوص شـنـود ايـنـتـرنـت (نـامـه الکترونيکي، چت و …) مورد استفاده‌دولت‌ها قرار مي‌گيرد، فن‌آوري )Deep Packet inspecting( DPI است. در اين روش تـجـهـيـزات شـنـود مـي‌توانند همه‌بسترهاي اطلاعاتي را بگشايند.2
البته از روش‌هاي ديگري نيز در اين راستا استفاده ميشود که ذکر آنها از حوصله‌اين بحث خارج است. شنود مجاز اختصاص به کشور ما ندارد و در ساير کشورها نيز اعمال ميشود. به عنوان مثال، در کشور انگلستان براساس يک قانون جديد که با تأييد <جکي اسميت>، وزير امور خارجه‌اين کشور به اجرا درآمده است، تمام مکالمه‌ها و پيامک‌ها و تلفن‌هاي عادي و همراه ضبط شده و به مدت يک سال نگهداري مي‌شوند و در صورت نياز در اختيار 652 نهاد و سازمان انتظامي و امنيتي اين کشور قرار مي‌گيرند.3
در آمريکا هم دفتر تحقيقات فدرال )FBI( از فن‌آوري نويني به نام Roving bug براي شنود مکالمه‌هاي تلفن همراه استفاده مي‌کند. اين نهاد امنيتي به طور رسمي اعلام کرده است که مي‌تواند از راه دور ميکروفون تلفن‌هاي همراه را به مـنظور شنود مکالمه‌هايي که در محدوده‌نزديک انجام مي‌شوند، فعال کند. استفاده از اين روش در مورد اعضاي باندهاي جرايم سازمان‌يافته از جانب مقامات بلندپايه وزارت دادگستري ايالات متحده آمريکا مورد تأييد قرار گرفته است.4
مفهوم شنود در حال حاضر که معادل کلمه Interception در پديده‌هاي الکترونيکي است و در عرصه‌سايبر مورد استفاده قرار مي‌گيرد، با مفهوم قبلي آن، حتي مفهومي که در عرصه‌شنودهاي مخابراتي داشت، متفاوت است. بنابراين شنود لزوماً به معناي استراق سمع نيست؛ بلکه منظور از آن اطلاع يافتن عمدي از محتواي در حال انتقال در سامانه‌هاي مختلف رايانه‌اي، مخابراتي، الکترومغناطيسي و نوري و در يک کلام الکترونيکي است و حتي ممکن است اين مفهوم شامل محتواي ذخيره شده نيز بشود (تبصره‌ماده48 قانون جرايم رايانه‌اي) کـه در آن صورت در حکم شنود غيرمجاز خواهد بود.
فصل دوم: شنود از نظر دين مبين اسلام
دين مبين اسلام که به عنوان کـامـل‌تـريـن آيـين بشري در تمامي زمينه‌ها راهنماي انسان‌هاست، طبعاً در زمينه بحث شنود نمي‌تواند ساکت باشد. از نظر اسلام در عين حال که بايد مراقب حرکات و فتنه‌هاي داخلي و خارجي بود و اطلاعات لازم را کسب کرد، وجه منفي آن و حمايت از حريم خصوصي افراد به‌شدت مورد توجه قرار گرفته و از تجسس نابجا نهي شده است. به اين ترتيب، با عبارت‌هاي مختلفي همچون "تجسس"، "تحصّص" و نيز "تحسّس" به هر دو جنبه‌موضوع پرداخته شده که هر سه به معناي تحقيق و تفحّص هستند و هر کدام به مناسبت بحث ممکن است در مقام خاصي بيان شده باشند. پرداختن به اين بحث مطلب را به درازا خواهد کشاند؛ اما از باب مثال به مواردي اشاره ميشود:
خداوند متعال در آيه‌شريفه 11 از سوره‌حجرات مي‌فرمايد: <يا ايها الذين آمنوا اجتنبوا کثيراً من الظن ان بعض الظن اثم و لاتجسسوا … و اتقوا الله ان الله تواب رحيم>؛ اي کساني که ايمان آورده‌ايد از بسياري از گمان‌ها بپرهيزيد. همانا که بعضي از گمان‌ها گناه محسوب ميشود و در کار مردم تجسس نکنيد … و تقواي خداوند پيشه کنيد. همانا خداوند توبه‌پذير و مهربان است.
از جاسوسان دشمن نيز در قرآن با لفظ "سمّاعون" ياد شده است. "سمّاع" صيغه‌مبالغه از ريشه "سمع" به معناي شنيدن است که در اينجا به معناي جاسوس ترجمه شده است. در آيه‌شريفه 41 از سوره‌‌مائده آمده است: <يا ايها الرسول لا يحزنک الذين يسارعون في الکفر من‌الذين قالوا آمنا بأفواههم و لم تؤمن قلوبهم و من الذين هادوا سماعون للکذب سمّاعون لقوم آخرين لم يأتوک …>؛ اي پيامبر غمگين مباش از اين که گروهي از کساني که با زبان اظهار ايمان مي‌کنند، به دل ايمان نياورده و به راه کفر مي‌شتابند و نيز اندوهناک مباش از يهودياني که جاسوسي مي‌کنند و سخنان فتنه‌انگيز به جاي کلمات حق به قومي مي‌رسانند که در اثر کبر و غرور نزد تو نيامدند.
در احاديث و روايات نقل شده از پيامبر اکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) و نيز سيره‌عملي آن بزرگواران به اين بحث پرداخته شده است. پيامبر اکرم (ص) در روايتي مي‌فرمايند: <ايّاکم و الظّن فانّ الظّن اکذب الحديث و لاتجسّسوا و لا تحسسّوا>؛ از گمان دوري کنيد؛ زيرا گمان دروغ‌ترين سخن است و در پي شنيدن سخنان مردم و کشف عيب آنان نباشيد.
همان حضرت در روايت ديگري مي‌فرمايند: <اني لم اومر ان انقّب علي قلوب الناس و لا اَشقَّ بطونَهم>؛ من مأمور نيستم که دل‌هاي مردم را بکاوم و درونشان را بشکافم.5
در مورد تجسس مشروع نيز در سنت روايات زيادي نقل شده است؛ از آن جمله حضرت علي (ع) مي‌فرمايند: <پيامبر خدا (ص) من و زبير و مقداد را مأمور کرد و فرمود: برويد تا به آبادي خاخ برسيد. در آنجا زني کجاوه‌نشين مي‌بينيد که با خود نامه‌اي دارد. نامه را از او بگيريد. ما راه افتاديم و اسب‌هايمان به تاخت مي‌رفتند تا آن که به آبادي رسيديم و با آن زن کجاوه‌نشين روبه‌رو شديم و گفتيم: نامه را بده. گفت: من نامه‌اي ندارم. من گفتم: يا نامه را بيرون مي‌آوري يا لباس‌هايت را بازرسي مي‌کنيم. او ناگزير نامه را از لابه‌لاي گيسوانش بيرون آورد. نامه را خدمت پيامبر (ص) آورديم. نامه‌اي بود از "حاطب بن بلتعه" به گروهي از مشرکان که در آن اطلاعاتي درباره‌پيامبر خدا (ص) به آنها داده بود … .>6
از اين روايت و نظاير آن به‌خوبي استفاده ميشود که در صورت لزوم کشف توطئه‌هاي دشمن تجسس در کار آنها مجاز است و محدوديتي نمي‌توان براي آن قائل شد. شنود کمتر از بازرسي نامه‌هاي محرمانه نيست و مشمول همان حکم ميشود. حفظ اسرار مردم واجب است؛ اما حفظ حيات اسلام و مسلمين واجب‌تر از آن مي‌باشد. با همه‌اين توصيف‌ها نبايد فراموش کرد که اصل اوليه همان حرمت شنود و تجسس است و نبايد اين اصل با اندک بهانه‌اي مورد خدشه واقع شود. در ميان فقهاي معاصر نيز فتواهايي صادر شده که از آن جمله مي‌توان به فرمان کامل و جامع هشت ماده‌اي امام خميني (ره) به تاريخ 24 آذر 1361 اشاره کرد. مواد 6 و 7 فرمان معظم‌له به امر شنود اختصاص داده شده است. قسمتي از ماده6 اين فرمان بدين شرح است:
<هيچ‌کس حق ندارد … به تلفن يا نوار ضبط صوت ديگري به نام کشف جرم يا کشف مرکز گناه گوش کند و يا براي کشف گناه و جرم – هرچند گناه بزرگ باشد- شنود بگذارد و يا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غير نمايد يا اسراري که از غير به او رسيده؛ ولو براي يک نفر فاش کند تمام اينها جرم و گناه است و بعضي از آنها چون اشاعه‌فحشا و گناهان از کباير بسيار بزرگ است و مرتکبان هر يک از اين امور مجرم و مستحق تعزير شرعي مي‌باشند.>
نکته مهمي که در اين ماده وجود دارد، توجه به حرمت شنود مکالمه‌هاي مردم و فاش نمودن اسرار ايشان و نيز جرم شناختن و مستحق تعزير بودن آنهاست که هر دو حکم تکليفي و وضعي در آن لحاظ و در مواردي به عنوان جرم نيز مطرح شده است. امام خميني (ره) در ماده7 فرمان به عنوان استثنايي بر اصل مذکور در ماده 6 به شنود مشروع و مجاز اشاره کرده است:
< آنچه ذکر شد و ممنوع اعلام شد در غير مواردي است که در رابطه با توطئه‌ها و گروهک‌هاي مخالف اسلام و نظام جمهوري اسلامي است که در خانه‌هاي امن و تيمي براي براندازي نظام جمهوري اسلامي و ترور شخصيت‌هاي مـجـاهد و مردم بي‌گناه کوچه و بازار براي نقشه‌هاي خرابکاري و افساد في‌الارض اجتماع مي‌کنند و محارب خدا و رسول مي‌باشند که با آنان در هر نقطه که باشند و همچنين در جميع ارگان‌هاي دولتي و دستگاه‌هاي قضايي و دانشگاه‌ها و دانشکده‌ها و ديگر مراکز با قاطعيت و شدت عمل؛ ولي با احتياط کامل بايد عمل شود؛ لکن تحت ضوابط شرعيه و موافق دستور دادستان‌ها و دادگاه‌ها؛ چراکه تعدي از حدود شرعيه حتي نسبت به آنها نيز جايز نيست؛ چنان‌که مسامحه و سهل‌انگاري نيز نبايد شود … .>
در اين فرمان مهم که ملهم از تعاليم حيات‌بخش اسلام است و شايد بتوان آن را منشور حقوق شهروندي مردم ايران دانست، به زواياي کلي شنود اعم از مجاز و غيرمجاز پرداخته شده است.ادامه دارد…
پي‌نوشت‌ها:
1- لغت‌نامه دهخدا، جلد 10، صفحه 14531
2- سايت اطلاعات فن‌آوري به نشاني Itmen.ir.htm به قلم سيد مهدي شهيدي
3- سايت دانشنامه‌آزاد به نشاني fa.wikipedia.org به نقل از ايرنا
4- همان مرجع به نقل از شبکه‌فن‌آوري اطلاعات ايران
5- ميزان الحکمه، محمد، محمدي ري شهري، ترجمه حميدرضا شيخي، جلد 2، صفحه264، به نقل از صحيح مسلم
6- همان مرجع، صفحه 206، به نقل از کنز العمّال
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/57/ctl/Edit/mid/404/Code/6609/Default.aspx
————————————————————————————————–
بخش دوم
بخش دوم: شنود غيرمجاز در حقوق بين‌الملل
ترديدي نيست که فن‌آوري ارتباطات و اطلاعات اختصاص به يک ملت و يا سرزمين خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انساني از آنها بهره‌مند هستند. ازاين‌رو جرايم مرتبط با اين فن‌آوري‌ها نيز جنبه‌فرامرزي به خود گرفته و کشورهاي مختلف را بر آن داشته است تا با تصويب توافق‌نامه‌ها و کنوانسيون‌هاي مختلف درجهت پيشگيري، جلوگيري از وقوع جرم و مجازات مجرمان در اين عرصه‌ها اقدام نمايند. در اين کنوانسيون‌ها کشورهاي ذي‌ربط متعهد شده‌اند مقررات داخلي لازم را به تصويب برسانند.
به دليل الهام گرفتن قوانين تازه تصويب شده مانند قانون جرايم رايانه‌اي از اين کنوانسيون‌ها، پيش از پرداختن به مقررات داخلي نگاهي گذرا به مقررات بين‌المللي مورد تصويب در اين حوزه ميشود.
حمايت کيفري از اطلاعات از دهه1960 ميلادي آغاز شد که بيشتر به بحث درباره‌جرايم رايانه‌اي در مطبوعات و نوشته‌هاي علمي محدود بود. در دهه1970 تنها عنوان‌هاي معدودي از اين‌گونه جرايم شناسايي شدند و در دهه 1980 جرايمي که نقض حقوق مربوط به زندگي خصوصي افراد را در پي داشت، از جمله شنود و دسترسي غيرمجاز به داده‌ها و اطلاعات رايانه‌اي مورد شناسايي قرار گرفتند. در مجموع، اقدامات مهمي که در زمينه اين جرايم و از جمله شنود غيرمجاز انجام پذيرفته‌اند، بدين قرار هستند:
سازمان همکاري اقتصادي )OECD( اولين سازمان بين‌المللي است که در سال 1983 به مطالعه و بررسي جرم يا سوء‌استفاده از رايانه پرداخت و در سال 1986 گزارشي تحت عنوان <جرم رايانه‌اي و تحليل سياست‌هاي قانوني> منتشر ساخت. اين سازمان تعريفي از سوءاستفادههاي رايانه‌اي به هـمــراه فـهــرسـتــي از ايـن جـرايـم را بـه عـنـوان حـداقـل سوءاستفادههاي رايانه‌اي که مي‌توانند جرم تلقي شوند، ارائه داد و از کشورها خواست با استفاده از قوانين کيفري آنها را مشمول ممنوعيت و مجازات قرار دهند. در اين گزارش پنج نوع از اعمالي که قابليت جرم‌انگاري داشتند، به تفکيک ذکر شده‌اند که بند پنجم آن چنين است:
< دستيابي يا شنود در يک سيستم رايانه‌اي يا ارتباطي که آگاهانه و بدون کسب مجوز از افراد مسئول سيستم مزبور- چـه بـا تـخـطـي از تـدابـيـر امـنـيـتـي و چـه بـا هـدف غـير شرافت‌مندانه- صورت گرفته باشد.>7
از ديگر اقداماتي که از اهميت زيادي در اين زمينه برخوردار است، اقدامات شوراي اروپا مي‌باشد. اين شورا در سال 1989 در توصيه‌نامه‌شماره 9 (89R ) دو فهرست تحت عنوان <فهرست حداقل> و <فهرست اختياري جرايم رايانه‌اي> ارائه داد که بند ششم فهرست حداقل آن مربوط به <شنود غيرمجاز رايانه‌اي> بود.
همان‌طور که ملاحظه ميشود، اين توصيه‌نامه همانند گزارش OECD اقدامي در جهت معرفي آن دسته از اعمالي است که قابليت جرم‌انگاري تحت عنوان جرايم رايانه‌اي را دارند و به هيچ وجه درصدد طبقه‌بندي جرايم نبود. در سال 2001 کميته‌کارشناسان جرم فضاي سايبري که از طرف شوراي اروپا تعيين شده بودند، پيش‌نويس کنوانسيون جرم سايبري را تهيه کردند و وزيران خارجه کشورهاي عضو شوراي اروپا اين کنوانسيون را در تاريخ هشتم نوامبر همان سال به تصويب رساندند. اين کنوانسيون که به <کنوانسيون جرايم سايبري> معروف است، از اسناد مهم بين‌المللي در اين زمينه به حساب مي‌آيد؛ اگرچه همه‌کشورهاي عضو و غير عضو تاکنون به آن نپيوسته‌اند.8
پنج عنوان جرم در فصل دوم از بـخـــش نـخـســت ايــن کـنــوانـسـيــون پـيــش‌بـيـنــي شــده اســت کــه شـنـود غيرمجاز در ذيل عنوان يک آن؛ يعني جـرايـم عـلـيـه مـحرمانگي، تمّاميّت، دسترسي‌پذيري داده‌ها و سيستم‌هاي رايانه‌اي قرار مي‌گيرد. اين کنوانسيون بـه نـام <کـنـوانـسيون بوداپست> نيز معروف مي‌باشد.
مــــورد ســــوم اقــــدام انــجــمــــن بين‌المللي حقوق جزا بود که در نشست سال 1992 خود در <ورتسبورگ> آلمان بدون اين که تلاشي درجهت طبقه‌بندي جـرايـم رايانه‌اي به عمل آورد، فهرست‌هاي حداقل و اختياري شوراي اروپا را به عنوان مصاديق پذيرفت و از جمله بر بند 6 آن که مربوط به شنود غيرمجاز بود، تأکيد نمود.
در نشست سال 1994 اين انجمن در <ريو دو ژانيرو> علاوه بر مصاديق قبلي چهار عنوان جديد به عنوان جرايم رايانه‌اي پذيرفته شد. بند سه آن دستيابي به اسرار برخلاف حق بود که حتي در صورت نبودن عنوان شنود غيرمجاز، اين بند شامل عنوان مذکور نيز مي‌شد.
سازمان ملل متحد اولين سازمان بين‌المللي است که درصدد طبقه‌بندي جرايم رايانه‌اي – هرچند در سطح محدود- برآمد. اين سازمان در نشريه‌بين‌المللي سياست جنايي خود (شماره‌هاي 43 و 44) 9 جرايم رايانه‌اي را به دو دسـتــه‌کـلــي تـقـسـيــم کـرده اسـت. ايـن دو دسـتـه شـامـل <فعاليت‌هاي مجرمانه‌سنتي> مانند جعل و کلاهبرداري که در هـمـه جا مشمول ضمانت اجرايي کيفري هستند و <راه‌هاي جديد> که براي سوء‌استفاده توسط رايانه پديد آمده و مي‌تواند يا بايد مجرمانه محسوب شوند، مي‌گردد.
در اين نشريه اقدامات شوراي اروپا و سازمان همکاري و توسعه اقتصادي مبني بر احصاي مصاديقي از جرايم رايانه‌اي مورد تصديق قرار گرفته و علاوه بر آن تعدادي از جرايم رايانه‌اي به عنوان جرايم مشترک و عمومي (جرايمي که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها مورد قبول است) پذيرفته شده است. دسته‌دوم جرايمي هستند که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها پذيرفته نشده؛ اما مشکلاتي را براي حقوق خصوصي و فردي ايجاد کرده است. انواع مشترک و عمومي جرايم رايانه‌اي شامل پنج عنوان است که نامي از شنود غيرمجاز در آنها ديده نميشود؛ اما بند چهارم آن اختصاص به دستيابي غيرمجاز به سيستم‌ها و خدمات رايانه‌اي دارد که در صورت نبود نص خاص مي‌تواند در بردارنده‌شنود غيرمجاز رايانه‌اي هم باشد.
مـورد پـنـجـم اقـدام سازمان پليس جنايي بين‌الملل (اينترپل) به عنوان يک سازمان اجرايي بين‌المللي است که در يک تقسيم‌بندي بديع جرايم رايانه‌اي را به پنج دسته‌کلي تقسيم کرده است. در دسته‌اول تحت عنوان <دستيابي غيرمجاز> سه جرم مستقل ذکر شده که عبارتند از: نفوذ غيرمجاز (هک)، شنود غيرمجاز و سرقت زمان رايانه‌ها. در دسته‌سوم هم تحت عنوان کلي <کلاهبرداري رايانه‌اي> شش جرم مستقل مورد اشاره قرار گرفته که در بند ششم آن سوء استفاده‌تلفني (به منظور استراق سمع يا استفاده از خدمات مخابرات) ذکر شده است. بديهي است با گستردگي که در امر ارتباطات و اطلاعات ايجاد شده و هر روز در حال پيشرفت است، تــعــــامــــل کــشــــورهــــا در قـــالـــب موافقت‌نامه‌هاي دو و چندجانبه همچنان لازم است.
بخش سوم: شنود غيرمجاز در قوانين و مقررات داخلي
فصل اول: شنود در قوانين سنتي
سيستم‌هاي مخابراتي از جمله تلگراف، تلفن و بي‌سيم ده‌ها سال است که در چرخه‌روابط اجتماعي ما ظهور پيدا کرده‌اند. از اين جهت، قوانين و مقررات سنتي ما در برخي موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود، ساير موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته‌اند. بنابراين دسته‌بندي شنود به مجاز و غيرمجاز در قوانين سنتي نيز مشاهده ميشود. نکته‌ديگري که اشاره به آن در ابتداي اين بحث ضروري به نظر مي‌رسد اين است که مفهوم شنود در قوانين سنتي؛ يعني قوانيني که قبل از تصويب قوانين مربوط به رايانه و ارتباطات اينترنتي به تصويب رسيده‌اند، با مفهوم آن در قوانين جديد و مدرن که با ورود رايانه به صحنه‌زندگي مردم مرتبط هستند، متفاوت است؛ چراکه شنود در قوانين سنتي منحصر است به شنيدن مکالمه‌هاي در حال انتقال؛ در صورتي که در قانون جرايم رايانه‌اي مفهوم آن گسترده‌تر از اين است.
مبحث اول: قانون اساسي
اصل بيست و پنجم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي‌دارد: <بازرسي و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمه‌هاي تلفني، افشاي مخابرات تلگرافي و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است؛ مگر به حکم قانون … .>
در اين اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌هاي تلفني و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعيت کم نظيري تمامي‌شنودهاي مجاز و غيرمجاز توسط دستگاه‌هاي دولتي و افراد و دستگاه‌هاي غير دولتي يا عمومي را شامل ميشود. ازاين‌رو همواره با پيشرفت فن‌آوري‌ها هماهنگ بوده و جامعيت خود را از دست نـمــي‌دهـد. اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانون‌گذاري‌هاي عادي همواره بايد مورد توجه قرار گيرد.
متأسفانه تا قبل از تصويب قانون جرايم رايانه‌اي بـسـيـاري از شـنـودهاي غيرمجاز تلفني و نظاير آن از ناحيه‌افراد غير دولتي جرم به حساب نمي‌آمد؛ در حالي که بر ممنوعيت آنها در اين اصل تصريح شده بود.
نکته‌ديگر اين است که در آخر اصل 25 استثناي شنود غيرمجاز تنها به حکم قانون بايد باشد که همان شنود مجاز است و اين استثنا مقيد شده است صرفاً به حکم قانون. ازاين‌رو ساير مقررات مانند تصويب‌نامه‌ها و آيين‌نامه‌ها را شامل نميشود.
مبحث دوم: قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي
در ماده11 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غير حرفه‌اي (آماتوري) که در تاريخ 25 بهمن 1345 به تصويب رسيده، 9 مورد به عنوان جرم احصا شده است. بند هفتم آن اختصاص به افرادي دارد که پيام راديويي مربوط به اشخاص ديگر را دريافت نموده و آن را مورد استفاده قرار مي‌دهند. قانون‌گذار براي مجازات اين عمل پرداخت غرامت از دو تا بيست هزار ريال تعيين کرده که اگرچه در زمان تصويب قانون متناسب بوده؛ اما با افزايش تورم ظرف 43 سال گذشته اين مجازات جنبه‌بازدارندگي خود را از دست داده است. البته ابتکار جالبي که در اين قانون به کار رفته، ماده12 آن است. به موجب اين ماده در صورتي که اعـمـال مـذکـور در ايـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌هاي شديدتري در ساير قوانين باشد، مجازات شديدتر اجرا خواهد شد.
بنابراين، با تصويب قانون جرايم رايانه‌اي در سال 1388 و تـصـريـح بـه سـامـانـه‌هـاي مـخـابـراتـي و امواج الکترومغناطيسي در آن و به استناد ماده 12 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي، مجازات مذکور در ماده 11 قابليت اعمال نداشته و بايد به قانوني که مجازات آن اشد است، عمل شود.
مبحث سوم: قانون مجازات اسلامي
فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي اختصاص به تقصير مقامات و مأموران دولتي دارد. ماده 582 اين قانون مقرر مي‌دارد: <هر يک از مستخدمان و مأموران دولتي مراسلات يا مخابرات يا مکالمات تلفني اشخاص را در غير مواردي که قانون اجازه داده است، حسب مورد مفتوح يا توقيف يا معدوم يا بازرسي يا ضبط يا استراق سمع نمايد يا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند، به حبس از يک تا سه سال و يا جزاي نقدي از شش تا هجده ميليون ريال محکوم خواهد شد.>
اين ماده‌قانوني در ذيل عنوان <تقصيرات مقامات و مأموران دولتي> آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به اين اشخاص تصريح شده است. به همين دليل تا پيش از تصويب قانون جرايم رايانه‌اي، ضبط کردن يا استراق سمع در موارد مذکور از ناحيه‌ساير افراد جرم تلقي نمي‌شد؛ مگر آن که تحت عنوان‌هاي ديگري مانند <مزاحمت تلفني> مشمول ماده641 قانون مجازات اسلامي و يا <استفادهِ غيرمجاز از تلفن> مشمول ماده 660 همان قانون باشد.
اداره حـقوقي قوه‌قضاييه در نظريه‌مشورتي شماره 3472/7 مورخ 16آبان 1377 خود همين ديدگاه را پذيرفته و با توجه به نحوه‌نگارش ماده 582 چاره‌اي هم جز اين نبوده است.
ادامه دارد…
پي‌نوشت‌ها:
7- همان مرجع، صفحه 208، به نقل از سنن ابن داوود
8- قضا از ديدگاه بنيان‌گذار جمهوري اسلامي، امام خميني (ره) و مقام معظم رهبري، روابط عمومي قوه‌قضاييه، صفحه 28
9- کنوانسيون جرم‌هاي سايبري؛ اجراي هماهنگ حقوق کيفري بـيـن‌الـمـللي، ميريام – اف – ميکولون، ترجمه‌امير حسين جوان‌بخت، مجله‌حقوقي دادگستري، شماره 59، صفحه 186
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/57/ctl/Edit/mid/404/Code/6638/Default.aspx
برچسب ها:شنود غيرمجاز