Law

موسسه حقوقی عدل فردوسی به شماره ثبتی ۲۷۷۹۴

پیگیری کلیه دعاوی خود را با اطمینان به ما بسپارید.

دعاوی خانواده

کلیه دعاوی حقوقی خانوادگی اعم از مطالبه مهریه ، حضانت فرزند ، تمکین و طلاق را به ما بسپارید.

دعاوی ملکی

برای پیگیری دعاوی ملکی اعم از سرقفلی ، حق کسب ، پیشه ، تجارت و تخلیه اماکن مسکونی و تجاری با ما تماس بگیرید.

دعاوی کیفری

برای پیگیری کلیه دعاوی کیفری اعم از چک بلامحل كيفري، فروش مال غیر ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری و ... با ما تماس بگیرید.

دعاوی حقوقی

برای پیگیری کلیه دعاوی حقوقی اعم از چک ، مطالبه خسارت ، سفته ، رسید ،دعاوي مالي ، ارث ، سهم الارث ، وصیت با ما تماس بگیرید.

دعاوی شهرداری ها

این موسسه کلیه دعاوی شهرداری ها مانند دریافت غرامت طرح‌هاي دولتي ، کمسیون ماده ۱۰۰ و غیره را نیز می پذیرد.

دعاوی دیوان عدالت

این موسسه دعاوی مرتبط با کمسیونهای ماده ۱۰۰شهرداری ها و غیره را در دیوان عدالت اداری می پذیرد.

907

مقالات حقوق جزایی

548

مقالات حقوق خانواده

965

مقالات حقوق خصوصی

با توجه به بند 12 شرايط مندرج در عقد نامه ها كه مقرر داشته : زوج همسر ديگري …

 

 

تنظيم:حميد مهدي پور ـ  قاضي حوزه معاونت آموزش تهران
 
سؤال 320- با توجه به بند 12 شرايط مندرج در عقد نامه ها كه مقرر داشته « زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد»:
 
الف – آيا مطلق اختيار كردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است يا اينكه اگر به علت ناشزه بودن زن اول دادگاه اجازه ازدواج مجدد بدهد حق طلاق ساقط است؟
 
ب) آيا منظور از اختيار كردن همسر دوم همسر دائمي است يا همسر موقت را هم شامل مي شود؟
 
نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز): در خصوص سؤال بند الف، مطلق اختيار كردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول، موجب ايجاد حق طلاق براي زن اول مي شود. زيرا:
 
اولا- وجود اين شرط بطور مطلق و بدون قيد درج شده و صرف اختيار نمودن زوجه دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد، براي زوجه اول حق طلاق ايجاد مي كند. بند 10ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 15بهمن1353 نيز يكي از جهات صدور گواهي عدم امكان سازش را اختيار نمودن همسر ديگر توسط زوج بيان مي كرد. به علاوه ماده 16 قانون حمايت خانواده نيز با احراز جهات خاصي به مرد اختيار ازدواج دوم را با وصف داشتن زن اول، مي داد كه بند 3 آن به عدم تمكين زن از شوهر اختصاص داشت. ماده 17 همان قانون نيز قيد مي نمود كه به هر حال در تمام موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش بنمايد.
 
مواد فوق از جمله مستندات قانوني بود كه علي الطلاق اين حق را به زوجه اول مي داد .ولي با لحاظ اينكه شرط مزبور در عقد نامه درج شده، مناسب ترين مستند قانوني مربوط به آن را بايد ماده 1119 قانون مدني نام برد؛ ماده 1119 قانون مدني اعلام مي دارد كه طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد… زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه  سازد».
 
اتفاقا مقرره مزبور به عنوان يكي از شروط قابل اندراج در متن عقد را همين شرط مورد سؤال ذكر كرده كه بنظر ناظر بر موضوع است. در اين خصوص نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 3902/7 مورخ 9مرداد1381 و در پاسخ به اين سؤال كه ( آيا عقد ازدواج موقت نيز حق فسخ براي زوجه را در مواردي كه زوجه داراي حق فسخ نكاح در صورت ازدواج مجدد شوهر دارد، بوجود مي آورد يا خير؟) اينگونه اعلام نظر نموده است: «چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحيه زوج داشته باشد فرقي بين عقد منقطع و دائم نيست شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نمايد شرط وكالت محقق شده است و زوجه مي تواند از حق مزبور استفاده نمايد حتي ازدواج با اذن دادگاه نيز موجب تحقق شرط وكالت است ( ماده 1119 قانون مدني نيز مفيد همين معني است)».
 
ثانيا: بايد توجه داشت كه اجازه دادگاه براي ازدواج مجدد شوهر به لحاظ نشوز زن ، جايگزين رضايت زوجه و يا مسقط حق طلاق زوجه اول نيست بلكه تخلف از شرط مزبور ولو به علت نشوز زوجه باشد، حق طلاق را به زن اول مي دهد. در واقع اجازه دادگاه براي ازدواج مجدد زوج، تنها به زوج حق مي دهد كه همسر دوم اختيار كند ولي اين مجوز، حقوق و آثار منبعث از ازدواج دوم را كه به لحاظ تخلف از شرط ضمن عقد و به عنوان حق طلاق به نفع زوجه اول ايجاد مي شود، منتفي نمي سازد. بنابراين در هيچ يك از صور دوگانه بند الف سؤال مطروحه، حق طلاق زن ساقط نخواهد شد.
 
در پاسخ به سؤال بند ب نيز بايد گفت كه درج چنين شرطي اصولا به منظور حفظ حريم خانواده و جلوگيري از اختلافات حاصل از ازدواج مجدد مرد صورت مي گيرد خواه همسر دوم دائمي باشد يا موقت. بنابراين با لحاظ اطلاق عنوان همسر بر زوجه دائم و موقت، بايد بر آن بود كه ازدواج موقت شوهر با زن ديگر نيز تخلف از شرط ضمن عقد مزبور تلقي شده و مثبت و مجوز اختيار زوجه اول جهت طلاق از شوهر خويش است مگر اينكه در مفاد و متن شرط ضمن عقد، صراحتا قيد ازدواج دائم گردد تا ازدواج موقت را شامل نشود. نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه نيز كه فوقا به آن اشاره گرديد، مؤيد همين مطلب است.
 
در نهايت ذكر اين نكته لازم است كه ضمانت اجراي نشوز زن از وظايف همسري مطابق قوانين ايران صرفا در دو مورد خلاصه مي شود: 1- عدم استحقاق زوجه به دريافت نفقه بدون مانع مشروع (ماده 1108 قانون مدني) 2- عدم استحقاق زوجه به مطالبه اجرات المثل كارهاي انجام گرفته يا نحله موضوع ذيل تبصره 6 ماده 7 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28آبان1371.
 
رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات): شرط ضمن عقد مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه شرطي است مطلق و قيدي و يا تخصيصي اعم از متصل و يا منفصل در آن مشاهده نمي شود.
 
بنابراين اختيار نمودن همسر ديگري تحت هر شرايط و عناوين تخلف از شرط مندرج در عقدنامه را محرز و مشهود مي نمايد زيرا زوج شخصا و رأسا حق دارد همسر ديگري اختيار كند اما قانون اين اختيار او را محدود و مقيد باجازه دادگاه نموده است و به دادگاه اجازه داده است كه بجاي زوج در اين مورد تصميم بگيرد بنابراين محدوديت عيني زوج براي داشتن همسر ديگر توسط دادگاه رفع مي شود و لذا اجازه دادگاه جانشين اختيارات زوج است كه قانون آن را سلب نموده است زوج اگر مختار باشد و محدود نباشد خود رأسا به ازدواج مجدد اقدام مي نمايد اما وقتي كه محدود است اجازه اين ازدواج را از دادگاه درخواست مي نمايد و دادگاه درخواست او را مي پذيرد و بجاي وي تصميم مي گيرد و اجازه مي دهد بنابراين ازدواج مجدد با اجازه دادگاه هم همان ازدواج مجددي است كه بدون نياز به اجازه دادگاه در شرايطي كه قانون آن را منع نكند مي باشد تفاوتي با آن ندارد.
 
در سبب اعطاي اجازه دادگاه هم تفاوتي نيست كه اين سبب ناشي از نشوز زوجه و يا عقيم بودن او و يا پديده ديگري باشد بنابراين و با توجه به ماده 17 قانون ازدواج حق طلاق براي زوجه محفوظ است و منظور از اختيار نمودن همسر دوم هم مطلق اختيار نمودن همسر است و دائم و موقت بودن آن يكسان است و اين كيفيت از مقتضاي تمامي الفاظ مطلق استفاد مي شود.
 
تفاوت زن دائم و موقت در اين است كه زن موقت نفقه ندارد و زوج در قبال او وظايفي كه زوجه را در تنگنا قرار بدهد ندارد. و آنچه كه موجب دغدغه خاطر زوجه است، هيچ كدام از اين امور نيست بلكه با اشتراط اين شرط بر زوج خواسته است تمام مهر و محبت و يكدلي زوج را براي خود داشته باشد كه امور مادي و مالي جانشين آن نخواهد بود و هم زن دائم و هم زن موقت به نحو يكسان آن مهر و محبت و يكدلي و باصطلاح قطبيت و امنيت را از زوجه مي گيرد و حق او را سلب مي نمايد و سلب حق داراي رنگي هست كه به شدت و يا به ضعف مقيد شود.
 
علي محقق (معاون قضائي رئيس كل شوراي حل اختلاف استان تهران)؛ چون شرط مندرج در بند 12 سند نكاحيه مطلق است بنابراين نوع ازدواج مجدد از حيث دائم با موقت و نيز علت ازدواج مجدد از حيث زوجه نشوز زوجه يا … تأثيري در استفاده از مشروط  له در استفاده از شرط مندرج در بند 12 قباله ازدواج ندارد.
 
ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي): شرط مذكور جزء به شروط ضمن العقد است و نمي توان از شرايط مقرر بين طرفين بدون احراز قصد آنها تفسير قضايي به عمل آورد و از اين جهت بايستي در هر مصداق خاص با توجه به اراده و قصد طرفين اتخاذ تصميم نمود. به هر حال نظر اكثريت همكاران محترم اين مجتمع بر اين مبنا است كه مطلق اختيار كردن زوج دوم بدون موافقت زوجه اول حتي با اجازه دادگاه در موارد نشوز زن موجب ثبوت حق طلاق براي زوجه اول مي باشد زيرا اولا تفاوتي بين رأي دادگاه در مورد نشوز زن و ساير موارد نيست و اگر در نشوز زن رأي دادگاه مسقط حق زن باشد در ساير موارد نيز بايد قايل به اسقاط حق طلاق زن بود و اين نقض غرض طرفين در اندارج شرط مذكور مي باشد و مرد در حالت غير نشوز زن نيز مي تواند به راحتي با مراجعه به دادگاه مبادرت به تحصيل اجازه ازدواج مجدد نمايد. ثانيا تحصيل اجازه از دادگاه تنها براي رعايت عدالت بين همسران است و اثر ديگري ندارد . در خصوص قسمت ديگر سؤال نيز اكثريت اعتقاد دارند اختيار نمودن زوج غير دائم موجب ايجاد حق طلاق نيست زيرا ظاهرا فلسفه و اراده طرفين از اين شرط عدم ورود همسر ديگري در زندگي زناشويي طرفين است و با اختيار كردن همسر غير دائمي كه ممكن است مدت عقد بسيار ناچيز باشد عرفا نمي تواند موجب ايجاد حق طلاق براي زوجه اول شود.
 
سيد عباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران) ؛ الف – نظر به اينكه به موجب بند 3 ماده 16 قانون حمايت از خانواده زوج نمي تواند در صورت عدم تمكين زوجه همسر دوم اختيار نمايد و ماده 17 قانون مرقوم كه شيوه عملي اخذ اجازه از دادگاه را اعلام مي كند. بيان داشته كه «به هر حال در تمام موارد مذكور در ماده 16 اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» و يكي از موارد مندرج در ماده 16 ناشزه بودن زوجه مي باشد و مقنن با علم اين موضوع كه زوج به دليل ناشزه بودن زوجه ازدواج مجدد نموده باز هم به زوجه حق داده كه از دادگاه تقاضاي طلاق كند به نظر مي رسد كه ناشزه بودن زن موجب سقوط حق طلاق وي نمي باشد.
 
ب) نظر به اينكه چون اولا آثار و احكام ازدواج موقت و دائم با يكديگر تفاوت دارد و ثانيا : از نظر سير قانونگذاري در قانون مدني از جمله مواد 1095 و1096و 1097 و 1098 معمولا هر گاه مراد مقنن از نكاح، ازدواج موقت بوده به  آن تصريح نموده است و ثالثا در امور مربوط به خانواده همواره بايد سعي نمود كه از فروپاشي آن جلوگيري كرد مضافا اينكه از نظر مقررات قانوني محدوديتي هم از قبيل اخذ اجازه دادگاه در ازدواج موقت وجود ندارد لذا به نظر مي رسد كه منظور قانونگذار از ازدواج مجدد ، صرفا نكاح دائم است نه موقت .
 
شجاعي: در رابطه با سؤال مطروحه دو نظر از سوي قضات دادگستري شهريار بيان شده است:
 
نظر اقليت: اگر اختيار كردن همسر دوم توسط مرد با اذن دادگاه باشد زن اول نمي تواند از اختيار مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه استفاده نمايد چرا كه اصولا به موجب شرع و قانون حق طلاق ابتداء به ساكن در اختيار مرد قرار دارد و اعمال آن توسط زن در موارد استثنايي توسط قانونگذار تجويز شده است و بايد بين هنگامي كه مرد بدون اذن دادگاه و بدون اخذ رضايت همسر اول اقدام به ازدواج مجدد مي نمايد به وقتي كه اقدام وي در جهت اختيار كردن همسر دوم به اذن دادگاه و به موجب قانون مي باشد از براي آثار حقوقي تفاوت قايل شد و چنانچه قايل به حق اعمال طلاق توسط زن در هر دو حالت (با اذن دادگاه و بدون اذن دادگاه) باشيم كسب اذن دادگاه توسط مرد جهت ازدواج مجدد چه ضرورتي دارد و چه آثاري براي وي در پي خواهد داشت. قسمت ب: اختيار كردن همسر مشمول ازدواج دائم و موقت مي باشد.
 
 نظر اكثريت: با توجه به اينكه حق مذكور در بند دوازدهم عقدنامه بطور مطلق بيان شده است لذا در صورت اختيار همسر دوم از سوي مرد خواه با اذن دادگاه يا بدون اذن دادگاه باشد چنانچه ازدواج مجدد وي بدون رضايت همسر اول باشد براي همسر اخير الذكر حق مذكور در بند دوازدهم عقدنامه ايجاد خواهد شد و اذن دادگاه در چنين مواردي آثار ديگري دارد از جمله چنانچه مرد با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد و اختيار همسر دوم نمايد از مجازات مذكور در ماده 17 قانون حمايت از خانواده مصوب 1353 معاف خواهد شد «اگر چه عده اي معتقدند با توجه به اينكه شوراي محترم نگهبان مجازات مقرر در ماده 17 از قانون موصوف را غير شرعي اعلام كرده است حكم مجازات به موجب ماده مذكور فاقد وجاهت قانوني است» ضمنا در ماده 17 از قانون حمايت از خانواده كه اشاره به اجازه دادگاه جهت ازدواج مجدد به مرد دارد صراحتا بيان داشته: «به هر حال در تمام موارد مذكور منظور موارد ذكر شده در ماده 16 از همان قانون مي باشد اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد».
 
محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان): نظر نخست: اگر شرط مندرج در عقدنامه در خصوص اينكه زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند را مطلق بدانيم در اين جا چون شرط مذكور در ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم به زن،براي طلاق، وكالت بطور مطلق داده شده نافذ و بلااشكال است،زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصور است پس مطلق اختيار كردن زوجه دوم از ناحيه زوج، بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است اگر چه زوجه به علت ناشزه بودن زن اول اجازه ازدواج مجدد را از دادگاه اخذ نمايد در هر صورت حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود.
 
اما چرا حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود زيرا در شرطي كه براي زوجه اول، در فرض سؤال معين شده ، شرط ديگري كه متوجه زوجه گردد و شرط حق زوجه را مشروط كند وجود ندارد لذا حق طلاق بصورت مطلق براي زوجه اول باقي خواهد بود ولو، زوجه اول به وظايف شرعي و قانوني خود از جمله تمكين و سكونت در محلي كه زوج معين نموده و غيره اقدام ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
 
از طرف ديگر هنر هر شرط «لزوم» است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي دهد پس چون شرط در فرض سؤال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي شود و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
 
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است:
 
بسم الله الرحمن الرحيم
 
«حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران، امام خميني دام ظله»
 
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده و گمان مي كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
 
جواب:
 
بسم الله الرحمن الرحيم
 
براي زنان محترم شارع مقدس راه سهلي معين فرموده است، تا خودشان زمام طلاق را به دست گيرند به اين معني در ضمن عقد نكاح اگر شرط كنند كه وكيل باشند در طلاق، به صورت مطلق، يعني هر موقعي كه دلشان خواست طلاق بگيرند يا به صورت مشروط، يعني اگر شوهر بد رفتاري يا مثلا زن ديگري گرفت، زن وكيل باشد كه خود را طلاق دهد ديگر هيچ اشكالي براي خانمها پيش  نمي آيد و مي توانند خود را طلاق دهند از خداوند متعال توفيق بانوان و دختران محترم را خواستارم ، تحت تأثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامي واقع نشوند كه اسلام براي همه مفيد است.»
 
7 ذيحجه 1399 آبان ماه 58
 
 روح الله الموسوي الخميني
 
(نقل از روزنامه انقلاب اسلامي شماره 107 مورخ آبان ماه 1358 ) كه اين مطلب در زيرنويس صفحات 288 و 289 كتاب حقوق خانواده جلد اول تأليف دكتر سيد حسين صفائي ودكتر اسداله امامي از انتشارات دانشگاه تهران 2063 آمده است.
 
در استفتاء ديگري از حضرت امام قدس سره آمده است «در عقدنامه شرط ضمن العقد شده كه اگر زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد، زوجه وكيل و وكيل در توكيل غير بلاعزل باشد كه خود را مطلقه نمايد. حال زوجه بدون عذر موجه تمكين ننمايد و موضوع عدم تمكين در دادگاه به اثبات رسيده و منتهي به دادنامه قطعي بر عدم تمكين و نشوز زوجه ازدواج مجدد نمايد و يا به علت مذكور ازدواج مجدد هم كرده باشد آيا زوجه مي تواند با وكالت مأخوذه ضمن العقد خود را مطلقه نمايد؟
 
يا اينكه وكالت مأخوذه در مورد ازدواج مجدد به علت عدم تمكين زوجه از اين امر (طلاق زوجه) مستثني مي باشد ؟
 
در جواب: اگر به نحو مطلق شرط توكيل در طلاق شود، استثناء نمي شود ( صفحه 144 كتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني(ره) ترجمه و تدوين از حسين كريمي)
 
در استفتاء ديگر از حضرت امام خميني قدس سره آمده است اگر زوجه يا زوج در عقد  نكاح شرط كند كه اگرزوج عقيم باشد يا ترك خانواده كند يا محكوميت (مثلا به پنج سال زندان پيدا كند يا زوجه ديگري اختيار كند وكيل بلاعزل از طرف زوج باشد كه خود را مطلقه نمايد آيا اين چنين شرط و اشتراطي صحيح است؟ آيا وكالت بلاعزل صحت دارد (چون وكالت خود را از عقود جايزه است)؟
 
جواب: شرط وكالت در طلاق براي زن در ضمن عقد مانع ندارد و با اشتراط مذكور با رجوع زوج وكالت از بين نمي رود (صفحه 140 كتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني(ره) ترجمه و تدوين از حسين كريمي)
 
نظر دوم: اينكه شرط، حق طلاق براي زوجه اول در فرض سؤال، صرفا مطلق نيست واستثناء پذير است: ولو، ما شرط فرض در سؤال را مطلق بدانيم در اينجا چون ناشزه بودن زوجه به نحو غير مشروع سبب ازدواج مجدد زوج گرديده است زوج عليه خويش با ناشزه بودنش (عدم تمكين خاص) به اساس عقد نكاح كه تمتع جنسي است لطمه وارد و منجر به ازدواج مجدد زوج خويش گرديده است شرطي كه به نفع زوجه بوده، خاصيت خويش را كه حق طلاق زوج مي باشد، را از دست مي دهد زيرا اين شرط با حصول ناشزه بودن زوجه، غير عقلائي و نامشروع و فاسد گرديده و خنثي مي شود و شرط كه خاصيت آن التزام است و اين خاصيت را به علل موجه از دست مي دهد بدين ترتيب اين شرط كه حق زوجه اول بوده ساقط مي شود سپس استفاده از شرط از ناحيه زوجه اول مشروط خواهد بود و مشروط آن عدم ظهور فساد در شرط مفروض درحين استفاده از شرط براي زوجه اول است و سلب حق ازدواج در شرط مفروض، با عدم تمكين «خاص» از ناحيه زوجه اول و از اين قبيل موارد كه زوج را عسر و حرج و احيانا به ارتكاب فعل حرام بكشاند، غيرعقلائي و نامشروع محسوب و فقط موجب بطلان شرط مذكور با بقاء صحت عقد نكاح خواهد شد و نتيجتا موجب اسقاط حق زوجه اول در طلاق زوج مي شود و بنظر مي رسد كه در « عدم شرط تزوج» دراينگونه موارد «ترديد» حاصل نخواهد شد كه بگوئيم اصل بر «صحت شرط» است در صورت ترديد در آن، زوجه اول مي توانداز شرط مفروض در سؤال استفاده كند.
 
مستفاد از ماده 956 قانون مدني كه هيچكس نمي تواند بطور كلي «حق تمتع» يا اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند بنابراين انتخاب همسر دوم ، كه در زمره حقوق مدني زوج است، سلب اين حق از ناحيه زوج يا سلب اين حق از ناحيه زوجه به نظر صحيح و عقلائي نخواهد بود زيرا هدف قانونگذار ، حمايت از حقوق مدني اشخاص و حمايت و حفظ كانون خانواده است.
 
بايد توجه نمود در بند 12 عقدنامه، شرطي كه به نفع زوجه اول شده اين گونه بيان مي شد كه به هيچ وجه حق ازدواج مجدد ندارد مگر با رضايت زوجه و در صورت ازدواج مجدد، زوجه اول وكالت در طلاق زوجه را خواهد داشت در اينجا ديگر هيچ گونه شك و شبهه و ابهامي باقي نمي گذاشت كه شرط مطلق است ولكن با توجه به اينكه بسياري از عقود نكاح منعقده بدون آگاهي و اشراف كامل نسبت به اين شرط به امضاء طرفين در آمده، اين شرط را خالي از اشكال نخواهد كرد لذا از جانب احتياط شرط مفروض در سؤال، را بايد شرط صرفا مطلق نداسته و قايل برا استثناء در آن شرط شده و در حقيقت مشخص نيست كه درحين عقد نكاح، اراده زوجه، درمقام ايجاب و اراده زوج درمقام قبول شرط مذكور مطلق بوده يا مشروط ، و در تأييد اين نظر، در استفتاء معموله از حضرت امام خميني (ره) آمده است كه «در قباله ازدواج، ماده 8 قانون حمايت خانواده، چهارده مورد ذكر شده است در موقع اجراي عقد يا در ضمن عقد لازم ديگر زوجين شرط مي كنند كه اگر يكي از اين چهارده مورد محرز شود، زوجه از طرف زوج وكيل و وكيل در توكيل غير است خود را مطلقه نمايد. نوعا اين موارد به زوجين تفهيم مي شود ولي بعضا زوجين بدون تفهيم پاي ورقه اي را كه اين موارد در آن نوشته شده امضاء مي كنند در صورت دوم: اگر يكي از اين موارد ثابت شود، زوجه مي تواند خود را مطلقه نمايد يا بايد موارد چهارده گانه به زوجين تفهيم شود؟
 
پاسخ: مجرد امضاء و تفهيم موارد كافي نيست و بايد در ضمن عقد شرط شودو يا عقد مبنيا عليه واقع گردد.» از كتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني صفحه 147 ترجمه و تدوين حسين كريمي. و در كتاب مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه معاونت آموزش و تحقيقات در صفحه 89 آمده است:
 
سؤال: در نكاح نامه هاي رسمي در يكي از شرايط 16 گانه آمده است چنانچه زوج همسر ديگري اختيار نمايد،زوجه وكيل در طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه كند، اگر مرد به دليل عدم تمكين زن و ترك منزل، با اجازه دادگاه تجديد فراش نمايد ، با توجه به اينكه عدم تمكين زن باعث تخلف شرط شده است آيا شرط مذكور به قوت خود باقي است و زن مي تواند خود را مطلقه كند؟
 
پاسخ:قبل از پاسخ سؤال مقدمتا بايدگفت: بنا به ديدگاه فقهاء عظام اگر در عقد نكاح شرط شود كه زوج حق ازدواج مجدد و انتخاب همسر ديگري را ندارد، شرط ياد شده خلاف شرع و باطل است، اما اگر ضمن عقد نكاح زوج به زوجه وكالت دهد اگر زوج همسر ديگري اختيار كند زوجه وكيل در طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه نمايد، شرط مزبور جايز و صحيح است، البته در صورتي كه شرط مزبور قيد موكل فيه باشد نه تعليق در وكالت، زيرا بسياري از فقيهان وكالت معلق را باطل مي دانند اما اگر وكالت منجز باشد ولي اعمال آن مقيد به شرايطي از جمله شرط ياد شده باشد اشكالي ندارد و صحيح است.
 
اما در مورد اصل سؤال بايد گفت: عبارت «چنانچه زوج همسر ديگري اختيار نمايد» اطلاق دارد و مقيد به عدم نشوز زوجه نشده است، بنابراين به مقتضاي قاعده صرف ازدواج مجدد و اختيار زوجه ديگر از ناحيه زوج زمينه تحقق شرط مزبور و حق زوجه را براي طلاق وكالتي فراهم مي سازد. خواه دليل ازدواج مجدد زوج، نشوز زوجه اول باشد يا غير آن.
 
بديهي است نشوز زوجه اول آثار حقوقي و قانوني خود را همانند صدور حكم الزام به تمكين، عدم استحقاق نفقه، رفع مسئوليت كيفري زوج در صورت ترك انفاق،امكان اخذ جواز ازدواج مجدد از دادگاه توسط زوج و غيره را خواهد داشت اما مانع اجراي شرط مورد بحث و موجب سلب وكالت زوجه نخواهد بود و حقي كه براي وي درنكاح نامه معين شده است به قوت خود باقي است، زيرا حقي كه ايجاد مي شود به دليل مسقط نياز دارد.
 
با اين همه از ديدگاه بعضي از فقهاء معاصر «ظاهر اين است كه شرايط منصرف از چنين صورتي است زيرا هدف از اين شرط اين بوده است كه به همسر او قناعت كند حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگي زناشوئي مرد را در بلاتكليفي گذاشته جايي براي تأمين آن شرط باقي نمي ماند يعني زن وكالت در طلاق نخواهد داشت» كه فتواي مذكور از فتواي حضرت آيات عظام مكارم شيرازي و فاضل لنكراني در كتاب استفتائات آمده است كه در مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي جلد يكم قيد گرديده است.
 
در نظريه اداره حقوقي به شماره 4871/7 مورخه 29شهريور1377 آمده است:
 
سؤال: همانگونه كه در دفترچه نكاح نامه قيد شده در صورتي كه زوج شروط مندرج در نكاح نامه را پذيرفته باشد چنانچه همسر ديگري اختيار كند زوجه مي تواند تقاضاي طلاق كند؟ آيا همسر ديگر شامل نكاح موقت هم مي شود يا خير؟
 
نظريه مشورتي اداره حقوقي بشرح زير است:
 
جواب : باتوجه به مقررات قانون مدني در مبحث نكاح، نكاح اعم است از دائم و منقطع بنابراين چنانچه زوج تعهد به عدم اختيار همسر ديگر نموده باشد در صورت تخلف يعني ازدواج مجدد اعم از دائم يا منقطع زوجه مي تواند به دادگاه جهت فسخ نكاح مراجعه و در صورت اثبات و تحقق تخلف در دادگاه مرجع قضائي حكم فسخ نكاح صادر نمايد.(از مجله حقوقي دادگستري شماره 25 زمستان 1377 صفحه 217).
 
مي توان براي اشراف بيشتر نسبت به موضوع سؤال معنونه به اين كتب مراجعه نمود:
 
1- صفحه 219 و 220 و 221 كتاب قواعد فقه مدني استاد گرامي آقاي دكتر سيد مصطفي محقق داماد .
 
2- به صفحات 53 الي 63 و نيز صفحات 72 الي 78 و بخصوص صفحات 81 الي 100 كتاب مباني فقهي تحليلي لز ماده 10 قانون مدني (اصل آزادي قراردادها) تأليف مسعود حائري.
 
3- صفحات 319 الي 334 كتاب بررسي فقهي حقوق خانواده ( نكاح و انحلال آن) تأليف استاد گرامي سيد مصطفي محقق داماد.
 
4- صفحات 113 و 114 كتاب شروط باطل و تأثير آن در عقود تأليف سيد مهدي علامه .
 
5- صفحات 285 و 289 كتاب حقوق خانواده جلد اول تأليف دكتر سيد حسن صفائي و دكتر اسداله امامي .
 
6- صفحات 261 الي 270 كتاب حقوق مدني خانواده جلد اول ( نكاح و طلاق ) تأليف استاد ارجمند دكتر ناصر كاتوزيان .
 
در آخر نظر اين حقير نظر دوم است .
 
جواب قسمت (ب):
 
از آنجائي كه همسر موصوف است و دائم بودن و موقت بودن آن صفت آن موصوف و از آنجائي كه همسر مطلق آمده پس شامل دائم و موقت مي شود.
 
عليرضا قاسمي (مجتمع قضائي خانواده شماره2): جواب الف: خير مطلق اختيار كردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زوجه نمي گردد چه اينكه روح حاكم بر بندهاي شروط ضمن عقد، رعايت حقوق عرفي و قانوني زوجه و ايجاد ضمانتي بر آنها و نيز مفري (راه گريز) براي رهائي زن از وضع دشوار كار غير قابل تحملي مي باشد كه زوج سبب آن وضع گرديده و زوجه تأثيري و نقشي در ايجاد آن شرايط نداشته و لذا بند مذكور بر همين مبناء بين زوجين واقع و بر همين مبناء نيز بايد مورد تفسير قرار گيرد در نهايت اينكه در صورتيكه زوج عليرغم رعايت حقوق قانوني زوجه، به واسطه نشوز زوجه اقدام به ازدواج مجدد (با اجازه دادگاه) نمايد. شرط مذكور منتفي نگرديده و به عبارتي حق اعمال وكالت موضوع شرط براي زوجه فراهم نگرديده و به همين جهت حق وكالت مذكور قابل اعمال نمي باشد.
 
جواب «ب» : و اما منظور از همسر، مطلق همسر اعم از دائم و غير دائم ( منقطع) مي باشد، چه اينكه مبناي توافق طرفين و بخصوص زوجه، مطلق اختيار همسر دوم مي باشد و علت آن حساسيت بسيار زياد زوجه اول نسبت به همسر دوم (هوو) مي باشد.
 
احمد رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران): اطلاق شرط مذكور در عقد نامه دلالت بر ايجاد حق براي زوجه در صورت اختيار زوجه ديگر توسط زوج بدون رضايت زوجه دارد و موجه يا غير موجه بودن ازدواج مجدد تأثيري در حق زوجه ندارد و مفاد ماده 1119 قانون مدني دلالت بر اين معنا دارد و موقت يا دايم بودن عقد نكاح نيز تفاوتي درايجاد حق براي زوجه ندارد.
 
به هر صورت حكم دادگاه در تجويز ازدواج مجدد، نمي تواند خللي در شرايط مذكور در عقد نكاح ايجاد نمايد زيرا مبنا و مجراي آنها متفاوت است؛ مضافا به اينكه حكم دادگاه تنها در چارچوب خواسته ( تجويز ازدواج مجدد) واجد اثر است و نمي توان آنرا به ساير جهات ( اسقاط يا عدم ايجاد زوجه در مراجعه براي طلاق ) تسري داد و رأي اصراري 16 مورخ 26دي82 نيز در تأييد اين نظر وجود دارد.
 
ياوري ( دادستاني كل كشور): در اين مورد دو رأي مختلف از شعب 15 و 30 ديوان عالي كشور صادر شده است با اين توضيح كه شعبه 15 ديوان شرط وكالت زن براي طلاق را مقيد به زماني دانسته كه علت ازدواج مجدد زوج ناشزه بودن زوجه اول نباشد. فتواي حضرات فاضل لنگراني و مكارم شيرازي چنين است.
 
در حاليكه شعبه 30 ديوان عالي كشور اين شرط را مطلق دانسته و ازدواج مجدد به هر علتي كه باشد چنانچه بدون اذن و موافقت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق قايل شده است . فتواي حضرت امام نيز چنين است و علاوه بر اين، رأي شماره 16 مورخ 9دي82 هيأت عمومي ديوان (اصراري) مؤيد اين مطلب است و به همين جهت تقاضاي طرح مطلب در هيأت عمومي ديوان كشور شده است.
 
با توضيح فوق، به عقيده اينجانب شرط مذكور مطلق است و صرف ازدواج مجدد به هر دليل كه باشد چنانچه بدون رضايت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق وجود دارد. در مورد قسمت دوم سؤال (زوجه دوم دائم باشد يا موقت) نيز به نظر اينجانب ازدواج اعم است از دائم و موقت و چون در شرط مذكور بطور مطلق به همسر دوم اشاره شد بنابراين ازدواج موقت را هم شامل مي شود و به عبارت ديگر ازدواج دوم ولو موقت هم باشد چنانچه بدون رضايت زن اول صورت گرفته باشد، براي زن اول حق طلاق هست.
 
سفلايي (دادگستري هشتگرد): نظر اقليت: اطلاق شرط دلالت بر مطلق نكاح مجدد دارد حكم مقرر در ماده 17 قانون حمايت خانواده نيز كه مقرر مي دارد « به هر حال در تمام موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» اين حق را براي زوجه باقي مي گذارد از طرفي تجويز دادگاه صرفا اختيار ازدواج را به زوج مي دهد ولي دليلي بر اسقاط آن حق كه به موجب شرط براي زوجه بوجود آمده است ندارد. در قسمت دوم سؤال نيز لفظ همسر منصرف به زوجه دائم و موقت است و تفاوتي بين نوع نكاح وجود ندارد.
 
نظر اكثريت: ماده 17 قانون حمايت خانواده در محاكم عمل نمي شود اولا مجازات مقرر در آن ماده طبق نظريه شماره 1488- 9مرداد63 خلاف شرع شناخته شده ثانيا در فرض كه شرط مقرر در بند 12 عقدنامه وجود نداشته باشد هيچ يك از محاكم به صرف حكم مقرر در ماده 17 اجاره درخواست طلاق را به زوجه نمي دهند لذا اين ماده نمي توان دليلي براي وضع حكم باشد.
 
اگر چه شرط مذكور بطور مطلق به كار رفته ولي بايد شرايط و فضاي حاكم بر عقد را مورد توجه قرار دهيم در واقع در تعيين شرايط و شروط عقد نوعي توافقات مبنايي كه در عقد قيد نمي گردد ولي بين طرفين لحاظ شده وجود دارد كه از آن به عنوان شرط تباني ياد مي شود و در ما نحن فيه شرط در حالتي است كه زوجه به تكاليف شرعي خود عمل مي نمايد يعني زوجه مي گويد من به تكاليف خود عمل مي كنم چنانچه شما تخلفي كرديد اين حق براي من باشد درخواست طلاق بنمايم با اين توصيف نبايد زوجه متخلف را صاحب حق دانست زيرا كه زن با رفتار و اعمال خودش شرايط را به ضررش تغيير داده از طرفي شرايط تحقق شرط را خودش بوجود آورد و نمي توان سوء استفاده او از حق را مشروع دانست.
 
«العقود تابعه للقصود» همين نظر را تأييد مي كند چرا كه زوج اين قصد را نداشته كه در صورت نشوز و تخلف زوجه هم وكالت در طلاق مي دهد.
 
در مورد بند «ب» اطلاق همسر دوم منصرف به زوجه دائم و موقت است ليكن اوصاف مندرج در بند الف در مورد نكاح موقت ولو بدون اجازه دادگاه جاري است.
 
قربانوند (مجتمع قضائي شهيد بهشتي): در اينجا بايد گفت كه اين شرط ، شرط فعل حقوقي منتفي است كه در اين زمينه دو بحث است كه نتيجه ازدواج دوم چيست آيا ازدواج دوم باطل است يا حق فسخ بر زوجه اول است كه چون سؤال منصرف از اين بحث است و لذا از آن گذر مي كنيم ودر خصوص سؤال ضمانت اجراي ازدواج مجدد حق طلاق قرار دادن بر زوجه اول است و لذا صرف تخلف از شرط موجب ايجاد حق طلاق بر زوجه اول است ولي در صورتي كه علت ازدواج دوم به تشخيص دادگاه ناشي از تقصير زوجه مثل ناشزه بودن باشد با توجه به قسمت اخير ماده 240 قانون مدني حق طلاق نخواهد داشت.
 
ب) در اينجا هر چند ماده 645 قانون مجازات اسلامي فقط بر ازدواج مجدد دائم بدون اخذ رضايت زوجه اول باشد ضمانت اجراء تعيين نموده است ولي اينجا بايد گفت اولا بستگي به شروط ضمن عقد طرفين بستگي دارد كه اگر همسر را بطور مطلق گويند با توجه به عرف از جمله ديدگاه جامعه متبانا طرفين بر ازدواج با همسر موقت نيز بوده است چرا كه اينجا در واقع هدف زوجه در اصل اختيار زوجه ديگر توسط زوج بوده است و اين موضوع خارج از بحث اختيار در حالت اوليه در جهت تصميم تعدد زوجات است. و هر چند آثار عقد دائم يا موقت در ازدواج متفاوت است.
 
شاه حسيني (دادگستري ورامين): الف – مقتضاي وكالت زن درمطلقه نمودن خود و اخذ گواهي عدم امكان سازش حصول شرط ضمن عقد نكاح است. مطابق شرط مندرج در عقد نكاح، صرف ازدواج زوج با همسر ديگر بدون رضايت زوجه اول موجب استحقاق زوجه اول در مطلقه نمودن خود به استناد شرط مزبور خواهد بود، چه اينكه در شرط فوق، به محض ازدواج دوم شوهر، زوجه وكيل زوج در مطلقه نمودن خود خواهد بود و اين استحقاق زوجه محصول شرط به نفع وي مي باشد، و تنها در فرض رضايت زوجه اول، استحقاق مزبور منتفي مي باشد.
 
با اين وصف هر چند به شرح موصوف شرط به نفع زوجه اول ، اين حق را به زوجه مي دهد كه با رعايت موازين قانوني خود را مطلقه نمايد، ليكن مانع ازدواج دوم زوج نمي شود و خللي از اين حيث به ازدواج دوم وارد نمي شود و در واقع قانونگذار اساسا ازدواج دوم براي زوج را منوط به حصول شرايطي نموده است، از جمله اينكه زوج نشوز زوجه اول را ثابت نمايد و نشوز زوجه يكي از مواردي است كه قانونگذا ردر اين فرض ازدواج دوم براي زوج را تجويز مي نمايد. اين معني از مفاد ماده (16) قانون حمايت خانواده استنباط مي شود. بنابراين ملاحظه مي شود تجويز ازدواج دوم براي زوج منوط به اثبات شرايطي است، ليكن اثبات موارد مذكور زوجه را از مطلقه نمودن خود به وكالت از زوج مطابق شرط، محروم نمي نمايد. چه اينكه اصل لزوم مفاد عقد براي طرفين و تسري آن به شرط ضمن آن، درجهت حفظ و حمايت حقوق زوجه اول و شناسايي حق مطلقه نمودن خود به وكالت از شوهر وفق موازين قانوني مي باشد و عدم شناسايي اين امر براي زوجه متكي به دليل نمي باشد و اثبات نشوز زوجه صرفا مطابق شرايطي موجب صدور جواز ازدواج دوم براي زوج از سوي دادگاه خواهد بود، لكين اختيار زوجه اول در مطلقه نمودن خود به وكالت از زوج بر طبق شرط ضمن عقد را منتفي نمي نمايد.
 
ب- هر چند در نگاه اول به نظر مي رسد آنچه در حين توافق و درج شرط ضمن عقد مورد نظر طرفين بوده است، با توجه به آثار متعدد نكاح دائم و تشريفات آن، قصد طرفين منصرف از نكاح موقت بوده است، ليكن به نظر مي رسد اولا شرط مذكور مطلق است و اقتضاي اطلاق انصراف به فرد اكمل است، ثانيا: نظر به اينكه مطابق فقه اماميه نكاح موقت يك عمل شرعي است، لذا قانونگذار به تبعيت از فقه اماميه در قانون مدني اين نوع نكاح را شناسايي نموده است و آثار حقوقي متعددي بر آن بار نموده است. ثالثا: نظر به اينكه با اين وجود خروج نكاح موقت از مفاد شرط ضمن عقد بين طرفين و مفاد حكم دليل متقن مي خواهد و با وجود دلايل مذكور به شرح اولا و ثانيا، دليلي بر خروج اين نوع نكاح از شمول مفاد حكم نمي باشد و از سويي ديگر اين تفسير وشمول مفاد شرط ضمن عقد در مورد نكاح موقت در جهت حفظ حقوق زوجه اول در رهايي خود از علقه زوجيت با زوجي كه با فرد ديگري علقه زوجيت ايجاد نموده است، مي باشد و اين حق متكي بر توافق طرفين و هم منطبق با مصالح اجتماعي است. بنابراين در فرض اختيار نمودن همسر دوم، هر چند وصف نكاح موقت، زوجه اول حق مطلقه نمودن خود را به وكالت از زوج خواهد داشت.
 
غلامعلي صدقي (اداره كل تشكيلات قوه قضائيه): همانطوري كه رضايت زوجه مطابق شرط ضمن عقد موجب سقوط حق طلاق مي شود اجازه دادگاه نيز مي تواند موجب سقوط حق طلاق شود.
 
زيرا اصولا اجازه دادگاه به نوعي تصرف در اراده زوجه است و كانه دادگاه به نيابت از زوجه تصميم مي گيرد يعني همان رضايت را به نحو قضائي اعلام مي كند. در اين جا با ناشزه شدن زوجه، زوج نياز به ازدواج دوم دارد يعني قانون حق ازدواج دوم را براي زوج شناخته است اما مانع، رضايت زوجه است چون قاعده «منع سوء استفاده از حق» حاكم است زوجه نمي تواند از حق خود كه اعلام رضايت است سوء استفاده كند بنابراين دادگاه به نيابت از زوجه اعلام رضايت يا همان اجازه ازدواج مجدد را به زوج مي دهد.
 
نكته ديگر اين كه اگر فرقي بين ازدواج بدون حكم دادگاه با ازدواج با حكم دادگاه قايل نشويم اصولا نقش دادگاه را در كنترل بنياد خانواده وتحكيم مباني آن كه در رسيدگي به تقاضاي ازدواج مجدد بعمل مي آيد ناديده گرفتيم.
 
نكته ديگري هم كه قابل بررسي است بحث شرايط عمل به مطلق است زيرا زماني مي توان به اطلاق عمل كرد كه مطلق قيدي نداشته باشد اعم از قيد حاليه يا مقاليه.
 
يعني ممكن است مطلق با اوضاع و احوال حاكم بر آن مقيد شود يا ممكن است لفظا مقيد گردد. در موضوع بحث شرط وكالت زوجه جهت طلاق خود، مطلق نيست بلكه حالتي است كه زوجه داراي رفتار مناسب و سازگاري با زوج دارد ليكن زوج رفتار خلاف شرط را مرتكب مي شود و براي رهايي از آن اوضاع و احوال زوجه مي تواند به وكالت از زوج، خود را مطلقه نمايد. در حاليكه در ما نحن فيه زوجه رفتار نامتعارف و غير قابل تحمل براي زوج ايجاد كرده بنابراين اين وضعيت زوجه نمي تواند از شرط مذكور استفاده كند واصولا وضعيت زوجه اي كه ناشزه است موضوعا از وضعيت زوجه اي كه شرط به نفع وي تنظيم شده خارج است.
 
جواب قسمت «ب»: از عبارت «همسر» آنچه به ذهن متبادر مي شود نكاح دائمي است اما اگر با نكاح موقت شخص زني را به همسري بگيرد شامل شرط مي شود وبراي زوجه اول حق طلاق ايجاد مي كند به نظر مي رسد خصوص مورد بايد نظر دهيم.
 
دكتر امامي (استاد دانشگاه): بايد گفت هر شرطي كه خلاف مقتضاي عقد نباشد (از جمله شرط موضوع سؤال) از نظر قانون مدني صحيح است اما چرا اين شرط در عقد نامه آمده به اين جهت است كه اگر براي زن اول هوو بيايد او بتواند خود را از اين آشوب نجات دهد هر چند كه شوهر با ازدواج مجدد خلاف شرع انجام نداده است.
 
اما در مورد زني كه ناشزه است چون اين زن به ضرر خود اقدام كرده است مرد به ناچار ازدواج مجدد كرده كه اين اقدام مرد هم منطبق است بر اصل چهلم قانوني اساسي در اين صورت زن اول نمي تواند از شرط موضوع سئوال استفاده كند و حق طلاق ساقط است.
 
در مورد قسمت دوم سؤال بايد گفت ازدواج شامل دائم و موقت است لذا چنانچه مرد ازدواج مجدد ( چه دائم و چه موقت) كند در صورتي كه زن اول ناشزه نبوده مي تواند از شرط مذكور استفاده نمايد.
 
كرباسچي (محاكم تجديدنظر استان تهران): اگر دادگاه اجازه داده مرد همسر ديگري اختيار كند از باب اين است كه به فساد نيفتد و منشاء اين اجازه قرآن است اما اين امر نمي تواند.
 
جايگزين شروط ضمن عقد شود اين شروط به قوت خود باقي است از اينكه مرد قبول كرده بدون اجازه زوجه ازدواج مجدد نكند بضرر خود اقدام كرده است.
 
پاسخ قسمت ب- اگر همسر وزن را مترادف بدانيم بايد گفت چون همسر موقت نفقه ندارد وارث نمي برد در واقع اين ازدواج آثار ازدواج دائم را ندارد و ضرري براي همسر اول نخواهد داشت در نتيجه شرط موضوع سؤال شامل همسر موقت نخواهد شد.
 
نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (سوم ديماه83):
 
پاسخ قسمت الف- نظر باينكه بند 12 شرط ضمن العقد مندرج در عقد نامه شرطي است مطلق و بدون قيد لذا صرف اختيار نمودن زن دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد براي زن اول حق طلاق ايجاد مي نمايد مناسب ترين مستند قانوني ناظر به اين ماده 1119 قانون مدني است كه اعلام مي دارد: «طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج با عقد لازم ديگر بنمايند مثل…» ضمن اينكه نظر حضرت امام خميني(ره) در مسئله 30 كتاب موازين قضايي دلالت بر اطلاق چنين شرطي دارد همچنين راي اصراري شماره 16 مورخ 9دي82 هيأت عمومي ديوانعالي كشور (شعب حقوقي) كه اشعار مي دارد: «نظر به مندرجات نكاحنامه، تفويض وكالت از طرف زوج به زوجه بنحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصي نيست بنابراين و با توجه به ازدواج مجدد زوج بدون اجازه همسر و احراز تخلف از شرط زوجه حق داشته كه با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد…» مؤيد همين نظر است .
 
پاسخ قسمت (ب): ازدواج موقت نيز از جهت عرفي و قانوني ازدواج است و در مباني فقهي همسر شامل دائم و موقت مي باشد بنابراين ازدواج اعم است از دائم و موقت اگر در هر يك از دو حالت مرد ازدواج مجدد نمايد زوجه اول داراي هوو مي شود كه ممكن است با مشكل روحي و معنوي مواجه گردد لذا به محض پيدا شدن چنين رقيبي شرط وكالت محقق شده و زوجه اول مي تواند از حق مزبور استفاده نمايد.
 
نظريه اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (سوم ديماه83)؛
 
پاسخ قسمت الف- چنانچه علت ازدواج مجدد مرد بلحاظ ناشزه بودن زوجه اول و با اجازه دادگاه باشد در اين صورت شرط وكالت زن براي طلاق منتفي است زيرا زني كه ناشزه است اولا به ضرر خود اقدام كرده ثانيا موجبات عسر و حرج زوج را فراهم كرده است در اين حالت زوج به ناچار اقدام به ازدواج مجدد نموده و اين اقدام زوج با اصل چهلم قانون اساسي مطابقت دارد.
 
پاسخ قسمت ب – در حالتي كه زوجه ناشزه باشد فرقي نمي كند كه زوج ازدواج دائم يا موقت نمايد زيرا همانطور كه گفته شد ازدواج اعم است از دائم و موقت در هر صورت و در حالت مذكور چنانچه زوج ازدواج دائم كرده باشد شرط وكالت زوجه براي طلاق منتفي است و در خصوص ازدواج موقت اين شرط به طريق اولي منتفي خواهد بود.
منبع:
http://www.ghazavat.com/32/miz.htm

برچسب ها:, , , , , , , , , , , , , ,

حل مشکلات

موسسه حقوقی عدل فردوسی با بهره گیری از مجرب ترین وکلای پایه یک دادگستری سعی در حل مشکلات حقوقی شما دارد.

تماس با ما

ارتباط با ما

شما میتوانید برای حل کلیه مشکلات حقوقی خود با موسسه حقوقی عدل فردوسی تماس حاصل فرمایید.

تماس با ما

کمک به شما

شما می توانید برای حل کلیه دعاوی حقوقی خود اعم از کیفری ، جزایی ، خانوادگی و.. از وکلای موسسه حقوقی عدل فردوسی استفاده فرمایید.

تماس با ما

بانک جامع مقالات

مقالات موسسه حقوقی عدل فردوسی با بهره گیری از بانکی بالغ بر ۳۰۰۰ مقاله ی حقوقی در اختیار شما می باشد.

تماس با ما

درباره ما

موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری پذیرای هموطنان می باشد.


  • 66342315 (9821+)
  • تهران - خيابان انقلاب اسلامي - بين میدان فردوسي و لاله زار - پلاك 630 - واحد 9
Translate