آيا تصرفات شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است؟

نوشته شده توسط در اکتبر 29, 2011 . نوشته شده در مقالات حقوق جزايي

گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 428 و 429

تنظيم: رضا ایران‌مهر
با همكاري سيدابراهيم مهديون

سوال 428 – آيا تصرفات شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است؟

آقاي ياوري (دادسرای دیوان عالی كشور):
در پاسخ به اين سوال بايد به دو نكته توجه داشت: اول اينكه شاكي پرونده در ملك مورد ثبت تصرف مالكانه داشته باشد و مراد از تصرف مالكانه اعم است از اينكه شخصا متصرف ملك باشد (تصرف فيزيكي) و يا اينكه با اذن وي ملك در تصرف ديگري قرار گرفته باشد مثل اجاره ملك توسط مالك به ديگري. دوم اينكه متقاضي ثبت (متهم) خود را متصرف قلمداد كند و مقصود از عبارت «قلمداد كردن» اين است كه يا اصلا متصرف ملك نبوده و با صحنه‌سازي وانمود كند كه ملك در تصرف اوست و يا اگر تصرف عملي دارد اين تصرف مبناي قانوني نداشته باشد. بنابراين به عقيده اينجانب شرط تعقيب متهم در قالب ماده 109 قانون ثبت اين است كه شاكي در ملك مورد بحث تصرف مالكانه داشته باشد و متهم در ملك مذكور تصرف فيزيكي نداشته باشد و يا اينكه تصرف فيزيكي وي فاقد مبناي قانوني باشد.

آقاي دكتر نهريني (نماینده كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولا به نظر مي‌رسد تصرف مالكانه شاكي در ملك مورد شكايت از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت باشد. زيرا عبارت «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده، خود را متصرف قلمداد كرده…» در ماده 109 قانون مزبور صراحتا و به طور مشخص به تصرف ديگري (متصرف واقعي و قانوني) در ملك، اشاره كرده و در منطوق مستند قانوني آورده است. همچنين راي وحدت رويه شماره 4253 – 13/9/1338 هيئت عمومي ديوان‌عالي كشور نيز با آوردن عبارت «… ملك متصرفي غير…» بر سبق و همچنين فعليت تصرف شاكي (متصرف قانوني) تاكيد كرده است. راي وحدت رويه مزبور مي‌گويد: «تحقق وقوع بزه ثبت ملك متصرفي غير، موضوع ماده 109 قانون ثبت موكول به ثبت آن ملك به نام متقاضي در دفتر املاك مي‌باشد. بنابراين مبدا مرور زمان بزه مذكور تاريخ ثبت ملك در دفتر املاك است…»
ثانيا – علت اينكه قانون‌گذار در ماده 109 قانون ثبت، تصرف در ملك مورد تصرف ديگري و در نتيجه متصرف قلمداد كردن خود را جرم انگاشته، به علت فرض مالكيت متصرف قانوني در ملك به لحاظ دليل و اماره قانوني تصرف موضوع ماده 35 قانون مدني است؛ اصولا دليل مالكيت نسبت به هر مالي، تصرف است و اين اماره قانوني مهمترين دليل در اثبات مالكيت بر هر مالي مي‌باشد مگر برخي از اموال كه به طور استثنايي از ادله و دلايل ديگري جهت اثبات مالكيت، استفاده مي‌كنند. تا پيش از ثبت ملك در دفتر املاك، دليل مالكيت اشخاص، منحصرا تصرف مالكانه آنها است. بنابراين هرگاه شخصي به خلاف واقع، تصرف قانوني و مالكانه متصرف واقعي را ناديده گرفته و خود را متصرف معرفي و قلمداد كند، در حقيقت و به كيفيتي، ملك غير را بدون مجوز قانوني به خود انتقال داده و يا آن را تصاحب كرده است. به همين جهت نيز قانون‌گذار چنين شخصي را كلاهبردار مي‌نامد.
ثالثا – تجلي و اثر اماره قانوني تصرف به عنوان مالكيت موضوع ماده 35 قانون مدني را مي‌توان در ماده 11 قانون ثبت اسناد و املاك اصلاحي مورخ 10/7/1317 و 3/2/1337 نيز ملاحظه كرد. چون ماده 11 قانون ياد شده نيز به منظور ثبت عمومي املاك هر ناحيه (ماده 10 آن قانون)، مقرر داشته كه از تاريخ انتشار اولين آگهي مذكور در ماده 10 آن قانون، تا 60 روز متصرفين به عنوان مالكيت نسبت به املاك واقع در آن ناحيه بايد به وسيله اظهارنامه درخواست ثبت نمايند، بنابراين هر شخصي كه در زمان ثبت عمومي، در ملك مزبور تصرف مالكانه دارد، مي‌تواند به وسيله اظهارنامه درخواست ثبت ملك را به نام خود كند و چنانچه شخص ديگري به خلاف واقع، خود را به جاي متصرف واقعي، متصرف قلمداد نمايد، به كيفيتي ملك را بدون مجوز قانوني، تصاحب و به خود انتقال داده و از مالك قانوني و واقعي، سلب مالكيت كرده است.
همچنين تبصره الحاقي به ماده 11 قانون ثبت مصوب 10/7/1317 نيز در جهت تاييد ملاك تصرف مالكانه به عنوان دليل مالكيت نسبت به ملك غيرمنقول ثبت نشده‌اي كه در شرف ثبت عمومي است، مقرر داشته كه هرگاه در مورد اراضي و املاكي كه آثار تصرف مالكانه فعلي كسي نسبت به آنها موجود نباشد، درخواست ثبت از كسي پذيرفته مي‌شود كه بر مالكيت يا بر تصرف سابق خود به عنوان مالكيت يا بر تصرف خود به عنوان تلقي از مالك يا قائم‌مقام قانوني، مداركي داشته باشد.
بنابراين ماده 109 قانون ثبت را از اين جهت بايد ناظر بر ملاك مقرر در ماده 11 قانون ثبت دانست و از نظر قانون‌گذار قانون ثبت نيز در جهت شناسايي مالك قانوني املاك غيرمنقول ثبت نشده، به مانند ساير اموال، بايد اماره قانوني تصرف به عنوان مالكيت موضوع ماده 35 قانون مدني، ملاك عمل قرار گرفته و دليل مالكيت شمرده شود. چه مادام كه ملك غيرمنقول ثبت نشده، در دفتر املاك به ثبت نرسيده و يا حداقل اظهارنامه ثبتي آن تقديم و نهايي نشده باشد، دليل مالكيت اشخاص بر چنين اموالي، تصرف شخص به عنوان مالكيت است و پس از ثبت ملك در دفتر املاك سازمان ثبت موضوع ماده 22 قانون ثبت، اماره تصرف مالكانه، دليل بودن خود را از دست داده و آنگاه جاي خود را به سند رسمي مالكيت و مهم‌تر از آن، دفتر املاك موضوع ماده 22 قانون ثبت مي‌دهد. جهت اطلاع و مطالعه بيشتر در خصوص دليل عمومي مالكيت بر اموال منقول و غيرمنقول، حضار و قضات محترم مي‌توانند به مقاله اينجانب با عنوان: «تناسب اصولي دليل تصرف در اثبات و احراز مالكيت» منتشره در مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي شماره 40 – سال 1383 پاييز و زمستان – ص 203 الي 258»، مراجعه فرمايند.
رابعا – با توجه به مطالب پيش گفته تا زماني كه شاكي موضوع ماده 109 قانون ثبت، در ملك مورد تقاضاي ثبت توسط مشتكي‌عنه، تصرف مالكانه نداشته باشد، مالكيتي براي او متصور نيست تا به اين اعتبار بتوان عمل كسي را كه خود را متصرف قلمداد كرده، مجرمانه تلقي و او را تحت تعقيب كيفري قرار دارد. ضمن آنكه وجود اماره تصرف مالكانه به نفع شاكي است كه موجب مي‌شود اقدام مشتكي‌عنه را كه خود را متصرف قلمداد كرده و تقاضاي ثبت آن را نموده، به نحوي تصاحب و انتقال مال به خود و مالا مشمول جرم كلاهبرداري محسوب داشت. به علاوه چون ماده 109 قانون ثبت، اقدام مشتكي‌عنه را كلاهبرداري اعلام داشته و عنوان مجرمانه مزبور نيز به موجب قانون و راي وحدت رويه شماره 52 مورخه 1/11/1363 از جرائم عمومي و غيرقابل گذشت مي‌باشد، صرف ابلاغ و احراز دادستان داير بر اينكه متصرف مالكانه و قانوني، شخص ديگري است و نه آن كسي كه خود را متصرف قلمداد نموده، در تحقق جرم و امكان تعقيب كيفري وي نبايد ترديد كرد.
افزون بر آن اين نكته را نيز نبايد از نظر دور داشت كه موضع ماده 109 قانون ثبت را لزوما تصرف عدواني از سوي مشتكي‌عنه تشكيل نمي‌دهد و او ممكن است اساسا متصرف عدواني ملك نيز نباشد. بلكه حتي اگر شاكي (متصرف مالكانه و قانوني) خود نيز در ملك تصرف و حضور فعلي داشته ولي مشتكي‌عنه با شگرد و مانوري متقلبانه، خود را به عنوان متصرف ملك نزد مامور ثبت معرفي نمايد و موفق به ثبت اظهارنامه به نام خود شود، جرم موضوع ماده 109 قانون ثبت تحقق خواهد يافت. (البته با لحاظ مدلول راي وحدت رويه شماره 4253 – 13/9/1338).
آقاي افشار (مديركل آموزش قضات):
با توجه به صراحت ماده 109 قانون ثبت، تصرفات شاكي از عناصر متشكله جرم مي‌باشد.

آقاي اهواركي (دادگاه تجديدنظر استان تهران):
غرض از تصويب قانون ثبت، تثبيت مالكيت اشخاص نسبت به املاك‌شان بوده است و چنانچه كسي با طي تشريفات قانوني و انقضاي مواعد اعتراض، سند مالكيت اخذ نمايد ديگر كسي نمي‌تواند نسبت به آن ملك ادعاي مالكيت نمايد و برابر مواد 22 و 24 آن قانون دولت فقط از دارنده سند مالكيت حمايت خواهد نمود. مع‌هذا قانون‌گذار براي جلوگيري از سوءاستفاده اشخاصي كه بخواهند برخلاف واقع و با حيله و تقلب نسبت به اخذ سند مالكيت بر روي املاك ديگران اقدام نمايند مجازات‌هاي شديدي وضع نموده است و در مواد 105، 106، 107، 108 و 109 چنين افرادي را كه برخلاف واقع با معرفي خود به عنوان مالك درخواست ثبت ملك غير را نمايند كلاهبردار محسوب نموده است. در ماده 109 قانون مذكور، تصرفات شاكي، اعم از تصرفات مادي و معنوي ضروري است و متهم نيز بايد بداند كه اين ملك در تصرفات مالكانه ديگري است و چنانچه به لحاظ عدم اطلاع از تصرفات مالكانه ديگري، به قصد مالكيت تصرفات نمايد و سپس تقاضاي ثبت و صدور سند مالكيت نمايد به لحاظ فقدان عنصر معنوي جرم قابل مجازات نمي‌باشد. به عبارت ديگر ركن ركين اين جرم حيله و تقلب مستدعي ثبت در متصرف معرفي نمودن خود جهت ثبت ملك و درخواست سند مالكيت نسبت به ملكي كه در تصرفات مالكانه ديگري است مي‌باشد.

آقاي فاريابي (دادسراي ناحيه 1 شميران):
نظر اكثريت مطلق همكاران قضايي اين است كه تصرفات شاكي براي تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت امري ضروري است. البته ممكن است بعضي از اين امر تعبير به ركن تحقق بزه (به عنوان جزئي از عنصر مادي) نموده و يا آن را شرط تحقق بزه به شمار آورند. در فرض اخير به تعبيري بزه موضوع ماده مزبور با تحقق چهار شرط ارتكاب يافته تلقي مي‌شود كه يكي از آن شروط اين است كه ملك مورد تقاضاي ثبت از طرف متهم در تصرف شاكي باشد. در عين حال در استدال بر اين نظر اولا در خود ماده به صراحت به در تصرف بودن ملك مورد تقاضاي ثبت اشاره شده و اين يك قرينه داخليه به شمار مي‌آيد و ثانيا به عنوان قرائن خارجيه در مواد مختلف قانوني ملاحظه مي‌شود كه قانون‌گذار از تصرف كه طبق ماده 35 قانون مدني اماره مالكيت است حمايت مي‌كند. مضافا در راي وحدت رويه شماره 4253 – 13/9/1338 از اين بزه تحت عنوان «ثبت ملك متصرفي غير» نام برده شده است كه مشعر بر اين امر است كه تصرف غير (شاكي) در تحقق بزه شرط است. لذا به اتفاق آراي همكاران حاضر در جلسه پاسخ سوال مثبت است.

آقاي پورقرباني (دادسراي ناحيه 10 تهران):
به نظر مي‌رسد كه نحوه طرح سوال صحيح نبوده و دچار ابهام مي‌باشد بهتر بود كه سوال اينگونه مطرح مي‌شد آيا شاكي بايد حتما متصرف ملك باشد تا بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت محقق شود يا نه! ماده 109 قانون مذكور مقرر مي‌دارد: هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده خود را متصرف قلمداد كرده و تقاضاي ثبت كند كلاهبردار محسوب مي‌شود.
آنچه از اين ماده استنباط مي‌شود اين است كه اگر كسي متصرف ملكي نباشد ولي خود را متصرف قلمداد كند در حالي كه بعدا معلوم شود شخص ديگري متصرف آن ملك بوده است كلاهبردار محسوب مي‌شود. براي تحقق بزه اين ماده آنچه كه مهم است اين است كه شاكي مي‌بايستي تصرفات مالكانه در مال داشته باشد و لزومي ندارد كه شاكي متصرفات مادي و فيزيكي در مال داشته باشد. تصرفات مالكانه شاكي ممكن است به طرق مختلفي باشد مثلا مال در يد مستاجر يا امين يا سرايدار وي باشد، صرف متصرف قلمداد كردن و تقاضاي ثبت كردن ملك ديگري براي تحقق بزه كافي نيست بلكه بايد آن ملك در تصرف شخص ديگري بوده باشد تا اركان بزه ماده 109 محقق شود بنابراين اگر كسي در ملكي كه كسي در آن متصرف نيست خود را متصرف قلمداد و تقاضاي ثبت كند مشمول اين ماده نخواهد بود.

رسول اميري (دادسراي ناحيه 29 تهران):
در متن ماده 109 قانون ثبت اسناد و املاك صرفا به تصرف ديگري و عدم تصرف مدعي مالكيت (فردي كه تقاضاي ثبت ملك به نام خود مي‌كند) اشاره نموده است. در اين ماده قيد نشده است كه تصرف شاكي براي طرح شكايت شرط است و هيچ قرينه‌اي هم بر اين موضوع وجود ندارد ممكن است تصور شود، ذكر تصرف ديگري در ماده فوق اشاره به شاكي دارد در صورتي كه هيچ دليلي براي اثبات اين موضوع وجود ندارد. اين استدلال هم منطقي به نظر نمي‌رسد، زيرا ممكن است مالك واقعي ملك را به عنوان اجاره يا امانت به تصرف ديگري داده باشد اگر شرط بدانيم شاكي جهت طرح شكايت بايد متصرف باشد، حق اينگونه افراد ضايع مي‌شود و اين در صورتي است كه قانون به اين موضوع تصريح ندارد و از متن قانون هم اين موضوع استنباط نمي‌شود. اساسا دليلي وجود ندارد كه برخلاف صريح ماده قانوني استدلال كرد و در مقابل نص قانون تفسير قابل قبول نمي‌باشد. تفسير مضيق و به نفع متهم هم در اين موضوع جاري نيست زيرا: تفسير به نفع متهم مربوط به زماني است كه در استنباط موضوع از قانون ابهامي وجود داشته باشد در صورتي كه متن ماده 109 قانون ثبت اسناد و املاك هيچ ابهامي وجود ندارد لذا به نظر اينجانب جهت طرح شكايت و تحقق بزه موضوع ماده فوق تصرف شاكي شرط نيست. با اين وجود اثبات مالكيت منافع يا عين براي تحقق بزه و قبول شكايت شرط است.

آقاي زماني سليمي (وكيل پايه يك دادگستري و عضو دادگاه انتظامي كانون وكلاي مركز):
سبق تصرف مالكانه شاكي مشروط بر اينكه اعراض از آن عرفا در طول زمان اثبات نشود و قرائن و مدارك موجود، بقاي عنصر معنوي تصرف شاكي را ثابت نمايد از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است.

آقاي دالوند (دادسراي ناحيه 14 تهران):
در خصوص پاسخ به اين سوال دو ديدگاه مطرح شد:
نظريه اكثريت: 1- تصرف شاكي ضرورت ندارد. دلايل: چون جرم جنبه عمومي دارد لزومي ندارد كه شاكي متصرف باشد و به صرف اعلام جرم ولو اينكه از سوي متصرف مطرح نشده باشد دادگاه ملزم به رسيدگي است.
2- ممكن است مالك ملك كه داراي سند عادي است با متصرف يكي نباشند و در حالي كه متصرف است ولي سند عادي به نام B باشد. اگر ما تصرف را از اركان تحقق بزه بدانيم حق مالك با سند عادي تضييع مي‌گردد و ممكن است مالك با سند عادي ملك را به غير سپرده باشد.
نظريه اقليت: تصرف شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 ق ثبت مي‌باشد. دلايل:
1- تصريح ماده 109 مبني بر اينكه ملكي كه در تصرف ديگري بوده و بزهكار خود را متصرف قلمداد نموده و تقاضاي ثبت نمايد و… اين تصرف ديگري نشان مي‌دهد كه شاكي بايد متصرف باشد.
2- چون ملك هنوز سند در مورد آن صادر نشده لذا در اينجا تصرف اماره مالكيت است و اگر كسي غيرمتصرف مثلا دارنده سند عادي شكايت مطرح نمايد بايد بدوا ثابت نمايد تصرف شخص متصرف غيرمشروع بوده و مبناي قانوني و قراردادي ندارد كه اين موضوع مستلزم رسيدگي و صدور راي است لذا نمي‌توان جنبه كيفري به آن داد.
2- در تعارض بين اماره تصرف و ادعاي مالكيت ولو اينكه شروع به ثبت و دريافت سند نمايد، مالك سند عادي بايد سبق تصرف و مالكيت خود را ثابت نمايد و نمي‌تواند بدوا به اين جهت عليه كسي كه تقاضاي ثبت كرده شكايت نمايد.
4- كلمه ديگري در ماده 109 نشان مي‌دهد كه متصرف اعم از مالك با سند عادي و يا اينكه شخص مباشرتا و مع‌الواسطه متصرف باشد و يا حتي مستاجر باشد حق طرح شكايت دارد بنابراين كلمه ديگري عام بوده و هر ذي‌نفعي را برمي‌گيرد.
5- تفسير مضيق قوانين كيفري نيز دليل ديگري است كه نمي‌توان غيرمتصرف را به عنوان شاكي قلمداد كرد.

آقاي سفلايي (مجتمع قضايي بعثت):
برابر ماده 2 قانون مجازات اسلامي «فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده جرم شناخته مي‌شود» براي اينكه بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت محقق شود قانون‌گذار عملي مجرمانه را به تصوير كشيده و عبارت است از درخواست ثبت نسبت به ملكي كه در تصرف غير باشد. برابر ماده 11 قانون ثبت، متصرفين مالكانه حق درخواست ثبت را دارند. پس در فرض سوال مستدعي ثبت با قلمداد نمودن خود به عنوان متصرف درخواست ثبت نموده است. پس فرض ماده 109 قانون ثبت ناظر بر موردي است كه اولا ملك در تصرف مالكانه و بلامنازع كسي باشد. 2- شخص غيرمتصرف درخواست ثبت نمايد. 3- مستدعي ثبت خود را متصرف قلمداد نمايد.
با عنايت به اينكه مطابق ماده 111 قانون ثبت درخواست تعقيب از ناحيه شاكي شرط لازم براي تعقيب موضوع و برابر ماده 112 قانون مزبور تا زماني كه حكم نهايي صادر نشده است رضايت شاكي موجب ترك تعقيب مي‌شود. اين نكته قابل توجه است كه بايد متصرف واقعي درخواست تعقيب نمايد و با تعريفي كه ماده 9 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري از شاكي نموده بايد از وقوع جرم متضرر شده باشد لذا براي تعقيب لازم است كه شكايت از سوي متصرف مشروع باشد.

آقاي كرمي (مجتمع قضايي شهيد باهنر):
نظريه اكثريت: تصرف مورد نظر موضوع ماده 109 قانون ثبت اعم از تصرف فيزيكي و غير آن از سوي شاكي را شامل مي‌شود. گاهي ملك در تصرف فيزيكي شاكي است ولي شخصي با تقلب به قانون و يا با تباني ديگران خود را متصرف و مالك ملك قلمداد مي‌كند و تقاضاي ثبت ملك را به نام خود دارد و گاهي شاكي در [ملك] تصرف فيزيكي ندارد بلكه ملك در تصرف اماني يا غاصبانه شخص است ولي امين يا شخص غاصب با قلمداد كردن خود به عنوان متصرف مالكانه درخواست ثبت ملك را مي‌كند كه در هر دو صورت شاكي تصرف مالكانه قانوني و شرعي دارد و اركان بزه كافي است. (به طور كلي تصرف مالكانه شاكي ملاك است).
نظريه اقليت:
تصرف مورد نظر در ماده 109 قانون ثبت تصرفي است. [كه] شاكي در آن تصرف فيزيكي دارد و ملك در يد و سلطه اوست. در اين صورت اگر شخص درخواست ثبت ملك را با قلمداد كردن خود به عنوان متصرف بنمايد بزه ماده 109 قانون مذكور تحقق پيدا كرده است چرا كه قاعده تفسير مضيق نيز با اين نوع تصرف سازگار است ولي ملكي كه درخواست ثبت آن شده در تصرف مادي شاكي نبوده بزه موضوع ماده مذكور تحقق پيدا نمي‌كند.

آقاي رضايي (دادگستري شهريار):
با توجه به منطوق ماده 109 كه صراحتا بيان مي‌دارد: «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده…» مشخص است كه شاكي مي‌بايست به واقع امر، متصرف ملك مورد نزاع بوده و به عنوان مالك بتواند هرگونه تصرف و انتفاعي كه قانون مجاز مي‌داند در ملك خود به عمل آورد و ديگري بدون در نظر گرفتن سلطه و اقتدار شاكي نسبت به ملك به انحاي مختلف خود را متصرف معرفي و تقاضاي ثبت را از طريق پر كردن اظهارنامه مطرح دارد.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
مطابق ماده 109 قانون ثبت «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده خود را متصرف قلمداد كرده و تقاضاي ثبت كند كلاهبردار محسوب مي‌شود…» بنابراين؛
الف – در بررسي و تحليل اركان جرم (بزه) اعمال متهم مورد توجه قرار مي‌گيرد. به عنوان مثال در بررسي اركان جرم سرقت، يا قتل يا ايراد ضرب عمدي، اقدامات و اعمال متهم مورد تحليل قرار مي‌گيرد و اركان مادي، معنوي و قانوني جرم شناسايي مي‌شود و اقدام شاكي از اين حيث بررسي نمي‌شود. اما در مرحله بعدي در جرايمي كه به اصطلاح داراي جنبه خصوصي‌اند، مدعي خصوصي كه بايد ذي‌نفع باشد مي‌تواند شاكي (خصوصي) باشد. در خصوص موضوع سوال نيز مطابق ماده (111) قانون ثبت، چون تعقيب متهم موكول به شكايت مدعي خصوصي است، بنابراين شاكي بايد مدعي خصوصي (ذي‌نفع) باشد تا تعقيب آغاز شود، پس مدعي خصوصي بودن شاكي شرط تعقيب است نه از اركان بزه.
ب – بنابر آنچه در قسمت الف آمده است، شاكي بايد ذي‌نفع باشد تا شرط تعقيب متهم فراهم باشد. باب ششم مقررات قانون ثبت تحت عنوان جرايم و مجازات (مواد 100 تا 117) به طور كلي در مقام مقابله با اشخاصي وضع شده است كه در واقع متصرف و مالك واقعي ملك نمي‌باشند و تقاضاي ثبت املاك ديگران را به نام خود تقديم اداره ثبت مي‌نمايند. مطابق ماده (11) قانون ثبت، متصرفين به عنوان مالكيت و …. نسبت به املاك واقع در محدوده خاص كه از قبل توسط اداره ثبت اعلام شده است، مي‌توانند با تسليم اظهارنامه، درخواست ثبت نمايند. وفق تبصره (2) همين ماده، متقاضي يا بايد متصرف مالكانه فعلي (زمان تسليم اظهارنامه) باشد يا بر مالكيت يا بر تصرف سابق خود به عنوان مالكيت يا بر تصرف خود به عنوان تلقي از مالك يا قائم‌مقام قانوني مداركي داشته باشد. بنابراين با توجه به مواد (9)، (10) و (11) قانون ثبت و مواد مختلف آيين نامه قانون ثبت اشخاص زير مي‌توانند متقاضي واقعي درخواست ثبت ملك باشند:
1- متصرف واقعي و مادي ملك باشد. حين تسليم اظهارنامه ملك در تصرف مالكانه وي باشد.
2- داراي اسناد و مدارك و قبالجات و بنچاق دال بر مالكيت بر ملك مورد ثبت باشد.
3- از دارندگان مدارك دال بر تصرف سابق خود به عنوان تلقي از مالك يا قائم‌مقام قانوني او.
4- از وصي در مورد ثلث
5- از ولي قهري يا قيم محجورين نسبت به املاك آنها
6- از دارندگان مداركي دال بر اينكه ملك موضوع درخواست از طريق انتقال قهري به وي منتقل شده است.
7- در مورد اراضي متعلق به ارگان‌هاي دولتي و نيز اراضي وقف وفق مقررات از نماينده صالحه و نيز متولي يا نماينده اداره اوقاف.
حال چنانچه وفق ماده (109) شخصي كه واجد هيچ يك از شرايط فوق نباشد و در واقع متصرف واقعي ملك نيست و يا ملك به طريق صحيح قانوني (قراردادي يا قهري) به وي منتقل نشده است، خود را به عنوان يكي از عناوين متصرف به شرحي كه گذشت قلمداد نمايد و درخواست ثبت ملك به نام خود تقديم نمايد، با حصول شرايطي كلاهبردار محسوب مي‌شود و در اين وضعيت، شاكي (مدعي خصوصي) كسي است كه ادعا مي‌كند متصرف واقعي او بوده است و اداره ثبت بايد تقاضاي ثبت ملك (اظهارنامه) را از وي قبول نمايد. نامبرده بايد با اسناد و مداركي يكي از مصاديق متقاضي واقعي درخواست ثبت ملك را اثبات نمايد. خواه حين شكايت متصرف واقعي و مادي و فيزيكي ملك بوده است يا به موجب اسناد و مداركي ثابت نمايد كه ملك در مالكيت وي بوده است هرچند كه تصرف فعلي نداشته است. نتيجه آنكه احراز شرايط فوق، شرط ذي‌نفعي شاكي و عنوان مدعي خصوصي و در واقع شرط تعقيب متهم بزه موضوع ماده (109) قانون ثبت است نه ركن تحقق بزه.

آقاي صدقي (مديركل دفتر تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
به صراحت ماده 109 قانون ثبت، تصرفات شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت (در حكم كلاهبرداري) مي‌باشد بنابراين چنانچه شاكي در محل مورد ثبت تصرفي نداشته باشد اركان تحقق بزه مورد سوال، كامل نبوده و عنصر مادي جرم موجود نمي‌باشد. البته ممكن است با توجه به اوضاع و احوال قضيه، مورد، مشمول جرم ديگري باشد.

آقاي زماني سلیمی (كانون وكلا):
سبق تصرف مالكانه شاكي مشروط بر اينكه اعراض از آن عرفا در طول زمان اثبات شود و قرائن و مدارك موجود بقاي عنصر معنوي تصرف شاكي را ثابت نمايد از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است. تصرف دو عنصر اساسي دارد؛ عنصر مادي و عنصر معنوي. عنصر مادي، تصرف عيني فرد است كه مي‌تواند توسط كارگر يا مستاجر يا افراد ديگري كه علقه مالكانه ندارند اين تحقق پيدا كند. ماده 109 قانون ثبت كساني را كه صرف عنصر مادي را داشتند (يعني تصرف ظاهري) و تقاضاي ثبت مي نمودند را مجرم مي‌داند حال مالك واقعي در آن لحظه‌اي كه مامور ثبت اظهارنامه ثبتي توزيع كرد او را نديده است احراز تصرف توسط متصرف ظاهري شده است و به همين دليل معتقدم كه سبق تصرف، بايد هم از جهت مادي و هم معنوي احراز شود.

آقاي دكتر اخوت (قاضي بازنشسته ديوان‌عالي كشور):
اگر به ماده 109 توجه كنيم تصويب آن در زمان تصويب قانون ثبت بوده، قانون ثبت در زماني به تصويب رسيد كه دولت مي‌خواست به مالكيت‌ها اهميت دهد و بحث اجباري بودن ثبت اسناد املاك غيرمنقول پيش آمد. بنابراين اهميت ثبت املاك مورد توجه واقع شد. اينكه چه املاكي بايستي به ثبت برسد قانون‌گذار با توجه به ماده 35 ق. م كه اماره تصرف را بيان مي‌كند، تصرفات را مورد حمايت قرار داد و متصرف مي‌تواند با تشريفاتي كه در قانون ثبت آمده تقاضاي ثبت ملك را داشته باشد. در آن زمان عده‌اي كه متصرف واقعي ملك نبودند به طور مزورانه تقاضاي ثبت ملكي را مي‌نمودند به همين دليل قانون‌گذار اين را جرم‌انگاري كرد و ماده 109 ق. ث را تصويب كرد. بنابراين متصرف غيرواقعي كه تقاضاي ثبت ملك را مي‌كند مشمول اين ماده مي‌باشد. در جواب اين سوال اصل بر اين است كسي كه به عنوان مالك تصرف واقعي دارد حال اين شخص متصرف فيزيكي هست يا به عنوان مالكانه متصرف است مثلا خودش تصرف ندارد ولي در اختيار ديگري قرار داده است حال اگر كسي اين متصرف واقعي را كه مي‌تواند تقاضاي ثبت دهد به نحوي كنار بزند و خود را متصرف جا بزند مشمول اين ماده مي‌باشد و مجازات آن هم كلاهبرداري است. ركن تحقق بزه موضوع ماده 109 ق. ث تصرفي است كه به عنوان تصرف مالكانه موضوع ماده 35 ق. م. است.

آقاي طاهري (دادگاه تجديدنظر):
در بسياري از قوانين غيرجزايي، امور جزايي هم درج شده و جرم‌انگاري شده، از جمله ماده 109 ق. ث. ولي ماده 109 به نظر مي‌رسد موضوع عمل واقع شده را قاعدتا بايد در حكم كلاهبرداري بداند يعني عمل فردي كه از صدر ماده 109 استفاده و خود را متصرف قلمداد كرده علي‌الاصول و علي‌القاعده بايستي در حكم كلاهبرداري باشد اما اگر ماده 109 را تجزيه كرده و به اصول ديگر از جمله اينكه درخواست ثبت از چه كساني پذيرفته مي‌شود، بپردازيم؛ يكي از لوازم درخواست ثبت، متصرف بودن در ملك است يا مجاور ملك قرار داشتن است. در ماده 109 اشاره شده «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده خود را متصرف قلمداد كند…» منظور از كلمه قلمداد چيست؟ يعني اگر اين واژه در مقرره قانوني تجزيه و تحليل نشود پاسخ به سوال تقريبا امكان‌پذير نيست ضمنا در امور جزايي حق تفسير موسع هم نداريم. اصولا حق تفسير نداريم. در بادي امر بايد اراده قانون‌گذار را كشف كنيم از طريقه مراجعه به متن و عبارات و اگر اراده قانون‌گذار از سياق عبارات و كلمات كشف نشد آن‌گاه تفسير آن را هم تفسير مضيق خواهيم كرد و بايستي دايره و شمول امر كيفري را ضيق كنيم فرموده است خود را متصرف قلمداد كند قلمداد كردن يعني چه؟ آيا قلمداد كردن يعني اظهار به تصرف؟ در ثبت عمومي و خصوصي يكي از اركان درخواست ثبت، تصرف در ملك است اگر قلمداد را تفسير موسع كنيم يعني صرف اظهار، اعلام، بيان، به نظر مي‌رسد منظور از قلمداد در اينجا تصرف فيزيكي است چون او منتفع است بايستي معارض متصرف، عملياتي انجام دهد كه به عنوان متصرف شناخته شود پس منظور از قلمداد يعني تصرف عيني و فيزيكي و با اثبات واهي بودن چنين تصرفي، كلاهبردار محسوب شود ادامه ماده نيز جالب است. مي‌گويد: اختلاف راجع به تصرف در حدود شمول اين ماده نيست پس بين مجاورين و صاحبين حدود اين ماده جاري نيست چون هر كدام نسبت به حد خودشان اين ادعا را دارند. به نظر مي‌رسد برابر مقرره قانوني در ماده 109 استفاده از واژگان قلمداد كند و با توجه به اينكه مجازات تعيين شده سخت است اگراز كلمه قلمداد تفسير مضيق داشته باشيم منظور از قلمداد تصرف فيزيكي در آن عين، در آن محدوده و موضوع درخواست ثبت است و چنانچه عمل فيزيكي وجود نداشته باشد به نظر مي‌رسد كه به صرف اظهار اعلام و ادعا ماده 109 محقق نخواهد شد.

آقاي اعظمي (دادسرای ناحیه 7):
اصل بر اين است كه در جرائم نياز به شاكي خصوصي نداشته و اكثر جرائم جنبه عمومي دارند. ماده 109 هم در بيان جرمي است كه مجازات كلاهبرداري را بر آن بار نموده است. به نظر مي‌رسد علت ايجاد اين شبهه كه آيا شاكي خصوصي بايستي متصرف باشد يا نه اين فرع بر اين است كه در اين جرم نيازي به شاكي خصوصي براي رسيدگي مي‌باشد، يعني اگر شاكي خصوصي اعلام شكايت نكرد آيا صرف اعلام جرم در اين موضوع دادسرا را مكلف به رسيدگي مي‌كند؟ به نظرم دليل وجود شبهه، ماده 111 مي‌باشد چون در آنجا گفته كه اگر شاكي خصوصي گذشت كند رسيدگي موقوف مي‌شود. پس وقتي اين ماده دليل ايجاد شبهه ما است چون در كلاهبرداري رضايت شاكي تاثيري قاعدتا ندارد مگر در برخي موارد مي‌تواند از موارد مخففه باشد پس وقتي اين ماده مي‌گويد، «شاكي خصوصي» به نظر مي‌رسد كه شاكي خصوصي ممكن است متصرف باشد يا نباشد. يعني نمي‌توان اينها را عموم و خصوص مطلق گرفت آن ماده فقط حكم را بر شاكي خصوصي بيان نموده و گفته اگر شاكي خصوصي گذشت كند رسيدگي موقوف مي‌شود. پس مواردي ممكن است شاكي خصوصي ذي‌نفع باشد اما خودش هيچ تصرفي نداشته باشد پس نمي‌توانيم بگوييم اگر كسي شكايت كرد و خودش متصرف نبود موقوفي تعقيب صادر كنيم به دليل اينكه اعلام‌كننده شكايت سمت ندارد و در برخي موارد و خصوصا در اموال غيرمنقول شاكي خصوصي ممكن است متصرف نباشد و ايادي بعدي وي متصرف باشند مثلا اجازه دهد كه موجر شكايت كند ممكن است تصرفاتي كه هست با قرارداد منتقل شده باشد و نظر اكثريت قضات در دادسراي ناحيه 7 بر اين بود كه عموم خصوص مطلق‌بين شاكي خصوصي و متصرف وجود ندارد و نيازي نيست كه شاكي خصوصي در اينجا حتما متصرف باشد.

آقاي جوهري (دادگستري نظرآباد):
اين جرم در حكم كلاهبرداري است ولي بايستي عنصر قانوني حتما كشف شود. كلاهبرداري در ماده 1 تشديد مرتكبين اختلاس ارتشاء و كلاهبرداري تعريف شده و در غير از آن موارد در حكم كلاهبرداري است در هر صورت ملاك در اينجا اين است كه براي پيگيري متهم نيازي به وجود شاكي خصوصي نبوده و تصرف شاكي از اين حيث معتبر بوده كه جهت تحقق اين جرم چرا؟ به دليل اينكه عنصر معنوي را كشف كنيم. وقتي كه ملكي را كه بلاتصرف بوده شخصي تقاضاي ثبت آن را داشته باشد و نمي‌دانستم كه براي ديگري است ولي ملكي در تصرف ديگري است و كس ديگري خودش را متصرف قلمداد مي‌كند آن عنصر معنوي را در اينجا راحت‌تر احراز مي‌كنيم و نه از جهت اينكه حتما بايستي شاكي خصوصي داشته باشد چون خود اداره ثبت هم اگر متوجه جرمي شد بايستي به دادسرا اعلام نمايد.
نكته ديگر اينكه در تصرف ديگري تصرف را اعم از تصرفات مادي يا فيزيكي و معنوي دانسته‌اند چون ملكي را شخصي به اجاره داده است ما موجر را متصرف مي‌دانيم، مالك مي‌دانيم لذا تصرف در اينجا هم مادي و هم معنوي است و تصرفات شاكي فقط از حيث احراز عنصر معنوي جرم بوده و عنصر ديگر «خود را متصرف قلمداد كرده» بايستي با توجه به قانون ثبت تفسير كنيم قلمداد كردن يعني اينكه اگر اداره ثبت متوجه نمي‌شد به اين تقاضاي ثبت ملك ترتيب اثر مي‌داد و منجر به صدور سند مي‌شد ما با توجه به مواد قبلي قانون ثبت اين «خود را متصرف قلمداد كرده» تفسير مي‌كنيم كه اگر كسي متوجه نمي‌شد ايشان با همين تقاضا مي توانست سند بگيرد يا خير؟ اگر مي‌توانست يعني همان معناي «متصرف قلمداد كرده» مي‌باشد.

آقاي دهقاني(دادسرای ناحیه 15):
در اين ماده به همين اندازه كه عرفا بتوانيم شاكي را متصرف قلمداد كنيم آن هم تصرف مالكانه و نه به منافع اين عرفا مالك هم عرصه و هم منافع است و كسي كه بخواهد اين ملك را ملك خودش قلمداد كند يك بار مي‌گويد ملك من است بار ديگر مي‌گويد عرصه براي من است فرق مي‌كند ماده 109 شرايطي دارد كه بحث ارباب و رعيتي هم فراوان بوده است. چند جهت براي آن ديده‌ام يكي اينكه بگوييم بحث قلمدادي كه فرمودند، قلمداد كرده يعني اقداماتي روي زمين انجام دهد و از غيبت مالك عرصه استفاده كند و زميني را شخمي بزند، بذر بپاشد يا كرت‌بندي كند كه اينها نيز قلمداد كردن است. پس بايستي تصرفات مالكانه بوده و عرفا هم ثابت شده باشد حال اگر چند سال غيبت هم دارد مهم نيست شرط اصل اثبات كلاهبردار براي كسي كه خود را مالك قلمداد كرده وجود سبق تصرف مالكانه متصرف قبلي است.

آقاي جعفري (قاضی بازنشسته دیوان عالی كشور):
وقتي به سوال دقت كردم براي خود اينگونه تشريح كردم كه اگر كسي درخواست ثبت ملكي را داشته باشد كه متصرف نيست اما شخص ديگري هم تصرف ندارد زيرا شرط قبول ثبت شخص تصرف او مي‌باشد اين فرد متصرف نيست و فرد ديگري نيز به عنوان مالكيت در آن متصرف نيست آيا مي‌توان جرم ماده 109 را نسبت به اين فرد محقق بدانيم؟ با توجه به مقررات قانون ثبتي و آيين‌نامه، شرط اساسي در تقاضاي متصرف است آن هم تصرف به عنوان مالكيت و نه هر تصرفي. تمام اين اقدامات چه آن كسي كه متصرف نيست و درخواست ثبت مي‌كند و چه كسي كه متصرف نيست و تصرف او مالكانه است درخواست ثبت مي‌كند اصلا براي چه اين كار را مي‌كند؟ براي اينكه سند مالكيت را بگيرد و مشمول ماده 22 قانون ثبت باشد كه پس از صدور سند مالكيت ديگر هيچ ادعايي در مقابل كسي كه سند مالكيت دارد قابل پذيرش نيست و در اينجا دو جنبه وجود دارد يكي جنبه مثبت و آن ناظر به كسي است كه متقاضي ثبت است و شرط آن اين است كه بايستي تصرف داشته باشد. جنبه منفي به فردي برمي‌گردد كه متصرف نيست ولي خود را متصرف قلمداد مي‌كند. به نظر مي‌رسد كه در اينجا حتما آن ملكي را كه فردي تقاضاي ثبت آن را كرده و خود متصرف آن نيست شخص ديگري بايستي متصرف به عنوان مالكيت باشد. تصرف مادي و هم معنوي و اين شرط تحقق آن است. در مسائل كيفري و زماني كه شبهه وجود دارد تفسير بايستي به نفع متهم باشد و اگر با فردي مواجه شويم كه درخواست ثبت ملك را كرده كه خود متصرف نيست اما ديگري هم به عنوان مالكيت متصرف نيست. با چنين فرضي تصور اين است كه مقام تحقيق با توجه به همين ماده و تصريحات آن و همچنين مسائل كيفري كه تفسير بايستي به نفع متهم و مضيق باشد به نظر مي‌رسد كه متصرف شاكي بايستي متصرف اين زمين باشد.

آقاي اللهياري (عضو معاون دیوان عالی كشور):
شأن نزول قانون ثبت و يكي از اهداف اصلي آن اين بود كه ملك افراد محفوظ بماند و بحث اماره تصرف نباشد. آن عمليات مقدماتي ثبت هم براي احراز اين مطلب كه مالك چه شخصي بوده، مي‌باشد. پس چه ملكي ثبت مي‌شود؟ ملكي كه اول مالكيت آن ثابت شود و نه ثبت ايجاد مالكيت كند. قانوني كه در اين ملك آمد قانون ثبت عادي معروف بود. دولت دخالت آنچناني نداشت قانون سال 1302 چند اصلاحيه داشت تا سال 1308 كه زياد توفيقي نداشت چون اجباري نبود و قانون سال 1310 آمد يعني ثبت عمومي (ثبت اجباري) در اين ثبت بدوا دولت مالكيت‌ها را احراز مي‌كرد طبقه‌بندي مي‌كرد و اول شناسايي مي‌كرد و در دفتر توزيع اظهارنامه منعكس مي‌نمود سپس اظهارنامه مي‌داد كساني كه متصرف بودند آن را پر مي‌كردند چون آن زمان ثبت نبود تصرف دليل بر مالكيت بود و براي افراد صرفه داشت كه خودشان را متصرف قلمداد كنند؛ يعني به حساب بياورند و يك جايي را به صورت فيزيكي تهيه مي‌كرد و يا درختي مي‌كاشت يا شاهدي را فراهم مي‌آورد پس انتشار آگهي مي دادند به حدي اين تقلب زياد شد كه قانون‌گذار ماده 109 را آورد. مي‌گويد كسي عملي انجام دهد كه بتواند سند بگيرد حال با استشهاديه با عمل فيزيكي و… ولي مرتكب علي‌رغم اينكه مي‌داند مالكيت ندارد ولي مي‌خواهد با تصرف ايجاد مالكيت كند و آن را ثبت كند و با تصرف ثبت به وجود مي‌آمد يكي تصرف فيزيكي مالكيت داشت يكي مي‌گفت تصرف فيزيكي ندارم و از پدرم قهرا طي قانون به من ارث رسيده است يا طي يك قرارداد به من انتقال داده شده يا وقف است و متولي مي‌تواند به آن شكايت كند يا دولتي است. در اين جرم آيا تصرف شاكي از اركان تحقق بزه است؟ يك بزه سه ركن دارد: قانوني است، (ماده 109) مادي است، (كاري انجام دهيد كه متهم خود را متصرف قلمداد كند.) معنوي است، (مي‌دانم مالك نيستم ولي اين كارها را مي‌كنم تا بتوانم مالك شده و سند بگيرم.)
از آنجايي كه فرد اين كارها را انجام مي‌دهد تا مالي را بگيرد به همين دليل قانون‌گذار مجازات آن را در حكم كلاهبرداري قرار داده چون اركان آن فرق مي‌كند.
قانون‌گذار اصل را بر اين قرار داد كه متصرف مي‌تواند سند بگيرد حال آيا تصرفات شاكي جزء تحقق اين بزه است؟ خير آيا شاكي ذي‌نفع است؟ چون ممكن است بخواهد دادخواستي دهد، مطالبه خسارتي كند و… از اين باب ذي‌نفع كسي است كه مي‌تواند تقاضاي ثبت دهد يا اصيل (متصرف) است يا به نمايندگي عمل مي‌كند در تحقق اين جرم تصرفات شاكي بحث نيست و شاكي بايستي به نحوي از طرق ذي‌نفع باشد.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري):
اين حرف اساسي و درست است كه در جرائم نبايستي شرط تعقيب را شكايت شاكي خصوصي بدانيم، علت هم جرم بودن عمل است لذا دعواي عمومي بوده و اصل هم بر اين است كه نيازي به شكايت شاكي خصوصي ندارد و وقتي كه شرط تعقيب را در مواردي قانون‌گذار شكايت شاكي خصوصي قرار داده به نظر مي‌رسد براي جرم‌انگاري موضوع، قانون‌گذار ضعيف بوده است چون جرم امري استثنايي است (خلاف اصل اباحه) براي تحقق بزه بايستي اركان قانوني يا دو عنصر يا سه عنصر احراز شود. عنصر قانوني هم بايستي مفروض باشد. حقوق جزا يا دعواي عمومي از دل قانون مدني بيرون آمده يعني از اول همه دعاوي، دعاوي خصوصي بوده است و به مرور جرم‌انگاري و نقش جامعه پررنگ شد و ضروري دانسته شد اما اينگونه مواد كه به ادعاي شاكي نقش مي‌دهد مثلا اگر در موضوع ماده 109 اگر كسي خودش را متصرف قلمداد كرد تقاضاي ثبت هم كرد اما مدعي خصوصي در اينجا نبود پس اصل بر اين است كه موضوع ماده 109 در اينجا تحقق نيافته است اصل بر اباحه بوده و هيچ فعل يا ترك فعلي قابل تعقيب كيفري نيست و با توجه به تاريخچه و اصلاحيه‌هايي مثل سال 1312 قانون ثبت، هنوز ريشه‌هاي بحث مدني دارد؛ يعني مي‌گويد هم جرم است و هم مدعي خصوصي شرط تعقيب است و ديگر اينكه فردي خود را متصرف قلمداد نموده و تقاضاي ثبت كرده است ولي شاكي خصوصي كه اين را اعلام كرده سبق تصرف مالكانه ندارد پس به اصل برمي‌گرديم. اگر صدور چك بلامحل جرم است، بايستي شاكي آن را برگشت زده و مهلت‌هاي قانوني هم منقضي نشده باشد و شرط را براي تعقيب صادركننده چك اقدامات شاكي مي‌دانيم. به دليل مهلت‌هايي كه به شاكي داده شده است و اين خلاف اصل است در حالي كه نقش و تاثيرگذاري شاكي خصوصي در دعاوي مدني است ولي نقش دادن به يك شاكي خصوصي در يك امر مجرمانه خلاف اصل دعواي عمومي است.

آقاي دكتر آخوندي(استاد دانشگاه):
در برابر اين همه اظهارنظرهاي فاضلانه و درست كه همكاران فرمودند مطلب خاصي براي گفتن ندارم چون همه نظرها گفته شد فقط يك نكته را خدمت سروان ارجمند معروض مي‌دارم: گفته شده نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري است بنابراين در تصرف ديگري بودن از عناصر تشكيل‌دهنده جرم است درست است كه هر جرم سه ركن مادي، معنوي و قانوني دارد اما بعضي جرائم عناصر اختصاصي دارد كه از نظر علمي به آنها عناصر عمومي جرم و عناصر اختصاصي جرم گفته مي‌شود. بنابراين در تحقق جرم ماده 109 بايستي اين عنصر وجود داشته باشد كه قانون جزا را به نفع متهم تفسير كنيم. بنابراين كسي مي‌تواند به ماده 109 استناد كند كه تصرفات قبلي داشته باشد. كسي كه متصرف نيست مي‌تواند به انحاي مختلفي شكايت كند اما مشمول ماده 109 نخواهد بود.
نكته ديگر تفاوت اركان جرم با عناصرجرم است واقعيت اين است كه برايم تازگي داشت و معمولا اينها را در يك مفهوم مي‌گيريم در زمان‌هاي گذشته مي‌گفتند اركان جرم الان مي‌گويند عناصر جرم و عناصر عمومي و اختصاصي؛ از بحث‌هاي مشهور و متداول حقوق جزاست. نكته ديگر اينكه هرقدر از بحث‌هايي كه قلمرو اجرايي اين ماده را محدود كند عين واقعيت است.

آقاي رضوانفر(دادسرای انتظامی قضات):
اينكه شخص متصرف است و تصرف وي مالكانه است يا خير؟ بعدا در ثبت اسناد مشخص مي‌شود دليل و مدرك از متصرف مي‌خواهند. شاكي كه مدعي است فرد درخواست‌كننده ثبت مجرم مي‌باشد تصرف اين شاكي را به عنوان اركان بزه نمي‌شناسيم و ممكن است ملك با تصرف عدواني از اين شخص در تصرف شخص ديگري باشد و اين فردي كه متقاضي ثبت است با بررسي مي فهميم كه ملك موضوع ثبت در تصرف ديگري است اما شخص ديگري شكايت مي‌كند حال شخص شاكي كه خودش تصرف نداشته و يك پايه جرم تحقق نيافته است و اينكه هر شخص متصرف باشد معني ندارد فقط شاكي بايستي ثابت كند كه مالكيت اصلي دارد.
وقتي فردي مالك ملكي شد ولي تصرف نداشت و وقتي مالك شكايت مي كند ما نمي‌گوييم چون شما مالك نبوديد ركني از اين جرم به وجود نيامده است و صرف تصرف مادي را ملاك نمي‌دانيم. معتقدم كه شاكي بايستي مالك هم باشد حتي اگر تصرف فيزيكي نداشته باشد.
كسي كه شكايت مي‌كند ما نبايستي به دنبال سبق تصرف وي بگرديم و بايستي به شكايت وي رسيدگي كرد ديگر اينكه در باب عناصر و اركان و عنصر غير از ركن است ما مي‌گوييم از اركان متشكله جرم است و ركن از ماده ركون است و معناي اعتماد دارد يعني مسئله مادي اين جرم بر يك اموري تكيه كند تا ما بگوييم جرم است و موضوع ديگر اينكه علوم، در دنيا به دو شكل تدوين مي‌شوند:
1- از يك منبع فيض الهام شود (مثل دين اسلام)
2- از تجربيات افراد به وجود مي‌آيد (مثل علم پزشكي) از سر شاخه جمع‌آوري شده و به سرچشمه رسيده است علم حقوق از علومي است كه از سرشاخه جمع‌آوري مي‌شود.
آقاي اللهياري (عضو معاون دیوان عالی كشور):
فردي كه تقاضاي ثبت مي‌كند قصد دارد بگويد كه من مالك هستم تا بتواند سند بگيرد اين تصرف به نحوي است كه منطبق با مقررات ثبت بوده و منجر به صدور سند مي‌شود. در اين ثبت عمومي ابتدائاً دولت شناسايي مي‌كند، منطقه‌بندي و سپس اعلام مي‌كند در سه نوبت سپس اظهارنامه مي‌گيرند و فردي كه مي‌تواند سند بگيرد متصرفين هستند يا خود آن را احياء كرده و يا اينكه به صورت قهري از پدرش به وي منتقل شده يا به وسيله قرارداد از متصرف سابق به وي منتقل شده است و اينكه فرد بايستي مالك باشد در همه موارد ثابت است. اركان جرم به متهم برمي‌گردد و نه به شاكي ولي شاكي چه كسي بايستي باشد؟ همه به مالكيت برمي‌گردد و هيچ‌كس نمي‌تواند بدون اينكه مالك باشد تقاضاي سند كند. شاكي يا مالك است و يا نماينده مالك. در حال حاضر هم هيچ ملك بدون مالك نداريم. هدف اصلي ثبت براي حفظ مالكيت‌ها بوده است فردي كه تقاضاي ثبت مي‌كند و عمليات ثبت ادامه مي‌يابد، عمليات ثبت هيچ چيزي ايجاد نمي‌كند و فقط مي‌خواهند مالك واقعي را مشخص كنند فردي مي‌تواند شكايت كند كه مالك واقعي بوده و گاهي خود اين شاكي متصرف است و گاهي ديگر از طرق قهري به وي منتقل شده است. قائم‌مقام مالك است (يا از طريق ارث يا از طريق قرارداد) گاهي نيز به نمايندگي عمل مي‌نمايم (مثل املاك موقوفه) اداره اوقاف و متوليان مي‌توانند براي موقوفه تقاضاي ثبت كنند يعني افرادي كه حق تقاضاي ثبت را دارند مي‌توانند شاكي نيز قلمداد شوند.

نظريه اكثريت مورخه 9/7/88:
به نظر مي‌رسد تصرف مالكانه شاكي در ملك مورد شكايت از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت باشد و مراد از تصرف مالكانه اعم است از اينكه شخصا متصرف ملك باشد (تصرف فيزيكي) و يا اينكه با اذن وي ملك در تصرف ديگري قرار گرفته باشد مثل اجاره ملك توسط مالك به ديگري. دوم اينكه متقاضي ثبت (متهم) خود را متصرف قلمداد كند و مقصود از عبارت «قلمداد كردن» اين است كه يا اصلا متصرف ملك نبوده و با صحنه‌سازي وانمود كند كه ملك در تصرف اوست و يا اگر تصرف عملي دارد اين تصرف مبناي قانوني نداشته باشد.
علت اينكه قانون‌گذار در ماده 109 قانون ثبت، تصرف در ملك مورد تصرف ديگري و در نتيجه متصرف قلمداد كردن خود را جرم انگاشته، به علت فرض مالكيت متصرف قانوني در ملك به لحاظ دليل و اماره قانوني تصرف موضوع ماده 35 قانون مدني است؛ اصولا دليل مالكيت نسبت به هر مالي، تصرف است و اين اماره قانوني مهمترين دليل در اثبات مالكيت بر هر مالي مي‌باشد.
ماده 109 قانون ثبت را از اين جهت بايد ناظر بر ملاك مقرر در ماده 11 قانون ثبت دانست و از نظر قانون‌گذار، قانون ثبت نيز در جهت شناسايي مالك قانوني املاك غيرمنقول ثبت نشده، به مانند ساير اموال، بايد اماره قانوني تصرف به عنوان مالكيت موضوع ماده 35 قانون مدني، ملاك عمل قرار گرفته و دليل مالكيت شمرده شود. چه مادام كه ملك غيرمنقول ثبت نشده، در دفتر املاك به ثبت نرسيده و يا حداقل اظهارنامه ثبتي آن تقديم و نهايي نشده باشد، دليل مالكيت اشخاص بر چنين اموالي، تصرف شخص به عنوان مالكيت است.

نظريه اقليت:
در ماده 109 قانون ثبت قيد نشده كه تصرف شاكي براي طرح شكايت شرط است و هيچ قرينه‌اي هم بر اين موضوع وجود ندارد و اساسا دلايلي وجود ندارد كه برخلاف صريح ماده قانوني استدلال كرد. در مقابل نص تفسير قانون قبول نمي‌باشد. تفسير مضيق و به نفع متهم نيز در اين موضوع صادق نيست زيرا تفسير به نفع متهم مربوط به زماني است كه در استنباط موضوع از قانون ابهامي وجود داشته باشد در صورتي كه متن ماده 109 قانون ثبت اسناد و املاك هيچ ابهامي وجود ندارد لذا به جهت طرح شكايت و تحقق بزه موضوع ماده فوق تصرف شاكي شرط نيست. با اين وجود اثبات مالكيت منافع يا عين براي تحقق بزه و قبول شكايت شرط است.

منبع:

http://www.ghazavat.com/64/miz.htm

برچسب ها:آيا تصرفات شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است؟