اصل صحت چیست؟

نوشته: دکتر حسین فریار
پژوهشگر موسسه حقوق تطبیقی
زیر نظر: استاد دکتر گرجی

1- معانی اصل صحت
اصل صحت یا اصاله الصحه که در فقه شیعه مقامی ارجمند دارد و در کتب بسیاری از فقهای شیعه درباره آن سخن رفته دارای معانی متعددی است در موارد گوناگونی بدان استناد می شود.
از جمله معانی این اصل آنکه مراد از صحت, درستی و روائی و حلیت عمل دیگران است در برابر نادرستی و ناروائی و حرمت و بدین ترتیب معنی اصل صحت عمل دیگران است در برابر نادرستی و ناروائی و حرمت و بدین ترتیب معنی اصل صحت آنست که باید رفتار فرد مسلمانان را عملی حلال و مشروع بشمار آوریم نه حرام و نامشروع.
مثلاً اگر کسی مایعی می نوشد که احتمال رود آب یا شراب باشد موافق اصل مذکور هرگز نمی گوئیم که وی شراب می نوشد(1) و نیز هرگاه مسلمانی را سرگرم عملی بیابیم که محتمل است در راه خدا و خیر و صلاح باشد و یا در راه ریا و خودنمائی, باید عملش را نیک و مستحسن و در راه خدا بشمار آوریم نه آنکه به ریا متصفش کنیم و رفتارش را تزویر و سالوس نام نهیم.
اصل مذکور بر مبنای فطرت استوار است و این حقیقت را اثبات می کند که اسلام آدمی را دور از خطا و گناه می شمار دو اصل را احتراز از زشتی و دنائت می داند مگر آنکه عکس مطلب اثبات گردد و این همان اصلی است که در قوانین کیفری کشورهای جهان راه یافته زیرا هنگامی که تقصیر و خطای کسی اثبات نشده مجرمش نمی شناسد و او را کیفر نمی کنند.
در مورد اصل صحت به معنی مذکور یعنی حمل اعمال مسلمانان بر مشروعیت که حکمی تکلیفی است دلایل بسیار گفته اند که از جمله آنهاست آیاتی چون و قولو اللناس حسناً(2) ( که موافق تفسیری که در اصول کافی از قول معصوم در مورد این آیه آمده در باره مردم تا هنگامی که چگونگی کارشان معلوم نشده جز به خیر سخن نگوئید) (3)و اجتنبوا قول الزور(1) (از سخن دروغ و افترا بپرهیزید) و ان بعض الظن اثم (2) (برخی گمانها گناه است).
از میان اخباری که بر صحت به معنی مذکور دلالت می کند خبری است که در کافی از امیر المونین علیه السلام آمده که آن حضرت می فرماید: ضع امر اخیک علی احسنه حتی یاتیک مایقلیک عنه و لا تظنن بکلمه خرجت من اخیک سوء وانت تجد لها فی الخیر سبیلا(3) یعنی کار برادر دینی و همکیشت را به بهترین وجه تاویل کن تا آنگاه که از او رفتاری آید که باورت را دیگر گون کند و نیز به گفتار برادرت تا وقتی که تقسیر نیک می توانی کرد گمان بدمبر.
از امام صادق علیه اسلام روایت است که به محمد بن فضل گفت: گوش و دیده ات را در مورد برادر خویش تکذیب کن اگر پنجاه تن گویند که وی چنان گفت و او بگوید که من گفته ام سخن وی درست انگار و آن دیگران باور مدارد.(4).
در خبر مستفیض دیگری آمده است که مومن برادر خود را متهم نمی کند و هرکس برادر خویش متهم دارد ایمان از دلش ناپدید می شود چونانکه نمک در آب حل و ناپدید می شود(5).
استاد محمد جواد مغنیه در این باره می گوید: از اخبار مذکور چنان مستفاد می شود که اسلام انگار در دل کافر هم نور ایمان می جوید و از در و غزن انتظار راستی دارد و این باید مایه عبرت کسانی باشد که بی درنگ و تامل مردم را به فسق و نابکاری متهم می کند و یا به کفر و بی دینی منسوب می دارند.(6).
معنی دیگر اصل صحت, صحت در برابر فساد است که حکمی وضعی بشمار می آید بدین معنی که باید رفتار فرد مسلمان را نوعی تفسیر کنیم که از آن آثار صحیح شرعی ببار آید. اگر عقد یا ایقاعی صورت گرفت و یا از فرد مسلمان عبادتی انجام پذیرفت که درستی و نادرستی آن برای دیگران آثار و نتایجی می آورد- همچون نماز میت که چنانچه درست انجام گیرد موجب سقوط تکلیف از دیگران می شود – موافق اصل صحت باید عقد و ایقاع و یا عبادت او را درست و موافق آداب شرع و قواعد اسلامی بشمار آوریم. مقصود از اصل صحت در این مقاله معنی اخیر است نه معنی نخستین.
2- ادله این اصل:
الف – اجماع
بررسی فتاوی و آراء فقهای اسلامی در موارد مختلف و ملاحظه اتفاق نظرات ایشان بر پذیرش این اصل نشانه اجماع در این باره است و با توجه به حجیت اجماع, بعنوان کاشف از رضای معصوم, یکی از ادله اصل صحت شمرده شده است.
لیکن دلیل اجماع از آنجا که احتمال می رود مدرک آن سیره عقلا و یا پاره ای از آیات و اخبار باشد فی نفسه قابل استناد نیست چرا که این قبیل اجماعات از لحاظ اینکه به دلیل و مدرک خاصی وابسته است نمی تواند کاشف جداگانه ای از رای معصوم باشد.
ب- روش و سیره عقلای مسلمین
دلیل درگر اثبات اصل صحت روش و سیره قطعی عقلای اسلامی حتی دیگر ادیان است که اعمال مردم را تا زمانی که پس به فساد آن نبرده اند بر صحت حمل می کنند. وجود این سیره قطعی و مسلم است و شارع خود این روش را منع نمی کند و از این عدم منع معلوم می شود که قانونگذار اسلامی روش عقلا را حجت می شمارد(1).
ج – لزوم دفع هرج و مرج و اختلال در نظام
هرگاه اصل صحت را معتبر ندانیم مصالح جامعه و مردم خلل می پذیرد و بنیان تجازت دستخوش هرج و مرج و اختلال می شود و هیچ رابطه اقتصادی و حقوقی پایدار نمی ماند(2). بنابراین پذیرش اصل صحت بویژه از این لحاظ که نظم اقتصاد و اجتماعی را جایگزین آشفتگی و بی نظمی می کند حائز اهمیت بسیار است.
در تائید همین مطلب گفته اند اختلالی که از مردود شمردن اصل صحت پدید می آید به مراتب خطرناک تراز اختلالی است که در صورت معتبر ندانستن قاعده ید حاصل می شود چه اصل صحت در بیشتر ابواب فقه از عبادات و معاملات و احکام جاری است در حالی که قلمرو فاعده ید محدود است و از باب معاملات فراتر نمی رود. (1).
د- ظهور حال مسلم
ظهور حال مسلم را نیز از ادله اصل صحت دانسته اند بدین معنی که مسلمانان از این جهت که مسلمان یعنی پای بند به مقررات اسلامی مرتکب عملی که خلاف این مقررات باشد نمی گردد و بنابراین اعمال وی را باید بر صحت حمل کنیم. (2).
دلیل اخیر چندان استوار به نظر نمی رسد چه اولاً بر فرض صحت, این استدلال تنها در این حد درست است که مسلمانا مرتکب عمل خلاف یعنی حرام نمی شود اما اینکه مرتکب عمل نادرست نمی شود, ولو آن عمل, حلال باشد, پذیفته نیست. بنابراین استدلال مزبور نسبت به اصل صحت به معنای تکلیفی درست است لیکن نسبت به اصل صحت به معنای وضعی یعنی ترتب آثار شرعی بر عمل, درست نیست. ثانیاً اصل صحت مختص افارد مسلمان نیست. چرا که بهترین مدرک این اصل بطوری که خواهیم گفت یکی سیره و روش همیشگی عقلا است و دیگر اینکه عدم رعایت این قاعده موجب اختلال نظام اجتماع و تعطیل کسب و تجارت می شود و هیچکئتم از این دو دلیل به مسلمانا اختصاص ندارد.
هـ – آیات
دلیل دیگر اصل صحت آیات اوفو بالعقود و تجاره عن تراض است (3).
چرا که بموجب این دو آیه هر چیز که بر آن عنوان عقد و تجاره عن تراض صادق باشد صحیح است ولو آنکه در آن احتمال تقایصی هم وجود داشته باشد و این همان اصل صحت در اعمال مشکوک الصحه دیگران است.
لیکن استدلال مذکور از دو لحاظ مورد ایراد است:
نخست استدلال مذکور از دو لحاظ مورد ایراد است:
نخست اینکه بر فرض صحت استناد, این دو آیه تنها اصل صحت درزمینه عقود و ایقاعات را ثابت می کند در صورتی که قلمرو اعمال قاعده بسی دامنه دار تر از اینها است و چنانکه گفتیم عبادات و دیگر رفتارهای شرعی انسان را هم فرا می گیرد(1).
دیگر آنکه اصولا استناد به آیات فوق بهمنظور اثبات اصل صحت در اعمال دیگران درست نیست چه عموم هر دو آیه بوسیله معاملات غرری و ربوی و غیره مورد تخصیص قرار گرفته بنابراین تمسک به آیات فوق و اینکه معامله مشموک از موارد عموم آیات است و یا از شمار قسمتهای تخصیص یافته , از قبیل تمسک به عام است در شبهات مصداقیه و چنین تمسکی درست نیست(2).
دلیل سیره روش عقلا رامی توان بهترین و استوار ترین دلیل این مسئله بشمار آورد زیرا فرزانگان مسلمان و حتی غیر مسلمان مادام که رفتار دیگران فساد و نقصانی نبیند آن را صحیح می شمارند مثلاً اگر مشاهده کنند که کسی عقدی یا ایقاعی انجام می دهد و یا لباسی میشوید و یا بر جناره ای نماز می گزارد بی تردید این اعمال را درست می دانند و از فاسد شمردنش احتراز می جویند و لذا اگر عمل, کفائی باشد ودیگری انجام دهد یا اجرای اصل صحت تکلیف را از خود ساقط می شمارند(1).
3- اصل صحت و قاعده فراغ
قاعده فراغ و تجاوز نیز می تواند نوعی اصل صحت بشمار آید. زیرا موافق این قاعده هرگاه کسی عمل یا عبادتی انجام دهد و پس از فراغ از آن و یا حتی در ضمن عمل نسبت به اجزاء گذشته تردید کند که آیا عمل وی به درستی و صحت انجام گرفته یا خلل و نقصان در آن راه یافته است موافق قاعده مذکور به احتمال نقصان و خلل اعتنایی نی کند و عمل خویش را صحیح می انگارد. بنابراین قاعده فراغ و تجاوز نیز از انواع اصل صحت است منتها اصل صحتی که شخص در اعمال خود اجرا می کند نه در اعمال دیگران و همین نمایانگر فرق میان اصل صحت ببه معنی اصطلاحی کلمه و قاعده فراغ و تجاوز است. اما اینکه کسانی گفته اند اصل صحت در مورد اعمال خود شخص نیز جریان دارد اگر مقصودشان اصل صحت مصطلح باشد پایه و بنیان درستی ندارد زیرا دلیل درست بر چنین ادعائی در دست نیست.
میان قاعده فراغ واصل صحت فرق دیگری هم گفته اند بدین مضمون که قاعده فراغ و تجاوز تنها پس از پایان یافتن عمل و یا جزئی از آن نسبت به آنچه پایان یافته جاری می شود در حالی که اصل صحت را حتی نسبت به عملی که در حال اشتغال آن هستند می توان اجرا کرد چنانکه می توان عقد یا ایقاع دیگری را با آن که هنوز پایان نیافته موافق اصل صحت درست انگاشت. فرق اخیر قابل انتقاد است از این لحاظ که به اصل صحت هم تنها پس از پایان یافتن عمل می توان تمسک کرد. بنابراین اگر پس از پایان یافتن عمل غیر شک شود که آیا آنچه انجام یافته صحیح است و همه اجزاء و شرایط در آن رعایت شده و از موانع احتراز گردیده یا خیر؟ موافق اصل صحت آن را صحیح می شماریم و اثر مقصود را بر آن مترتب می داریم.
اما پیش از پایان عمل اجرای اصل صحت بی مورد است و نمی توان گفت که عملی که فلان می خواهد بجا آورد و یا در حال انجام آن باشد درست و کامل است بدین جهت هرگاه در اثنای عمل کسی شک شود که آیا آنچه انجام می دهد صحیح است یا خیر در اینجا موردی برای اجرای اصاله الصحه نیست و عقلا نیز هرگز پیش از تمامیت چیزی آن را صحیح نمی شمارند و آثار صحت را بر آن مترتب نمی کنند. بدین ترتیب اگر کسی هنوز به عقد یا ایقاع یا عبادتی مشغول نشده و یا درحال اجرای آن است ولی هووز ان را به پایان نرسانده اجرای اصل صحت پیش از پایان یافتن اعمال فوق خالی از غرابت نیست.(1)
آری چنانچه بخشی از عمل انجام یافته باشد اجرای اصل صحت در مورد بخش مذکور بلامانع است و شاید هم کسانی که به اصل صحت در اثنای عمل استناد کرده اند همین مقصود را داشته اند و الا اجرای اصل صحت نسبت به مجموع عملی که هنوز انجام نگرفته, درست نیست.
خلاصه گفتار آنکه هرگاه عمل غیر مورد شک قرار گیرد که آیا درست و کامل و بی عیب و نقصان انجام یافته یا اینکه ناقص و ناتمام است بنای خردمندان بر این است که صحیح و کامل است و به بیان موضوع اصاله الصحه تنها عملی است که کاملا پایان یافته و تمامیت گرفته نه آنچه بعدها صدور ی یابد و یا برخی از آن صدور یافته و بقیتی مانده است(1).
4- اجرای اصل صحت در قراردادها
در قلمرو قراردادها اصل صحت از تاثیر مهمی برخوردار است با این اصل گاه به صحت قرارداد مشکوک الصحه حکم می کنند و گاه قرار دادی را که در فقه اسلامی نام و عنوان خاص ندارد و نیز قراردادهای جدید (2) را صحیح می شمارند.
در مورد نخست باید گفت: هرگاه در صحت عقدی از این جهت شک کنیم که واجد چیزی است که احتمال مانعیت آن را می دهیم و یا فاقد چیزی است که احتمال شرطیت آن را می دهیم مثلاً در صحت عقد معلق شک کنیم از این جهت که واجد تعلیق است و ما احتمال مانعیت آن را می دهیم و یا در صحت عقد مجهول شک کنیم که فاقد علم به عوضین است و ما احتمال شرطیت آن را می دهیم در چنین مواردی به موجب اصل صحت به درستی عقد حکم می کنیم.
صاحب عناوین می نویسد: فکل مایسمی عقد الوشک فی صحته و فساده لفقد مایحتمل کونه شرطا او کونه مانعا یحکم بالصحه لدخوله تحت العلوم (یعنی عمومی وفای به عقود(3) حکم به صحت عقد در صورتی است که شک ما در صحت آن از قبیل شبهه حکمی باشد نه موضوعی (1). مثل اینکه در صحت بیع شک کنیم که آیا قبض در صحتش دخیل هست یا نه (شک درد دخالت شرط) و نیز در صحت معامله معلق تردید کنیم که آیا تعلیق مبطل قرارداد است یا خیر (شک در مانع) در چنین صوری به اصل صحت استناد می کنیم و معامله را صحیح می انگاریم.
بدیهی است که توسل به اصل به معنی فوق در صورتی روا است که دلیل خاص معتبری بر لزوم وجود قید محتمل الدخل یا لزوم فقد قیدی که عدم آن محتمل الدخل است وجود نداشته باشد و الا باید موافق دلیل خاص رفتار شود ودلیل عام مورد تخصیص قرار گیرد. اما در شبهات موضوعی به اصل صحت در عقود نمی توان اسناد کرد زیرا مستند اصل مزبور عمومات و اطلاقات ادله است و به عمومات و اطلاقات وقتی می توان استناد کرد که وجود موضوع یا قیودش احراز شده باشد مثلاً هرگاه در مورد صحت بیعی شک کنیم که آیا متعاقدین اهلیت داشته اند یا خیر؟ بدیهی است با استناد به اصل صحت در عقود نمی توان مشروعیت معامله را اثبات کرد زیرا معلوم نیست که معامله انجام یافته مصداق عنوان عقد یا تجارت و یا بیع واجد شرایط و فاقد موانع باشد تا بتوانیم به عمومات و اطلاقات تمسک کنیم و هیچ دلیلی از قبیل او فوا بالعقود (2) و احل الله البیع (3) و امثال آن نمی تواند موضوع خود را اثبات کند و معلوم نماید که متعاملین حین وقوع معامله اهلیت داشته اند البته هرگاه قبل از انجام معامله اهلیت متعاقلین مسلم و در حین وقوع مشکوک باشد با اجرای استصحاب آنها را هنگام معامله نیز واجد اهلیت می شناسیم لیکن این حکم به اهلیت از طریق اصل مثبت موضوعی در مثال ما استصحاب موضوعی ناشی شده نه از راه او فوا بالعقود و یا دیگر ادله اثبات حکم (4). البته بطوری که در گذشته اشاره شد در این گونه موارد می توان به اصل صحت عمل غیر یا قاعده فراغ و تجاوز تمسک کرد لیکن تمسک به اصل صحت عمل غیر هم بطوری که خواهد آمد, در صورتی است که شرط محتمل از شروط محتمل الدخل در اهلیت طرفین یا مورد معامله برای عقد نباشد و الا ان اصل هم جاری نخواهد شد.
هرگاه ادله عامی وجود داشت در اثبات عقد مشکوک به آنها استناد می کنیم. بدیهی است که در عقد بودن قراردادهای جدید ( از قبیل بیمه , قرارداد مولف کتاب با ناشرو مخترع و کاشف یا صاحب کارخانه یا کسی که می خواهد از اختراع یا کشف استفاده کند) تردیدی نیست ؟؟ مراتب نمی دانیم که این عقود مورد تائید شارع هستند یا نه؟ اما از آنجا که ادله عام و مطلقی بر صحت عقود در دست داریم از قبیل اوفوا بالعقود (1) و لا تاکلواامولکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض (2). همین هامی می توانند مستند اصل صحت در عقود جدید قرار گیرند و یا تمسک به آنها و نیز حدیث المومنون عند شروطهم قراردادهای تازه را مورد تائید قرار می دهیم و لزوم این امر را که باید قرارداد از عقود معینه باشد نادیده می گیریم.
ناگفته نماند که تائید قراردادهای جدید در صورتی که سرایط عام صحت معامله در آنها رعایت شده و از موانع مسلمی چون ربا مصون باشد, در این صورت نسبت به شروط و موانع احتمالی به اصل صحت استناد نموده و از احتمال تاثیر آنها چشم می پوشیم.
اگر ادله عام وجود نداشته باشد مقتضای اصل اولی فساد و بطلان معامله مشکوک است. صاحب عناوین می نویسد: اصل در معاملات همچون در مورد عبادات فساد است به معنی عدم ترتب اثر شرعی, زیرا ترتیب اثر بر آنها امری توفیقی و محتاج به ثبوت از سوی شارع است و اصل عدم آنست و تمسک به اصل فساد در جمیع مواردی که دلیل بر صحت موجود نیست مجمع علیه همگان است(3).
استاد دکتر گرجی در این زمینه می نویسند . آثار هر عقد امور حادثی هستند که مسبوق به عدمند و مقتضای استصحاب حالت سابقه, عدم وجود همه آنها است. این اصل که بدان استصحاب عدم تاثیر نیز گفته می شود در مواردی جاری است که ادله لفظی به علتی جاری نیست و نتیجتاً اصل صحت عقد هم که زائیده انست جاری نمی باشد. در این صورت است که باید به اصل اول که اصل فساد معامله است و از استحصاب استفاده شده تمسک کرد (4).
نظریه جهات مذکور اگر دلیلی بر صحت قراردادهای تازه و یا فاقد عنوان موجود نباشد مقتضای اصل اول چنانکه اشاره شد فساد و بطلان است که از استصحاب عدم تاثیر ناشی می شود زیرا عقودی برای انسان آثار و یا تکالیف و الزاماتی ایجاد می کنند که اگر نمی بودند چنان آثار و تکالیفی هم پیدا نمی شد. حال اگر در مورد معامله جدید شک کنیم که آیا آثار رو الزاماتی ایجاد می کنند یا خیر باید به استصحاب متوسل شویم و استصحاب می گوید چون پیش از این معامله مشکوک آن آثار و الزامات وجود نداشت حال هم نیست.
لیکن از آنجا که دلایل عام بر صحت عقود چون اوفوا بالعقود و نظایرش موجود است دیگر نوبت به اصل عملی یعنی استصحاب نمی رسد زیرا اصول عملیه از جمله استصحاب, در موارد شک جاری می شوند و هنگامی دلیل بشمار می آیند که امارات و اصول لفظیه خواه خاص چون احل الله البیع و خواه عام چون اوفوا بالعقود وجود نداشته باشد والا با وجود اماره و دلیل لفظی شک مرتفع می شود و اصل عملی که استصحاب از آن جمله است از اعتبار می افتد و بلامانع می ماند.
5- مراد از اصل صحت, صحت واقعی است یا صحت به اعتقاد فاعل؟
مقصود از اصل صحت را کسانی صحت واقعی دانسته اند و کسان دیگر صحت به اعتقاد فاعل (1). احتمال دیگری هم هست, صحت به اعتقاد حامل (کسی که اصل صحت را اعمال می کند).
مقصود از صحت به معنی واقعی آنست که عمل دیگری از نظر حکم واقعی شرع درست و غیره قابل خدشه است اما در مورد صحت به اعتقاد فاعل, ممکن است عقیده انجام دهنده عمل با واقعیت منطبق نباشد و یا اصلا خطا و باطل بشمار آید.
شیخ انصاری از ظاهر نوشته های صاحب مدارک و یک تن دیگر از معاصران وی (گویا صاحب قوانین) چنین استنباط کرده که مقصود اینان از صحت, صحت به اعتقاد فاعل است نه صحت واقعی و این عقیده رابه همه کسانی هم نسبت می دهد که به دلیل ظهور خال مسلم استناد می جویند و معتقدند که مسلمانان جز صحیح کاری انجام می دهد(2).
استاد گرجی می نویسند: هرگاه مراد از صحت, صحت به اعتبار حکم کلیفی باشد یعنی جواز, این سخن بزرگان وجهی دارد لیکن از آنجا که مقصود, صحت به اعتبار حکم وضعی یعنی ترتب آثار شرعی است بدون تردید باید گفت که مراد از صحت, صحت واقعی است چرا که از حمل فعل شخص بر صحت به آن معنی که عقیده فاعل است ثمره ای عاید نمی شود. اگر کسی را ببینیم که بر جنازه ای نماز می گزارد چه نتیجه ای از صحت نماز موافق اعتقاد نمازگزار حاصل می شود؟ هرگاه چنین نمازی شرعا و واقعا درست نباشد موجب سقوط تکلیف از ما می شود؟ حمل بر صحت هنگامی مفید است که مقصود, صحت وافعی باشد نه غیر آن, بنابراین مراد از اصل صحت آنست که اصل, این است که کار مسلمانان با حکم واقعی و آنچه از نظر شارع باید انجام گیرد مطابقت دارد و صحت عمل انجام یافته مورد تائید شریعت است(1).
نویسنده القواعد الفقهیه نیز بر همین عقیده است و می گوید: دلیل اصل صحت, خواه سیره عقلا باشد و خواه اجماع, یا اختلال نظامی که از نادیده گرفتن اصل مذکور بوجود می آید, تردیدی نیست که مقصود از صحت, صحت واقعی است زیرا بنای خزدمندان در معاملاتی که میان مردم صورت می گیرد, حمل بر صحت واقعی است والا هرگاه مقصود ایشان صحت به اعتقاد فاعل باشد حمل بر صحت, فاقد اثر می شود زیرا صحت از نظر فاعل بی آنکه صحت واقعی اثبات شود, از دیدگاه مردم فاقد اعتبار و تاثیر است و مشاهده می شود که قاطبه مردم به معاملات و عبادات اشخاص ترتیب اثر می دهند و خرید و فروش و طلاق و دیگر اعمال ایشان را صحیح واقعی می شمارند خواه آن اعمال از قبیل عبادات و معاملات باشند و خواه ار عقود و ایقاعات (2).
دلیل اجماع و اختلال نظام هم ناظر به همین معنی است, چه اختلال نظام تنها هنگامی مرتفع می شود که عمل, درست و مطابق واقع و نص شریعت انجام گیرد نه بر مبنای اعتقاد پندار فاعل.
کسانی ازفقها که مدرک اصل صحت را ظهور حال مسلم دانسته اند استدلال کرده اند که مسلمانان یعنی پای بند به شریعت اسلام جز کار صحیح ودرست انجام نمی دهند وبدیهی است که مقصود از این صحیح, صحیح از نظر خود فاعل است زیرا وی اعمالی را انجام می دهد که به عقیده خودش درست و موافق شریعت می باشد صرفنظر از اینکه واقعاً هم صحیح و موافق شریعت باشد یا نه. (1).
لیکن این استدلال از پاره ای وجوه نادرست است:
نخست آنکه پیش از این اشاره شد که دلیل ظهور حال مسلم نمی تواند مستند اصل صحت به معنی صحت وضعی قرار گیرد و مدرک اصل صحت به این معنی سیره عقلا است که اختصاص به مسلمانان ندارد و عدم رعایت این اصل موجب اختلال نظام اقتصادی و تعطیل روابط تجاری می شود. دیگر آنکه اگر ظهور حال مسلم دلیل بشمار آید استناد به این اصل هنگامی صحیح است که بدانیم فاعل, عللم به فساد و صحت است در حالی که اصل صحت شمول بیشتری دارد و حتی در موردی که از علم فاعل به صحت و فساد هم بی خبر باشیم باز این اصل رت می توانیم جاری کنیم.
6- اصل صحت در فقه سنت و دیگر مذاهب اسلامی
مبنای اصل صحت در اعمال دیگران چنانکه اشارت رفت سیره و روش عقلا است و بدین جهت قاعدتا این اصل باید مقبول خردمندان جهان باشد و در همه قوانین مورد پذیرش قرار گیرد معهذا در فقه دیگر مذاهب اسلامی بویژه اهل سنت تا حدی که جستجو شد- به اصل صحت به عنوان موضوعی مستقل اشاره نشده و بظاهر در کتب اصولی ایشان هم این اصل عنوان خاصی را حائز نگردیده است.
تنها در خلال پاره ای از مباحث فقهی مخصوصاً مباحثی که از اختلاف متعاقدین سخن می رود گهگاه کلمات یا مثالهائی دیده می شود که دلیل بر پذیرش اصل صحت است. در کتاب البحر الزخار تالیف امام احمد بن یحیی بن المرتضی که از کتابهای فقهی قرن نهم هجری و مربوط به فقه زید یه می باشد چنین آمده:
القول فی العقد لمنکرو قوعه او فسخه اجماعاً اذهو الاصل ولمنکر فساده اذا الظاهر من عقود المسلمین الصحه (2).
در عقد اجماعاً بنابر اصل, سخن منکر وقوع عقد و یا فسخ آن را می پذیرند و نیز در مورد ادعای فساد عقد, گفتار منکر فساد , مقبول است زیرا ظاهرا از عقود مسلمین صحت است.
موافق قسمت اول متن هرگاه در مورد وقوع عقد و یا فسخ آن اختلال شود قول منکر وقوع یا فسخ عقد پذیرفته است چه موقع یا فسخ امری حادث است و اصل, اقتضاء عدم حدوث آن را دارد.
اما آنچه در متن مذکور در مقام بیان اصل صحت است قسمت اخیر آنست که می گوید: ولمنکر فساده اذا الظاهر من عقود المسلمین الصحه). از این گفتار معلوم می شو که هرگاه در صورت وجود عقد میان طرفین در صحت و فساد آن اختلاف شود تنها قول کسی را می پذیرند که عقد را صحیح و درست می داند و قول مدعی مردود است مگر اینکه ان را اثبات کند واین خود در حقیقت تمسک به اصاله است الصحه است و بهمین ملاحظه است که در مقام استدلال می گوید: اذا الظاهر من عقود المسلمین الصحه زیرا ظاهر از عقود مسلمانان صحت است.
شمس الدین قدامه فقیه حنبلی مذهب در کتاب الشرح الکبیر در مورد اختلاف میان متبایعین که یکی به جهت مجهول بودن ثمن و مدت خیار و نحو آن مدعی فساد بیع است و دیگری ضمن ادعای معلوم بودن ثمن و مدت خیار مدعی صحت, می گوید: القول قول من یدعی الصحه مع یمینه لان ظهور تعالی المسلمین الصحیح اکثر من تعالی الفاسد(1).
چنانکه از متن فوق بر مب آید نویسنده قول مدعی صحت را با سوگندش می پذیرد و استدلال می کند که ظاهر آنست که دادو ستد مسلمین به صورت صحیح بیشتر از صورت فاسد انجام می گیرد و بدین تر ظاهراً اصل غلبه را که همان سیره عقلا است دلیل اصل صحت می شمارد.
آنگاه فروعی می آورد بدین قرار: اگر بایع بگوید به اکگراه فروختم و مشتری انکار کند قول مشتری مقبول است زیرا صل عدم اکراه و صحت بیع است(1).
در مورد بیعی که بایع مدعی است هنگام انعقاد معامله کودک بوده دو قول ذکر می کند.
1- قول مشتری که مدعی صحت است پذیرفته است و این عقیده ثوری واسحق می باشد زیرا در اینجا متباعین بر وقوع عقد متفقند لیکن در مورد فساد آن اختلاف دارند که قول مدعی صحت مقبول است.
2- قول مدعی صغر یعنی بایع را می پذیرند که عقیده بعضی از اصحاب شافعی است و در نتیجه بیع باطل می شود. و در توضیح می گوید: مورد اخیر (ادعای صغر) با مورد قبل (ادعای اکراه) از دو جهت تفاوت دارد: یکی اینکه در اکراه اصل عدم اکراه است و حال اینکه در مورد صغر اصل بقای آن می باشد. دیگر آنکه شخص مکلف (بالغ عاقل) جز به داد و ستد صحیح مبادرت نمی کند و در مورد ادعای صغر اصلاً مکلف بودن مدعی صغر ثابت نیست(2).
و نیز در همین کتاب آمده: اگر بایع بگوید بی آنکه در تجارت ماذون باشم فروختم قول مشتری مقبول است زیرا علاوه بر وجود نص خاص, مدعی (بایع) مکلف است و ظاهراً شخص مکلف بجز عقد صحیح به کاری مبادرت نمی ورزد(3).
مثال فوق در صورتی به مانحن قیه مربوط می شود که عقد فضولی را باطل به حساب بیاوریم و الا اختلاف در نفوذ عقد است نه صحت آن و چه بسا اصل, مقتضی عدم نفوذ آن می باشد.
از سخنان این دانشمند مخصوصاً قسمت اخیر آن , چنین مستفاد می شود که وی ظهور حال مسلم را دلیل اصل صحت به حساب آورده است لیکن دانسته شد که ظهور حال مسلم دلیل اصل صحت به معنی جواز تکلیفی عمل مسلم, می باشد نه دلیل اصل صحت به معنی ترتبی آثار حقوقی.
در کتاب نهایه المحتاج که در فقه شافعی مواردی از پذیرش اصل صحت مشاهده می شود از جمله:
ان اختلفاتی الرویه فالقول قول مدعیها بیمینه لان القدام علی العقد اعتراف بصحه و هوجار علی القاعده فی دعوی الصحه و الفساد(1).
ماحصل مطلب فوق آنکه هرگاه در روئیت مبیع اختلاف کنند و مشتری بگوید قبل از خرید ندیده بودم و برعکس بایع بگوید آن را دیده ای, سخن مدعی روئیت یعنی بایع را که بدان سوگند یاد می کند می پذیرند چه اقدام به عقد اعتراف به صحت آنست و در ادعای صحت و فساد همواره باید چنین رفتار شود و قول مدعی صحت مقدم قرار گیرد که خود حاکی از پذیرش اصل صحت است.
در مجلد چهارم همین کتاب متن منهاج به شرح زیر است:
لوادعی صحه البیع و الاخر فساد ه فالاصح تصدیق مدعی الصحه بیمینه (2).
اگر یکی از متعقدین ادعای صحت بیع کند و دگیری مدعی فساد باشد درست تر تصدیق مدعی صحت است با سوگند وی.
آنگاه شارح به عنوان توضیح و شرح به دنبال مطلب قبل می نویسد:
لان الظاهر فی العقود الصحه و اصل عدم العقد الصحیح یعارضه اصل عدم الفساد(3).
زیرا در عقود صحت است و اصل عدم عقد صحیح مورد معارضه و مخالفت اصل عدم فساد ( و به اصطلاح محکوم آن) می باشد.
و بدیهی است که بیان اخیر صریح است در پذیرش اصل صحت.
7- اصل صحت در حقوق مدنی ایران
بیشتر مواد قانون مدنی ایران از فقه شیعه اقتباس گردیده لذا در این قانون به اصل صحت اشاره شده در ماده 223 به صورت زیر انعکاس یافته است:
هر معامله ای که واقع شده باشد محصول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.
مقصود از معامله همان مفهوم عقد است بنابراین در حقوق مدنی ایران اصاله الصحه در عقود حکمفرما است.
استادان حقوق ایرانی در تفسیر برخی مواد و حل بعضی از فروض قانونی به اصل صحت استناد جسته اند مثلاً موافق ماده 1213 قانون مدنی: مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی دراموال و حقوق مالی خود بنماید.
آقای دکتر سید حسن امامی در مورد این ماده چنین می نویسد:… در صورتی که در دادگاه ثابت شود که یکی از متعاملین مبتلا به جنون ادواری بوده آن عقد باطل شناخته نمی شود مگر اینکه کسی که از بطلان معامله منتفع می شود ثابت نماید که معامله مزبور در زمان جنون واقع شده است زیرا ممکن است عقد مزبور در مزان افاقه منعقد شده باشد(1)
استدلال مذکور نشان می دهد هرگاه در مورد صحت معامله ای شک شود به اصل صحت استناد می جویند و آن را درست می شمارند.
در تئید مطلب سابق الذکر در جای دیگر چنین می نویسد:
هرگاه کسی به استناد معامله ایفاء تعهدی را از طرف خود بخواهد کافی است که در دادگاه تحقق معامله را ثابت نماید هرگاه متعهد مدعی فساد و یا عدم پیدایش تعهد است می تواند آن را ثبت کند و مادام که فساد و بطلان آن ثابت نگردیده ملزم به ایفاء آن خواهد بود مگر آنکه مدعی فسخ آن گردد و این امر را ثابت نماید(2).
در ماده 836 قانون مدنی ایران آمده است: هرگاه کسی به قصد خودکشی خود را مجروح یا مسموم کند یا اعمال دیگر از این قبیل که موجب هلاکت است مرتکب گردد پس از آن وصیت در صورت هلاکت باطل است و هرگاه اتفاقً منتهی به موت نشد وصیت نافذ خواهد بود.
آقای دکتر جعفری لنگرودی در مورد این ماده می نویسد: حال اگر محرز نشد که اعمال مذکور را به قصد خودکشی کرده یا نه و پس از آن اعمال هم وصیت کرده باشد و سپس در نتیجه آن اعمال به هلاکت رسیده باشد آیا وجود شک در صحت و بطلان چنین وصیتی چه باید کرد؟ در این مورد محققا اصل صحت جاری خواهد شد(1).
8- اصل صحت و حقوق فرانسه
در قانون فرانسه از آنجا که معاملات غالباً به صورت کتبی تنظیم می شود و در هر معامله موارد صحت و فساد به وضوح معلوم است لذا چندان موردی برای اجرای صحت باقی نمی ماند. در قوانین این کشور کوشش شده تا قرارداد با توجه به خواستهای واقعی طرفین اجرا شود و در مباحث مربوط به تفسیر قرارداد گفته اند که قاضی باید به هنگام رسیدگی به دعوی نخست معلوم کند که متعاملین مسئله مورد تنازع را به چه نحو خواسته اند تنظیم کنند و هنگامی که شرطی بوسیله طرفین پذیرفته شد و متن آن صریح و روشن بود باید به همان گونه که هست مورد عمل قرار گیرد بشرطی که غیر قانونی و نامشروع نباشد و گفته اند که گاه ممکن است شرطی با اینکه صریح و روشن است اجرای عدالت حکم کند که معنی ظاهری و لفظیش نادیده به حساب آید و آن وقتی است که ذکر شرط بدان صورت مولود اشتباهی صریح بوده و با اراده مشترک مسلم طرفین در تعارض باشد(2) در چنین موارد ماده 1156 صریح مدنی مقرر می دارد که در قراردادها باید به تبیین قصد مشترک طرفین بیش از معانی ظاهریو لفظی واژه ها توجه شود.
با وجود این گهگاه در قانون فرانسه هم به اصل صحت توجه کرده ان از جمله در ماده 1157ق-م که می گوید: هرگاه شرطی محتمل چندین معنی باشد باید آن معنی که قرار داد را بی نتیجه یا باطل می کند مطرود شود و یرجحاً در معنائی بکار برده شود که قرارداد منتج به نتیجه ای گردد.
بدین ترتیب هرگاه شرطی دارای معانی مختلف باشد و به موجب یکی از همین معانی, قرارداد در مظان فساد و بطلان قرار گیرد بنا به اصل صحت آن را درست می شمارند و به احتمال فساد اعتنا نمی کنند.
یکی از بهترین دلایل پذیرش اصل صحت در حقوق فرانسه ماده 1132 قانون مدنی است. توضیح اینکه در هر قرار داد علت یا جهت تعهد باید مشروع باشد اگر معامله ای فاقد علت یا دارای علتی صوری و نامشروع باشد فاقد اثر می شود. (ماده 1131).
موافق ماده مذکور یعنی ماده 1131 معامله حتما باید دارای علت و آن علت هم مشروع باشد لیکن گاه این علت در سند معامله ذکر نمیشود در این صورت انسان به تردید می افتد که آیا معامله مذکور اصولا علنی داشته یاخیر؟ و در صورت وجود علت مشروع بود یا نه؟ چه بدیهی است که علت نداشتن معامله یک مسئله است و ذکر نشدن علت در سند معامله مسئله دیگر.
هرگاه سند معامله فاقد ذکر علت باشد نمی توان گفت که آن معامله اصلا علت نداشته و یا دارای علت نامشروع بوده است بلکه در این مورد چنانکه گفته شد تنها انسان از لحاظ وجود یا عدم وجرد علت به تردیدمی افتد . اینکه باید دید که تکلیف این قبیل معاملات که در متن سند علت آن ذکر نگردیده چیست؟ آیا صرف ذکر نشدن علت دلیل بر وجود نداشتن علت باید چنین معاملاتی رامعتبر بشناسیم و فرض کنیم که معامله دارای علت بوده و یا به جهتی بیان آن را لازم ندانسته اند.
مثلاً ممکن است نوشته ای حاکی از تعهد کسی به پرداخت مبلغی پول باشد بی آنکه علت را معلوم کند و یا در مورد این بدهکاری توضیحی بدهد. در اینجا معلوم نیست که علت این تعهد چیست؟ آیا متعهد خواسته وجهی را به کسی هبه کند؟ یا اینکه هدف از تعهد مزبور پرداخت مبلغی است که در قمار باخته و یا اینکه می خواسته رشوه ای بدهد. همه اینها محتمل است. آیا بار اثبات بر عهده کیست؟ آیا متعهدله باید وجود تعهد و مشروعیت علت را ثابت کند؟ یا اینکه این وظیفه مدیون است که نامشروع بودن علت را اثبات نماید. ماده 1132 بدین پرسشها پاسخ می دهد که: قرارداد معتبر است هر چند علت در آن ذکر نشود.(1).
ماده اخیر از مویدات وجود اصل صحت است زیرا در مواردی که میان صحت و بطلان تردید حاصل می شود جانب صحت را می گیرد و قرارداد را درست و معتبر می شناسد.
9- موارد جریان اصل صحت
آیا اصل صحت در همه موارد جریان دارد یا خیر؟ در پاسخ این سئوال می گویک شک در صحت فعل دیگری صورتهای مخالفی دارد که نخست این صور مورد بررسی قرار می گیرد آنگاه حکم هر یک از آنها بیان می شود.
الف: صور مختلف شک در اعمال دیگران
1- شک کننده در صحت عمل دیگری می داند که عمل وی از روی جهل و غفلت صادر شده بطوری که اگر فرضا صحیح باشد صرفا صحت آن از روی تصادف است در این مورد تفاوت نمی کند جهل عامل ناشی از شبهه حکمیه باشد و یا شبهه موضوعیه. مثال شبهه حکمیه ماننداینکه شاک (شک کننده) از این جهت در صحت معامله دیگری تردید دارد که احتمال ربوی بودن و یا مجهول بودن مورد معامله را می دهد, چه معامله کننده حکم معامله ربوی یا مجهول را نمی داند لیکن در عین حال, این احتمال هم وجود دارد که تصادفاً معامله بصورت روبی و یا مجهول انجام نگرفته است.
مثال شبهه موضوعیه مانند صورتی که معامله بر روی یکی از دومال انجام گرفته که یکی از آنها وقف است و دیگری طلق و بایع خود از این مسئله آگاه نیست و با جهل به اینکه یکی از دو مال غیر قابل انتقال است بیعی نسبت به یکی از آنها انجام داده است صحت بیع در این صورت کاملاً جنبه تصادف خواهد داشت.
2- شک کننده در صحت عمل دیگری نمی داند که این عامل به حکم یا موضوع حکم آگاه است یا خیر؟
3- شک کننده می داند که عامل به حکم و موضوع حکم آگاهی دارد.
قسم اخیر بر چند وجه متصور است:
الف: می داند که عامل عالم به حکم و موضوع, در حکم مسئله باوی موافق است خواه از این جهت که هر دو صاحب نظرند و نظر آنان در حکم مسئله موافق است و یا از این جهت که هر دو از یک حقوقدان پیروی می کنند و یا از این جهت که اگز از دو حقوقدان هم پیروی می کنند هر دو در حکم مسئله موافق می باشند و بالاخره این امکان هم هست که یکی صاحب نظر و دیگری پیرو حقوقدانی که با نظر صاحب نظر موافق است, بوده باشد.
ب: از موافقت یا مخالفت عامل با عقیده خود چیزی نمی داند.
ج: می داند که عامل با عقیده اش مخالف است و این نیز بر دوگونه است:
نخست آنکه دو حکم مخالف, متداخل یعنی قابل جمع باشند مانند اینکه شاک در صحت معامله سلم, از این جهت در صحت معامله سلم دیگری شک می کند که عامل, قبض ثمن را در مجلس لازم نمی داند و حال اینکه خودش یعنی خود شاک قبض در مجلس را شرط صحت می داند. در اینجا دو حکم از قبیل متداخل می باشند زیرا با وجد اختلاف عقیده ممکن است عمل فاعل صحیح بوده باشد و مثلاً بایع تصاد فاثمن را در مجلس قبض کرده باشد.
دوم آنکه دو حکم از قبیل متبا ینین باشد مثل اینکه یکی جهر در قرائت نماز ظهر جمعه را واجب بداند و دیگری حرام.
ب: حکم هر یک از صور شک:
صور مختلف مسئله اینها بود که بیان شد اینکه احکتم هر یک صور:
1)در صوت نخستین اصل صحت جاری نیست زیرا مهمترین دلیل و مدرک اصل صحت چنانکه گفته شد سیره قطعی مسلمین است و این سیره شامل چنین موردی نمی شود زیرا اگر کسی با وجود جهل به احکام اقدام به معامله ای کند که در آن احتمال ربا می رود سیره هرگز عمل چنین کسی را درست نمی شمارد. تعلیل وارد در اخبارید و لزوم جبوگیری از اختلال در نظام معاملات هم در اینجا جاری نیست زیرا خروج چنین صورتی از تحت مورد استناد قرار گیرد زیرا مسلمانان در صورتی به عمل فاسد مبادرت نمی کند که به فساد عمل آگاه باشد و در اینجا اصلا از حکم مسئله آگاه نیست و عملش در حالت جهل و غفلت محض انجام گرفته است.
2) در صورت دوم یعنی جهل شاک در صحت, به آگاهی یا عدم آگاهی عامل به حکم یا موضوع, ظاهراً جریان اصل در این صورت هم اشکالی ندارد(1) و وجود سیره در این قبیل موارد ثابت است و حتی می توان گفت که بیشتر موارد اعمال صحت از همین قبیل است و اگر اصل مذکور در چنین صورتی جریان نیابد امور مسلمین دستخش اختلال عظیم می شود و باصطلاح متخذ از حدیث بازاری برقرار نمی ماند.
3) در مورد قسمت الف از صورت سوم, یعنی موردی که شک کننده می داند عقیده فاعل در مسئله با عقیده خود او موافق است, در این صورت نیز بدون اشکال اصل صحت جاری است(1) . بلکه این مورد را باید از موارد قطعی (قدرمتین)جریان اصل صحت به شمار آورد.
در مورد قسمت ب (حالتی که شاک, با وجود علم به آگاهی فاعل به صحیح و فاسد نمی داند عقیده او با عقیده خودش در حکم مسئله موافق است یا خیر) در این مورد نیز اصل صحت همچون قسمت الف جاری است و دلیلش همان سیره و روش قطعی عملی مسلمانان است.
اما در قسمت ج( که شاک در صحت عمل غیر, به آگاهی فاعل از صحیح و فاسد عالم است و در عین حال می داند که او در حکم مسئله مورد شک با خودش اختلاف دارد) هرگاه مخالف به تباین باشد بی تردید اصل صحت در این مورد جاری نیست زیرا عمل عامل از نظر شک کننده قطعاً فاسد است, در چنین صورتی چگونه می تواند آن را صحیح تلقی کند؟
دلیل ظهور حال مسلم نیز موید عدم جریان اصل صحت در این فرض است زیرا از مسلمانان عملی که به نظر خودش فاسد است سر نمی زند لیکن این دلیل نمی شود که عمل انجام یافته, از نظر دیگری هم صحیح باشد.
در حالت مخالفت به نحو تداخل باز هم اصل صحت جاری نیست چه وجود سیره در این خصوص مورد تردید است وبدین جهت در عبادیات گفته اند کسی که ذکر سوره و یا سه بار قرائت تسبیحات اربعه را در نماز واجب می داند پشت سرکسی نماز بگزارد که این دو را مستحب می شمارد.(2)
10- ارکان و شرایط برای اعمال اصل صحت
مسئله مورد بررسی در این مبحث انست که آیا اصل صحت در مورد معاملات مشکوک دیگران بطور مطلق جاری است؟به عبارت دیگر خواه شک به جهت احتمال وقوع خلل در شرایط نفس عقد باشد و خواه در شرایط متعاقدین و یا عوضین در تمام موارد می توان به اصل صحت تمسک جست؟ یا اینکه اصل صحت تنها در مورد شرایط نفس عقد جریان دارد نه در مورد شرایط متعاقدین یا عوضین و یا اینکه این اصل در همه موارد بجز در مورد شرایط عرفی متعاقدین و عوضین جاری می شود(1). در این باره نظرات دیگری هم ارائه شده است لیکن آنچه در جریان این قاعده گفتنی می نماید آنست که دراجرای اصل صحت احراز صورت معامله و یا عمل, معتبر است و آن قدر مشترک میان صحیح و فاسد است بطوری که عنوان عمل به معنای اعم از صحیح و فاسد بر آن صدق کند.(2).
به عنوان مثال اگر کسی را ببینیم که حرکاتی انجام میدهد و مادر صدق عنوان نماز ولو فاسد بر آن مشکوک هستیم مثلا خم می شود و ما نمی دانیم که این خم شدن به جهت رکوع است یا برداشتن چیزی از زمین, در اینجا موردی برای اجرای اصل صحت نیست و صرف اینکه انجام دهنده قاصد عنوان عمل بوده مادام که صورت عمل در خارج واقع نشود کافی نیست چه مجرد قصد برای صدق عنوانی بر عمل خارجی کافی نمی باشد مگر اینکه آن عمل را به صورت خاص خویش بیاورند منتهای مراتب هرگاه صورت مخصوصی مشترک میان دو عمل باشد ممیز آنها قصد است(3).
اعتبار این شرظ یعنی احراز عنوان و صورت عمل در جریان اصل صحت در معاملات و عقود امری است بدیهی و انکار ناپذیر و هیچکس در مورد عملی که در صدق عنوان بیع ولو فاسد بر آن تردید دارد حکم صحت جاری نمی کند. پس هر وقت که شک به خاطر صدق عنوان عمل و صورت آن باشد در آنجا اصل صحت جاری نمی شود.
اگر معامله ای از سوی کسی صورت گیرد و ماتردید کنیم که این معامله بیع است یا معامله ای دیگر, نمی توانیم آن را بیع به حساب آوریم و حکم صحت را در آن جاری نمائیم. شک در ارکان عرفی و شرعی معامله مثلاً در مالکیت عوضین و یا اهلیت متعاقدین هم از همین قبیل به شمار می آید فقدان ارکان عرفی و شرعی یک معامله و یا شک در وجود آنها موجب عدم تحقق عنوان معامله و یا شک در آن می شود. اگر در مالکیت عوضین در معامله شک کنیم در حقیقت به منزله آنست که در تحقق عنوان بیع شک کرده ایم زیرا بیع در مورد مالی صادق است که قابلیت تملک را ولو اجمالا داشته باشد . اگر در مورد مبیع شک کنیم خمر است یا مایع مباح دیگر ( شک در مالیکیت شرعی عوضین) چون شارع شراب را مال ندانسته است لذا می توان گفت که عنوان بیع بر آن صادق نیست.
اگر در بلوغ ضامن شک شود (شک در شرایط شرعی متعاقدین) ضمان ولو به شکل فاسد هم بر آن صادق نمی باشد و بهر حال در هر موردی که عنوان معامله و یا عمل صادق نباشد و یا صدق آن مشکوک باشد اصاله الصحه جریان نخواهد داشت فقدان ارکان عرفی و شرعی یک معامله و یا شک در آنها هم بمنزله عدم تحقق عنوان و یا لااقل شک در تحقق عنوان است بنابراین بهترین اقوال, ظاهر قول محقق ثانی است که بزوم احراز ارکان شرعی و عرفی عقد را در اجرای اصاله الصحه لازم دانسته است(1).
اگر هم استدلال فوق را در موارد شک در ارکان عرفی و شرعی بویژه بهنگام شک در ارکان شرعی کافی ندانیم, باز می گوئیم که در این صورت, اصل صحت را نمی توان جاری ساخت زیرا دلیل عمده بر اصاله الصحه سیره است و سیره مسلمین هنگامی اصل صحت را جاری می داند که وجود ارکان عرفی و شرعی که در متعاقدین و عوضین معتبر است محقق باشد و شک تنها از احتمال عدم تحقق بعضی امور که خارج از ارکان است چون عربی و ماضی بودن صیغه, تنجیز عقد, علم به عوضین و تساوی یا اختلاف جنس عوضین در مواردی که بیم ربا رود و مانند اینها ناشی شده باشد, اما در حالاتی که وجود ارکان محرز نباشد و شک در صحت ناشی از احتمال اختلال در بعضی از ارکان باشد چون بلوغ و مانند آن, مسلم است که سیره بر جریان اصل صحت در این قبیل موارد وجود نخواهد داشت. مثلاً اگر کسی مالی را بفروشد و مالیت آن را نداند و یا زنی را طلاق بدهد که نمی داند زوجه اش هست یا خیر یا مایعی را بفروشد که محتمل است شراب باشد سیره هرگز عملش را به صحت حمل نمی کند(1).
شیخ انصاری به دلیلی سیره و لزوم جلوگیری از اختلال, قائل به تعمیم است(2) یعنی در جریان اصل صحت احراز اموری را که در صدق عنوان عقد معتبر است لازم نمی داند و اصل صحت را به هنگام شک در ارکان عقد ثابل اعمال می داند.
عدم جریان سیره از آنچه سابقا مذکور گشت معلوم شد لیکن شیخ انصری در تایید مدعای خود می گوید که موافق سیره هرگاه کسی در مورد مالی که خریده شک کند که آیا آن را در زمان صغر بایع حریده است یا خیر؟ حکم به صحت جاری می کند(3).
در مورد این سخن شیخ می توان گفت که اولاً این مورد از موارد قاعده تجاوز و فراغ است نه از موارد اصل صحت, چه سخن در این مورد در معامله ای است که خود انجام داده است نه دیگری, ثانیاً بر فرض که سیره در مورد تملیک بایع باشد نه تملک مشتری, این به جهت جریان قاعده ید است نه اصاله الصحه.
اما درباره استدلال دیگر شیخ که لزوم جلبوگیری از اختلال را دلیل بر جریان اصل صحت می داند باید گفت که حق اینست که عدم اجراء اصل صحت در ارکان بهیچوجه موجب اختلال نظام نمی شود بلکه اختلال نظام تنها هنگامی است که اصل صحت در شرایط غیر رکنی, قابل اعمال نباشد.
از آنچه گفته این نتیجه حاصل می شود که هرگاه یکی از متعاقدین وقوع معامله را از سوی خود در حال صغرا دعا کند چون بلوغ رکن شرعی عقد است, مانند تمییز که رکن عرفی عقد است, اصل صحت جاری نمی شود لیکن هرگاه متعاقد ادعا کند که معامله را وکیل وی انجام داده و این وکیل در حین اجرای صیغه صغیر بوده از آنجا که در مورد وکیل, صغر از شرعی خارج از حقیقت معامله است, اصل صحت جاری است.
و نیز هرگاه یکی از متعاقدین ادعا کند که مبیع وقف بوده و دیگری انکار نماید اصل صحت جاری نیست زیرا عین موقوفه فاقد قابلیت شرعی برای نقل و انتقال است و همچنین است حکم موردی که وقفیت مالی را می دانیم لیکن احتمال عروض مجوز بیع را بدهیم که در اینجا هم مجالی برای اعمال قاعده نیست(4).
قول دیگری هم در این مسئله وجود دارد که برای اعمال اصل صحت تنها باید صورت عقد وانشاء آن محقق شود بدین توضیح که اگر انشاء بیع یا نکاح محرز باشد سپس در شرایط دیگری که عقلاً یا شرعاً معتبر می دانند شک شود حکم به صحت می کنند و معامله رادرست می شمارند(1).
بعضی از معاصرذان هم در بر این عقیده اند که جمیع معاملات خواه بیع و خواه اجاره یا هبه و نکاح یا غیر اینها از عناوینی که در ابواب معاملات از عقود و ایقاعات آمده, هرگاه تحقق عنوان نزد عرف مسلم باشد لیکن احتمال فقدان شرطی که به نظر شارع مهتبر شناخته شده و یا عقلاً زائد بر عنوان عرفی لازم دانسته شده برود و یا احتمال وجود چنین مانعی باشد می توان به اصل صحت تمسک جسته احتمالهای مذکور را نادیده گرفت(2).
در قانون مدنی ایران از ماده 223 که می گوید: هر معامله ای که وقاع شده باشد محمول بر صحت است مگر فساد اینکه فساد آن معلوم شود چنین استنباط می شود که قانونگذار اصل صحت را در تمام موارد شک (خواه مربوط به تحقق شرایط متعاقدین باشد و خواه شرایط مورد معامله و یا نفس عقد) قابل جریان دانسته است پس هرگاه تحقق یکی از ارکان معامله مورد تردید قرار گیرد با تمسک به اصل صحت می توان آثار معامله درست را بر آن مترتب ساخت.
11- اصاله الصحه تاهلی مثبت اصاله الصحه فعلی نمی باشد
هرگاه در مورد یک مرکب (مثلاً عقد مرکب است از ایجاب و قوبل و مشروط است به شرایطی) که اثر فعلی آن متوقف بر حصول تما اجزاء و شرایط آن می باشد, وجود فرد فرد اجزاء احراز نشود اجرای اصل صحت در برخی اجزاء برای ترتیب اثر فعلی آن مرکب مثمر ثمر نخواهد بود. مثلاً هرگاه در مورد ایجاب, اصل صحت را جاری کنیم دلیل نمی شود که همه معامله درست باشد بلکه تنها فایده اجرا و اعمال اصل صحت در جزء مرکب انست که تعبدا بگوئیم آن جزء واجد جمیع خصوصیاتی است که در آن جزء معتبر است و نتیجه آن اینست که فقط اثر مقصود از همان جزء حاصل می شود. معنای این سخن آنست که هرگاه بقیه اجزاء و شرایط به آن جزء منضم شود اثر فعلی بر آن مرکب (مثلا عقد) پدید می آید نه اینکه آثار سایر اجزاء و یا اثر فعلی مرکب را هم بر آن مرتب کنیم زیرا اجرای اصل صحت در یک جزء مثبت وجود بقیه اجزاء نمی شود و در نتیجه اثر بقیه اجزاء و یا اثر مرکب بر آن مترتب نمی گردد.
به همین جهت است که گفته اند صحت هر چیزی برحسب همان چیز است. صحت جزء مستلزم صحت کل نیست و صحت مرکب با صحت جزء تفاوت دارد. صحت مرکب صحت فعلیه است یعنی ان مرکب واجد همه اجزاء و شرایط معتبر می باشد و اثر مقصود بالفعل یعنی بدون حالت منتظره بر آن مترتب است لیکن در مورد اجزاء مقصود از صحت, تاهلی است یعنی هر جزء مرکب دارای خصوصیاتی است که تنها در صحت همان جزء دخیل است و این جزء به تنهائی دارای اثر تعلیقی است بدین توضیح که اگر بقیه اجزاء و شرایط بدان منضم شود آنگاه اثر فعلی که مخصوص مرکب است تحقق می یابد. بدین ترتیب مسلم است که قطع به صحت یک یا چند جزء منافاتی با عدم ثبوت اثر فعلی مرکب نخواهد داشت.
بنا به آنچه گفته شد هرگاه در مورد تحقق قبول پس از ایجاب مشکوک باشیم اجرای اصل صحت در ایجاب تاثیری در وقوع قبول و تحقق ملکیت فعلی نخواهد داشت زیرا تحقق ملکیت فعلی و حصول نقل و انتقال تنها از آثار صحت نیست بلکه از آثار و نتایج صحت ایجاب همراه با قبول است و با اجرای اصل صحت در ایجاب تنها صحت ایجاب ثابت می شود نه صحت عقد مرکب از ایجاب و قبول.
در اینجا می توان فروع زیر را که شیخ انصاری هم در رسائل ذکر کرده از نتایج بحث به شمار آورد(1).
1- اگر در تحقق قبض در بیع صرف و سلم و یا در عقدهبه شک کنند اجرای اساله الصحه در این عقود دلیل بر تحقق قبض نمی شود.
2- اگر لحوق اجازه مالک در بیع فضولی مورد تردید باشد با اعمال اصل صحت حکم به لحوق یا تحقق اجازه نمی توان کرد.
3- اگر بایع عین موقوفه, وجود مجوز را در بیع ادعا کند جریان اصاله الصحه مثبت وجود مجوز نمی شود بویژه از این لحاظ که بنای این قبیل عقود بر فساد است.
4- اگر راهن ادعا کند که مرتهن بیع عین مرهونه را اذن داسته است اجرای اصاله الصحه در بیع مثبت اذن نیست.
12- استثنائات قاعده صحت
بعضی از دانشمندان از عموم قاعده صحت دو صورت زیر را خارج کرده اند:
1- هرگاه عمل بر حسب طبیعتش مبتنی بر فساد باشد بطوری که صحت در آن امرک استثنائی و خلاف طبع باشد مانند بیع وقف, چه مقتضای طبع این بیع فساد است و عادتاً عین موقوفه مورد بیع یا ارث قرار نمی گیرد و بیع آن تنها در مواردی خاص که از امور عارضی و استثنائی است( چون حصول اختلاف میان موقوف علیهم به نحوی که بیم قتل و خونریزی و رود و یا به خرابی عین موقوفه منتهی شود ودیگر مواردی که در کتب مذکور داشته اند) جایز می شود.
بیع عین مرهونه نیز همین وضع را دارد زیرا طبع نخستین آن مقتضی فساد است و صحتش تنها با اذن مرتهن ممکن است(1).
در چنین مواردی هرگاه در صحت عقد و ایقاع و بطور کلی معاملات متعلق بر آن شک شود, حکم به درستی عمل به دلیل اصل روا نیست بلکه در این قبیل موارد باید به اصل فساد تمسک جست مگر اینکه دیگری بر صحت اعمال فوق داشته باشیم زیرا چنانکه پیش از این بیان شد دلیل عمده اصاله الصحه سیره عقلاً است و بنای این سیره هم بر غلبه است و چون در موارد یاد شده غلبه با فساد است لذا از نظر سیره هم امور مذکور فاسد می باشد.
2- هرگاه فاعل در فعل خود متهم باشد حمل وی بر صحیح مورد اشکال خواهد بود. مراد از اتهام وجود قرائنی است که عادتاً اطلاع بر آنها ایجاد ظن قوی به فساد می کند. مثلاً شخصی که وکیل در خرید اموال بسیار بوده و همه اینها احتیاج به وزن وکیل داشته ادعا کند که همه موال مذکور را با رعایت جمیع شروط صحت از جمله کیل و وزن و غیر آن خریده است آنهم در ضمن مدتی که عادتاً انجام همه این اعمال بسیار بعید و یا غیر ممکن است.
وجود این قبیل قرائن موجب سوء ظن نسبت به ادعای مدعی می شود و بدین جها تمسک به قاعده صحت در چنین مواردی بسیار مشکل است زیرا در اینجا هم مانند صورت نخست, سیره عقلاً که دلیل بر اصل صحت است جریان نمی یابد(1).
در مورد بیع مال وقف هم می توان گفت که بیع وقف به ادعای وجود مجوز و امثال آن, از همین قبیل به شمار می آید و در حقیقت مدعی ان مورد اتهام قرار می گیرد و بدین جهت اصل صحت جاری نمی شود.
13- عدم حجیت مثبتات اصل صحت
از اصاله الصحه تنها آثار شرعیه ای که بدون واسطه بر فعل صحیح مترتب می شود به بار می آید اما آثاری که از طریق واسطه عقلی یا عادی بر آن مترتب است حاصل نمی شود به عبارت دیگر حجت بودن اصل صحت دلیل نمی شود که مثبتات آن هم حجت به شمار آید زیرا دلیل عمده اصاله الصحه سیره است و سیره دارای لفظ نیست تا به اطلاق یا عموم ان تمسک شود بلکه سیره از دلایل لبی است و ناگزیر باید به قدر متیقن از آن اکتفا شود و قدر متیقن از آن تنها ترتب آثار شرعی خود صحیح است نه آثاری که از راه واسطه های عقلی یا عادی بر آن مترتب می شود(2).
شیخ انصاری بهعنوان مثال در این باره می گوید که هرگاه در مورد خرید کسی شک شود که ثمن در معامله مال غیر مملوک از قبیل خوک یا شراب بوده یا عینی دیگر از اموال مشتری, در اینجا نمی توان به خروج عین از ترکه مشتری حکم کرد( این در حالتی است که مشتری مرده باشد) بلکه تنه به صحت خرید حکم می شود لیکن حکم به انتقال مال از ترکه مشتری به بایع به دلیل اصل عدم انتقال درست نیست(3).
در اینجا بنا به ظاهر قول شیخ انصاری اصاله الصحه جریان می یابد لیکن اثبات لوازم نمی کند.
ولی درست تر آنست که بگوئیم در مثال مرحوم شیخ اصاله الصحه به معنی صحت تکلیفی جاری است بدین معنی که از مسلمانا عمل قبیح و حرام که معامله با خوک و شارب است صدور نمی یابد اما اصاله الصحه بهمعنی صحت وضعی که عبارت از صحیح بودن معامله است جاری نمی شود وانگهی پذیرش سخن شیخ انصاری به شرطی است که از اعتبار احراز ارکان چشم پوشی کنیم زیرا در حالتی که ثمن محتملاً شراب یا خوک است قابلیت شرعی یکی از عوضین مورد تردید قرار گرفته و به طوری که قبلاً گفته شد در این مورد اصاله الصحه از اصل قابل جریان نیست.
14- حکم تعارض اصل صحت با استصحاب
در تقدیم اصل صحت بر استصحاب جکمی یعنی استصحاب عدم ترتب اثر که از آن به اصاله الفساد تعبیر می شود تردید و اشکالی نیست به دلیل اینکه اگر اصاله الصحه اماره باشد استصحاب اصل, بدیهی است که اماره بر اصل حاکم است و اگر اصاله الصحه را از قبیل اماره ندانیم می گوئیم تقدیمن اصل صحت بر استصحاب حکمی به جهت انست که ادله استصحاب به وسیله دلیل صحت مورد تخصیص قرار گرفته است چه اگر استصحاب را مقدم بدانیم دیگر برای اصل صحت موردی جز به ندرت باقی نمی ماند و آنهم در حالتی است که استصحاب به دلایلی از قبیل تعارض دو استصحاب جاری نباشد. پس استصحاب در همه موارد جاری است مگر در حالاتی که مشمول اصاله الصحه شود.
اما در مورد استصحاب موضوعی که موجب فساد معامله می شود, مثل حالتی که صحت معامله از جهت شک در بلوغ متعاقدین و امثال آن مورد تردید قرار گیرد, در این موارد اصاله الصحه با استصحاب عدم بلوغ تعارض پیدا می کند. دانشمندان در این باره سخنان بسیار گفته اند که بهتر از همه آنست که بگوئیم چون حجیت اصل صحت به دلیل لفظی نیست تا به عموم یا اطلاقش تمسک شود بلکه این حجیت سیره عملیه است پس ناگزیر در هر موردی که می دانیم سیره جاری است حکم به صحت می کنیم ولو استصحاب بر خلاف ان باشد چه وجود سیره برای مقدم شمردن اصل صحت و تخصیص ادلعه استصحاب کافی است اما در مواردی که این سیره معلوم نیست استصحاب جریان می یابد(1).
نتیجه آنکه هر وقت قیام سیره مسلم است حکم به صحت می کنیم و در هر مورد که جریان سیره معلوم نیست از تمسک به اصاله الصحه خودداری می نمایئم.
15- اصل صحت در اقوال
آنچه تا کنون بلیان شد به اعمال صحت در افعال مربوط بود. اینک این پرسش را مطرح می کنیم که آیا اصل صحت در اقوال و سخنان مردم هم اعمال می شود یا نه؟
شیخ انصری در این زمینه می گوید که صحت در اقوال بر دو وجه متصور است. نخست از این لحاظ که قول هم در حقیقت فعلی از افعال مکلف است و تردید حاصل شود که آیا این فعل یا رفتار وی حرام بوده یا حلال؟ در اینمورد می توانیم عمل مسلمان را بر صحت حمل کنیم و بگوئیم که مرتکب حرام نشده است. وجه دوم آنکه گفتار در حقیقت کاشف و بیانگر مقصود متکلم است و تردیدی که برای ما از این حیث حاثصل می شود دارای صورتهای زیر است:
1- آیا گوینده با این گفتار خویش معنی را قصد گرده یا اینکه بدون قصد معنی سخن گفته ؟ از این لحاظ می توان اصاله الصحه را جاری دانسن بطوری که اگر متکلم ادعای بغو یا اشتباه و غلط کند مسموع نخواهد بود.
2- آیا گوینده نسبت به مضمون آنچه می گوید معتقد است یا خیر؟ در این مورد هم جریان اصاله الصحه اشکالی ندارد و هرگاه گوینده مدعی شود کهبه مضمون خبره عقیده و اعتقاد نداشته , سخنش مسموع نیست.
اگر به کسی بگوید فلان کار را انجام بده می توان گفت که از روی مطالبه واقعی انجام آن عمل کرده نهاینکه بنا به مصلحت یا مفسده ای تنها به بیان صورت و ظاهر طلب پرداخته است.
دو مورد فوق از مواردی است که سیره قطعیه در مورد آنها اصل صحت را جاری م یداند.
3- آیا گوینده در بیان مطلب یا خبری صادق است یا کاذب؟ این موضوع همان مسئله حجیت خبر مسلمانان نسبت به دیگران است که اگر خبرش حجت باشد به معنی آن خواهد بود که گفتارش صادق است. لیکن ظاهراً دلیلی بر وجوب حمل خبر به صحت از این لحاظ موجود نیست نمی توان کلام هر مخبری را راست و درست شمرد و هیچکس هم همه خبرهای صادره از مسلمانان را حجت ندانسته است و عموم دلیلی هم چنین مطلبی را اثبات نمی کند. ادله عامی چون وجوب تصدیق مومن و یا حمل عمل مسلمان بر وجه نیکو و متهم نشموردن وی و یا روایت هرگاه مسلمانان نزد تو گواهی دهند سخنهایشان را راست انگار (1) و غیر اینها که درباب حجیت خبر واحد بحث شده به طوری که در همان مباحث استدلال گردیده در این باره دلالتی ندارند وانگهی اگر هم فرض کنیم که دلالت بر حجیت خبر مسلم دارد باید گفت چون موارد استثناء و خروج از قاعده بیش از خود عام و اصل دلیل می باشد ناگزیر دلیل عهام از کلیت و اعتبار افتاده است. موید این مطلب هم اجماع است زیرا جز بارعایت شرایط خاص سخنان و اخبار مردم را در شهادت و روایات و یا امور حدسی و نظری نمی پذیرند.(1).
در مورد مطالب فوق که از شیخ انصاری نقل شد باید گفت کهبرخی از صور یاد شده به اصاله الصحه مربوط نمی وشد بلکه در این قبیل موارد باید به اصل ظهور یا اصولی که برای تشخیص ظاهر از غیر آن بکار می رود چون اصل حقیقت واصل عموم و اصل اطلاق رجوع کرد.
البته در مواردی که گفتار و سخن جزء عقود و یا ایقاعات باشند, همچون الفاظ ایجاب و قبول, از آنجا که این قبیل الفاظ رکن معامله و بمنزله هستند مشمول ادله حجیت قاعده صحت قرار می گیرند و اصل صحت در آنها جاری می شود. مثلاً هرگاه تردید کنیم که آیا گوینده, الفاظ ایجاب و قبول را به درستی ادا کرده و کلامش خالی از عیب و نقض هست یا خیر؟ اصل صحت را در آنها جاری می کنیم. لیکن اگر موضوع بحث این باشد که گوینده معنی حقیقی کلام را اراده کرده یا مجازی را ویا اصلا اراده هیچ معنی نکرده است مرجع در این قبیل موارد, اصلی از اصول لفظی چون اصاله الحقیقه و اصاله الظهور و امثال اینها است نه اصل صحت.
16- قوانین ایران و اصل صحت اقوال
در مورد اصل صحت اقوال از نظر قوانین ایران باید گفت که اگر مقصود از اقوال الفاظ معامله باشد از آنجا که این الفاظ جزئی از خود معامله به حساب می آیند از این لحاظ در حقیقت فعل متعاملین محسوب می شوند و مشمول اصل صحت قرار می گیرند و موافق ماده 223 که می گوید: هر معامله ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد ان معلوم شود. باید معامله را صحیح انگاریم ودرباره اجزائی از آن چون ایجاب و قبول که کلمات در انها نقش موثری دارند بگودیم که اقوال و الفاظ معامله به صورت صحیح بیان شده اند و نقص یا خللی در آن راه نیافته است.
در مورد اینکه متعاملین از الفاظ معامله چه معنی یا مفهومی را اراده کرده اتند قانون تکلیف را معین کرده می گوید: الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه (ماده 224 قانون) مدنی) بنابراین تنها معنی عرفی الفاظ مورد توجه قرار می گیرد.
در غیر معاملات و ایقاعات نمی توان صحت اقوال را به عنوان یک اصل پذیرفت تنها در موارد استثنائی, انجا که عدم پذیرش اصل صحت ایجاد اختلال در نظام جامعه ایران اصل صحت در اقوال را می پذیرد از جمله در مورد اقرار, (مواد 1275 به بعد) شهادت (مواد 1306 به بعد) سوگند ( مواد 1225 به بعد) و اقوال و اعمال افراد و ماموران رسمی ( از قبیل مواد 90 تا 110 آئین دادرسی مدنی و مواد 323 آئین دادرسی کیفری) که تازه اینها هم شرایطی دانرد و با محدودیتهائی همراه می باشند.
نتیجه این بحث آنکه جز در عقود و ایقاعات و تعهدات که در آنها سختن در حقیقت به منزله فعل و جزء عمل حقوقی است, اصل صحت اقوال در دیگر موارد جاری نیست مگر در حالاتی که قانونگذار بطور استثناء مقرراتی را بیان داشته باشد. 

منابع: 

1- استاد دکتر گرجی- رساله قاعده فراغ .. ص 87. این رساله به زبان عربی نگارش یافته و تاکنون به چاض نرسیده است. 2 بقره آیه 83
3- شیخ انصاری. فرائد الاصول . جلد دوم صفحه 309
1- حج آیه 30 2- حجرات آیه 12
3- فرئد الاصول ج 2 ص 309
4- یا محمد کذب سمعک و بصرک عن اخیک فان شهد عندک خمسون قسامه انه قال و قال لم اقل فصدقه و کذبهم . فرائد همان صفحه.
5- همان صفحه از مرجع سابق الذکر 6- علم اصول الفقه فی ثوبه الجدید ص 413
1- میرزا حسن موسوی بجنردی. القواعد الفقهیه ج 1 ص 239
2- شیخ انصاری فرائد الاصول (رسائل ) ج 2 ص 310. استاد دکنتر گرجی رساله یاد شده ص 89.
1- استاد گرجی منبع سابق الذکر ص 89. شیخ انصاری رسائل ص 310 ج 2
2- میرزا حسن بجنوردی. همان منبع ج 1 ص 241
3- عناوین میر عبد الفتاح. عنوان فی اصاله الصحه فی العقود( این کتاب فاقد شماره برای تعیین صفحات است).
1- استاد دکتر ابوالقاسم گرچی رساله فوق الذکر ص 89.
2- همان مرجع ص 89
توضیح مطلب آنکه هرگاه عامی داشته باشیم که مورد تخصیص قرار گرفته مثلاً در دلیلی آمده: او فوابالعقود و در دلیل دیگر امده: بایجب الوفاء بالعقود الغرریه و مادر موردی که یقین داریم مشمول عام است شک داشته باشیم در اینکه آیا محکوم به حکم عام است یا به حکم خاص این شک و تردید از دو حال خارج نیست: نخست اینکه منشاء شک مادر حکم مورد خاص این شک و تردید از دو حال خارج نیست: نخست اینکه منشاء نمی دانیم عقود غرری مطلق معاملات مجهول است یا خصوص معاملات مجهولی که خطر مالی دارد یعنی معامله کننده نمی داند د رحدود مالی که به طرف پرداخته چیزی عاید او شده یا خیر؟ این نوع شک را شبهه مفهومی گویند و در این صورت در مورد شک یعنی در معامله مجهولی که خطر مالی ندارد و بالنتیجه ما نمی دانیم چنین معامله ای محکوم به حکم خاص است یا به حکم عام, باید به حکم تمسک کنیم چرا که شمول خاص نسبت به آن مشکوک است لذا نم یتوان به آن تمسک نمود ولی شمول عام نسبت به آن قطعی است و در نتیجه ما نمی دانیم از حکم عام خارج است یا خیر و قاعده در چنین موردی تمسک به عموم عام است (اصاله العموم).
دوم آنکه منشاء شک ما شبهه مفهومی نیست بلکه با علم به مفهوم عام و خاص یعنی با علم به اینکه عقد چیست و اینکه مثلاً عقد غروری خصوص معامله مجهولی است که خطر مالی دارد باز شک داریم که معامله ای که زید انجام داده و یقینا مصداق عقد هست آیا خطر مالی داشته تا مصداق عقد غروری باشد و بالنتیجه واجب الوفاء نباشد یا ولو مجهول بوده خزر مالی نداشته و لذا مصداق عقد غرری (خاص نیست و بالنتیجه واجب الوفاء می باشد در این صورت چنانکه به دلیل خاص نمی توانیم تمسک کنیم زیرا تحقق موضوع آن در خارج مشکوک است به دلیل عام هم نمی توانیم تمسک زیرا درست است که عقد بر آن صادق است ولی موضوع عام, مطلق عقد نیست بلکه عقد است مقید به اینکه غرری نباشد چه عنوان عام (عقد) به عدم عنوان خاص( غیر غرری) تقییر شده است و در این صورت موضوع حکم عام عقد غیر غرری است و بنابراین در مورد معامله زیر از این جهت که قید موضوع مجهول است نمی توانیم به دلیل عام تمسک کنیم زیرا دلیل نمی تواند موضوع خود را اثبات کند.
1- میرزا حسن بجنوردی القواعد الفقهیه ج ض ص 242.
1- همان مرجع ص 242
1- مرجع سابق الذکر ص 243.
2- مقصود قراردادهائی است که در عصر شارع وجود نداشته و درکتب فقهی هم غالباً عنوانی ندارند مخصوصاً قراردادهائی که در قرنهای اخیر پدید آمده و مولود پیشرفتهای اقتصادی و اجتماعی و تجاری جدید می باشند از قبیل بیمه, قراردادهای مولف با ناشر و مخترع و کاشف با صاحب کارحانه یا کسی که م یخواهد از اختراع یا کاشف استفاده کند.
3- هر آنچه را که عقد نامند هرگاه در صحت و فسادش به جهت احتمال فقد شرط یا احتمال وجود مانع تردید کنند, صحیح می شمارند زیرا داخل عمومی وفای به عقود قرار می گیرد( عناوین میر هلدالفتاح, عنوان فی اصاله الصحه فی العقود.).
1- برای اطلاع بیشتر در این باره رجوع شود به صفحات 40 به بعد از حقوق اسلامی (1) نوشته دکتر ابوالقاسم گرجی. از انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی.
2- مائده آیه 1 3- بقره آیه 275
4- رجوع شود به حقوق اسلامی (1) صفحات سابق الذکر.
1- مائده آیه 1 2- نساء آیه 33
3- عناوین نیر عبد الفتاح مراغه ای عنوان فی اصاله الصحه فی العقود آغاز بحث
4- حقوق اسلامی (1). ص 38
1- استاد دکتر گرجی رساله یاد شده. ص 91 . القواعد الفقهیه بجونوردی ص 240
2- استاد دکتر گرجی همان صفحه از مرجع فوق الذکر.
1- دکتر گرجی. همان صفحه از مرجع سابق الذکر.
2- میرزا حسن بجنوردی . القواعد الفقهیه ج 1 ص 240
1- مرجع فوق ص 41
2- البحر الزخار مجلد 4 ص 411. موسسه الرساله بیروت – الطبعه الثانیه 1394 هـ 1975 م
1- رجوع شود به ( المعنی للامام موفق الدین این قدامه ویلیه الشرح الکبیر للا مام شمس الدین ابن ابی عمر ابن قدامه المقدسی) الجزء الرابع ص 112. یبعه جدیده بعنایه جماعه من العلماء 1392 هـ – 1972 م علی نفقه دارالکتاب العربی.بیروت . لبنان.
1- ان قال بعتک مکرها فانکر فالقول قول المشتری لان الاصل عدم الاکراه و صحه البیع. همان صفحه ار مرجع سابق الذکر.
2- همان صفحه از مرجع قبل
3- (ان قال بعتک و انا غیر ماذون لی فی التجاره فالقول قول المشتری نص علیه فی روایه منها مکلف فالظاهر انه لایعقد الا عقد صحیحاً). المعنی ج 4 ص 112.
1- نهایه المحتاج الی شرح المنهاج تالیف شمس الدین محمد بن ابی العباس احمد بن حمزه ابن شهاب الدین الرملی المنوفی المصری الانصری الشهیر بالشافعی الصغیر المتوفی سنه 1004 هجریه. المجلد الثالث صفحه 408 . مکتبه الاسلامیه.
2- ص 164 3- همان صفحه از مرجع سابق الذکر
1-حقوق مدنی ج 1 ص 207
2- مرجع فوق ص 233
1- دانشنامه حقوقی. جلد اول . چاپ دوم تهران 1348 انتشارات ابن سینا ص 195
2- پلانیول وریپر . حقوق مدنی فرانسه ج 6 شماره 373 صفحه 481 چاپ دوم 1952.
1- حقوق مدنی جلد 1 تالیف ان شوالیه ولوپی باخ چاپ ششم 1974. ص 338.
1- رسائل ج 2 ص 312
1- مرجع قبل ص 311
2- استاد دکتر ابوالقاسم گرجی- رساله عربی یاد شده ص 95- 96
1- توضیح آنکه گاه امری از نظر عرف و عقل رکن مهامله به شمار می آید بطوری که اگر امر مذکور احراز نیوشد معامله از نظر عرف تحقق نیافته است مانند عقل و تمیز در بایع و مالیت در مبیع که بدون اینها اساساً بیع و یا معامله تحقق نمی پذیرد و گاه امری از سوی شارع رکن به حساب امده است مانند بلوغ در متعاملین و نبودن مبیع از جمله اشیائی که شارع آنها را مال ندانسته چون خوک و شراب, و ممکن است چیزی شرعا باشد و لو به هیچوجه رکن معامله محسوب نمی گردد مانند تنجیز یا علم به عوضین و غیره. در مورد احتمال اخیر تنها فرض اول از موارد جریان اصل صحت خارج شده است.
2- ناصر مکارم شیرازی. القواعد الفقهیه ج 1 ص 120 دکتر گرجی رساله فوق الذکر ص 106
3- القواعد الفقهیه ج 1 ص 120
1- رجوع شود به رسائل ج 2 ص 312. القواعد الفقیه ناصر مکارم شیرازی 1 ص 121
1- دکتر ابوالقاسم گرجی. رساله یاد شده ص 99
2- و 3- رسائل ج 2 ص 313
4- دکتر ابوالقاسم گرجی رساله مذکور ص 100
1- ناصر مکارم شیرازی. القواعد الفقهیه ج 1 ص 122
2- میرزا حسن بجنوردی. القواعد الفقیهه ج 1 ص 245- 246
1- رجوع شود به رسائل جزء دوم ص 314
1- ناصر مکارم شیرازی , القواعد الفقهیه ج 1 ص 139
1- مرجع سابق الذکر ج 1 ص 142
2- دکتر گرجی رساله عربی یاد شده ص 110
3- رسائل ج 2 ص 316
1- دکتر گرجی رساله مذکور ص 117
1- اذا شهد عندک المسلمون فصد قهم.
1- رجوع به رسائل ج ص 319 

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=34