ماهيت حقوقي قراردادهاي پيمانکاري دولتي (بخش اول)
مسعود رحمانيان، مدرس دانشگاه (بخش اول)
اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهاي پيمانکاري يا مقاطعه کاري» مطرح ميگردند، پديده هايي هستند که به مقدار زيادي معلول پيشرفتها و توسعه اقتصادي و صنعتي جهان ميباشند. پيچيدگي و تنوع پروژههاي عظيم پيمانکاري که همگي معلول پيشرفت و توسعه خارقالعاده علوم بشري است، اينگونه قراردادها را در وضعيت پيچيدهاي قرار ميدهد که شناخت آنها براي هر حقوقداني مشکل ميسازد. به طوري که براي پي بردن به ذات واقعي آنها به کنکاشي دقيق و ذهني نکته بين نياز دارد. بدين منظور و از آنجايي که شناخت واقعي مبنا و ماهيت آثار حقوقي قراردادهاي
پيمانکاري دولتي به شناخت دقيق مفهوم و ماهيت اين نوع قراردادها بستگي تام دارد، لذا در اين بخش ابتدا به بيان ماهيت حقوقي قرارداد پيمانکاري پرداخته ميشود و پس از تعريف و تبيين مفهوم قرارداد پيمانکاري دولتي، ميزان حاکميت اراده طرفين در قراردادهاي پيمانکاري دولتي تشريح ميشود. سپس در فصل دوم، پيمان و شرايط عمومي پيمان (بهعنوان مصاديق رايج قراردادهاي پيمانکاري) از نظر صوري و ماهوي تبيين ميشود.
مبحث اول- تعريف و مفهوم قرارداد پيمانکاري دولتي
در اين مبحث، جهت آشنايي و تبيين مفهوم قرارداد پيمانکاري دولتي به تعريف لغوي و اصطلاحي واژگان «قرارداد، پيمانکار، کارفرما و قرارداد پيمانکاري» ميپردازيم.
تعريف لغوي قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پيمان آورده شده است و پيمان را به معناي عهد، قرارداد، معاهده و ميثاق تعيين کرده اند. پس از بيان تعريف لازم است، تعاريف «پيمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نيز آورده شود.
تعريف لغوي پيمانکار
«پيمانکار» در لغت به معني کسي که انجام دادن کاري را در برابر پول معيني برعهده بگيرد، امده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانستهاند.
تعريف اصطلاحي پيمانکار:
در تعريف اصطلاحي «پيمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غيره) و يا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت ديگر، شخص حقوقي است که سوي ديگر امضاء کننده پيمان است و اجراي موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرايط عمومي پيمان).
در تعريف اصطلاحي «مقاطعه کار» که مترادف با «پيمانکار» ميباشد، آمده است: کسي که ضمن عقد قرارداد يا پيمان يا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و يا فروش کالايي را با شرايط مندرج در قرارداد يا پيمان يا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد يا بها و به مدت معين متعهد نمايد (ماده 11 قانون ماليات بر درآمد و املاک مزروعي و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).
تعريف لغوي کارفرما
«کارفرما» در لغت به معني «صاحب کار» و آنکه به کاري فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام يا قسمتي از کار ميباشد، ولي هر صاحب کاري کارفرما نيست. به عنوان: صاحب کارهايي که خود به کار ميپردازند و از کسي دستور نميگيرند، کارفرما محسوب نميشوند.
تعريف اصطلاحي کارفرما:
آنکه پيمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غير ميکند، به بياني ديگر، شخص حقوقي است که يک سوي امضاء کننده پيمان است و علميات موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارک پيمان واگذار کرده است( ماده 6 شرايط عمومي پيمان). شايان ذکر است در قوانين از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولي “دولت » کارفرما نيست، چون کارفرما کسي است که دستور ميدهد؛ در حالي که دولت به کسي دستور نميدهد، فقط خط مشي کلي را بيان ميکند و اين عبارت از باب مسامحه بيان شده است.
تعريف لغوي قرارداد پيمانکاري:
در تعريف لغوي”قرارداد پيمانکاري» گفته اند: قراردادي است که به موجب آن پيمانکار در قبال دريافت وجهي معين، اجراي موضوع پيمان را در مقابل کارفرما تعهد مينمايد.
تعريف اصطلاحي قراردادهاي پيمانکاري دولتي:
«مقاطعه يا پيمانکاري»، قراردادي است که به موجه آن دولت يا مؤسسات و سازمانهاي عمومي انجام عمل يا فروش کالايي را با شرايط معيني در برابر مزد و در مدت معين به شخص حقيقي يا حقوقي به نام پيمانکار( مقاطعه کار) واگذار ميکند. موضوع پيمان ممکن است ايجاد ساختمان يا حمل و نقل و يا تهيه و تدارک کالا يا انجام عملي باشد( ماده 11 قانون ماليات بر درآمد 1339). مطابق اين تعريف، پيمانکاري سه نوع است:
– پيمانکاري ساختمان و پل و راه سازي و تأسيسات ديگر.
– پيمانکاري حمل و نقل مانند: نفرات يا محمولات نفتي.
– پيمانکاري فروش يا تهيه و تدارک کالا.
در قوانين مختلف که مربوط به حقوق خصوصي است؛ نامي از پيمانکار ( مقاطعه کار) يا قرارداد پيمانکاري به چشم نميخورد. برخلاف ايران، در فرانسه، قانون مدني آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسيم کرده است:
1- قرارداد کار يا خدمت
2- اجاره متصديان حمل و نقل
3- مقاطعه کاري.
آنچه در مورد قرارداد پيمانکاري رايج است، همان «قرارداد پيمانکاري يا مقاطعه دولتي» ميباشد که طبق شرايط عمومي پيمان، پيمانکار که يک شخصيت حقوقي است، اجراي عمليات موضوعي را به عهده ميگيرد. همچنين “قرارداد مقاطعه يا پيمانکاري» تابع قانون محاسبات عمومي و آيين نامه معاملات دولتي است و تشريفات مزايده و مناقصه نيز خاص اين قراردادهاست.
به طور کلي قراردادهاي پيمانکاري دولتي به قراردادهايي گفته ميشود که اولاً يک طرف آن الزاماً يکي از دستگاههاي اجرايي و طرف ديگر يک شخصيت حقوقي حقوق خصوصي باشد که شخصيت مزبور عموماً يک شرکت پيمانکاري است. ثانياً موضوع قرارداد انجام عمليات اجرايي يک طرح عمراني از قبيل راه، بناي ساختمان، ايجاد پلها و سدها، لوله کشي آب يا گاز و نظاير آن باشد.
ثالثاً قرارداد في مابين دستگاه اجرايي و شرکت پيمانکاري بر اساس دفترچه پيمان و شرايط عمومي پيمان که بر مبناي آيين نامه استانداردهاي اجرايي طرحهاي عمراني موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهيه گرديده، تنظيم شود.
همچنانکه از تعريف فوق بر ميآيد، بازرترين تفاوت اين گونه قراردادها با قراردادهاي
پيمانکاري خصوصي منعقده بين اشخاص آن است که اولاً طرفين اين قراردادها در تهيه بخش عمده مفاد قرارداد و تعيين آثار آن نقشي ندارند و به عبارت ديگر، نه تنها پيمانکار با قرارداد از پيش تنظيم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرايي مربوطه نيز جز در مواردي که مشخصاً به نفع دولت باشد يا نوع و مقتضاي کار ايجاب کند؛ قادر به تغيير مفاد آن نيست.
ثانياً اين قراردادها در مواردي از قواعد حاکم بر حقوق مدني، پيروي نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومي است.
شايان ذکر است، قرارداد پيمانکاري بيشتر در مورد عمليات ساختماني مرسوم است، يعني
پيمانکار را بيشتر در مورد ساخت و ساز ميشناسند و عموماً قراردادهاي پيمانکاري چه در حوزه حقوق خصوصي و چه در حوزه حقوق عمومي مربوط به عمليات ساختماني و
ساخت و ساز ميباشد. قراردادهاي پيمانکاري ساخت يا مقاطعه کاري کاملترين نوع قراردادهاي دولتي به شمار ميروند. قراردادهاي مزبور عموماً مشتمل بر يک موافقتنامه، شرايط عمومي پيمان، شرايط خصوصي پيمان، جدول زمان بندي کلي، فهرست بها و مقادير کار، مشخصات فني ( مشخصات فني عمومي، مشخصات فني خصوصي) و نقشههاي اجرايي است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرايط عمومي پيمان، مفاد شرايط عمومي پيمان بر شرايط خصوصي پيمان بر مفاد اسناد تکميلي و قراردادهاي الحاقي اولويت دارند، به گونه اي که هيچ گاه شرايط خصوصي نميتواند، مفاد شرايط عمومي و شرايط عمومي نميتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.
در پيمان عمومي ساخت، غير از طرفين قرارداد يعني کارفرما و پيمانکار، اشخاص ثالثي نيز دخالتي دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرايي قرارداد محسوب ميشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقيقي يا حقوقي)، مهندس ناظر( شخص حقيقي، نماينده مهندس مشاور)، رئيس کارگاه (شخص حقيقي، نماينده پيمانکار) و پيمانکار جزء که در شرايط خاص ممکن است، بخشي از کار را انجام دهد.
از تعريف لغوي و اصطلاحي پيمان و قرارداد پيمانکاري دولتي که بگذريم، آنچه در اين مبحث با اهميت است، شناخت ماهيت حقوقي اين گونه قراردادهاست؛ بدين منظور به تعاريفي نيز اشاره
مي کنيم که در دفترچه شرايط عمومي پيمان و قوانين و آيين نامههاي پراکنده در اين زمينه وجود دارد. علت رجوع به اين دفترچه و نيز قوانين پراکنده اي که در زمينه پيمانکاري مطرح ميباشند نيز آن است که آنچه در اين نوشتار مورد لحاظ قرار ميگيرد، پيمانکاري دولتي است. اين قراردادها از آنجايي که در بيشتر موارد با حقوق و منافع عمومي جامعه ارتباط مستقيم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداري مورد مطالعه قرار ميگيرند. بر اين اساس در تدوين اين نوشتار نيز سعي شده، تا اين ديدگاه به فراموشي سپرده نشود. در جهت نيل به اين هدف مبناي اين کتاب، دفترچه شرايط عمومي پيمان ( مصوب سال 1378 سازمان مديريت و برنامه ريزي) و قوانين و آيين نامه ها و دستورالعملهاي پراکنده اي که در اين زمينه وجود دارند، قرار داده ايم. هرچند اين ديدگاه مبتني بر حقوق اداري تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصي نيز تلفيق داده شده است.
پيش از اينکه به تعاريف مندرج در اين دفترچه بپردازيم، شايسته است ابتدا پيشينه اي کوتاه از فلسفه و نحوه تهيه و تصويب دفترچه شرايط عمومي پيمان ارائه نماييم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نموديم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژي و رشد زندگي اجتماعي به خصوص شهرنشيني در سالهاي اخير( به ويژه در سالهاي قبل و اوايل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامههاي اجتماعي دولت صورت پذيرفته بود، منجر به افزايش سريع انواع قراردادهاي پيمانکاري، تدوين ضوابط و مقرراتي براي تعيين چارچوب کلي اين گونه قراردادها ضروري مينمود. البته در سالهاي گذشته تعدادي از سازمان ها و وزارت خانههاي دولتي مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوين دستورالعمل هايي در اين زمينه نموده بودند که به دليل تخصصي بودن آنها براي ديگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در اين زمينه نخستين دستورالعمل کلي که در مورد پيمانکاريهاي عمومي به پيمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قيود و شرايط وزارت راه بود که حاوي شرايط و قيود و تعهدات پيمانکاران و کارفرمايان بود.
به هر حال، عدم تدوين ضوابط واحد که قابل استفاده براي همه سازمانهاي دولتي و کليه انواع پيمانکاري ها باشد، منجر به اين شد که هر يک از افراد و سازمانهاي دولتي در قراردادهايي که با اشخاص منعقد مينمودند، سليقه ها و شرايط شخصي خود را حاکم نمايند که اين امر در نهايت منجر به آشفتگي و تعدد گسترده انواع قراردادهاي پيمانکاري شده بود. در تنيجه، به علت نياز و ضرورت به تدريج مقدمات تدوين ضوابط و مقررات جديد به منظور اعمال نظام هماهنگ و يکسان حقوقي براي پيمانهاي دولتي فراهم گرديد. براي تحقق اين منظور در سال 1351 و در هنگام تدوين قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنين مقرر داشت: “… دفترچه شرايط عمومي پيمان بايد در کليه پيمانهاي مربوط به کارهاي ساختماني و تأسيساتي مورد استفاده قرار گيرد». بدين ترتيب بر اساس اين ماده، اولاً تمامي قرارداهاي مربوط به کارها و عمليات ساختماني و تأسيساتي که يک طرف آنها يکي از سازمانهاي دولتي دو دستگاههاي اجرايي باشد، بايد به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلي يکسان منطبق گردد.
ثانياً در اجراي موضوع قرارداد ميان پيمانکاران و کليه دستگاهاي دولتي مفاد دفترچه شرايط عمومي پيمان و ساير مدارک ضميمه حاکم باشد.
همچنان که پيشتر گفته شد، آنچه در اين نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جديدترين دفترچه شرايط عمومي پيمان مصوب سال 1378 سازمان مديريت و برنامه ريزي ميباشد تا قبل از اين تاريخ آنچه ملاک عمل پيمانکاران بود، دفترچه شرايط عمومي پيمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پايان سال 1377 نزديک به 25 سال در قراردادهاي پيمانکاري مورد استفاده قرار ميگرفت. اما گذشت زمان و پيدايش نيازهاي جديد که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگي شهرنشيني بود، ضرورت تصويب مقررات جديد و کاملتري را ايجاب مينمود. از سوي ديگر، از همان زماني که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرايط عمومي پيمان را به پيمانکاران و کارفرمايان همواره موجب اعتراض پيمانکاران بود. مجموع اين علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرايط عمومي جديد پيمان را تدوين و به کارفرمايان ابلاغ نمايد.
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/384/Code/9061/Default.aspx
(بخش دوم)
اشاره: در شماره هاي گذشته، قرارداد پيمان کاري دولتي تعريف و بررسي شد و به ماهيت حقوقي اين نوع از قرارداد در حقوق عمومي و خصوصي پرداخته شد. در اين بخش ادامه مقاله،
مشتمل بر نقد و بررسي قوانين، مقررات و آيين نامه هاي مربوط به پيمان هاي دولتي آورده
مي شود.
به هر حال، عدم تدوين ضوابط واحد که قابل استفاده براي همه سازمان هاي دولتي و کليه انواع پيمان کاري ها باشد، منجر به اين شد که هر يک از افراد و سازمان هاي دولتي در قراردادهايي که با اشخاص منعقد مي نمودند، سليقه ها و شرايط شخصي خود را حاکم نمايند که اين امر در نهايت منجر به آشفتگي و تعدد گسترده انواع قراردادهاي پيمان کاري شده بود.
در نتيجه، به علت نياز و ضرورت به تدريج مقدمات تدوين ضوابط و مقررات جديد به منظور اعمال نظام هماهنگ و يکسان حقوقي براي پيمان هاي دولتي فراهم گرديد. براي تحقق اين منظور در سال 1351 و در هنگام تدوين قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنين مقرر داشت: « … دفترچه شرايط عمومي پيمان، بايد در کليه پيمان هاي مربوط به کارهاي ساختماني و تأسيساتي مورد استفاده قرار گيرد». بدين ترتيب بر اساس اين ماده، اولاً تمامي قراردادهاي مربوط به کارها و عمليات ساختماني و تأسيساتي که يک طرف آنها يکي از سازمان هاي دولتي در دستگاه هاي اجرايي باشد، بايد به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلي يکسان منطبق گردد.
ثانياً در اجراي موضوع قرارداد ميان پيمان کاران و کليه دستگاهاي دولتي، مفاد دفترچه شرايط عمومي پيمان و ساير مدارک ضميمه حاکم باشد.
همچنان که پيشتر گفته شد، آنچه در اين نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جديدترين دفترچه شرايط عمومي پيمان مصوب سال 1378 سازمان مديريت و برنامه ريزي مي باشد تا قبل از اين تاريخ آنچه ملاک عمل پيمان کاران بود، دفترچه شرايط عمومي پيمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پايان سال 1377 نزديک به 25 سال در قراردادهاي پيمان کاري مورد استفاده قرار مي گرفت. اما گذشت زمان و پيدايش نيازهاي جديد که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگي شهرنشيني بود، ضرورت تصويب مقررات جديد و کاملتري را ايجاب مي نمود. از سوي ديگر، از همان زماني که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرايط عمومي پيمان را به پيمان کاران و کارفرمايان همواره موجب اعتراض پيمان کاران بود. مجموع اين علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرايط عمومي جديد پيمان را تدوين و به کارفرمايان ابلاغ نمايد.
مقررات جديد شرايط عمومي پيمان که مجموع آن در يک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرايط عمومي پيمان و شرايط خصوصي پيمان» گردآوري شده، در تاريخ 3/3/1378 در کل کشور
لازم الاجرا گرديده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کليه قراردادهاي پيمان کاري لازم الرعايه مي باشد و پيمان کاران موظفند اين مقررات را جزء لاينفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور داراي يک موافقتنامه، شرايط عمومي و يک ضميمه تحت عنوان شرايط خصوصي پيمان است. دفترچه جديد شرايط عمومي پيمان که در 54 ماده تدوين گرديده از طرفي بدون اينکه تغيير ماهوي چنداني در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکميل آن مقررات و افزودن مقررات جديد که بر اساس مقتضيات جديد زمان مي باشد، اقدام نموده است. از طرف ديگر، مقررات جديد شرايط عمومي پيمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً يکجانبه و به نفع کارفرمايان بود، تاحدودي به نفع پيمان کاران تعديل گرديده است و اين تعديل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پيمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذيل ماده 47 کاملاً روشن است.
شايان ذکر است برخلاف گذشته که شرايط عمومي پيمان در زمره دستورالعمل هاي نوع دوم
آيين نامه استانداردهاي اجرايي طرح هاي عمراني بود، مقررات جديد شرايط عمومي پيمان از نوع اول دستورالعمل هاي آيين نامه مذکور بوده و لذا پيمان کاران حق هيچ گونه تغييري را در اين شرايط ندارند. اين امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جديد شرايط عمومي پيمان قيد شده است.
پس از بيان شمه اي کلي از پيشينه و سابقه تاريخي و نحوه تصويب مقررات شرايط عمومي پيمان اکنون به بحث اوليه مان باز مي گرديم که راجع به تعريف قرارداد پيمان کاري و مقايسه اين نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدني است.
دفترچه شرايط عمومي پيمان در فصل اول خود که به تعاريف و مفاهيم اختصاص يافته، با اينکه اصطلاحات گوناگوني را تعريف نموده است، مانند: پيمان، موافقتنامه، پيمان کار، کارفرما و… اما متضمن هيچ تعريفي از قرارداد پيمان کاري نيست. با اين وجود، شايد بتوان از جمع مواد يک، شش و هفت آن به تعريفي از قرارداد پيمان کاري دست يافت.
به موجب ماده يک شرايط عمومي پيمان: « پيمان، مجموعه اسناد و مدارکي است که در ماده 2 موافقتنامه پيمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرايط عمومي پيمان: «کارفرما، شخص حقوقي که يک سوي امضاء کننده پيمان است و عمليات موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارک پيمان، به پيمان کار واگذار کرده است. نمايندگان و جانشين هاي قانوني کارفرما، در حکم کارفرما
مي باشند.» بر اساس ماده 7 شرايط عمومي پيمان : « پيمان کار، شخص حقوقي يا حقيقي است که سوي ديگر امضاء کننده پيمان است و اجراي عمليات موضوع پيمان، به عهده گرفته است. نمايندگان و جانشين هاي قانوني پيمان کار، در حکم پيمان کار مي باشند.
از جمع مواد مذکور مي توان چنين تعريفي را از قرارداد پيمان کاري ارائه داد: « قراردادي است که به موجب آن پيمان کار در قبال دريافت وجهي معين اجراي موضوع پيمان را در مقابل کارفرما تعهد مي نمايد.» به عبارت ديگر، مي توان گفت: در ايران دفترچه شرايط عمومي پيمان و ديگر قوانين قرارداد پيمان کاري را تعريف نکرده اند. اما به طور کلي مي شود اين چنين گفت که قرارداد پيمان کاري، قراردادي است که شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي ( مقاطعه کار) انجام عمل يا اعمالي را در مقابل بهاي مقاطعه کاري و يا حق الزحمه از پيش تعيين شده براي ديگران
(مقاطعه دهنده) انجام مي دهند.
در واقع پيمان کاري، قراردادي است که در آن پيمان کار طي موافقت نامه پيمان براي دوره زماني مشخص انجام يا تکميل کار را برعهده مي گيرد.
مبحث دوم- ميزان حاکميت اراده طرفين در قرارداد هاي پيمان کاري دولتي
لزوم بررسي حاکميت اراده طرفين در قراردادهاي پيمان کاري دولتي از آنجا ناشي مي شود که طرف غيردولتي اينگونه قراردادها، اصولاً در تعيين شرايط و آثار قرارداد نقش ندارد. يعني پيمان کار پس از تشخيص صلاحيت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرايط ضمن آن ( پيمان و شرايط عمومي) که در اجراي ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پيش تهيه و تنظيم گرديده است، بدون کوچک ترين دخل و تصرفي امضاء مي نمايد که نفس وجود چنين خصوصيتي اين ترديد را در ذهن به وجود مي آورد که اصل حاکميت اراده که مبناي تحقق هر قراردادي است، در اين توافقات وجود ندارد و در نتيجه آيا مي توان چنين رابطه حقوقي را قرارداد ناميد؟
دکتر ناصر کاتوزيان، استاد حقوق مدني، در توجيه قرارداد بودن عقود الحاقي دليلي اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقي دانستن يا ندانستن قراردادهاي پيمان کاري دولتي، به نظر مي آيد، بتوان از آن در توجيه قرارداد بودن رابطه حقوقي به وجود آمده، بين طرفين قرارداد پيمان کاري دولتي استفاده کرد، بدين توضيح که نشانه مهم عقد، اين است که آثار آن در نتيجه توافق دو اراده به وجود مي آيد و در قرارداد پيمان کاري دولتي نيز اين نشانه به چشم مي خورد، زيرا تا زماني که اراده ايجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هيچ اثر حقوقي به منثه ظهور نمي رسد. به عبارت ديگر، درست است که در اين قراردادها يک طرف نقشي در تعيين شرايط و آثار رابطه حقوقي ايجاد شده ندارد؛ ولي تا زماني که اراده ايجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقي نکند، شرايط و آثار پيش بيني شده در قالب دفترچه هاي « پيمان» و « شرايط عمومي پيمان» نافذ و مجرا نمي گردد. قانون نيز براي بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروري مي داند و در هيچ متني بر لزوم برابري قدرت اين دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر اين، حتي در قراردادهايي که اشخاص منعقد مي کنند و دو طرف معامله در تعيين شرايط و آثار آن نقش دارند، نيز شرايط و آثاري وجود دارد که طرفين هيچ دخالتي در تنظيم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرايط و آثار نافذ و مجرا مي گردد. مانند: بسياري از احکام و قواعد حاکم بر عقود معين که داراي جنبه آمره هستند. البته اين احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاري مي گردند و نه مانند قرارداد پيمان کاري نسبت به يک طرف؛ ولي به هر حال مي توان گفت: همين که در اين نوع قراردادها، پيمان کار اراده ايجاب و ورود در مناسبات مقرر را مي نمايد، به معناي شکل گرفتن آزادانه يک توافق و قرارداد است که شرايط و آثار آن توسط قانون گذار پيش بيني شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، بايد اذعان داشت که اصل حاکميت اراده، آن طور که وجدان حقوقي مي پسندد، در اين نوع قراردادها وجود ندارد ولي اعمال اين نوع محدوديت ها به حکم اولي نظم عمومي گريزناپذير است و منحصر به قراردادهاي پيمان کاري نيز نيست. با اين وجود، هرگز باعث نمي شود، واقعيت قرارداد و توافق دوجانبه اين روابط حقوقي را انکار نمود. زيرا پيمان کار، مي تواند، چنانچه شرايط قراردادي ايجاب شده، مورد قبول او نيست، از اداي قبول خودداري و از اجراي طرح عمراني چشم پوشي کند و هرگز سلب اراده به صورتي که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمي افتد. ناگفته نماند که تشکيک در حکومت اصل حاکميت اراده بر قراردادهاي پيمان کاري باعث شده است تا برخي اين بحث را پيش بکشند که اساساً شرايط عمومي پيمان که مبناي تنظيم قراردادهاي پيمان کاري دولتي است، که مصوبه قانوني بوده است. بنابراين قراردادهاي پيمان کاري دولتي را نبايد داراي ماهيت قراردادي دانست که در قسمت بعد به تحليل حقوقي اين مساله مي پردازيم.
گفتار اول- شرايط عمومي پيمان مصوبه است يا قرارداد؟
همانطور که پيشتر ذکر شد تشکيک در حکومت اصل حاکميت اراده بر قراردادهاي پيمان کاري دولتي باعث شده است تا اين ايده مطرح شود که ماهيت قرارداد هاي پيمان کاري دولتي مصوبه قانوني است. اين نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هيأت وزيران، اعتبار قرارداد پيمان کاري دولتي در حد يک مصوبه قانوني است. بنابراين نظر، هرچند دستگاه اجرايي و پيمان کار به صورت يک قرارداد، پيمان کاري را امضاء مي نمايند، ليکن اعتبار اين گونه پيمان هاي فراتر از قراردادهاي دو جانبه است، زيرا:
1- طرفين قرارداد بر مبناي اصل آزادي قراردادي نمي توانند نسبت به تعيين شرايط و تغيير احتمالي آنها با هم توافق نمايند و اختيار يک جانبه کارفرما در تعيين شرايط پيمان آن را به ايقاع بيشتر نزديک کرده است که است که اين ويژگي ناشي از تعلق قراردادهاي پيمان کاري دولتي به حقوق اداري است که شاخه اي از حقوق عمومي است.
2- اين قبيل پيمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفين، در مقابل اشخاص ثالث نيز معتبر است. به عبارت ديگر، اصل نسبي بودن قراردادها نيز در اينگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفين در مقابل اشخاص ثالث مي توانند حسب مورد به تعهدات و تکاليف ناشي از آن استناد نمايند.به نظر مي رسد، آنچه در قسمت قبل در توجيه ميزان حاکميت اراده طرفين قرارداد پيمان کاري دولتي ذکر شد، براي رد عقيده مورد بحث کافي باشد. با اين وجود، جهت اتقان بحث بايد اضافه کرد قرارداد پيمان کاري دولتي يک قرارداد مبتني بر اراده آزاد کارفرما و پيمان کار و از مصاديق حقوق خصوصي است و آثار آن نيز محدود به طرفين آن است زيرا:
1- پيمان کاران با آگاهي کامل از قوانين و مقررات و شرايط واگذاري پروژه هاي عمراني توسط سازمان هاي دولتي، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت مي کنند و با آزادي کامل مبادرت به انعقاد قرارداد مي نمايند.
2- در ماده 7 آيين نامه استانداردهاي اجرايي طرحي عمراني، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغيير در برخي از مواد شرايط عمومي پيمان، با توجه به شرايط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پيمان کار پيش بيني شده است. علاوه بر آن، طرفين قرارداد شرايطي را به عنوان شرايط خصوصي پيمان، منضم به پيمان مي نمايند که برخي از آنها ممکن است، ناسخ پاره اي از شرايط عمومي پيمان باشد.
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/384/Code/9083/Default.aspx