Law

موسسه حقوقی عدل فردوسی به شماره ثبتی ۲۷۷۹۴

پیگیری کلیه دعاوی خود را با اطمینان به ما بسپارید.

دعاوی خانواده

کلیه دعاوی حقوقی خانوادگی اعم از مطالبه مهریه ، حضانت فرزند ، تمکین و طلاق را به ما بسپارید.

دعاوی ملکی

برای پیگیری دعاوی ملکی اعم از سرقفلی ، حق کسب ، پیشه ، تجارت و تخلیه اماکن مسکونی و تجاری با ما تماس بگیرید.

دعاوی کیفری

برای پیگیری کلیه دعاوی کیفری اعم از چک بلامحل كيفري، فروش مال غیر ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری و ... با ما تماس بگیرید.

دعاوی حقوقی

برای پیگیری کلیه دعاوی حقوقی اعم از چک ، مطالبه خسارت ، سفته ، رسید ،دعاوي مالي ، ارث ، سهم الارث ، وصیت با ما تماس بگیرید.

دعاوی شهرداری ها

این موسسه کلیه دعاوی شهرداری ها مانند دریافت غرامت طرح‌هاي دولتي ، کمسیون ماده ۱۰۰ و غیره را نیز می پذیرد.

دعاوی دیوان عدالت

این موسسه دعاوی مرتبط با کمسیونهای ماده ۱۰۰شهرداری ها و غیره را در دیوان عدالت اداری می پذیرد.

907

مقالات حقوق جزایی

548

مقالات حقوق خانواده

965

مقالات حقوق خصوصی

ضمان از ديدگاه شيخ انصاري

عنوان مقاله: ضمان از ديدگاه شيخ انصاري (36 صفحه)
نويسنده : يعقوبي، ابوالقاسم
چکيده :

کلمات کليدي :

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 215)
——————————————————————————–

نياز به امنيت, نيازي است اساسي و بنيادي. در برگيرنده تمام ابعاد زندگي فردي, خانوادگي, اعتقادي, فرهنگي, سياسي, اجتماعي و اقتصادي, انسانها1.

 

نبود امنيّت در هر يک از اين زمينه ها, فرد و جامعه را از تکامل, باز مي دارد2.

در زمينه هاي اجتماعي و اقتصادي آثار سوء ناامني محسوس تر و ملموس تر است. از جلوه هاي روشن ناامني در اين زمينه ها, زيان و خسارتهايي است که انسانها بر جان و مال يکديگر وارد مي سازند. اين خسارتها و ضررها که در نتيجه روابط اجتماعي, داد و ستدها, عقد و پيمانها و… به وقوع مي پيوندد, بسيار گسترده است و تار و پود زندگي اجتماعي را در بردارد. مثلاً, در معاملات و خريد و فروشهاي روزانه, فروشنده اي از تسليم کالاي فروخته شده خودداري مي کند. خريداري از دادن پول و عوض کالا سرباز مي زند. نويسنده اي به موقع کتاب مورد تعهد را به ناشر نمي رساند و يا ناشر به تعهدات خويش جامه

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 216)
——————————————————————————–

عمل نمي پوشاند. فردي مال خود و ديگري را با هم مي فروشد و اين حقيقت را از خريدار پوشيده مي دارد. خريداري به هنگام خريد و تماشاي کالا سبب اتلاف آن مي گردد. کشاورزي در زمان کشت, مزرعه همسايه را نيز تصرف مي کند و از آن بهره مي برد. صاحب خانه و زميني در محدوده حق و ملک خود تصرف غيرمتعارف مي کند و به همسايگان صدمه مي زند. امين, و کيل, اجير و مستعير , در حوزه امانت, وکالت, اجاره و عاريه زيان و خسارت بر اموال و اشياء ديگران مي زنند.

ضمان و زمان
در دنياي صنعتي, مسأله خسارت و زيان, گونه هاي ديگري به خود گرفته و اَشکال و انواع گوناگوني را به وجود آورده است.

کارخانه هاي عظيم صنعتي و مؤسسات بزرگ توليدي, چهره زندگي را دگرگون کرده اند و مشکلات و ضرر و زيانهاي بي شماري را به وجود آورده اند: آلودگي محيط زيست, سلب آرامش روحي و رواني از مردم, سرازير شدن فاضلابهاي کارخانه ها به مزارع و باغها, از آن جمله اند.

يا تردد کشتيهاي بزرگ و غول پيکر, با محموله هاي سمّي احتمال حادثه و ضرر و زيان به آبزيان و محيط زيست, عدم ترخيص به موقع کالا از گمرکها و ضرر و زيان آن به صاحبان کالا, غير فني بودن کار مهندسان و تعلل و سودجويي پيمانکاران و عدم دقت در انجام پروژه هايي چون: احداث پلها, تونلها, متروها, دکلهاي مخابراتي, برجها, سدّها و… وضرر و زيان آن به ملت و دولت و گاه از بين رفتن هزار هزار نفوس, از مسائلي است که در دنياي جديد مطرح هستند که با چه برنامه و تدبيري مي توان نظم و قانوني بر قرار ساخت که در هيچ زمينه اي (فردي و اجتماعي) حقي ضايع نگردد وخسارت و زياني به فرد يا جامعه وارد نشود و اگر خسارت وارد گرديد و حقي ضايع شد, به نحو احسن, جبران شود؟

به عبارت ديگر, چگونه مي توان برنامه اي ريخت و فرهنگي ايجاد کرد که مردم, هم به آرامش و آسايش خود بينديشند و هم در ايجاد امنيت عمومي بکوشند؟

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 217)
——————————————————————————–

اسلام و ضمان
شريعت اسلام, به اين پرسش, پاسخ داده است, پاسخي عالي, مترقي و اکنون نيز قابل طرح و پيروي اعلام کرده: مال و جان و آبرو و حيثيت اجتماعي انسانها, محترم هستند. هيچ کس, به هيچ وجه, نبايستي به ديگري ضرر و زيان برساند: (لاضرر ولاضرار في الاسلام).

اگر ضرر و خسارتي وارد شد, که طبيعي جامعه انساني است, نبايد بي جبران بماند: (من اتلف مال غيره فهوله ضمامن) در اين ديدگاه, جان, مال, ناموس, آبرو و حيثيت اجتماعي انسانها, بويژه مسلمانان, سرمايه هايي هستند که بايد از هر گونه ضرر و زياني در امان باشند:

(ان اللّه حرم من المسلم دمه و ماله و عرضه وان يظن به السوء3.)
خداوند, خون و مال و آبروي مسلمانان را حرام کرده و نيز گمان بد به او داشتن را.

هرگونه فعاليت و اقدام فردي يا گروهي, به اين سرمايه ها صدمه و خسارت وارد سازد, شرعاً محکوم است و مردود. علاوه, موجب ضمان.

اگر فرهنگ ضمان و ضمانت, به درستي تشريح شود و قانون ضمان, آن گونه که اسلام, طرح کرده و نظر دارد, در جامعه, جامه عمل در پوشد, بسياري از بي دقتيها, کم کاريها, از جامعه رخت مي بندد و آرامش و اطمينان خاطر و اعتماد و امنيت عمومي در اجتماع رخ مي نمايد.

در اين نوشتار, مسأله (ضمان) و جايگاه آن در فقه اسلامي و انديشه فقيهان, بويژه شيخ مرتضي انصاري, موجبات و مسقطات ضمان و مصاديق جديد و مورد ابتلاي آن در اين زمان و… بررسي مي شود. ليکن پيش از ورود به بحث, چند نکته را يادآوري مي کنيم:

مفهوم ضمان
ضَمان, در لغت, به معناي پذيرفتن, بر عهده گرفتن, ملتزم شدن به خسارت و…

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 218)
——————————————————————————–

آمده است4. از موارد استعمال آن در عرف و محاورات نيز, همان مفهوم (تعهد) استفاده مي شود. اين مفهوم, از نگاه کلي به دو بخش تقسيم مي شود:

1 . ضمان عقدي و قراردادي.

2 . ضمان قهري و خارج از قرارداد.

مقصود از ضمان عقدي, تعهدي است که بر اثر تخلف از مفاد قرارداد, به ذمّه اشخاص قرار مي گيرد و ايجاد مسؤوليت مي کند. اين, در صورتي است که بين شخص زيان ديده و عامل زيان, قراردادي وجود داشته باشد و خسارت وارده بر اثر به اجرا نگذاردن مفاد عقد و قرارداد باشد.

در تعريف اين قسم از ضمان, فقها نوشته اند:

(الضمان عقد شرّع للتعهد بمال او نفس5).

ضمان, عقدي است شرعي که نسبت به مال و تن ايجاد تعهد مي کند.

اين نوع از ضمان, در اصطلاح فقها, دو اطلاق دارد:

1 . ضمان, به معناي اعم. اين در برمي گيرد حواله و کفالت را و به معناي تعهد به مال و نفس خواهد بود.

2 . به معناي اخص. به معناي تعهد به مال است, چه عين, منفعت و چه عمل6.

در بسياري از کتابهاي فقهي, اين سه عنوان (ضمان, حواله و کفالت) به گونه اي مستقل بحث و بررسي مي شود و ضمان, در معناي خاص اطلاق مي گردد.

در هرصورت, در مفهوم و معناي ضمان, فقها اختلافي ندارند امّا در حقيقت و ماهيّت آن, بين فقهاي اهل سنّت و تشيع اختلاف نظر است. بسياري از فقهاي اهل سنّت, واژه ضمان را از ريشه (ضمّ) گرفته اند, به زيادي (نون) در نتيجه, اين معني را پذيرفته اند که ضمان, ضمّ ذمه به ذمّه است. يعني دين, بر ذمه مديون وضامن مستقر مي گردد و مضمون له, مختار است که به ضامن رجوع کند يا به مديون.

فقهاي اماميه بر اين نظرند که ضمان گرفته شده از (ضمن) است, به دليل ساير اشتقاقها.

گفته اند: معقول نيست, در آن و احد, نسبت به يک دَين دو ذمّه مشغول باشد. از اين

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 219)
——————————————————————————–

روي, ضمان به معناي نقل ذمه به ذمه ديگر است, نه ضمّ و پيوسته به آن7.

و طلبکار بعد از ضمانت ضامن, فقط مي تواند حق خويش را از ضامن مطالبه کند, نه از مضمون عنه.

بلي, اگـر ضامن چيزي را به عنوان ضمانت پرداخت, مي تواند بعداً از مديون بگيرد8.

فقها, ثمراتي بر اين دو نظر بار کرده اند که از حوزه بحث ما خارج است9.

ضمان قهري: از بين بردن مال ديگري و يا خسارت وارد کردن به آن را, به دست خود, يا به وسيله مرکبي که بر آن سوار است, ضمان قهري گويند.

ضمان عقدي و قهري, دو چهره از مسؤوليت مدني هستند و در واقع هر دو, يک حقيقت را نشان مي دهند. از اين روي, برخي از فقها, هر دو را زير عنوان واحد و جامعي, چون (ضمان عهده) ممکن دانسته اند01. در عين حال, شرايط ايجاد مسؤوليت و پرداختن خسارت در هر کدام با ديگري فرق مي کند.

فقها, مباحث مربوط به ضمان عقدي و قهري را جداگانه تنقيح و تحقيق کرده اند. نسبت به مسائل ضمان عقدي و شرايط و ارکان آن, بخش مستقلي به نام کتاب (ضمان) گشوده و فروع و جزئيات آن را به دقّت بررسي کرده اند. و برخي, به مسائل مستحدثه و جديد آن, چون (بيمه) اشاره کرده و آن را نوعي از عقد ضمان دانسته اند.

اما راجع به ضمان قهري, گرچه بخش مستقلي در فقه به اين عنوان نيامده, ولي در ضمن بررسي مباحث, غصب, اجاره, ديه, و ديعه,عاريه و… به اين نوع از ضمان پرداخته و اسباب و شرايط آن را شناسانده اند.

اين پراکندگي و نياز جامعه به طرح چنين مسأله اي و پرداختن شيخ انصاري به اين قسم از ضمان, ما را بر آن داشت که در ويژه نامه شيخ انصاري, ضمان قهري را به بوته نقد و بررسي نهيم, تحت اين عناوين:

خاستگاه, موجبات و مصاديق آن, مسقطات و…

با سيري در زندگي امتها و ملتها, به اين نتيجه مي رسيم که جان و مال افراد محترم بوده است و متجاوزان به جان و مال ديگران, نامحترم و مطرود بوده اند.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 220)
——————————————————————————–

براي بقا و اجراي اين اصل نشأت گرفته از فطرت بشر, تلاشهاي بسياري تاکنون انجام گرفته و قوانين و مقررات گوناگوني وضع گرديده است.

مردمان شبه جزيره عربستان, مهبط وحي, بر اين اصل پايبند بوده اند و عامل زيان و خسارت را وا مي داشته اند که جبران خسارت کند. درخواست خسارت, مثل يا قيمت, نه تنها ناپسند نبوده که امري پسنديده و حق مسلم زيان ديده به حساب مي آمده است11.

اسلام, پس از ظهور, بر اين کار عقلايي مهر صحت نهاده است و پيروان خود را واداشته بر جان و مال ديگران احترام بگذارند و در صورت وارد کردن ضرر و زيان جبران کنند12.

پر واضح است که اسلام, هر سنتي را که تأييد مي کند, از صافي ناب خويش مي گذراند و دقيقاً ناخالصيها و خرافات آن را تصفيه مي کند و آن گاه براي عمل عرضه مي دارد.

موجبات ضمان قهري
نخستين موضوعي که در مسأله ضمان قهري, به بحث و بررسي گذارده شده موضوع شناخت موجبات و اسباب ضمان است. مقصود از موجبات, عواملي هستند که با تحقق و عينيّت آنها در خارج, ذمه طرف به ضمان مشغول مي گردد و بايد خسارت را تدارک کند.

بسياري از فقها, موجبات ضمان را زير عنوان: (اتلاف) و (غصب) آورده اند و اتلاف را به اتلاف (مباشرتي) و (تسبيبي) تقسيم کرده اند.13

برخي از آنان, به جاي عنوان (غصب), عنوان (يد) را آورده و آن را به (يد اماني) و (يد عدواني) تقسيم کرده اند14. بعضي از فقها, علاوه بر عناوين فوق, (التزام) و (تغرير) را نيز جزء موجبات ضمان شمرده اند15.

در لابه لاي کتابهاي فقهي از تعدي و تفريط16 مقبوض به عقد فاسد17, مقبوض بالسوّم18 و استيفاء19, به عنوان اسباب ضمان ياد شده است.

به هر حال, با تفحص و تتبع در کلمات و اقوال فقها, از جمله شيخ انصاري, بدين

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 221)
——————————————————————————–

نتيجه مي رسيم که موجبات ضمان در قالب عناوين زير در خور بحث و بررسي اند:

1 . اتلاف.

2 . غصب.

3 . تغرير.

4 . قبض.

5 . تعدي و تفريط.

6 . التزام و اشتراط.

7 . وضع يد و تصرف.

8 . استيفاء.

و…

در اين نوشتار به توضيح و تفريع اين عناوين و تطبيق آنها با مصاديق و موضوعات جديد, خواهيم پرداخت.

اتلاف
از اسباب ضمان قهري, اتلاف است. اتلاف, يعني مال را از حيّز انتفاع خارج کردن. و اين بر دو قسم است:

اتلاف تام: از بين رفتن تمامي مال. مانند آتش زدن لباس, خانه, ماشين و… که اصطلاحاً, استهلاک مي گويند.

اتلاف ناقص: افتادن مال از بهره دهي مطلوب. مانند پاره کردن پارچه, بريدن لاستيک اتومبيل و يا برداشتن وسيله اي از اجزاي آن, شکستن دست, يا پاي حيوانات که به آن افساد گفته مي شود02.

در هر حال, هر عملي که از کسي صادر شود و در نتيجه, به اموال و يا منافع ديگري صدمه وارد سازد و يا آن را نابود سازد, موجب ضمان است.

ضمانت ناشي از اتلاف, جنبه موضوعي دارد. کافي است که شخصي خسارتي به ديگري وارد آورد. خطا و تقصير, عمد و غير عمد, تمييز و بلوغ و عدم آن, در ضمان

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 222)
——————————————————————————–

اتلاف, نقشي ندارد و اين, مورد اتفاق فقهاي شيعه و سني است21.

همين که رابطه عليّت عرفي, بين کار شخص و تلف موجود باشد و فعل منتسب به فاعل گردد, مسؤوليت مي آورد. لزومي ندارد که تقصير شخص تلف کننده هم محرز شود.

از قواعد مشهوري که فقها در بحث اتلاف, مطرح کرده اند و مستند فتواهاي خود قرار داده اند, قاعده: (من اتلف مال غيره فهو له ضامن) است. اين قاعده, بدين شکل در آيه و روايتي وارد نشده است, ليکن مضمون آن از آيات و روايات گرفته شده و در اصطلاح فقها قاعده متصيّده نام گرفته است22.

صاحب جواهر در جواب اين شبهه که اين قاعده, به اين شکل, در نصوص موجود نيست, مي نويسد:

(الا ان الإنصاف عدم خلّو ذلک عن النظر, ضرورة المفروغية من قاعدة (من اتلف) التي لهجت بها السنة الفقهاء في کل مقام و ربما کان في بعض النصوص اشعار بها.23)

انصاف اين است که اين شبهه و اشکال وارد نيست, چه اين که فقهاء به اين قاعده در جاي جاي فقه, استدلال کرده اند. و چه بسا, در برخي از نصوص هم, همين مضمون به دست مي آيد.

علاوه بر آيه شريفه: (من اعتدي عليکم فاعتدوا عليه بمثل مااعتدي عليکم24.) که مرحوم شيخ طوسي 25, شيخ انصاري26 و ديگران بر آن استدلال کرده اند27, روايات و نصوص فراواني در ابواب: اجاره, مضاربه, عاريه, رهن و وديعه موجود است که فقها, اين قاعده را از آن موارد اصطياد کرده اند. از آن جمله است صحيحه حلبي:

(عن ابي عبدالله(ع) قال سئل عن القصّار يفسد؟ قال کل اجير يعطي الأجر علي ان يصلح فيفسد فهو ضامن28.)
از امام صادق(ع), درباره شخص جامه شوي, سؤال شد [که جامه را به هنگام شستن معيوب مي سازد و يا از بين مي برد] امام(ع) فرمود: به هر کسي که مزد پرداخت مي شود تا کاري را به سامان برساند, ولي آن را تباه مي سازد, ضامن است.

در باب عاريه, امام علي(ع) مي فرمايد:

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 223)
——————————————————————————–

(من استعار عبداً مملوکا لقوم فعيب فهو ضامن29.)
کسي که بنده را از کسي به عاريه بستاند و آن را معيوب سازد, ضامن است.

سکوني از امام صادق(ع) نقل مي کند که آن حضرت فرمود:

(انّ اميرالمؤمنين(ع) رفع اليه رجل استأجر رجلا ليصلح بابه فضرب المسمار فانصدع الباب, فضمّنه اميرالمؤمنين(ع)03.)
مردي را به خدمت علي(ع) آوردند که اجير شده بود براي اصلاح در خانه اي. شخص اجير, بر اثر کوبيدن ميخ, در را شکسته بود.

اميرالمؤمنين(ع) وي را ضامن اين کار دانست.

از اين مقوله روايات بسيار است که اين قاعده مشهور, حاصل آنها مي باشد. با دقت در اين قاعده, مي توان به مواردي که اتلاف موجب ضمان است, دست يافت.

از اين روي, در اين جا مي پردازيم به نکاتي که از اين قاعده به دست مي آيد, تا قلمرو و مصاديق ضمان به اتلاف, روشن تر گردد.

مباشرت و تسبيب
اتلاف موجب ضمان که قاعده: (من اتلف) به آن تصريح دارد, بر دو گونه است: اتلاف مباشرتي و اتلاف تسبيبي.

تلف کردن بي واسطه و مستقيم را, اتلاف به مباشرت گويند. در صورتي که شخصي, براي تلف کردن سبب سازي و تمهيد مقدمه کند, کار او را اتلاف به تسبيب گويند. به عبارت ديگر, کارهاي منتسب به انسان, دو گونه اند:

1 . بخشي از افعال, مانند خواب, حيات, مرگ وابسته به انسان هستند, ليکن اسباب و علل خاصي دارند که در اختيار او نيست. به اين گونه کارها, نمي توان گفت افعال انسان; چه اين که قوام آنها به فاعل, قيام حلولي است و به اصطلاح, افعال قياميّه هستند.

2 . در مقابل, افعالي هستند مستند به انسان و از او صادر مي شوند, مانند: خوردن, آشاميدن, کشتن و… به اين کارها, افعال صدور يه گويند. اين نيز, به

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 224)
——————————————————————————–

نوبه خود, بر دو قسم است:

1 . افعال توليديه. کارهايي که انسان اسباب آنها را فراهم مي سازد و مسببّات آن نيز به او نسبت داده مي شود. بيشترين, افعال آدميان از اين قبيل اند.

2 . افعال غير توليديه. فاعل مسبّب را بدون واسطه, بلکه به صرف اراده انجام مي دهد. مانند سخن گفتن, نشستن, برخاستن و…

اين افعال, بالنسبه به افعال توليدي اندکند.

فاعل مباشر, کسي است که يا مستقيم و با اراده کاري را انجام مي دهد و يا سبب آن را فراهم مي سازد.

از آن جهت که اسباب, غالبا, تأثيرشان مبتني بر ايجاد شرايط و زمينه هاي مناسب مي باشد, اگر شخصي سبب ايجاد يا اتلاف چيزي را فراهم سازد و مقدمه و زمينه سازي را ديگري, به اولي مباشر و به دومي مسبب گويند. مثلاً, کسي چاهي در مسير عمومي حفر مي کند و ديگري شخصي را به آن مي افکند. به حفر کننده, مسبب و به افکننده, مباشر اطلاق مي شود. فقها, درباره ضابطه و شناخت کار مباشرتي و تسبيبي و تعريف مباشرت و تسبيب, سخنان بسياري گفته و نوشته اند.

محقق در شرايع مي نويسد:

(اما المباشرة فضابطها الاتلاف لامع القصد اليه, کمن رمي غرضا فأصاب انسانا کالضرب للتأديب فيتفق الموت…)[واما الأسباب] وضابطها مالولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غيره کحفر البئر ونصب السکين والقاء الحجر فان التلف عنده بسبب العثار31.)

ضابطه مباشرت, اتلاف بدون قصد است. مانند تيري که به سوي هدفي رها مي شود, ولي به انساني اصابت مي کند و مانند تأديبي که منجرّ به مرگ مي شود.

اما معيار و ضابطه اتلاف تسبيبي آن است که: اگر آن سبب نباشد, تلف حاصل نمي شود و در عين حال, او, علت تلف نيست. مانند: حفر چاه, نصب کردن کارد در مسير راه, انداختن سنگ. علت تلف در اين موارد, همان لغزيدن است.

در تعريف تسبيب, اختلاف بيشتري به چشم مي خورد.

شهيد در دروس, آن را به, (فعل ملزوم العلة32) تعريف کرده است.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 225)
——————————————————————————–

علامه در قواعد مي نويسد:

(التسبيب وهو ايجاد مايحصل التلف عنده اذا کان السبب مما يقصد لتوقع تلک العلة33).

تسبيب, ايجاد چيزي است که تلف را به دنبال دارد, آن گاه که سبب وقوع اين علت باشد.

صاحب جواهر, بعد از نقل کلمات فقها در تعريف سبب و اين که اين واژه, در نصوص وارد نشده است, مي نويسد:

(والتحقيق حينئذ کون المدار علي المستفاد من النصوص المزبورة و غيرها مما صرح فيها بالضمان به, والتعدية منه الي مشابهه في ذلک بالأجماع او بفهم عرفي ينتقل منه الي کون المذکور مثالا لما کان من سنخه34.)

حق مطلب آن است که معيار در شناخت سبب و مباشر, آن چيزي است که از نصوص درباره ضمان استفاده مي شود و مي توان, به وسيله اجماع يا فهم عرف موارد مشابه را داخل در آن دانست و به موارد منصوص بسنده نکرد.

آيات و روايات, در اتلاف, اشاره اي به سبب و مسبب ندارند. فقط, اتلاف و اضرار به غير, موجب ضمان به شما ر آمده اند. اين عناوين, از اين گونه نصوص, برگرفته شده اند.

امام صادق از پيامبر(ص) نقل مي کند که آن حضرت فرمود:

(من اخرج ميزابا او کنيفا او اوتد وتداً أو أوثق دابّةً او حفر شئياً في طريق المسلمين فأصاب فعطب فهو له ضامن35).
هر کس, ناودان و سر درِ خانه را از مرز منزلش به بيرون خارج کند, يا ميخي فرو کوبد, يا با ريسماني حيوانش را ببندد, يا چاهي در راه مسلمانان بکند و بدين وسيله, شخصي بيفتد و ضرر و زيان ببيند, ضامن است.

ابي الصباح کناني, از آن حضرت نقل مي کنند که فرمود:

(من اضرّ بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن36).
هر کس, به هر وسيله اي, در مسير مسلمانان ايجاد ضرر کند, ضامن است.

زراره مي گويد: از امام صادق(ع), درباره مردي که چاهي در غير ملک خود حفر

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 226)
——————————————————————————–

مي کند و رهگذري در آن فرو مي افتد, سؤال کردم.

(فقال(ع) عليه الضمان لأن کل من حفر بئراً في غير ملکه کان عليه الضمان37.)
امام(ع) فرمود: چاه کن ضامن است. زيرا هر کس در بيرون از ملک خود چاهي حفر کند, ضمان بر عهده اوست.

در اين باره, روايات معتبر فراواني وجود دارد که به همين مقدار اکتفا مي کنيم.

در کليّت ضمان مباشر, فقها اتفاق دارند, امّا در بعضي از مصاديق تسبيب اختلاف نظرهايي وجود دارد38. هر يک از مباشر و سبب, به تنهايي ضرر و خسارتي به غير وارد کنند, ضامن خواهند بود, امّا اگر هر دو, در بروز خسارت شريک باشند, ضمان به عهده کيست؟ آيا هر دو ضامن هستند؟ يا يکي؟ آيا آن که ضامن است مباشر است يا مسبب؟ اين جاست که مسأله ديگري در فقه مطرح مي شود, به نام: (اجتماع مباشر و سبب).

اجتماع مباشر و سبب
فقها, در بحث اجتماع سبب و مباشر, بيشتر بر اين عقيده اند که مباشر, ضامن است, مگر اين که سبب محرز و روشن باشد.

محقق حلي مي نويسد:

(اذ اتفق المباشر والسبب ضمن المباشر کالدافع مع الحافر والممسک مع الذابح39.)

هرگاه, مباشر و سبب, حادثه اي را به وجود آورند, مباشر, ضامن است, مانند: چاه کن و فرو افکننده و گيرنده و ذبح کننده که در هر دو مورد, دافع و ذابح ضامن هستند.

برخي,مانند صاحب رياض, گفته اند: اگر اجماعي بر مسأله قائم نبود, قائل به ضمانت هر دو مي شديم. مانند: مسأله تعاقب ايدي در ضمان يد. زيرا با وجود عامل ضمان در مسبب, دليلي نداشت که ذمّه وي را از ضمان فارغ بدانيم04.

بالأخره, اگر اقوائيت سبب, در بين نباشد, هميشه مباشر ضامن است. اين نظر مشهور از فقهاست. مگر اين که سبب,سرنوشت ساز باشددر ايجاد خسارت.

شيخ انصاري مي نويسد:

(والحاصل ان هنا امور اربعه: احدها ان يکون فعل الشخص علةتامة لوقوع الحرام في الخارج کم

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 227)
——————————————————————————–

اذا اکره غيره علي المحرم و لااشکال في حرمته وکون وزر الحرام عليه بل اشد لظلمه.

وثانيها ان يکون فعله سببا للحرام کمن قدم الي غيره محرّما ومثله مانحن فيه وقد ذکرنا ان الأقوي فيه التحريم, لأن استناد الفعل الي السبب اقوي فنسبة فعل الحرام اليه اولي ولذا يستقر الضمان علي السبب دون المباشر الجاهل…41).

نيتجه [مباحث گذشته] چهار نکته است:

1 . عمل شخصي, علت تامه مي شود در وقوع ديگري به حرام. مثل اين که فردي, فرد ديگر را به گناه وادارد. بدون اشکال, اين عمل حرام و شخص وادار کننده, گناهکار و مسؤول پيامد عمل خود, خواهد بود.

2 . فعل کسي سبب عمل حرام ديگري بشود. مثل اين که طعام حرامي را به ديگري بخوراند. يامانند موضوع مورد بحث ما, [فروختن روغن نجس به ديگري] که در اين صورت, فروشنده, سبب اقواست و ضامن…

به هر حال, در اجتماع سبب و مباشر, ضمان را کسي بر عهده دارد که ثقل کار, منتسب به او باشد. بنابراين, در موردي که مباشر, نادان باشد و مسبب آگاه, ضمانت, بر عهده مسبب است, نه مباشر. مانند: پزشکي که به پرستار دستور مي دهد: فلان دارو را به مريض بخوراند. پرستار هم, بدون آگاهي از خاصيت دارو و پيامدهاي مصرف آن, داروي مورد نظر پزشک را به مريض مي خوراند و مريض, بر اثر اين دارو, از بين مي رود. در اين جا, پزشک مسبب است و ضامن, نه پرستار. مواردي هم وجود دارد که تشخيص حکم و انتساب آن, به مباشر و يا مسبب, دشوار است. از جمله: در پروژه هاي بزرگي که دولت به پيمانکاران وامي گذارد, مثل متروها, پلها و تونلها و… پس از تحويل و شروع بهره برداري, اگر فرو ريختند و ضرر و زيان جاني و مالي به وجود آوردند, چه کسي ضامن است: دولت, پيمانکار, يا هيچ کدام؟ يا, آپارتمان يا برجي بر اثر رعايت نکردن اصول فني, فرو ريخت وعده اي را به کام مرگ کشيد و يا به اموال و اشياي مردم, صدمه زد.

آيا بنّا و معمار ضامن هستند, يا شهرداري که نظارت کامل و دقيق نداشته و يا هر دو؟

در همين فرض, اگر معمار و مهندس, مدعي باشند که عامل خارجي در اين خرابي دخالت داشته و اشکالي در کار آنان نبوده است, چه بايد کرد.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 228)
——————————————————————————–

اتلاف منافع و اعمال
در قاعده اتلاف آمده: هر کس مال ديگري را تلف کند, ضامن است.

مقصود از مال چيست؟ در لغت, مال را به چيزي که داراي ارزش مبادله, قابل استفاده و تملک باشد, معني کرده اند.42

در عرف, مال بر چيزي اطلاق مي شود که انسانها به آن تمايل دارند و نگهداري از آن را براي بهره بردن در هنگام نياز, لازم مي شمرند43.

فقها, در تعريف مال, گفته اند:

(المال مايبذل بازائه المال)

مال, چيزي است که در برابر آن, مال بدهند.

آنچه که در رفع نيازهاي مردم به کار مي آيد, مانند: لباس, غذا و… يا وسيله اي باشد براي رفع نيازها, مانند: اسکناس و… به آن مال مي گويند44. برخي از فقها, بر تعريف فوق اشکال گرفته اند و سپس دو چيز را در تحقق مفهوم مال دخالت داده اند:

(احدهما حاجة الناس في امور دنياهم او عقباهم والثاني عدم امکان الوصول اليه بلا اعمال ومشقة45…)

يکي نياز مردم به او در کارهاي دنيايي و آخرتي و دوّم, دست نيافتن به او بي تلاش و زحمت.

آنچه که مورد رغبت و تنافس عقلا در امور زندگي است و براي آن ارزش مبادله اي قائل هستند و در برابر آن حاضرند چيزي پرداخت کنند, مال به شمار مي رود. بر اين اساس, مال, شامل اعيان و منافع مي گردد.وجهي ندارد که مال را مختص به اعيان بدانيم, آن گونه که از کلمات طريحي, صاحب مجمع البحرين, استفاده مي شود. زيرا مال, در لغت و عرف, اعم از اعيان است. شايد نظر ايشان, بيان فرد غالب بوده است46.

به هر حال, اتلافي که موجب ضمان است, شامل اتلاف عين, واتلاف منفعت مي شود. بر اين نکته, فقها تصريح کرده اند. صاحب شرايع و جواهر مي نويسند:

(سواء کان المتلَف عينا کقتل الحيوان المملوک وتخريق الثوب او منفعة سکني الدار ورکوب الدابة

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 229)
——————————————————————————–

وان لم يکن هناک غصب47).

فرقي نمي کند که شيئ تلف شده عين باشد, مانند کشتن حيوان و پاره کردن جامه, يا منفعت, مانند: سکونت منزل و سوار شدن بر مرکب و حيوان, گرچه غصب هم نکرده باشد.

اتلاف منفعت, به اين معني است که عين را به دست گيرد و منافع آن را استيفا کند48.

در همين راستاست, عمل و کار افراد آزاد. فقها مي گويند اگر شخص آزاد, داراي شغل و حرفه معلومي باشد که هر روز و هميشه بدان مي پردازد و کسي چنين شخصي را حبس کند و يا او را از کار باز دارد, ضامن است و بايد از عهده خسارت برآيد. زيرا عرف و سيره عقلا, چنين قضاوت مي کنند که به وسيله اين بازداشت, عمل آن شخص, که سودآور بوده از دست رفته و يا لااقل, جلوي منفعت وي گرفته شده است49.

مثلاً اگر کار فرمايي, موجب تعليق قرارداد از ناحيه کارگر شناخته شود, آيا کارگر استحقاق دريافت خسارت ناشي از تعليق راخواهد داشت يا نه؟ يا, کارفرمايي بيش از محدوده مقرر در قانون اداره کار و امور اجتماعي, از کارگر استفاده کرد, آيا در برابر اضافه کار, ضامن است يا نه؟

يا اگر کارفرمايي دوره کارآموزي براي کارگران گذاشت,تا پس از اتمام دوره کارآموزي, در کارگاه مشغول به کار شوند, حال اگر کارآموزي حاضر به ادامه کار در کارگاه وي نشد, آيا کارفرما, حق مطالبه خسارت دارد يا نه؟

قانون کار, مصوب سال 1369, به تمام موارد فوق جواب مثبت مي دهد و ضمانت را در دو بند اول بر عهده کارفرما و در بند سوّم بر عهده کارگر مي داند05.

فقها نيز در بحث اجاره, استيفاي منافع فرد آزاد را موجب ضمان دانسته و بسياري از آنان تفويت منفعت را نيز موجب ضمانت شمرده اند. گرچه اين مسأله, اختلافي است, اما مي توان راهي براي حلّ مشکلات قانوني آن از فقه اسلامي در کلمات فقها, جست و جو کرد.

سيد کاظم يزدي مي نويسد:

(إذ استأجره لقلع ضرسه ومضت المدة التي يمکن ايقاع ذلک فيها وکان الموجر باذلاً نفسه

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 230)
——————————————————————————–

استقرت الأجرة سواء کان الموجر حرّاً او عبداً بأذن مولاه واحتمال الفرق بينهما بالأستقرار في الثاني دون الأول, لأن منافع الحيّ لاتضمن الا بالإستيفاء لاوجه له, لان منافعه بعد العقد عليها صارت مالا للمستحق, فاذا بذلها ولم يقبل کان تلفها منه, مع انا لانسلّم ان منافعه لاتضمن الا بالإستيفاء, بل تضمن بالتفويت ايضا اذا صدق ذلک, کما اذا حبه وکان کسوبا فانه يصدق في العرف انه فوت عليه کذا مقداراً…51).

هرگاه کسي, فردي را براي کشيدن دندان خود,اجاره کند و در وقت تعيين شده, مراجعه نکرد و دندان پزشک هم آمادگي براي انجام آن را داشت, اجاره کننده, ضامن مزد و اجرت وي مي باشد. چه آن پزشک آزاد باشد وچه عبد مأذون از طرف مولي.

اگر کسي بگويد که در فرض دوم (عبد) ضمانت مستقر مي شود و در فرض اول (حرّ), خير; زيرا منافع حرّ ضمانتي ندارد, مگر به استيفاء. مي گوييم: اين سخن درست نيست; چه اين که بعد از قرارداد, منافع داراي ارزش و ماليّت مي باشند و اگر او اعلام آمادگي کرد و مستأجر نپذيرفت, تلف شدن آن منافع را ضامن است.

گذشته از اين, ما بر اين باوريم: همان گونه که منافع را با استيفاء از آن ضامن است, تفويت منافع نيز ضمانت را به دنبال دارد. مانند بازداشت کسي که داراي شغل و حرفه است که در عرف مي گويند: فلان مقدار از منافعش را بازداشت کننده نابود کرده است.

نظير اين مثالي که ايشان بيان مي کند, فراوان وجود دارد.

شخصي به کارگري مي گويد: فردا براي کار بنّايي و يا غير آن به منزل و يا کارخانه و کارگاه او بيايد. کارگر, در ساعت مقرر خود را به سرکار مي رساند, ولي صاحب کار, کارگر را به کار نمي گيرد, حال به خاطر اين که مي گويد وسايل و مصالح آماده نيست و يا به دليل ديگر.

بي گمان, در اين فرض, صاحب کار ضامن مي باشد; زيرا منافع کارگر را از بين برده است. عمل و کار او داراي ارزش اجتماعي و عرفي است و اگر در اين ساعت از روز به جاي ديگر برود, او را به کار نمي گمارند. يا استادي, براي تدريس به شهرستاني مي رود و در ساعت مقرر خود را بدان جا مي رساند, ولي دانشجويان آمادگي ندارند و کلاس تشکيل

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 231)
——————————————————————————–

نمي شود. اين فرض نيز, مي تواند مصداق فتواي فوق باشد.

به هر حال, اتلاف منفعت و کار افراد, ضمان بر عهده مي آورد. فتواي برخي از فقهاء که از بين بردن منفعت را موضوع ضمان ندانسته و گفته اند اين مسأله با وقوع خسارت فرق دارد, به نظر ناتمام است52. زيرا عرف و سيره عقلا, از بين بردن نيروي کار و منفعت را از مصاديق خسارت و اتلاف مي شمرند و قاعده اتلاف هم در اين موارد قابل تطبيق است.

در همين راستاست مسأله اتلاف حقيقي وحکمي.

در اين که اتلاف, محور ضمان است, شکي نيست. امّا آيا مقصود از آن, اتلاف حقيقي است يا شامل اتلاف حکمي نيز مي شود, فقها اختلاف نظر دارند. اتلاف حقيقي, يعني: شخصي مال ديگري را به کلي از بين ببرد, به گونه اي که قابل انتفاع و استفاده نباشد, مانند: سوزاندن لباس و ويران کردن خانه.ولي در اتلاف حکمي, خود مال وجود دارد, ليکن ارزش و ماليت آن از بين مي رود. مثل اين که پول رايج کشوري را در همان کشور به قرض مي گيرد و در کشور ديگري که آن پول ارزشي ندارد, يا ارزش بسيار پاييني دارد, به طلب کار تحويل مي دهد. يا, يخ در تابستان از کسي مي گيرد و در زمستان, به وي بر مي گرداند.

بسياري از فقها, قاعده اتلاف و ضمان را ويژه اتلاف حقيقي دانسته اند و اتلاف حکمي را داخل در قاعده نکرده اند.

بجنوردي, در اين زمينه مي نويسد:

(والظاهر من اتلاف المال, سواء کان بعبارة: (من اتلف مال الغير) کما هو معقد الاتفاق الأجماع او کان بعبارة (حرمة مال المسلم کحرمة دمه) هو المعني الأول اي افناء نفس المال لا افناء ماليته ونباءَ علي هذا المعني فالضمان في موارد افناء المالية دون نفس المال يحتاج الي التماس دليل آخر53).

اتلاف مال, چه به عبارت: (من اتلف) باشد که فقها بر آن اتفاق و اجماع دارند,يا به عبارت (حرمة مال المسلم کحرمة دمه) باشد, همان اتلاف حقيقي است. بنابراين, ضمان در موردي که ماليت مال از بين رفته و خود مال باقي باشد, از اين قاعده استفاده نمي شود و بايد دليل ديگري بر آن اقامه شود.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 232)
——————————————————————————–

به نظر مي رسد که اين مسأله را مي توان با توجه به قاعده: (لاضرر) حلّ کرد, بويژه با نظريه کساني که ضرر را به ضرر جبران نشده تفسير مي کنند.

اتلاف مالي ضمان مي آورد که با ارزش باشد. بنابراين, از بين بردن مال بي ارزش و مالي که شارع منع کرده بهره برداري از آن را, ضمان آور نيست.

در اين مسأله, فقهاي شيعه و اهل سنت, اتفاق نظر دارند. همه بر اين نظرند:

(اذا اتـلف انسان مالاً متقوما وجب عليه ضمان مثله ان کان مثليا او قيمته ان کان قيميا, اما غيـر المتقوم فلايضمن بالأتلاف اذا کان لمسلم, فلو اراق خمرا او قتل خنزيراً له, لايضمنه, اما لو اتلفه احد لذمي غير مسلم مقيم في دار الاسلام ضمن له قيمته عند الحنفية لأنه مال متقوم عندهم54).

هرگاه شخصي مال با ارزشي را از بين ببرد, بر عهده اوست, مثل, يا قيمت آن. امّا, اگر مالِ بي ارزشي را از بين ببرد, چيزي بر عهده او نيست. پس اگر شرابي را بريزد و ياخوکي را بکشد که در اختيار مسلمان است, ضامن نيست. اما اگر از اهل کتاب و غير مسلماني باشد, که در حکومت اسلام زندگي مي کند, ضامن خواهد بود.

فقهاي شيعه, از آن جمله شيخ انصاري, اين مسأله را در ابواب فقه عنوان کرده و از بين بردن چيزهاي بي ارزش را ضمان آور ندانسته اند:

(لو کان فساد العقد لعدم قبول العوض الملک کا الخمر والخنزير… قوي اطراد ماذکرنا فيه من عدم ضمان عوضها55).

اگر فساد عقد, به خاطر ملکيت ناپذيري عوض باشد, مانند خمر و خوک… تقويت مي شود عدم ضمانت عوض آن.

در جاي جاي فقه, شيخ و ديگران, موارد و مصاديقي را ذکر کرده اند که نه تنها اتلاف آنها ضماني در پي ندارد, بلکه گاهي از بين بردن آنها, ضرورت دارد56, مانند:

* آلات لهو و لعب57.

* بت و صليب و…58.

* کتب و نشريات ضلال59.

* ظروف طلا و نقره60.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 233)
——————————————————————————–

* خمر و خوک و سگهاي غير شکاري61.

و…

البته با توجه به شرايط زمان و مکان, که نقش مهمي در استنباط احکام دارد, مي توان معامله بسياري از موارد فوق را جايز دانست و اتلاف آنها را نيز موجب ضمان.

مثلاً از آلت لهو و لعب, در اين زمان, استفاده حلال ميسّر است. به صرف اين که مروجان فساد و تباهي مي توانند از آنها بهره ببرند, نمي توان حکم به حرمت داد و نابودي آنها را مجاز دانست.

بلي, اگر وسيله اي باشد که هيچ کارآيي جز بهره وري فساد و باطل, نداشته باشد, داخل در اين حکم است, امّا با استفاده هاي مطلوب و روايي که مي شود از اين گونه وسائل کرد, چگونه مي توان حکم به حرمت داده و نابودي را روا شمرد62.

بنابراين, اگر کسي از وسائل و ابزار لهو, بهره برداري حلال مي کند, شخصي آنها را از بين ببرد, ضامن خواهد بود. چون عرف متشرعه در اين زمان, براي چنين ابزاري ماليت و ارزش قائل است و قاعده: (من اتلف مال غيره فهو له ضامن) آن را مي گيرد.

از همين مقوله است, اتلاف بُت و صليب.اگر چيزي به هيکل بُت و صليب و مانند آن ساخته شود و افرادي هم آنها را عبادت و پرستش کنند, معامله آنها باطل و ضماني بر تلف کننده نيست, بحثي نيست. همه فقها بر آن اتفاق دارند. حتي بسياري از آنان, فتوا داده اند: اگر موادّ اصلي آن هم گذشته از هيئت و شکل ظاهري داراي ارزش مالي باشد, به دنبال هيئت ظاهري آن نابود شود حرمت و ضماني ندارد63.

اما اگر بتوان براي آن منفعت عقلايي تصور کرد, همان گونه که در اين روزگار, بتها و مجسّمه هاي قديمي را در موزه ها نگهداري مي کنند و از طريق آنها تاريخ گذشته ملتها و امتها را مورد شناسايي قرار مي دهند و تفکر و عقايد گذشتگان را مي نمايانند و… در اين صورت, حکم به حرمت خريد و فروش و جواز اتلاف آن مشکل خواهد بود.

امام خميني, بر اين نظرند: اگر علم به استفاده حرام از اين چيزها نداشته باشيم, مانند حفظ آنها براي آثار باستاني و… ادله حرمت, شامل آنها نمي شود و اجماع و ادله منصرف از آنها هستند در ادامه بحث, چنين نظر مي دهد:

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 234)
——————————————————————————–

(ان الأشبه بالقواعد عدم المنع عن البيع في الصور الأخيره سيما مثل ماخرج من حفريات باداهلها وانقرض عبدته ولم يرج عودهم…64.)

آنچه که با قواعد سازگارتر است اين که. خريد و فروش آنها مانعي ندارد, بويژه مانند آن چيزهايي که در مناطق قديمي, که ساکنين آنها نابود شده اند و پرستش کنندگان آن بتها منقرض گشته اند, به گونه اي که ديگر اميدي به برگشت آنان نيست, بر اثر حفاريها به دست مي آيد.

اگر خريد و فروش اينها را جايز بدانيم و براي آن اشياء در اين فرض, ماليت قائل بشويم, نتيجه مي گيريم که اتلاف آنها, موجب ضمان خواهد بود.

از مباحث فوق, روشن شد که در مسأله کتابهاي ضلال, نمي توان حکم کلي داد و نگهداري آنها راحرام65 و از بين بردن آنها را لازم دانست.

نگهداري برخي از کتابهاي ضلال, براي نقد و بررسي, ضرورت دارد. چه بسا از بين بردن چنين کتابهايي لطمه اي باشد جبران ناپذير. قوت دين وقتي نموده مي شود که در برابر انديشه هاي باطل مطرح شود و با آنها مقايسه گردد. همه انديشه ها و کتابها و نوشته ها را از بين بردن و بعد ادعاي قوت و حقانيت کردن, يکه تازي در ميدان مسابقه است و مضحک! نسل امروز از ما نمي پذيرد. بله, مگر نوشته و کتابي که کيان دين و امتي را به خطر بيندازد و پاسخ گويي هم, نتواند جلوي چنين جرياني را بگيرد, اين جا طبق مصلحت بيني رهبري جامعه, بايد از دسترس مردمي که باورهاي محکمي ندارند و در عقيده سست هستند و شايد دچار انحراف شوند, دور نگهداشته شود.

اگر براي اهل نظر و کارشناسان محرز شد که نوشته اي براي کيان دين و جامعه ضرر دارد, در اين جا پرواضح است که نگهداري آن به هر شکلي که باشد, حرام خواهد بود و بايد از آن احتراز جست.

شيخ انصاري مي نويسد:

(ثما الحفظ المحرم يراد به الأعم من الحفظ بظهر القلب والنسخ والمذاکرة وجميع ماله دخل في بقاء المطالب المضلّة)66.

نگهداري که حرام است, فرقي نمي کند که به ذهن بسپارد يا آن را يادداشت کند و يا به

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 235)
——————————————————————————–

زبان بياورد و با ديگران در ميان بگذارد. بالآخره, به هر شکل که مطالب گمراه کننده باقي بماند حرام است.

البته احراز اين عنوان, کاري است دشوار. بايد از ديد کارشناسانه و با آگاهي همه جانبه بررسي شود. تشخيص اين که اين کتاب, يا اين فيلم و نوار, گمراه کننده و فاسد است آسان نيست. بايد لجنه ها و گروههاي متخصص و اسلام شناس, با توجه به تمام معيارها و ميزانهاي عقيدتي و ارزشي که اسلام ارائه داده, به تحقيق و بررسي اين گونه امور بپردازند, آن گاه اعلام شود.

در هر حال, اگر گفتيم: کتابهاي ضلال را مي توان نابود کرد و تلف کننده هم ضامن نيست, اين عنوان را مي شود گسترش داد و حکم آن بر هر چيزي که گمراه کننده باشد, منطبق کرد.

سيد کاظم يزدي مي نويسد:

(لايخفي ان مقتضي الوجوه المذکورة وجوب تفويت جميع مايکون موجبا للضلال ولاخصوصيّة للکتب في ذلک فيحرم حفظ غيرها ايضا ممامن شأنه الأضلال کالمزار والمقبرة والمدرسة ونحو ذلک فکان الأولي تعميم العنوان… 67).

روشن است که مقتضاي ادله و وجوهي که شيخ در مکاسب بيان کرده, اين است که تمام چيزهايي که موجب گمراهي مي شود و زمينه و شأنيّت گمراه کردن در آنها وجود دارد, مانند: مزار, مقبره, مدرسه و مانند آنها, حفظ آنها حرام و نابودي آنها لازم است و اين حکم مخصوص کتابهاي ضلال نيست.

بنابراين مزارهايي که به نام امامزاده ها هر روز در گوشه و کنار پيدامي شوند و چه بسا زمينه گمراهي عده اي را فراهم مي آورند و نيز خانه ها و مکانهايي که افراد منحرف در آن دست به توطئه و تهيّه وسايل فساد مي زنند, حکم فوق آنها را در بر مي گيرد.

از آنچه گفته شد, مسأله خريد و فروش و عدم جواز از بين بردن, خوک, ميمون, شير, سگهاي غير (شکاري )مثل سگهاي ردياب) نيز روشن مي شود. گرچه اين حيوانات حرام گوشت هستند و فقها, از آن جمله شيخ انصاري, معامله آنها را جايز ندانسته و ماليّت و ارزشي براي آنها قائل نشده اند68. اما در اين زمان, که غير از (اکل) که شرع آن را مجاز

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 236)
——————————————————————————–

نمي داند, منافع و استفاده هاي مباح و حلالي براي آنها پيدا شده است: استفاده هاي علمي, براي نمايش در باغ وحشها, بهره وري از سگهاي ردياب براي کشف قاچاق, يا اجساد مانده در زير آوار, نگهداري خوکها در کنار اسبها, براي فربهي اسبها69, استفاده هاي فراوان از پوست آنهاو…

در همه موارد فوق الذکر, خريد و فروش آنها, اشکالي نخواهد داشت07

علامه در تذکره, ضمن بر شمردن موارد فوق و فتوا به حرمت خريد و فروش آنها, مي نويسد:

(بيع مالاينتفع به کالحشرات مثل الفار والحيات والخنافس والعقارب والسباع مما لايصلح للصيد کالأسد والذئب… والمسوخ البريّة کالقرد… ولو قيل يجوز السباع کلها الفائدة الإنتفاع بجلودها کان حسنا… ويجوز بيع الفيل والهرة ومايصلح للصيد کالفهد…71).

جايز نيست, بيع آنچه که سودي ندارد, مانند: حشرات, موشها, مارها, کَوَزها, عقربها و تمام حيوانات درنده که براي صيد و شکار از آنان استفاده نمي شود, مانند: شير, گرگ… و مسوخات خشکي, مانند: ميمون…

اگر کسي قائل شود: خريد و فروش حيوانات درنده به جهت استفاده اي که از پوست آنان مي شود جايز است نيکوست و مانعي ندارد.

ايشان, بهره وري از پوست حيوانات را که استفاده مي کرده اند و امري بوده معمول, جايز مي داند. در اين زمان, علاوه بر استفاده از پوست اين حيوانات, استفاده هاي ديگري هم مي شود از آنها برد: آزمايشگاهها, باغ وحشها و… موارد ديگر پديد آمده که مصداق فتواي ايشان و ديگر فقهاست و مآلاً اتلاف مواردي که خريد و فروش آن جايز و ماليت آن محرز است, موجب ضمان هم خواهد بود.

شهادت و اتلاف
از مصاديق اتلاف که ضمانت را نيز به دنبال دارد, آن مواردي است که شخص و يا اشخاصي عليه فردي, گواهي دهند که در نتيجه گواهي و شهادت آنان, دادگاه عليه وي حکم صادر کند و مالي را از او بگيرد و به ديگري تحويل بدهد. سپس آن گواه يا گواهان از

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 237)
——————————————————————————–

شهادتشان برگردند, در اين صورت, به نصّ روايات و فتواي صريح فقها, گواه, يا گواهان ضامن هستند.

امام صادق(ع) مي فرمايد:

(ان کان الشيء قائماً بعينه ردّ علي صاحبه و ان لم يکن قائماً ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل.72)
[ اگر کسي به دروغ گواهي دهد و موجب اتلاف مال ديگري گردد و سپس از شهادتش برگردد] اگر آن چيز موجود باشد بايد به مال صاحبش برگردد و اگر موجود نباشد قيمت آن را ضامن است.

و مرسله جميل نيز, براين معني دلالت روشن دارد73.

محقق در شرايع و محمد حسن نجفي در جواهر, شرح شرايع, همين نظر را دارند:

(ولو رجعا بعد الحکم والأستيفاء وتلف المحکوم به لم ينقض الحکم وکان الضمان مثلا او قيمة او قصاصا اودية… علي الشهود الذين هم السبب في الأتلاف علي وجه القوة علي المباشر عرفا74.)

اگر دو شاهد, پس از حکم قاضي و گرفتن مال و تلف شدن آن, از شهادت خود برگشتند, حکم قاضي نقض نمي شود و گواهان, ضامن هستند, چه ضمانت مثلي و يا قيمتي, يا قصاص و ديه مالي باشد. زيرا آنان سبب اتلاف بوده اند و در اين فرض, از نظر عرف سبب از مباشر, قوي تر است.

در اين مسأله, فقها اتفاق نظر دارند.

شيخ انصاري در مکاسب,به اجمال از اين مسأله مي گذرد. در بحث غار (گول زننده) که سبب از بين رفتن مال مغرور (گول خورده) شده است مي نويسد:

(… فکان کشاهد الزور في ضمان مايؤخذ شهادته75.)

مانند شاهدِ دروغگوست, در ضمان چيزي که به شهادت وي از بين رفته است.

اتلاف عادي و اضطراري
بي گمان, از بين بردن مال ديگري در حال عادي, ضمان مي آورد; امّا در حال اضطرار, اگر کسي مال ديگري را از بين ببرد, چطور؟ آيا ضمان مي آورد؟

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 238)
——————————————————————————–

احکام شرعي بر دو گونه اند:

1 . تکليفي.

2 . وضعي.

برخي از کارها, هم حرمت تکليفي دارند و هم آثار وضعي, به سان ربا. برخي از کارها, حرام هستند, ولي حکم وضعي ندارند.

بخش سومي هم هست که عقوبت تکليفي ندارند ولي آثار وضعي دارند.

مسأله مورد بحث ما از قبيل بخش سوم است. کسي که از روي ناچاري موجب اتلاف و اضرار به مال ديگري بشود, گناهي مرتکب نشده و آنچه خورده و يا تصرف کرده, حلال است و مباح, ليکن بايد از عهده خسارتي که وارد کرده برآيد:

(الأضطرار لايبطل حق الغير.)

اضطرار, موجب از بين رفتن حق کسي نمي شود.

فقهاي شيعه و سني اين مسأله را متعرض شده اند و حکم آن را روشن ساخته اند. کاشف الغطاء مي نويسد:

(الأضطرار الي اکل طعام الغير الذي هو اضرار به يلزم تدارکه بضمانه لصاحبه بالمثل او القيمه والضرورة انما رفعت العقوبة ولم ترفع الضمان ولا سائر الآثار76.)

اضطرار, در خوردن غذاي ديگري, نوعي زيان رساندن به اوست و بايد ضمان, تدارک گردد, به مثل يا قيمت. روشن است که حالت اضطرار, حکم تکليفي و عقوبت را بر مي دارد; امّا ضمان و ديگر آثار وضعي را خير.

اگر کسي ناچار شد از مال ديگري براي سدّ رمق و پيشگيري از هلاکت, بهره برد و بدين وسيله بر ديگري ضرر بزند, بر او گناهي نيست, چه مالک راضي باشد و چه نباشد, ليکن ضمانت از عهده او برداشته نمي شود:

(ولاتکون حالة الضرورة سببا للأعفاء عن الضمان فمن اضطر حال الجوع مثلا لتناول مال الغير فانه يلزمه ضمانه بالرغم من اباحة التناول حفاظاً علي النفس من الهلاک لأن القاعدة تقول (الأضطرار لايبطل حق الغير77.)

بالاتر از اين, در مسأله حق المارة, گفته اند: اگر کسي از اول بنا داشته باشد که از

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 239)
——————————————————————————–

مسير خاصي حرکت کند, تا از ميوه درختان بين راه استفاده برد در صورت استفاده, گناهکار است و ضامن78. شيخ انصاري, در بحث پذيرش ولايت ستمکار مي نويسد:

در موردي فرد مي تواند ولايت ستمگر را بپذيرد که ضرري از ناحيه حاکم, متوجه وي, خانواده و يا اموالش باشد.

در اين صورت, اصل پذيرش مباح مي شود و آنچه لازمه آن پذيرش است: انجام برخي از محرمات مگر خونريزي که در هيچ شرايطي جايز نيست.

اگر پذيرفتن ولايت جائز, موجب شود که به ديگري ضرري بزند و مال او را از بين ببرد و آبروي او را به خطر اندازد, آيا اين پذيرفتن جايز است يا نه؟ ابراز مي دارد در اين جا دو مسأله است:

1 . اطلاق ادله اکراه و اين که ضرورت و اضطرار, بسياري از محظورات را مباح مي کند.

2 . مستفاد از ادله, دفع ضرر است, نه دفع ضرر به اضرار.

پس جايز نيست ضرر به ديگري و اگر ضرر به ديگري وارد آمد, بايد جبران شود.

شيخ انصاري, اين احتمال را تقويت مي کند:

(وکيف کان فهنا عنوانان: الأکراه ودفع الضرر المخوف عن نفسه وعن غيره من المؤمنين من دون اکراه, والأول يباح به کل محرم, والثاني ان کان متعلقا بالنفس جاز له کل محرم حتي الأضرار المالي بالغير, لکن الأقوي استقرار الضمان عليه اذا تحقق سبيه لعدم الأ کراه المانع عن الضمان او استقراره.79)

به هر صورت, در اين جا دو عنوان است.

1 . اکراه.

2 . دفع ضرري که بر جان خود و ديگر مؤمنان از آن بيمناک است, بدون اکراه. در اولي, ارتکاب حرام مباح مي شود. بدون ضمانت. در دومي, اگر دفع ضرر از جان خودش باشد, براي او هر حرامي جايز مي شود, حتي ضرر مالي به ديگري.

ليکن, بنابر اقوي, ضمان بر عهده او استقرار مي يابد, چون سبب ضمان موجود است و مانعي هم, مانند اکراه, وجود ندارد.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 240)
——————————————————————————–

از قسم دوم است, تخريب منازل, مزارع و تصرف اموال و املاک مردم, که توسط دولت انجام مي پذيرد. دولت, براي گسترش شهرها و ساختن تأسيسات, ادارات, مکانهاي عمومي, پلها, راهها, خيابانها, بزرگراهها و… ناگزير است که بخشي از خانه ها و املاک مردم را تصرف کند. در اين جا, کار دولت, حرام نيست, ولي بايد جبران خسارت کند.

اتلاف موقوفات و اموال دولتي
در باب وقف, اين مسأله مطرح است: اگر مال موقوفه, به وسيله فرد يا افرادي از بين رفت و از سوددهي افتاد, چه بايد کرد؟ برخي بر اين نظرند: احکام ضمانت مربوط به اموال شخصي است و شامل اموال موقوفه و عمومي نمي شود. از اين روي, مطرح کرده اند: اگر کسي مال موقوفه را از بين برد, ضامن نيست. امّا بسياري از فقها, از جمله شيخ انصاري, تلف کننده اموال موقوفه را ضامن دانسته اند:

(ولو اتلف شيئا من هذه الموقوفات اواجزائها متلف ففي الضمان وجهان: من عموم علي اليد فيجب صرف قيمته في بدله, ومن انّ مايطلب بقيمته يطلب بمنافعه, والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم کما لوجعل المدرسة بيت المسکن او محرزاً, وان الظاهر عن التأدية في حديث اليد الأيصال الي المالک فيختصّ باملاک الناس. والأول احوط و قواه بعض.08)

اگر کسي, بعض, يا همه اموال موقوفه را تلف سازد, آيا ضامن است يا نه؟ دو نظر يه است:

1 . از عموم قاعده: (علي اليد ما اخذت حتي تؤديه) استفاده مي شود که بايد تلف کننده, بدل آنچه را تلف کرده از اموال موقوفه, تهيه کند.

2 . چيزي قيمتش مطالبه مي شود در صورت از بين بردن که منافع آن نيز, اگر از بين رفت, مطالبه شود.

فرض بر اين است که در مسأله وقف, اگر کسي به ظلم و ستم منافع آن را استيفاء کند, مانند کسي که مدرسه موقوفه را مسکن يا پناهگاه خود قرار مي دهد, از وي مطالبه اجرت منافع نمي شود. و نيز ظاهر تأديه در حديث: (علي اليد) رساندن مثل ي

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 241)
——————————————————————————–

قيمت, به مالک است. پس مخصوص املاک شخصي است, نه عمومي. ليکن نظريه اولي, به احتياط نزديک تر است و برخي از فقها هم آن را تقويت کرده اند.

سيد کاظم يزدي, در ملحقات عروه, بعد از ردّ استدلال شيخ انصاري, قاطعانه فتوا مي دهد به ضمان و ادله ضمان را مخصوص اموال شخصي نمي داند:

(فالأقوي ضمان الأجرة مع الأنتفاع بها غصبا ولو في المسجد وضمان العوض مع اتلافها من غير فرق بين اقسام الأوقاف ومن غير فرق بين الأقوال81.)

اقوي آن است که اگر کسي از ملک موقوفه استفاده کرد, ضامن اجاره آن مي باشد. و اگر آن را تلف کرد عوض آن را بايد بپردازد, چه در موقوفات عامه و چه خاصه. فرقي در اين فتوي نيست بين اين که وجه اول از اقوال را بپذيريم و يا وجه دوم را.

از بين بردن اموال دولتي و بيت المال مسلمانان نيز, همين حکم را دارد. ظاهر ادله اتلاف و ضمانت, نسبت به خسارتهاي وارد شده اين است که فرقي بين اموال شخصي و عمومي نيست. از اين روي, کارمندان و مأموران دولت, اگر موجب اتلاف اموال دولتي گردند, طبق قاعده بايد ضامن باشند. امکان دارد در اين جا, اين پرسش مطرح شود: با توجه به شرايط استخدام و قراردادهايي که بين دولت و کارمندان بسته مي شود, در حقيقت کارمند, امينِ دولت است. آيا در صورت خسارت, او ضامن است, يا دولت که او را به عنوان امانتدار برگزيده است؟ در پاسخ به اين پرسش, بايد چند نکته را در نظر داشت:

1 . کارمند, گاهي بعمد چيزي از اموال بيت المال را تلف مي کند و گاهي از روي خطا.

2 . اتلاف, گاهياز روي تقصير است و گاهي از روي قصور.

3 . تعدي و تفريط بوده يا خير تعدي و تفريطي در کار نبوده است.

بدون شک, ضرر و خسارتي که بر اموال دولتي وارد آمده اگر از روي عمد و تقصير و بر اثر کوتاهي و عدم دقت لازم بوده, تلف کننده ضامن است. ادله اي که امين را ضامن نمي داند, در صورتي است که از روي تعدي تفريط نباشد و گرنه, بايد از عهده خسارت برآيد.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 242)
——————————————————————————–

سؤال ديگر:
در مباحث گذشته روشن شد که اگر مباشر و مسبب در اتلاف چيزي اجتماع کردند, بايد مباشر را ضامن دانست, مگر در صورتي که مسبّب اقوي باشد. آيا در اين فرض, که شخصي در هنگام انجام وظيفه, موجب ومباشر اتلاف اموال دولتي مي شود, استناد تلف, به آن شخص داده مي شود يا به مقام و مسؤولي که وي را به آن مأموريت گسيل داشته است؟ امام خميني در پاسخ اين پرسش, مي نويسد:

(اگر خسارت را او [کارمند] بر دستگاه وارد نکرده ضامن نيست و اگر او خسارت زده ضامن است82.)

و در جاي ديگر مي نويسد:

(اگر تشخيص داده شود که خسارت وارده, مستند به شماست ضامن هستيد و بر عهده ديگري نيست.83)

در اين رابطه اگر مردم نيز نسبت به مقررات دولت اسلامي بي اعتنا باشند و بر خلاف دستورهاي قانوني و بخشنامه اي عملي را انجام دهند که به بيت المال مسلمانان خسارت و زياني وارد آيد و يا موجب اتلاف آن گردد, ضامن خواهند بود. امام خميني, در باره مصرف بي رويّه آب چنين نظر مي دهد:

(زياده روي به نحو غير متعارف حرام است و چنانچه موجب اتلاف و ضرر باشد موجب ضمان است84.)

شايد تصور شود که مردم, باخريدن امتياز آب و برق, آن را به تملک خود در آورده اند و در محدوده ملکيّت خود, اگر زياده روي کنند و اتلاف, ضامن نخواهند بود.

مي گوييم: عرف و مقررات جامعه و دولت, استفاده معمولي از امکانات عمومي را روامي دانند. بنابراين, اگر کسي غير متعارف از آب استفاده کند, تلف کننده و ضامن است.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 243)
——————————————————————————–

بهره وري از ملک و اتلاف اموال ديگران
هر کسي آزاد است در محدوده ملک خود تصرف کند و هيچ مانع و رادعي او را از بهره وري از حق خويش باز نمي دارد. امّا استفاده غير متعارف و سوء استفاده از حق, که موجب ضرر و زيان به ديگران گردد, ممنوع است و از نظر اسلام, ضمان دارد. اگر در قلمرو ملک خود, دست به کاري بزند که مي داند و يا احتمال مي دهد که موجب ضرر و زيان به اموال همسايگان و مالکان همجوار مي گردد و يا بيش از نياز, در مال خود تصرف کند که موجب بروز خسارت به ديگري شود, ضامن خواهد بود.

صاحب جواهر, مي نويسد:

(وعلي کل حال فمما ذکرنا يعلم انه لا اشکال في الضمان مع التجاوز عن قدر الحاجة والعلم او الظن بالتعدي, بل في المسالک: (لاشبهة في الضمان لتحقق التفريط المقتضي له مع وجود السببيّة الموجبة للضمان) و في الکفايه انّه مقطوع به في کلامهم ولا اعرف فيه خلافا. بل منه يعلم ايضا قوة القول بالضمان مع انتفاء احد الأمرين…85)

به هر حال, اگر مالک, از مقدار نيازش در تصرف, تجاوز کند و علم, يا گمان تعدي به مال غير داشته باشد, ضامن است, بدون اشکال. بلکه به گفته صاحب مسالک: شبهه اي نيست در ضمان,به خاطر تفريط مالک و ايجاد زمينه ضمان. سبزواري در کفايه گفته: اين, قطعي است در کلام اصحاب و خلافي در آن, نمي شناسيم.

بلکه مي توان گفت: در صورت بهره وري, يکي از دو امر [به مقدار نياز نباشد و يا علم و گمان به تعدي پيدا کند] ضامن است.

اگر کسي استدلال کند به روايت: (الناس مسلطون علي اموالهم) و بگويد شارع, اذن در تصرف در محدوده اموال و املاک اشخاص داده است, پس چگونه در صورت اضرار و اتلاف به مال غير, ضمان واجب است؟

مي گوييم: اذن شارع, منافات با ضمان ندارد; زيرا اتلاف, شامل موارد اتلافِ شخص خوابيده, غافل, ديوانه و کودک نيز مي شود. مشمول اتلاف, حکم وضعي است

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 244)
——————————————————————————–

که تخصيص و تقييد مي زند آن عموم را. تسلط بر اموال, تا وقتي است که موجب اتلاف مال ديگري نشود و گرنه موجب ضمان خواهد بود.

(نعم قد يقوي عدم الضمان في الفرض اذ اتفق عصف الهواء بغيةً بعد اشعال النار مثلاً, فانه يمکن منع اسناد الاتلاف اليه حينئذ.86)

بلي, تقويت مي شود عدم ضمان در اين مسأله, هرگاه که صاحب ملک در محدوده ملکش آتشي روشن کند, ناگهان باد و طوفاني بوزد و موجب اتلاف و اضرار ملک غير شود. در اين فرض, مي توان گفت: اتلاف صدق نمي کند و آن شخص ضامن نيست.

شيخ در مکاسب, ضمن طرح اين مسأله مي نويسد:

(تصرف المالک في ملکه اما ان يکون لدفع ضرر يتوجه اليه واما ان يکون, لجلب منفعة, واما ان يکون لغواً غير معتد به عند العقلاء87).

تصرفات مالک در ملک خود, يا براي جلوگيري از ضرري مي باشد که متوجه اوست, يا براي کسب و جلب منفعت است و يا تصرف بيهوده و غير متعارف.

در قسم اول, تصرف را جايز مي داند و مي نويسد: ظاهراً ,ضمان هم ندارد. در قسم دوم, تصرف را جايز مي داند و راجع به ضمان, چيزي به روشني از کلام وي استفاده نمي شود. در بخش سوم, مي نويسد: تصرف لغو است و شايد بتوان گفت: گرچه حرمتي ندارد, ليکن ضمانت را در پي دارد; چه اين که مبناي ضمان, همان تعدي عرفي است که در اين جا محقق شده است. در قسم اول, قاعده تسليط, با قاعده لاضرر تعارض مي کنند و به گفته محقق قمي:

(حديث نفي ضرر, شامل آن نيست و قاعده رخصت در مال, در اين جا اقوي است از قاعده تسبيب و اتلاف88.)

از اين روي, بسياري از فقها, اظهار عقيده کرده اند که در اين صورت, مالک در تصرف خود, ضامن خسارتي که به همسايه وارد مي شود, نيست. مقصود از تصرف لغو و غير متعارف, که در قسم سوم بدان اشارت رفت, آن است که مثلاً اگر شخصي در محل مسکوني مبادرت به احداث مرغداي کند و يا در محله اي که ساختمانها معمولي است, او,

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 245)
——————————————————————————–

آپارتمان ايجاد کند, مي گويند: کاري غير متعارف انجام داده است. اما اگر در منزل خود, صداهاي ناهنجاري ايجاد کند و ياحياط منزل را مالامال از آب کند مي گويند: کار لغو و بيهوده انجام داده است.

اتلاف صاحبان مشاغل
متخصصان و صاحبان حرفه و فن, گر چه حاذق و با تجربت, گاه امکان دارد خسارتهايي به بار آورند. مثلاً, پزشک بر خطا رود در جراحي و معالجه, قاضي, به خطا افتد و حق کسي را ضايع کند و… در اين گونه موارد, جبران خسارت بر عهده کيست؟ در صورت اتلاف جان و يا مال افراد, اسلام چه راهي را در پيش گذاشته است؟

فقها در اين زمينه, مباحث گسترده و فروع فراواني را طرح کرده اند.صاحب عروه مي نويسد:

(اذا افسد الأجير للخياطة او القصارة او التفصيل الثوب, ضمن وکذا لحجام اذا جني في حجامته او الختان في ختانه وکذا لکحال والبيطار وکل من اجر نفسه لعمل في مال المستأجر اذا فسده يکون ضامنا اذا تجاوز عن الحدّ المأذون فيه وان کان بغير عمد لعموم من اتلف و للصحيح عن ابي عبدالله(ع) (في الرجل يعطي الثوب ليصبغه, فقال: کل عامل اعطيته اجر اعلي ان يصلح فأفسد فهو ضامن, بل ظاهر المشهور ضمانه وان لم يتجاوز عن الحد المأذون فيه ولکنه مشکل89.)

خياط, شوينده, برش زننده پارچه, حجامتگر, ختنه گر, سرمه کش, دامپزشک و هر کسي که عهده دار انجام کاري در برابر گرفتن مزد مي شود, هرگاه در محدوده کارش فساد و خسارتي به بار آورد, ضامن است, گرچه بعمد نباشد. زيرا عموم قاعده: (من اَتلف مال غيره فهو له ضامن) همه اين موارد را در بر مي گيرد. علاوه, در روايت صحيحي از امام صادق(ع), مي پرسند:

درباره شخصي که پارچه را جهت رنگ آميزي به رنگرز داده و او, پارچه را از بين مي برده است. امام مي فرمايد: (هر کسي که در برابر گرفتن مزد, کاري را به عهده مي گيرد و آن را درست انجام ندهد و موجب خسارت گردد, ضامن است.)

بلکه قول مشهور آن است که صاحبان اين مشاغل, اگر تعدي و تفريطي هم نکرده

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 246)
——————————————————————————–

باشند, باز ضامن هستند. البته اين مشکل است.

درباره پزشک, در فقه اماميه, مشهور فقها برآنند که وي ضامن زيانهايي است که در نتيجه درمانِ غلط به بيمار وارد ساخته است. تخصص, احتياط لازم و اذنِ اولياي مريض و… مانع ضمانت نمي شوند. زيرا کار پزشک, کاري است عمدي و از بين بردن بيمار, در حکم قتل شبه عمد به شمار مي رود. روشن است که اذن اولياء, اذن در اتلاف نيست.

برخي از فقها, بر اين عقيده اند: با اذن طبيب از بيمار و اولياي وي, ضمان از بين مي رود و کاري که از نظر شرعي مجاز باشد, ضمان نخواهد داشت.

با همه اينها, ابن ادريس, پزشک را درصورتي که آگاه به کارش باشد و کوشش لازم را در معالجه کرده باشد, ضامن نمي داند.

شهيد, اقوال در مسأله را گردآورده است, بدين شرح:

(اذا کان الطبيب حاذقا اي ماهرا في الصناعة والعلاج علما وعملا, والمراد کونه عالما بما يحتاج اليه ذلک المرض المعالج بحسب ما قرر له في فنه فاتفق التلف نفساً او طرفا ففي الضمان قولان: اصحّهما واشهر هما نعم, وذهب اليه الشيخان والأتباع والمصنف وغيرهم وجعلوه شبيه العمد, اما الضمان فلحصول التلف المستند الي فعل الطبيب واما انه شبيه العمد فلتحقق القصد الي الفعل دون القتل.

وقال ابن ادريس لايضمن للأصل ولسقوطه باذنه ولانه فعل سايغٌ شرعا, فلا يستعقب ضماناً,…

واجيب بأن اصالة البرائة لاتتم مع دليل الشغل .

و الأذن في العلاج لافي الأتلاف ولامنافاة بين الجواز وبين الضمان کالضارب للتأديب90…)

به هر حال, پزشک اگر قبل از معالجه و عمل جراحي, خود را تبرئه از ضمان کند و مريض و اولياي وي بپذيرند, ضامن نيست. اين قولي است که اکثر فقها برآنند. صاحب عروه مي نويسد:

(اذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل المريض او وليه ولم يقصر في الأجتهاد والأحتياط برأ علي الأقوي91).

هرگاه پزشک معالج, ضمان را قبول نکند و مريض يا اولياي او قبول کنند و پزشک هم,کوتاهي و يا بي احتياطي نکرده باشد, بنابر قول اقوي, ضامن نيست.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 247)
——————————————————————————–

بسياري از فقها, به استناد قاعده اتلاف و اطلاقات روايات,اتلاف صنعتگران, کارگران, باربران92 و… را موجب ضمان دانسته و گفته اند: اذن مالک, ضمان را از عهده بر نمي دارد; زيرا مالک, اذن در اصلاح داده است نه در افساد.

اين بود نگاهي کلي به برخي از مصاديق اتلاف و موارد ضمان آن از ديدگاه فقها و شيخ اعظم انصاري. در آينده, به بررسي ساير موجبات ضمان, خواهيم پرداخت و مصاديق و فروع آن را نشان خواهيم داد. ان شاء الله.

1 . (تحف العقول) ابن شعبة حرّاني)/236 مؤسسة الاعلمي للمطبوعات, بيروت.

امام صادق (ع)مي فرمايد:

(ثلاثة اشياء يحتاج الناس طرا اليها: الأمن والعدل والخصب.)

به سه چيز, تمام مردم نيازمندند: امنيت, عدالت و فراواني.

2 . (غررالحکم و درر الکلم), تميمي آمدي, تصحيح وتعليق ارموي, ج3/398, دانشگاه تهران.

امام علي(ع) مي فرمايد:

(حلاوة الأمن, تنکدها مرارة الخوف والحذر.)

ترس و ناامني, شيريني زندگي را به تلخي مبدل مي کند.

3 . (المحجة البيضاء), اميرکبير ج5/268.

4 . (فرهنگ معين), ج2/2190, اميرکبير; (مجمع البحرين), طريحي, ج6/275 المکتبة المرتضوية (الأفصاح في فقه اللغه), ج2/1209.

5 . (شرايع الأحکام), محقق حلي, ج2/107 در الأضواء, بيروت.

6 . (العروة الوثقي) سيد کاظم يزدي/604, دار الکتب الأسلامية, تهران.

7 . (تذکرة الفقهاء), علامه حلّي, ج2/93; (جواهر الکلام), شيخ محمد حسن نجفي, ج26/113.

8 . (تذکرة الفقهاء) علامه حلّي ج2/93.

9 . (جواهر الکلام) شيخ محمد حسن نجفي ج26/113, دار احياء التراث العربي, بيروت.

10 . (تحرير المجلة), آية الله محمد حسين کاشف الغطاء, ج1/87 و 86, المکتبة الرضويه, نجف اشرف.

11 . (تذکرة الفقهاء), علامه حلّي ج2/85.

12.(القواعد الفقهيّة), بجنوردي,ج17/2.

13 . (ارشاد الأذهان الي احکام الأيمان), علامه حلّي ج1/444, انتشارات اسلامي, وابسته به جامعه

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 248)
——————————————————————————–

مدرسين, قم; (جواهر الکلام), ج37/46.

14 . (ايضاح القواعد), فخر المحققين, ج2/169; (مجمع الفائدة والبرهان), محقق اردبيلي, ج10/510, انتشارات اسلامي, وابسته به جامعه مدرسين.

15 . (تحرير المجلة) محمد حسين کاشف الغطاء ج2/103; ج1/88.

16 . (اللمعة الدمشقية), شهيد اوّل/149, 155, 157, 223, 225, مؤسسة فقه الشيعه; (فقه الامام الصادق), محمد جواد مغنيه, ج4/153, دار التعارف للمطبوعات ,بيرون.

17 . (جواهر الکلام), ج37/71; (مکاسب) شيخ انصاري/101; (مصباح الفقاهه) تقرير درسهاي آية الله خوئي, مقرر: محمد علي توحيدي, ج3/98, المطبعة الحيدرية, نجف.

18 . (جواهر الکلام), ج37/72 و 73; (العروة الوثقي) /531, کتاب الاجارة, فصل 3.

19 . (همان مدارک).

20 . (قوانين فقه اسلامي), دکتر صبحي محمصاني, ترجمه جمال الدين جمال محلاتي, ج1/257.

21 .(تحرير المجلة) ج1/87; (الفقه الاسلامي وادلته), الدکتور وهبة الزحيلي, ج5/741, دارالفکر, بيروت.

22 . (مصباح الفقاهة), ج3/131.

23 . (جواهر الکلام), ج37/60.

24 . ((سوره بقره), آيه 190.

25 . (المبسوط في فقه الأمامية) شيخ طوسي, ج3/60, المکتبة المرتضويه لأحياء الآثار الجعفرية.

26 . (مکاسب) شيخ انصاري, 106 و 107.

27 . (القواعد الفقهية), سيد ميرزا حسن موسوي بجنوردي, ج2/17,اسماعيليان.

28 , 29, 30 . (وسائل الشيعة), شيخ حر عاملي, تحقيق عبدالرحيم رباني, ج13/238, 271, 180, 229, 271, 128, دار احياء التراث العربي.

31 . (شرايع الأحکام), ج4/248 و 254.

32 . (جواهر الکلام), ج37/48 و 49; (قواعد الأحکام) /201.

33 . (جواهر الکلام), ج37/48 و 49.

34 . (همان مدرک) /51.

35 . (وسائل الشيعة), ج19/18, 182, 179.

36 . (همان مدرک).

37 . (همان مدرک).

38 . (تحرير الوسيله), امام خميني ره, ج2/190.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 249)
——————————————————————————–

39 . (شرايع الأحکام), ج4/257.

40 . (جواهر الکلام), ج37/54.

41 . (مکاسب) /10.

42 . (جواهر الکلام), ج42/63; (تحرير الوسيله), ج2/565.

43 . (مصباح الفقاهه), ج2/3 و 4.

44 . (القواعد الفقهية) بجنوردي, ج2/20 و 21.

45 . (حاشية المکاسب), محقق ايرواني /165.

46 . (مصباح الفقاهة), ج2/4.

47 . (جواهر الکلام), ج37/46; (مفاتيح الشرايع), فيض کاشاني, تحقيق: سيد مهدي رجايي, ج3/175, مجمع الذخائر الاسلاميه, قم.

48 . (مفتاح الکرامة), سيد محمد جواد عاملي, ج6/220.

49 . (مصباح الفقاهة), ج2/36.

50 . (قانون کار) مصوب 29/8/69,مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامي, ماده هاي 39, 60/114.

51 . (العروة الوثقي) /531.

52 . (مستمسک العروة الوثقي) آية الله محسن حکيم, ج12/49, کتابخانه آية الله مرعشي نجفي, قم.

53 . (القواعد الفقهيه), ج2/20.

54 . (الفقه الاسلامي والدلَّـتُه) الدکتور وهبة الزحيلي, ج4/45.

55 . (مکاسب) /146.

56 . (مصباح الفقاهة), ج1/155.

57 . (همان مدرک); (مکاسب) /15.

58 . (مکاسب)/14 و 15.

59 . (همان مدرک) / 29.

60 . (همان مدرک) /15; (العروة الوثقي) /54, مسأله 20; (جواهر الکلام), ج6/343.

61 . (مکاسب) / 6 و 7.

62 . (تحرير الوسيله) امام خميني, ج2/629, مسأُله 1 و 2.

63 . (المکاسب المحرمة), امام خميني, ج1/112.

اسماعيليان; (مصباح الفقاهه), ج1/149 و 151.

64 . (المکاسب المحرمة), امام خميني, ج1/109.

فقه (کاوشي نو در فقه اسلامي) » شماره 1 (صفحه 250)
——————————————————————————–

65 . (مکاسب) /209; (المبسوط في فقه الأمامية) شيخ طوسي ج2/30.

66 . (مکاسب) /30.

67 . (حاشية المکاسب), محقق ايرواني /23.

68 . (مکاسب) /6, 7 و 8.

69 . (المکاسب المحرمة), امام خميني, ج1/74.

70 . (همان مدرک)/70 و 71.

71 . (تذکرة الفقهاء), ج1/582.

72 . (وسائل الشيعة), ج18/239.

73 . (همان مدرک).

74 . (جواهر الکلام), ج41/222.

75 . (مکاسب)/146 ـ 147.

76 . (تحرير المجله), ج1/35.

77 . (الفقه الاسلامي وادلته), ج5/749.

78 . (جامع الشتات) 581/.

79 . (مکاسب) /57 و 58.

08 . (همان مدرک) /168.

81 . (ملحقات العروة) ج2/260.

82 . (استفتاات), امام خميني, ج2/549, 551, انتشارات اسلامي, وابسته به جامعه مدرسين, قم.

83 . (همان مدرک).

84 . (همان مدرک).

85. (جواهر الکلام), ج37/60.

86. (همان مدرک).

87 . (مکاسب)/375.

88. (مکاسب) 375/.

89. (العروة الوثقي), سيد محمد کاظم طباطبايي536/, مسأله3, دارالکتب الإسلامية, تهران.

90. (مسالک الإفهام), شهيد ثاني,ج387/2.

91. (العروة الوثقي)536/, مسأله6.

92. (همان مدروک),مسأله7.

منبع:

http://www.eqtesadi.com/far/index.php?option=com_content&view=article&id=183:1390-01-06-08-09-25&catid=172:1389-06-09-06-27-01&Itemid=74

برچسب ها:

حل مشکلات

موسسه حقوقی عدل فردوسی با بهره گیری از مجرب ترین وکلای پایه یک دادگستری سعی در حل مشکلات حقوقی شما دارد.

تماس با ما

ارتباط با ما

شما میتوانید برای حل کلیه مشکلات حقوقی خود با موسسه حقوقی عدل فردوسی تماس حاصل فرمایید.

تماس با ما

کمک به شما

شما می توانید برای حل کلیه دعاوی حقوقی خود اعم از کیفری ، جزایی ، خانوادگی و.. از وکلای موسسه حقوقی عدل فردوسی استفاده فرمایید.

تماس با ما

بانک جامع مقالات

مقالات موسسه حقوقی عدل فردوسی با بهره گیری از بانکی بالغ بر ۳۰۰۰ مقاله ی حقوقی در اختیار شما می باشد.

تماس با ما