الفت با عرف و عادت

 نوشته: آقاي علي اصغر شريف
مستشار ديوانعالي كشور

«زخوي قديمي نبايد گذشت»
«كه مشكل بخوبي توان بازگشت»
«منهخوي اصلي چو فرزانگان»
«مشو پيرو خوي بيگانگان»
«پياده كه او راست آئين شود»
«نگو نسار گردد چو فرزين شود»
«حكيم نظامي»

مردميكه بگذشته افتخارآميز خود فكر ميكنند، كسانيكه به سنتهاي باستاني و ادأبهاي ديرين خود وابستهاند منطق قضائي آنان اين است كه بايد بمنظومه حقوقي عرف و عادت و درايت و تجربه به گذشتگان كه مانند فولكلرهاي ملي ميراث نياكان است ايمان داشت و از آن حمايت كرد.
واقعيت اين منظومه حقوقي و سرفرازي اين عقيده چه در زماني كه عرف و عادت اولين سرچشمه و منبع حقوقي بوده و چه در عصر حاضر كه مراجع قانون گذاري با تلاشهاي مداوم بوضع قوانين پرداخته و مشكلات افراد را در مناسبات اقتصادي و خشمهاي مجاورتي و رنجهاي همسايگي و ساير خصوصيات اجتماعي و روابط جوامع بشري روشن و حل ميكنند : باز ميبينيم كه قوانين مختلف در بسياري از موارد حل مشكلات موجود را در پناه عرف و عادت و به عرف و عادت حواله دادهاند.
الفت با عرف و عادت، همبستگي با عقيده عمومي مبين آن است كه حاكميت بملت تعلق دارد: حاكميتي كه آخرين و بالاترين قدرت است چه آنكه گفتهاند: «حقوق افراد جامعه انكارپذير نبوده و نيست و هيچ مقامي و دستگاهي بمعاذير غيرموجه از شناسائي و احترام آن نمي تواند خودداري داشته باشد و باز درسايه قوانين مختلف و در پناه عادات و عقايد عمومي هيچكس را نمي توان از حقوقي كه براي آزادي، خوشبختي زندگي دارد محدود و محروم ساخت.»
آنجا كه قانون و مقررات با تاريكيها و معضلات و پيچيدگيهاي حقوقي، شاكي و مشتكي عنه قاضي و داور را سردرگم مي كنند عرف و عادت راهنماي تاريكيها و مشكلات دعاوي و تظلمات بوده و حق را بصاحب حق ميرساند:
آري عرف و عادت پايهگذار و كمك داور نظم عمومي است كه در تلاشهاي حقوقي بدون اينكه از كسي استعانت طلبيده شود ناخودآگاه بكمك ميشتابد و نوراميد در دلهاي حق طلبانه ميتابد.
عرف و عادت از جهتي منشاء و سرچشمه وضع قانون است و عادات و رسوم طبيعيترين نمايشها و تظاهرات ايدههاي مبهم جامعه بشمار ميرود خلاصه در مواردي كه قانون يا قرارداد يا مقررات ترتيب خاصي براي حل موضوع مورد اختلاف مقرر نداشته است قانونگذار وسيلهاي ارائه داده و آن توسل بعرف و عادت است:
عرف چه ميگويد و عادت چه منزلت و نسبتي با عرف دارد؟
و آيا عرف و عادت را جمعاً مي توان فولكر حقوق دانست؟
اگر ادبيات هر ملتي بفولكر خود وقعي ميگذارد و فولكر در ادبيات ملي فصلي براي خود احراز كرده است آيا در جنب سيطره قوانين موضوعه مقررات عرفي همان منزلت فولكر را ميتواند دارا باشد؟
از آنجا كه زندگي امروزه و حيات اجتماعي در تحول و تغيير است و اجتماع با اين تحولات مداوم و افكار نو و تازه نمي تواند در مرز افكار قديم راه برود؛ ناگزير موضوعات جديدي پيش ميايد كه قانون مدون بايد جواب احتياجات و ضرورتهاي فوري اجتماع را بدهد و با وجود تقسيم قواي كشوري در ممالك مترقي توسل بافكار كهنه و قديم يا عرف و عادتهاي جوراجور مسلماً مصلح تمام امور تدافعي و مشكلات موجود بنظر نميرسد و از طرفي در هر يك از نواحي مملكت كه با آداب و اخلاق مختلف خو گرفته و بسا بمذاهب مختلف اعتقاددارند سير در آفاق عرف و عادت محلي و پيدا كردن عرف مسلم در موضوعات مطروحه و در صورت تمارض كار بس مشكلي است: اين است كه مسلماً قانون مدون در اينگونه محيطها كه قاطع گفتگوها و دعاوي باشد در بادي امر بنظر ميايد بمراتب ثمربخش و مؤثرتر خواهد بود چه آنكه:
عرف و عادت بگذشته نگاه مي كند ولي قانون براي آينده است.
عرف و عادت عطف بماسبق نميشود و بالاخره عرف و عادت بنا بمقتضيات تغيير هويت و جا ميدهد و عرف و عادت ديگري جاي آنرا ميگيرد.
با وجود اين بايد ديد عرف و عادت در چه مواردي منبع قانون تلقي ميشود؟
روميها براي قوانين خود دو منبع قائل بودند:
يكي مأخذهاي غيرمدون يعني عادات و رسوم كه گفته شده «مأخذ غيرمدون آنچيزي است كه عادت آنرا آراسته است».
دوم مأخذهاي غيرمدرن ؛مثل تصميمات و رويه محاكم و احكام مقامات صلاحيتدار و ساير مدارك كتبي كه قانون از آنها ناشي ميشود.
كتاب تعليمات قانوني ژوستينين موسوم باتستيوت كه شرح قانون ازمنه مختلفه و صورت مأخذهاي كتبي در آن درج گرديده اين مطلب را حاوي است كه
از قرن سوم ميلادي معمولاً قوانين و مقررات اساسي امپراطوران منابع قوانين جديد را تشكيل روميها معتقد بودند كه قانونگذاران بايستي عادت و رسوم متداوله ميان مردم را مبناي وضع قانون قرار دهند و عقيده علماي حقوق بر اين پايه بود كه چون عرف و عادت تمايل مردم را بحفظ و رعايت آنها نشان ميدهد مانند اين است كه ملت با آن رأي داده باشد.
بديهي است چنين معتقداتي مسلماً ارتباط به محيط محدود و عدم توسعه افكار داشته و با تحولات اجتماعي و ترقيات و بسط مناسبات سياسي و اقتصادي و ساير جهات سازگار نخواهد بود و خلاصه آنكه در ابتدا پيدايش هر ملت اساس تمام مظاهر اجتماعي ملتها از دين و اخلاق و معاملات و عادات آن ملل بوده و با تدوين قوانين و تشكيل محاكم كمكم قدرت خود را از دست ميدهد.
در فرانسه قبل از تدوين قانون ناپلئون عادت در نواحي شمالي حاكم بر مناسبات و روابط اجتماعي مردم بوده و تاثير خود را كم كم بعد از وضع قانون مزبور از دست داد.
حال ميخواهيم ببينيم در اصول استنباط همرديفي براي عرف و عادت مي توان جستجو كرد؟ سنت كه در لغت بمعني روش و شيوه و آئين بكار رفته و در اصطلاح بفن درايه اطلاق ميشود؛ يكي از ادله اسنتباطط احكام است كه سنت را قول و فعل و تقرير معصوم دانستهاند امري كه سنت را بيان ميكند بنام حديث و خبر مثطلح گرديده: حديث و خبر همان مطلبي است كه منطوقاً عرف و عادت هم از آن مي توان استنتاج كرد زيرا از مجموع احاديث و اخبار كه قبول عامه را پيدا ميكند، همان اعتبار و خصوصيات عرف و عادت را ميتوان توقع داشت و ضمانت اجراي آن هم قبول عامع خواهد بود كه در حقيقت اراده جامعه است كه بر اراده افراد تحميل ميشود همانطور كه اين اراده گاه بصورت قانون تجلي داشته و گاه بصورت عرف و عادت خودنمائي دارد چه آنكه منبع حقيقي حقوق جوامع و احتياجات آمال و آروزهاي جامعه و ملت است و دوام و بقاء آن كه بر روي احتياجات پايهگذاري شده تا زماني است كه آن عقايد و افكار پابرجا مانده باشد، خلاصه آنكه قوانينزاده عقايد و افكار و روح ملل بوده و عرف و عادت كه مستقيماً از فكرمردم سرچشمه ميگيرد در ايجاد حقوق بر قانون ترجيح داشته و قابليت تحول و اعتماد آن بيشتر است.
بطوريكه در كتاب حقوق اسلامي توصيف شده:
«عادت عبارت است از تكرار اعمال مثبت و قرينهاي است قائم مقام لفظ در تعيين مراد- گرچه عادت بخودي خود از اصولي نيست كه بتوان از آن حكمي يا موضوعي را استيباط نمود بلكه امر دائر مدار ظهور عرفي است بطوريكه قرينه حاليه بر ان باشد عادت در صورتي معتبر است كه مطرد يا غالب باشد بلكه اگر اطراد نداشته باشد اسم عادت تميتوان بر ان گذاشت و بر آن صدق نمي كند».
شروط عادت
بطوريكه در كتاب فلسفه التشريع فيالاسلام ذكر شده براي اينكه عادت اعتبار كافي داشته باشد بايد داراي شرائط ذيل باشد:
1ـ بايد مقبول طبع سليم واقع شود يعني عادت معقول بوده و مطابق ذوق سليم يا رأي و نظر عموم باشد.
2ـ در عادت بايد از امور تكراري و شائع باشد در كتاب اشباه و نظائر و در ماده 42 الجمله چنين آمده: عادت وقتي معتبر است كه اضطراداً يا بصورت غاليت باشد زيرا اعتياد در صورت غالب و شايع است نه در صورت شاذونار
3- بعرف سابق يا بعرف متقارن معامله اعتبار داده ميشود نه بعرف متأخرو طاري
4ـ وقتي بين طرفين دعوي شرط مخالف موجود باشد بعرف اعتبار داده نميشود زيرا كه عرف در اينصورت بمنزله شرط ضمني است و با وجود شرط صريح عرف مردود خواهد بود.
5- در كتاب مجامع آمده كه عرف حجت است اما بشرط آنكه مخالف نص فقها نباشد خلاصه آن كه در صورتيكه در شرح نص معارضي باشد عرف معتبر نيست زيرا نص اقوي از عرف است.
در هر حال عادت وقتي معتبر است كه مصدر خارجي براي شرح اسلامي باشد و آن چيزي است كه موافق ادله اصولي معتبر بوده و چنانچه برخلاف ادله اصولي يا برخلاف نص شرع اسلامي و حكمت و نصوص آن باشد مردود خواهد بود. مثل عادات حرام و مذموم بدويها كه زنان را آزارت محروم ميساختند.
اثر عادت در شرح اسلام
نزد اعراب قبل از اسلام اساساً عادت و تقليد در تمام مظاهر حياتي آنان از ديانت، معيشت اخلاق، تجارت و معاملات تجلي داشت، وقتي كه اسلام ظهور كردو نصقران اساس شرع گرديد اهميت عادت از بين رفت و نزد علماء اصول بعنوان دليل خاص اعتبار پيدا نكرد ولي تنها در آداب مختلفهاي اصالت آن را حفظ كرد كه اهم آن اين است.
1ـ بعضي از نصوص و مخصوصاً بعضي از احاديث مبناي آن عرف است مثل شعير و حنطه در اوزان و مقادير و بعضي موضوعات طبيعي كه پايه احكام آن بر عرف است مثل مسائل ديه و قسامه كه تفسير و مباني آن مبتني بر عرف است.
2- زبان محاوره از عادات عرفي ناشي است.
3- عمل اهل مدينه مبتني بر عرف و عادت قديم و معاصر است.
4- وقتي كه در اثر احتياج عادت جديدي بمنصه ظهور برسد يا در اثر فتوحات اعراب عادتي بدست مياورند كه نص خاص آن را در كتاب يا در زبان رد نميكرد مثل عادت ساريه مورد قبول واقع ميشود.
عرف عادت بمعني واحد – عادت عبارت از امور مكررهاي است كه مورد قبول طبع سليم واقع شود كه ياعام است كه تمام اهل بلاد از آن بيرون مي كنند و يا خاص شهري يا قبيلهاي است در هر دو حال معتبر شناخته ميشود چنانكه ماده 36 مجله مي گويد «عادت اعم يا خاص قابل استناد است براي احكام شرعي» و دليل بحكم عادت در امور شرعي اجتماعي فقهاست كه گفته شده:
آنچه مسلمانان نيكو ميدارند نزد خدا هم نيكوست»
«ماراء المسلمون حسناً فهوعندالله حسن»
يا بعبارت «سنتكم بينكم»
ماده 37 الجمله ميگويد: «استعمال الناس حجه يحب العمل بهاء»
ماده 43 الجمله ميگويد: «المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً»
ماده 44 الجمله ميگويد: «المعروف بين التجار كالمشروط بينهم»
ماده 45 الجمله ميگويد: «اليقين بالعرف كاليتقين بالنص»
عرف و عادت از چه منابعي سرچشمه ميگيرد؟
از آنجا كه عرف و عادت باصول عاليه اخلاق يا رسوم مكرر و معمول و بالاخره عقايد علماي حقوق و استنباط قضات وابستگي دارد:
با قانون كه مترجم آمال و آرزوهاي جامعه است متفاوت بوده و شايد بر آن برتري و در جهان داشته باشد زيرا چون عرف و عادت مستقيماً از فكر مردم از حاصل معاشرتها سرچشمه مي گيرد قابليت تحول آن بيشتر است و در ايجاد حقوق بر قانون ترجيح دارد.
با مقايسه كه بين قانون يا حقوق مدون عرف و عادت ميتوان بدست آورد خلاصه آن است كه قواعد عرف و عادت مصرح و معين نيست و حال انكه قانون ضرورتهاي اجتماعي و در موارد مخصوص و محسوسي صراحت و روشني خود را داشته و رسماً از طرف مقامات قانونگذاري تدوين شده است و ان شك و ترديدي كه راجع بعرف و عادت ممكن است حاصل شود در آن راه ندارد.
بعلاوه عرف و عادت معمولاً در محيطهاي كوچك در بين اشخاص و افراد مشخصي حكمفرماست كه باهم زندگاني مي كنند ايجاد مي شود يا مثلاً در ناحيه كوچكي از كشور رواج پيدا ميكند و حال آنكه در نواحي ديگر عرف و عادتةاي ديگر حكمفرماست و اين امر خود موجب تفرقه و تشتت در شناسائي عرف و عادت هر محل و عدم هم بستگي در يك محيط بالنسبه بزرگ خواهد بود و حال آنكه در قانون چون براي تمام نواحي كشور وضع و بموقع اجرا گذاشته مي شود مي توان قبول كرد كه در وحدت سياسي نهايت اهميت را دارا خواهد بود و از طرف ديگر عرف و عادت با گذشت زمان و طول مدت استقرار و شناخته مي شود و اصلي را در محيطهاي با ايمان با آن مباني بوجود مياورد در كتاب ديوان عالي كشور امريكا نوشته جرالدوجانس مي نويسد:
«ثابت شده است كه عوض كردن عادات اجتماعي براي ديوان عالي كشور خيلي سختتر از دگرگون ساختن قانون است و هنوز ديوان كشور در اين مرحله توفيق كامل نيافته است ولي از آنجائيكه اين اقدامت هنوز از فكر دادگاههاي عالي دنيا هم خطور نكرده است تقدم و پيشرفت ديوان عالي كشور در خور تحسين ميباشد» و شايد بهمين دليل است كه در جاي ديگر ميگويد:
«ديوان عالي كشور در مقابل دادگاههاي پائينتر كه دادگاههاي قانون هستند دادگاه عدالت است»
عرف و عادت در امر كيفري
آنچه مسلم است در قوانين ايران چه در قانون اساسي و چه در قوانين كيفري هيچگاه از عرف و عادت سخني بميان نيامده و امور ترافعي و ارتكابي اشخاص در آئين دادرسي كيفري و قوانين مجازاتي بهيچوجه به عرف و عادت حوالهداده نشده و در مواردي هم كه جزئي از عمل ارتكابي يا عنصري از عناصر تشكيل دهنده جرم را (عادت) دانسته خيلي محدود و انگشت شمار است مثل ماده 211 قانون مجازات عمومي كه مي نويسد:
«ماده 211- اشخاص ذيل بحبس تاديبي از شش ماه تا سه سال و بتاديه غرامت از 25 الي 5000 ريال محكوم ميشويد:
1ـكسي كه عادتاً جوان كمتر از 18 سال تمام را اعم از ذكور و اناث انبساد اخلاق و يا وسائل شهوتراني آنها را تسهيل نمايد.
2ـكسي كه عادتاً ديگري اعم از ذكور و اناث بمنافيات عفت و ادرار و يا وسائل ارتكاب را براي او فراهم سازد.
3ـ قواد و يا كسي كه فاحشه خانه دائرويا اداره كند و يا زني را براي شهوت راني غير اجير كند.
4- كسي كه جوان كمتر از 18 سال تمام را براي شهوتراني غير ببرد يا او را وادار برفتن كند و اي او را براي اين مقصود اجير كند اگر مرتكب يكي از جرمهاي فوق شوهر يا پدر يا مارد يا قيم يا يكي از اشخاص ديگر مذكور در قسمت اخيربند الف ماده 207 باشد بدو سال تا چهار سال حبس مجرد محكوم خواهد شد همين حكم در موردي نيز مقررر است كه مرتكب متوسل به عنف يا تهديد شده باشد و يا شخصي كه در مورد او جرم واقع شده است سابقه فحشاء اخلاقي نداشته باشد حكم به مجازاتهاي مذكور در اين ماده در صورتي نيز صادر خواهد شد كه شروع و ارتكاب جرم در مملكت واحد بعمل نيامده باشد».
در اين جا بايد دنبال تعريف قانوني بزه عادت رفت و آنطور كه در حقوق جزا از بزه عادت تعريف شده چنين گفتهاند: اگر قانون تكرار عمل را بطوري كه مبين عادت نزد مرتكب باشد شرط تحقق بزه نيست بلكه جزء و قسمت از دفعاتي مي باشد كه قانون اجتماع آنها را بزه تشخيص داده است.
تكرار عمل بنوعي مبين عادت بار تكاب چنين عملي در مرتكب شود موجب تحقق بزه عادت و استحقاق مرتكب براي كيفر قانوني است.
بالاخره قانون معين ننموده كه تكرار عمل تا چند نوبت مبين وجود عادت در مرتكب ميباشد، بعقيده بعضي از دانشمندان عادت به مجرد تكرار عمل تحقق ميابد- بعقيده دسته ديگر مطلق تكرار عمل براي تحقق عادت كافي نبوده و لااقل لازم است عمل سه دفعه انجام شود تا حاكي از حالت اعتياد در مرتكب آن باشد.
بايد دانست آنچه مشخص عادت است همان تكرار عمل بر سبيل توالي است. بنابراين اگر عمل بيكدفعه نسبت باشخاص متعدد انجام شود جنين عملي مثبت عادت نميباشد.
حال ببينيم موادي كه در قانون اساسي و قانون مجازات عمومي سلب اختيار از استفاده از عرف و عادت شده كدامند بچه نحو از آن چنين مطلبي برخاسته ميشود.
اصل دوازدهم متمم قانون اساسي مقرر ميدارد.
حكم و اجراي هيچ مجازاتي نميشود مگر به موجب قانون، كه به عبارت ديگر در ماده 6 قانون مجازات عمومي چنين آورده شده:
مجازات بايد به موجب قانوني باشد كه قبل از ارتكاب آن عمل مقرر شده باشد و هيج عملي را نميتوان به عنوان جرم به موجب قانون متاخر مجازات نمود ليكن اگر بعد از ارتكاب جرم قانوني مقرر شود كه مبتني بر تخفيف يا عدم مجازات باشد نسبت به جرمهاي سابق بر وضع آن قانون نيز موثر خواهد بود.
مثبت اين معني است كه ارتكاب هيچ عملي را نميتوان به عنوان خلاف عرف و عادت از هر قبيل مورد تعقيب و مجازات قرار دارد مگر به موجب قانون براي استفاده از عرف و عادت بوده است كه در لايحه قانون كيفر عمومي كه به مجلس داده شده و مورد تصويب واقع نشده در شروع بارتكاب جرم چنين آورده شده است:
ماده 18 لايحه قانون كيفر عمومي
در شروع بارتكاب جرم معلوم ميدارد:
شروع بارتكاب جرم در صورتي تحقيق پيدا ميكند كه كسي قصد ارتكاكب جرمي نمايد و به وسيله انجام عمليات مادي خارجي كه از نطر عرف و عادت كارهاي اجراي آن جرم محسوب ميشود و كاشف قطعي از قصد مزبور ميبتاشد تصميم خود را كه بر ارتكاب جرم بوده بروز دهد ليكن به واسطه كامل نشدن عمليات اجرائي و قطع آن جرم مقصود حاصل نشود.
در اين جا چون در امور جنائي كليتة شروع به جرم جرم است و در امور جنحه آنچه كه صراحتاً قانون شروع آنرا جرم دانسته است جرم محسوب ميشود براي اين كه ميزاني در شناسايي شروع به جرم قانونگذار به دست دهد عرف و عادت را ملاك تشخيص شروع به جرم قرار داده است و چون در جاي ديگر از عرف و عادت در آئين دادرسي كيفري و قوانين مجازاتي عنواني ندارد سخن را معطوف به ممالكي ميكنيم كه از عرف و عادت در امر كيفري استفاده برده و برقراري مجازات ارا براي پارة از امور از عرف و عادت الهام ميگيرند و حسب موارد به شبيهترين عملي كه قانونا مجازاتي براي آن مقرر شده در مسئله مورد نزاع مجازات تعيين ميكنند در كتاب حقوق جزاء جرم شناسي در فصل مربوط به اصل قانوني بودن جرم چنين مينويسد.
در اثر توسعه امور صنعتي و اقتصادي و بازرگاني در عصر حاضر و احساس احتياج به كيفر دادن اعمالي كه در قوانين موجود جرم شناخته نشده و كشف طرق جديد تقلب از طرف عدهاي از تبهكاران، بعضي از كشورها تفسير از طريق قياس را پذيرفتهاند مانند كشور روسيه و دانمارك و نروژ تا حدي سويس ولي بايد توجه داشت هك اين نوع تفسير داراي حدود و قيودي است چنانكه ماده 16 قانون جزاي شوروي مقرر ميدارد.
هر گاه عملي كه براي اجتماع خطرناك شمرده ميشود مستقيما ازطرف اين قانون پيشبيني نشده باشد حدود و اساس مسئوليت ناشي از آن عمل به حسب موادي است كه شبيهترين اعمال را به عمل مزبور پيشبيني كرده است.
بنابراين ملاحظه ميشود كه در امور كيفري استفاده از عرف و عادت با قياس در موارد مشابه با سعي به مجازات رساندن عميل كه قانون صراحتاً مجازاتي براي آن تعيين نكرده براي امنيت فردي و براي مردمي كه به عرف و عذتت مبهم جامعه و احياناً سياست روز آشنائي ندارند چه زبان و خطري دارد وانگهي اختياري كه به قاضي براي تعيين مجازات داده شده و پيدا كردن وجه تشابه يا همرديف قرارا دادن عمل واقع شده به مفهوم و روح قوانين موضوعه چه اشكالاتي را از حيث صلاحيت ميزان كيفر و ساير مقررات در بر خواهد داشت.
اين است كه در امر كيفري استفاده از عرف و عادت از نظر قياس خاصتاً بيش از آنچه مفيد باصلاح جامعه باشد برعكس زبان آور خواهد بود در صورتي كه در امر حقوقي چنانكه خواهيم ديد نه تنها به ضرر افراد نخواهد بود بلكه با مصلحت و انصاف و عدالت قرين بوده و موثر هم ميباشد.
حال ميخواهم عرف و عادت را در قوانين مدني و تجاري و ساير قوانين كه جنبه كيفري خاصي ندارد و پيشبيني برآورده شده به طور فهرست بيان كرده و در خاتمه مقاله با استفاده از دستهبندي و طبقاتي كه قانون خواسته است عرف و عادت را معيار قرار دهد و رفع نيازمنديها را بدان وسيله حل و فصل نمايد مطالبي كه در كليات مقاله بدان اشاره شده است از آن استخراج و نتيجه بگيريم:
الف- قانون مدني
بدوا بايد يدد در قانون آئين دادرسي مدني هر نوع عرف و عادت را قانونگذار اجازه داده است كه در موارد مخصوصه بدان توسل جست و حل مشكلات را از آنها خواست؟
ماده سوم قانون نامبرده چنين مقرر ميدارد:
دادگاههاي دادگستري مكلفند بدعاوني موافق قانون رسيدگي كرده و حكم داده يا فصل نمايند و در صورتيكه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده يا متناقض باشند يا اصولا قانون در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد دادگاههاي دادگستري بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم قضيه را قطع و فصل نمايند.
عرف وعادت را قانونگذار مقيد به مسلم بودن آن قرار داده و بديهي است عرف و عادتي كه هيئت جامعه در نتيجه توالي ايام و در اثر تكرار با آن انس و الفتي داشته كه تبري از آن مشكل ميباشد يا تجاوز و تخطي موجب جريحهدار شدن احساسات و عواطف عومي و محيط خواهد بود.
خلاصه آنكه عرف و عادت از نتيجه تجربهها، از اطلاعات گوناگون مردم در سايه نيازمنديهاي اجتماعي بدست آمده كه با نظم عمومي ارتباط كامل دارد و مشخص آن در بسياري اوقات نظريات كارشناسان و مردم تجربه آموخته است كه در هر جامعة بتناسب احتياجات، اطلاعات عمومي آن محيط وجود دارد و اطلاعات عمومي آنان از تعصبات زندگاني اجتماع، از گشت و گذار روزانه، از توقعات افرادي كه در هر محيط زندگي ميكنند از برخورد منافع و بالاخره از مبارزات اجتماعي سرچشمه گرفته و هر زمان به نحوي كه از آن استفاده ميشود.
عرف و عادت در بسياري از امور حاكم بر مقررات مالي، اجتماعي، اخلاقي مردم است.
مشخص عرف يك سلسله عادات و رسوم متداوله است كه از جامعه برخاسته ميشود.
در كتاب مقدمه حقوق بينالمللي راجع به عرف و عادت مينويسد.
در حقوق داخلي يك اجتماع عرف و عادت يا مقررات عادتي عبارت است از قواعدي كه بر اثر تكرار در موارد احتياج، در نتيجه ايمان و اعتقادي كه مردم بلزوم و اهميت آن قواعد پيدا ميكنند به صورت قواعد الزام آوري در روابط بين افرادب آن اجتماع مورد قبول واقع ميشود بنابراين در يك اجتماع عرف و عادت قواعدي است كه كاملا منطبق بر حواحج زندگي مردم بوده و با تغيير اخلاق و رسوم و اوضاع اجتماعي و اقتصادي مردم تغيير ميبايد.
در حقوق بينالمللي عمومي عرف و عادت از طرز عمل و رفتار دولتها در ايجاد و بسط مناسبات خود با يكديگر و هم چنين رو به آنها در حل اختلافاتي كه با يكديگر پيدا كردهاند ناشي ميشود و در نتيجه تكرار اين طرز عمل و رفتار دول ايمان و اعتقادي در روابط بينالمللي نسبت به قواعدي پيدا ميشود كه ريشه و اصل قواعد حقوق بينالمللي عمومي است بنابراين عرف و عادت اول منبع حقوق بينالمللي عمومي است.
براي مزيد اطلاع و كيفيت استفاده از ماده سوم قانون آئين دادرسي مدني يكي از احكام ديوان عالي كشور را در اين زمينه عينا نقل ميكنيم.
به موجب ماده سوم قانون آئين دادرسي مدني در صورتيكه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده يا اصلا قانوني در قضيه مطروحهن وجود نداشته باشد بايد موافق مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم رسيدگي كرده حكم دهند و بر طبق سوابق بسيار ممتد، عادت مسلم كشور اين بوده كه هميشه و لايزال محضرها؟ و صورت مجلسها و احكام دولتي و حتي مكاتيب رسمي به زبان فارسي متداول كه براي همه ساكنين كشور قابل استفاده و فهم بوده نوشته ميشده ولو آنكه متصديان امور دولتي خود داراي زبان محلي خاصي بوده و به آن مكالمه مينمودهاند و به عبارت آخري اين معمول يكي از عادت مسلم و آداب لازم الرعايه و سنن ملي و حتي سنت افتخارآميز كشور است و از آدابي نيست كه قابل ترك و قابل اغماض تصور شود. بنابراين نوشتن صورت مجلس به زبان يا لهجه محلي مخالف عادت مسلم و سنت ملي است كه عادت و سنت مذكور از اصول محاكه موثر تشخيص ميگردد.
سابقه مذكور مربوط به احكامي است كه در آذربايجان نسبت به بعضي از احكام به زبان محلي نگاشته شده بود و ديوار عالي كشور آنرا خلاف عرف وعادت مسلم و سنت ملي داشته و نقض كرده است.
و در جاي ديگري كه از قانون آئين دادرسي مدني كه به عرف و عادت استناد گرديده در فصل دوم موضوع صلاحيت نسبي دادگاههاست كه در امور راجعه به دادگاه بخش در قسمت 7 چنين مينويسد:
7- مطالبه وفاي به شروط و عهود راجعه به معادلات و قراردادها اعم از اينكه در ضمن معامله و قرارداد تصريح شده يا بناي متماملين بر آ“ بوده و يا عادتاً معامله مبتني بر آن باشد مشروط بر اينكه مورد مطالبه قابل ارزيابي نباشد و الانصاب دادگاه بخش معتبر خواهد بود.
باز در ماده 74 قانون آئين دادرسي مدني چنين متذكر است.
در موارد زير مدت مرور زمان يكسال است.
1- دعاوي راجع به قيمت يا حقي كه بر حسب عرف و عادت فوراً يا در مدت كمي پرداخت ميگردد از قبيل قيمت خوراك و منزل در ميهمانخانه و اماكني كه مستعد براي سكني و ماكولات سات و حق الزحمه طبيب و كارشناس و امثال آنها.
2- دعوي كسبه و بازرگان نسبت به قيمت چيزي كه از آنها خريده ميشود و بر حسب عرف و عادت در مدتكمي پرداخت ميگردد در صورتيكه مشترك بازرگان نبوده و يا معادله بازرگاني باشد.
براي مزيد اطلاع حكم شماره 1085 مورخ 22/5/18 ديوان عالي كشور عيناً درج و خلاصه دعوي اين است كسي بر حق العمل كاري اقامه دعوي كرده و مبلغي بايت بهاي اجناس كه توسط خوانده از خارج خواسته شده بود مطالبه كرده دادگاه نخستين از لحاظ آنكه خوانده به عنوان حقالعمل كاري داخل معامله شده و علاوه بر اينكه روح قوانين موضوعه در قانون تجارت ميرساند كه حقالعمل كار فقط مسئول خساراتي است كه ازعمل خود متوجه متعاملين گردد در ماده 367 از قاننن تجارت نيز صريحاً مقرر ميدارد كه حقالعمل كار در مقابل امر مسئول پرداخت وجوه و انجام ساير تعهدات معامله نيست خواهان را محكوم به بيهقي كرده معذالك ديوان كشور در حكم شمارة 1085 چنين رأي داده است.
بر حكم دادگاه استان مورد درخواست فرجام خواه كه حكم شهرستان را تأييد كرده است اشكال وارد است چه هر چند ماده 367 از قانون تجارت كه دادگاه شهرستان استناد به آن نموده حقالعمل كار ار مسئول پرداخت وجوه و آن جمله موردي است كه عرف تجارتي بايد حقالعمل كار را مسئول بدانند و در اين مورد چون معاملة تجارتي و قراردادهم در اين زمينه تنظيم نموده وممكن بوده كه در اثر مراجعه به تجار معلوم شود كه حقالعمل كار در آن مورد مسئول است بر دادگاه لازم بوده كه نظريه عرف تجارت را كسب پس از ان راي مقتضي را بدهند نه اينكه بدون توجه به ذيل ماده و ذكر دليل بر عدم انطباق مورد با ذيل ماده استناد به حكم صادره راتاييد نمايد عليهذا از جههنقص رسيدگي و عدم توجه به ذيل ماده مزبور نقض حكم مورد درخواست به موجب ماده 43 از قانون آزمايش با تفاق اراء اعلام ميشود.
از مفاد احكام صادره استباط ميشود كه در موضوعاتي كه دادگاه جريان عرف و عادت را در تلو دعاوي مطروحه مطابق قانون بايد مدعي و محترم شمارد و توجهي نكرده باشد مسلماً از موارد نقض بوده و از قوانين آمره در اين صورت محسوب ميشود.
اينك به طور فهرست مواردي كه در قانون مدني حل و فصل بسياري از دعاوي يا لااقل يكي از عناصر اثباتي مرافعات را به عرف و عادت محول و از آن استعانت جسته تعرفه و بعداً طبقهبندي و ذكر ميشود:
جل اول قانون مدني مواد، 13-54-68-132-141-164- 202- 204- 220- 221 –224- 225- 279- 280- 332- 336- 342- 344- 356- 357- 358- 359- 369- 375- 382- 417- 426- 486- 490- 508- 521- 549- 515- 593- 612- 632- 639- 641- 646- 667- 676- 950- 951- 952-
جلد دوم قانون مدني، مواد 1020- 1037- 1065- 1107- 1131- 1162- 1142- 1151- 1152
جلد سوم قانون مدني، مواد 1269-1273 فقره سوم بالا 1312
ب- ماده واحده اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه مصوب 1312 كه مي نويسد، و نسبت به احوال شخصيه و حقوق ارثيه و وصيت ايرانيان غير شيعه كه مذهب آنان بر سميت شناخته شده محاكم بايد قواعد و عادات متداوله در مذهب آنان را جز در مواردي كه مقررات قانون راجع بانتظامات همگاني باشد رعايت نمايند.
ج- ماده 269 قانون امور حسبي
د- قانون تجارت، مواد 349- 351- 366- 367 و ماده 369 در موارد عرف تجاري و ماده 372 كه در آن به عرف و عادت و متعارف استناد شده.
هـ قواعد موقتي اصول تشكيلات عدليه مورخ 8 شوال 1327 قمري پيشنهاد حسن وثوقالدوله ماده نهم و ماده 19 راجع به محكمه تجارت و عادت و رسوم تجاري
و- قانون مالك و مستاجر، ماده 13 در مورد شروط متعارفه مصوب 1339
ز- قانون تصفيه امور و ورشكستگي مصوب 24 تيرماه 1216، ماده 44
ح- قانون اصلاحات ارضي مصوب 26 ارديبهشت 1339 قسمت ب فقره 9 مده اول و تبصره يك ماده 21 و ماده 35
ط- قانون مسئوليت مدني مصوب هفتم ارديبهشت 1339 فقره دوم ماده 2 و قسمت دوم ماده 6
ي- ماده 28 ازدياد سهم كشاورزان و سازمان عمراني كشور مصوب مرداد 1334
ك- مادة 56 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي 1322
ل- ماده سوم آئين نامه گورستان و مردهشوي خانه مصوب 1319 كه به جاي عرف عنوان متقضيات محلي ذكر شده است.
2- قانون ملك آپارتمان و قانون چك بلامحل مصوب 1343 بديهي است تغيير عنوان (عرف و عادت) به عنوان متقضيات، با عرف و حاجت، يا متعارف محل يا حد متعارف كه در بعضي از مواد قوانين مذكور در فوق ملاحظه ميشود مغير عنوان اصلي و اصطلاح متداول نبوده و تاثيري از حيث موضوع در مقام رسيدگي قضائي نخواهد داشت.
مطلبي كه در خاتمه تعرفه مواد مربوط به عرف و عادت لازم است تذكر داده شود اين است كه در ماده 1273 قانون مدني افراد بنسب را قانون گذار (عادت و قانون) در يك جا و در يك مورد بخصوص همرديف هم قرار داده و چنين مقرر داشته،
افراد به نسب در صورتي صحيح است كه اولا تحقق نسب بر حسب عادت و قانون ممكن باشد ثانياً كسي كه به نسب او قرار شده تصديق كند مگر در مورد صغيري كه اقرار بر فرزندي او شده بشرط آنكه منازعي در بين نباشد.
براي توضيح اين قسمت كه خارج از مطالب عنوان شده (عرف و عادت) است مختصراً تذكر داده ميشود كه اولا در صورتي اقرار كسي به فرزندي پذيرفته شود كه عادتاً الحاق فرزند به غير ممكن باشد والا چنانچه عادتا نتوان او را فرزند مقرر دانست اقرار معتبر نخواهد بود مانند كسي كه نسب او مشهور و معروف باشد و عموماً او را فرزند شخص ديگري ميدانند.
ثانياً- نسبي كه از نظر قانون پذيرفته نشده است نميتوان به وسيله اقرار ثابت دانست زيرا آنچه در قانون و شرع ممنوع ميباشد مانند آن است كه در عالم عقل ممنوع باشد مثل نسبت ولدالزنا يا نسب والد ملاعنه …
بنابراين شايد تنها موردي باشد كه عرف با قانون مختلفي كه به عرف و عادت حواله شده ميتوان به شاخه هاي زير طبقهبندي كرد و نظر قانونگذاري را به دست آورد كه چه قسم اموري محتاج به تجسس و كنجكاوي در (عرف و عادت) و سرچشمههاي آن ميباشد.
از مجموع مطالعه 54 مادهاي كه در قانون مدني از عرف و عادت سخن به ميان آمده اولا معلوم ميشود هر جا بين طرفين قرار داد با شرايط خاص در معاملات و تعهدات و با نوشتهها مقرر شده باشد اوراق و شرايط مزبور مقدم بر عرف و عادت است.
ثانيا توسل به عرف و عادت در موارد مشكوك مبهم تاريك- غير مشخص چه از حيث و زن، مقدار، مدت، تاريخ محل و زمان و چه امور يغر بارزو روشن و اطلاع هر يك از اصحاب دعوي در كيفيت كار خواهد بود.
ثالثا يك قسمت توصيف وابستگان باموال، توصيف حق انتقاع، توابع موقوفه، آبادي املاك توابع مبيع، جزء مبيع، تسليم مال، مخارج معامله، حقالوكاله، اجرت عامل استعمال عين مستاجره، اجاره حيوانات، اشياء و نظائر اموال مثلي و قيمي باشد كه در صورت عدم تصريح به عرف و متعارف حوال شده
رابعاً قسمت ديگري كه عرف و عادت را قانونگذار مشخص قرار داده عناوين تعدي تجاوز خسارت و غبن، عيب، ضرر تلف است كه اين خود موضوعات پنهاني بوده و ناگزير تنها توسل به عرف و عادت است كه ميتوان با اين مطالب رسيدگي كرده و حل و فصل نمود.
خامساً در قوانين ديگر مثل امور مربوط به مالك و مستاجر تجارت، احوال شخصيهه ايرانيان غير شيعه و ورشكستگي و غيره اموري هستند اختصاصي كه عرف و عادت حاكم بر مقررات دعاوي مطروحه بوده و معيار حل مشكلات ميباشد.
نتيجه بحث در موضوع عرف وعادت آن است كه اين سرچشمه قانوني چه در قديم و چه در زمان حاضر در قوانين داخلي و بينالمللي حتي در مقوله نامهها و توصيه نامههاي بينالمللي همه جا موقعيت قضائي و مسلم خود را حفظ كرده و اصلي از اصول قانون گذاري شناخته شده است چنانكه در توصيه نامه شماره 102 مربوط به رفاه اجتماعي كارگران مصوب ارديبهشت 1338 و نظائر آن كه در حقيقت تذكر و تحميلي است از طرف سازمان ملل متحد براي قبول عرف و عادتهاي بينالمللي و قبول اجراي ان در محيطهاي ديگر كه با اوقات با عرف و عادت محلي مناسب و هم آهنگي ممكن است نداشته باشد. خود دليل آن است كه در بسياري اوقات بهترين و مترقيترين اصل حقوقي قوانين عرف و عادت است كه از تصادم افكار و احساسات و حوايج ضروري و محيطي برخاسته ميشود و بر مقررات حياتي مردم حكومت پيدا ميكند.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=576