بررسي فقهي و حقوقي اجازه ولي در عقد نکاح
دکتر حسين مهرپور، استاد دانشگاه – بخش اول
ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370 مقرر مي‌دارد: نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.
براساس اين ماده، دختري که به سن بلوغ رسيده و قاعدتاً از تحت ولايت خارج است، از نظر نکاح نمي تواند مستقلاً اقدام کند، در عين حالي که ديگر تحت ولايت نيست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضايت و اراده او واقع نمي شود، بايد اجازه و موافقت پدر يا جد پدري را نيز جهت انعقاد عقد نکاح تحصيل کند.
لزوم اجازه پدر يا جد پدري براي ازدواج دختر باکره در ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه نيز مورد تاکيد قرار گرفته بود.
ماده 1043 سابق مقرر ميداشت: نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده، اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست…
يعني حتي اگر دختر، به سني رسيده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسيدن به آن سن از تحت ولايت خارج ميشود، در عين حال در مورد نکاح مستقل نيست و بايد اجازه ولي را بگيرد. در اصلاحيه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال ديگر به عنوان اماره رشد شناخته نمي شد و ماده 1209 نيز خلاف حذف، عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبديل شد و صدر ماده مزبور به اين شکل درآمد: نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده، اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست…
در اصلاحيه سال 1370 نيز همين حکم باقي ماند، فقط عبارت: دختري که هنوز شوهر نکرده به: دختر باکره تبديل شد که وجه آن را بعداً خواهيم گفت.
الف- مبناي فقهي حکم ماده 1043 قانون مدني
در فقه دختري که به حد بلوغ و رشد رسيده و ثيبه است. يعني در اثر نزديکي از جلو با او بکارتش از بين رفته براي ازدواج بعدي مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشي ندارد. ولي دختري که هنوز باکره است، هر چند به سن بلوغ و رشد رسيده، اگر بخواهد ازدواج کند، پنج نظر در مورد چگونگي نقش ولي در ازدواج او وجود دارد که ذيلاً به آنها اشاره ميکنيم:
1- دختر هم چنان تحت ولايت پدر و جد پدري است و ولي ميتواند مستقلاً دختر باکره رشيده خود را به عقد ازدواج ديگري در آورد.
2- پدر و جد پدري، ولايتي بر باکره رشيده، ندارند و او خود ميتواند مستقلاً اقدام به نکاح نمايد.
3- تشريک در ولايت، يعني لزوم اذن ولي و دختر در عقد نکاح، به تعبير ديگر، دختر اگر بخواهد ازدواج کند، بايد اجازه ولي را بگيرد.
4- در عقد منقطع دختر مستقل است و نيازي به اجازه ولي ندارد. ولي در عقد نکاج دائم اجازه ولي لازم است.
5- عکس نظر فوق، يعني در عقد دائم، دختر مستقل است. ولي در نکاح منقطع، اجازه ولي لازم است.
در بين فقهاي اهل سنت، فقهاي شافعي، مالکي و حنبلي معتقدند که ولي بر دختر باکره ولو بالغ و رشيده باشد ولايت دارد و ميتواند بدون اذن و رضايت خود دختر، او را به عقد ديگري در آورد و اصطلاحاً به اين ولي، ولي مجبر گفته ميشود. يعني کسي که ميتواند، مولي عليه را به اجبار به عقد ديگري در آورد. ولي مجبر ميتواند صغير و صغيره و کبير و کبيره را در صورت جنون و کبير بالغه عاقله را در صورتي که باکره باشد بدون اذن و رضايت آنها تزويج کند. ابوحنيفه، ولايت ولي را بر دختر باکره رشيده ساقط ميداند و ميگويد دختر خود مستقلاً ميتواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هيچ کس حق اعتراض بر او ندارد، مگر اينکه به غير کفو يا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در اين صورت ولي حق اعتراض دارد و ميتواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد. معدودي از فقها در بين فقهاي اماميه، استمرار ولايت پدر و جد پدري را در نکاح دختر باکره رشيد، قائلند که از جمله ميتوان از نظر شيخ طوسي در کتاب نهايه و شيخ يوسف بحراني صاحب حدايق نام برد. صاحب حدايق، اين قول را به عده ديگري از فقها نيز نسبت ميدهد. از قول دوم، به عنوان قول مشهور بين متأخرين ياد شده است. فقهاي بزرگي چون شيخ طوسي در کتاب تبيان، سيد مرتضي، ابن جنيد، سلاز، ابن ادريس، علامه حلي در کتاب تذکره و قواعد، شهيد اول، شهيد ثاني، محقق کرکي و صاحب جواهر بر اين نظرند و روايات وارده در زمينه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او مي‌نمايند. قول چهارم را شيخ طوسي در کتاب تهذيب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرايع نقل کرده، گوينده آن معلوم نيست.
قول سوم را برخي از فقها چون شيخ مفيد، در مقنعه و ابوالصلاح حلبي در کتاب کافي اختيار کرده اند و بسياري از فقها و مراجع معاصر نيز غالباً به صورت احتياط و برخي به عنوان فتوا بيان کرده اند.
به نظر ميرسد قول دوم که دختر بالغه رشيده را در امر ازدواج مستقل و ولايت ولي را ساقط ميداند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمي داند، با اصول، سازگارتر و به صواب نزديکتر است، زيرا کسي که به سن بلوغ و رشد رسيده از تحت ولايت خارج مي‌گردد و اختيار اعمال و اقوال خود را دارد و ميتواند هر گونه معامله اي را انجام دهد و هر قراردادي را منعقد سازد و دليلي ندارد کسي که در همه امور و معاملات ميتواند دخالت و تصرف نمايد، صرفاً بدين جهت که هنوز باکره است، او را مختار در عقد ازدواج ندانيم و اجازه ولي را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهيم.
چنانکه ديديم تقريباً بيشتر فقهاي معتبر نيز بر همين عقيده اند. فقهايي هم که اذن پدر را شرط ميدانند، عمدتاً مطلب را به صورت احتياط واجب بيان کرده اند، با اين که از لحاظ فتوايي نظر قويتر براي آنها، همان استقلال دختر بوده است.
علت اين احتياط و لازم دانستن اجازه پدر هم رواياتي است که از ائمه عليهم السلام، وارد شده و مشعر بر اين است که دختر باکره نبايد بدون اذن پدرش ازدواج کند و يا امر ازدواج دختر به دست پدر است و يا با وجود پدر، دختر را اختياري نيست و در مورد اين روايات، بايد گفت: اولاً روايات معارض هم داريم که به صراحت ميگويند: دختر بالغه باکره مستقل است و ميتواند بدون اجازه پدر ازدواج کند. از جمله روايت سعدان بن مسلم از امام صادق عليه اسلام که فرمود: لاباس بتزويج البکر اذا رضيت بغير اذن ابيها.يعني: ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر، ايرادي ندارد. ثانياً همانطور که قبلاً گفتيم، منظور از اين روايات، اين است که بسيار پسنديده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودرأي و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتي ممکن است حرام باشد، چنان که از کلام شيخ مفيد در مقدمه و ابوالصلاح حلبي در کتاب کافي چنين مستفاد ميشود که بر دختر وجوب تکليفي است که از نظر پدر متابعت کند، ولي اينکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد، دليل محکمي ندارد. شهيد ثاني نيز در مسالک در اين خصوص ميگويد: ممکن است از روايات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود و اين امر موجب بطلان عقد نکاح نمي شود، زيرا نهي در غير مبادرت دلالت بر فساد نمي کند.
به علاوه چنانکه بعداً خواهيم ديد، با توجه به اينکه در صورت ممانعت ولي ازدواج دختر با کفو خود ولايت او ساقط و اجازه اش لازم نيست، عملاً خاصيتي براي وجوب اخذ اجازه ولي نمي ماند.
تبعيت قانون مدني از نظريه تشريک در ولايت
به هر حال ماده 1043 قانون مدني از نظر رايج بين فقهاي معاصر پيروي نموده و اجازه پدر يا جد پدري را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است. دختري که اجازه پدر يا جد پدر را براي نکاح لازم دارد، دختري است که باکره است. وفق نظر فقها، اگر دختري ازدواج کرده ولي از جلو با او نزديکي صورت نگرفته و به علتي از شوهر خود جدا شده و باز ميخواهد ازدواج کند، چون باکره است، براي ازدواج دوم نيز احتياج به اجازه پدر دارد.همچنين دختري که در اثر پريدن يا عمليات جراحي و امثال آن بکارتش زايل شده، در حکم باکره است و براي ازدواج اجازه پدر را لازم دارد. ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر ميداشت: نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده، اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست و در اصلاحيه سال 1361 چون ديگر سن 18 سال، موضوعيت براي رشد نداشت و ملاک سن ازدواج، سن بلوغ تعيين شد. عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسيده باشد به: اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد، اصلاح شد. در اصلاحيه سال 1370 عبارت دختري که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبديل شد، چون عبارت قبلي اين توهم را ايجاد مي‌کرد که اگر دختري شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد، چون عنوان شوهر کردن بر او صدق ميکند. براي ازدواج بعدي نيازي به اجازه پدر ندارد. در حالي که در اين صورت هم اجازه پدر لازم است. براي رفع اين شبهه در اصلاحيه عنوان دختر باکره ذکر شد. اگر بکارت دختر در اثر زنا يا شبهه زايل شده باشد، ديگر براي ازدواج اجازه ولي را لازم ندارد. زيرا عنوان باکره که مبناي لزوم کسب اجازه پدر بود، وجود ندارد. در عين حال برخي از فقها معتقدند وقوع نزديکي ناشي از نکاح صحيح، موجب سلب عنوان باکره از دختر و سقوط اجازه ولي مي‌گردد و در غيراين صورت باز هم دختر در حکم باکره است و بايد براي نکاح از ولي خود اجازه بگيرد. در اين خصوص بين قضات محاکم نيز اختلاف نظر بود. شعب دادگاه مدني خاص و ديوان عالي کشور آراي مختلفي صادر کردند. در دو مورد مشابه، دختر و پسري که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشويي هم انجام دادند، در اثر شکايت پدر، دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر، مجدداً بدون اجازه پدر به عقد يکديگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکايت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در اين مورد يک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ اين که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و ديگر اجازه پدر را لازم نداشته است، صحيح اعلام کرده، در حالي که شعبه ديگر عقد دوم را نيز به لحاظ اين که زوال بکارت دختر از طريق نامشروع و بدون وجود عقد صحيح انجام شده است، باطل دانست. اين موضوع در هيأت عمومي ديوان عالي کشور مطرح شد و هيأت عمومي در تاريخ 29/1/1363 رأي ذيل را به عنوان رأي وحدت رويه صادر کرد: با توجه به نظر اکثر فقها و به ويژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالي) در حاشيه عروه الوثقي و همچنين با عنايت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدني، عقد دوم از نظر اين هيات، صحيح است… طبق موازين شرعي و قانوني صادر شده و صحيح است و اين رأي براي محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است. با توجه به حکمتي که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که يک مسأله عرفي و اجتماعي است، بعيد نيست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعيت ندارد و دختري که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطي نيز با شوهر داشته است، ولي هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است، اگر از شوهر جدا شد، براي ازدواج دوم نياز به اجازه ولي ندارد و ميتواند مستقلاً، عقد نکاح نمايد.
ب- سقوط اجازه ولي در صورت ممانعت غير موجه
ذيل ماده 1043 قانون مدني مقرر مي‌دارد:… و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند، اجازه او ساقط و در اين صورت دختر ميتواند با معرفي کامل مردي که ميخواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد. در فقه ميگويند اگر ولي دختر را از ازدواج با کسي که کفو او است منع کند. ولايت او ساقط ميشود و دختر ميتواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نمايد. ممانعت ولي از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل مي‌نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولي ساقط ميشود. در مورد کفو نيز در اين بحث تعريف و معيار خاصي بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مايل باشد با کسي که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر يا جد پدري مخالفت کند، اجازه او ساقط ميشود. ولي اگر دختر بخواهد با کسي که کفو او نيست، ازدواج کند و پدر او را منع کند، اين عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولايت او نمي شود. در مبحث مربوط به شرط کفائت (هم کفو بودن) در نکاح هم کفو بودن را به مسلمان بودن معني کرده اند و در اين که آيا شيعه بودن شوهر وتوانايي او در انفاق نيز مشمول هم کفو بودن و شرط در صحت نکاح است يا خير، بين فقها اختلاف نظر است. بسياري از آنها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم کفو بودن) نمي دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نيز مکروه شمرده شده است.
روايت معروفي از پيامبر اکر (ص) وارد شده است که فرمود: مومن کفو مومن است. فقها معمولاً اشاره مي‌کنند که سيره و رويه اسلام و در واقع عرف اسلامي بر اين است که در ازدواج بايد دين و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعيت و ثروت وامثال آنها نبايد معيار انتخاب قرار گيرد.
محقق صاحب شرايع ميگويد: ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم و هاشمي با غير هاشمي و صاحبان مشاغل پايين و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشکالي ندارد. و تصريح ميکند: اگر مرد مومني که قادر به انفاق باشد از دختر کسي خواستگاري کرد. هرچند نسبتش پست و پايين باشد، اگر ولي دختر بدين جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است. سيره عملي هم که از پيامبر اکرم (ص) نقل شده، در مورد ازدواج جويبر با دختر زيادبن لبيد از اشراف و تزويج مقداد با دختر زبير و امثال آنها مويد اين معني است که کفو عرفي نيز در نظام اسلامي، دين داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بيش از آن. بنابراين بسيار نادر است که دختري بخواهد با پسري ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از اين ازدواج ممانعت نمايد، زيرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتي با اجازه پدر نيز، ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن، چون اصل، سلامت و صحت فعل مسلم است، پدر بايد بتواند فسق و شرارت او را ثابت نمايد تا به عنوان کفو عرفي نبودن او، ممانعت خود را توجيه نمايد. در صورتي که دختر کسي را که کفو است براي ازدواج اختيار کند و ولي با او مخالفت کند و فرد ديگري را که کفو است برگزيند، بعضي از فقها معتقدند، نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولايت او ميشود.
با اين ترتيب مي‌بينيم، عملاً شرط دانستن اجازه ولي در عقد نکاح خاصيت و اثري ندارد و نهايت امر اين است که بايد کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و يا احياناً واجب دانست. ولي شرط صحت نکاح دختر نيست.
منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/384/Code/9017/Default.aspx
——————————————————————————————
دکتر حسين مهرپور (بخش دوم و پاياني )
اشاره: در شماره گذشته، به لزوم اجازه ولي در عقد نکاح مصرح در ماده 1043 قانون مدني پرداخته شد و مباني فقهي آن از ديدگاه فقهاي متأخر و متقدم شيعه و فقهاي اهل تسنن مورد بررسي قرار گرفت. در بخش دوم و پاياني، ترتيب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولي، سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او و ضمانت اجراي نکاح دختر بدون اذن ولي بيان ميشود.
ج _ ترتيب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولي
فقها به بيان حکم سقوط اجازه ولي در صورت عضل اکتفا کرده و تصريح کرده اند که در اين صورت دختر مي تواند، مستقلاً اقدام به ازدواج نمايد، ولي در اين خصوص که اين موضوع بايد نزد حاکم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نکاح را بدهد يا خير، معمولاً سخني نگفته اند. بلکه ظاهر، اين است که به نظر آنان، نيازي به مراجعه به حاکم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود ميتواند، عقد نکاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولي، مدعي بطلان نکاح باشد، ميتواند به دادگاه مراجعه کند و درخواست خود را مطرح نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر ميداشت:
هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند. دختر ميتواند با معرفي کامل مردي که ميخواهد با او شوهر کند و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده است، به دفتر ازدواج مراجعه کند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر يا جد پدري اطلاع ميدهد و بعد از پانزده روز از تاريخ اطلاع دفتر مزبور، ميتواند نکاح را واقع سازد. ممکن است اطلاع مزبور به وسايل ديگري غير از دفتر ازدواج به پدر و يا جد داده شود. ولي بايد اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدني لزوم مراجعه به دادگاه و دخالت و رسيدگي دادگاه را در مورد موجه بودن يا نبودن اجازه پدر يا جد پدري پيش بيني نکرده بود و ظاهراً با تأسي از اجماع فقهاي اماميه، نفس امتناع پدر و مضايقه او از ازدواج دختر با کفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج ميدانست. فقط براي اين که ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود، ميبايست سردفتر مطمئن شود که پدر در جريان امر قرار گرفته و مطلع شده است ديگر بايد مراتب به اطلاع پدر يا جد پدري برسد و پس از انقضاي مدت پانزده روز سردفتر با تشخيص خود ميتوانست، عقد ازدواج را ثبت کند. قانون مرجع خاصي را براي ارزيابي و تشخيص موجه بودن يا نبودن ممانعت پدر پيش بيني نکرده بود و ظاهراً تشخيص اين امر نيز مانند ساير شرايط صحت نکاح با سردفتر که مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است، بود.
طبعاً عقدي که واقع ميشد، اگر به لحاظ کفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار ميگرفت، ميتوانست در دادگاه مورد رسيدگي قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادي که از اين ماده ميشد که سردفتر مقام قضايي نيست تا بتواند تشخيص دهنده ي موجه يا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد. چرا تشخيص به عهده دادگاه گذاشته نشد، به نظر ميرسد، اين ترتيب با موازين فقهي اوفق و براي طرفين ازدواج نيز انسب بود و مشکلي را هم ايجاد نمي کرد.
به نظر فقهاي عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاکم و نتيجتاً اقدام و يا اجازه او براي ازدواج دختر لازم است. قوانين برخي کشورهاي اسلامي نيز بدين معني تصريح دارند، مثلاً قانون احوال شخصيه سوريه و قانون خانواده الجزاير، مداخله قاضي و اذن قاضي براي ازدواج، در صورت امتناع پدر را لازم ميدانند.
به هر حال در اصلاحيه سال 1361، مرجع تشخيص و صدور اجازه ازدواج براي دختر، در صورت ممانعت غير موجه پدر، دادگاه مدني خاص تعيين شد و ذيل ماده 1043 قانون مدني به اين صورت درآمد.
… و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند، دختر ميتواند با معرفي کامل مردي که ميخواهد با او ازدواج کند و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده، به دادگاه مدني خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور، مراتب به پدر يا جد پدري اطلاع داده شود و بعد از پانزده روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولي، دادگاه مزبور ميتواند، اجازه نکاح را صادر نمايد…
طبق اين اصلاحيه دختر بايد، در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدني خاص مراجعه نمايد و توسط دادگاه مزبور، مشخصات شوهر، مهر و شرايط نکاح به ولي اعلام شود. پس از گذشت پانزده روز از تاريخ اطلاع اگر پدر يا جد پدري پاسخ نمي دادند يا پاسخشان به تشخيص و نظر دادگاه موجه نبود، دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر ميداد و دختر ميتوانست براساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولي اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر، موجه تشخيص داده ميشد، اجازه نکاح صادر نمي کرد و طبعاً دختر نمي توانست ازدواج نمايد.
از بيان اين ماده اصلاحي بيشتر و روشنتر از بيان ماده قبل از اصلاحيه استنباط ميشود که اگر دختري در صورت ممانعت پدر، اين ترتيب را رعايت نکند و اجازه دادگاه را نگيرد، نمي تواند مبادرت به عقد نکاح کند و چنانچه تخلف نمايد، نه تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج، مجاز نيست واگر ثبت شود؛ تعقيب انتظامي سردفتر را در پي دارد. اين عقد نکاح ماهيتاً نيز اشکال دارد، مگر اين که پدر آن را تنفيذ نمايد. زيرا صدر ماده
مي گويد: نکاح دختر متوقف به اجازه پدر يا جد پدري است و ذيل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسيدگي دادگاه و اجازه او امکان پذير ساخته است.
هنگامي که اصلاحيه قانون مدني در سال 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و ماده 1043 به همان شکل اصلاحي سال 1361 تصويب شد، شوراي نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اجازه براي نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طي نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شوراي اسلامي در اين خصوص اعلام کرد: الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضايقه ولي، از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازين شرع مغاير است…
بدين جهت قسمت ذيل ماده 1043 به شرحي که قبلاً نقل کرديم، بدين صورت درآمد: … و هرگاه پدر يا جد پدري، بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند، اجازه او ساقط ميشود و در اين صورت دختر ميتواند با معرفي کامل مردي که ميخواهد، با او ازدواج نمايد و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.
در اصلاحيه سال 1370 بين وقوع ازدواج و ثبت آن تفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه، موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند، نمي توان بدين جهت نکاح او را باطل دانست، مگر اين که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولي ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طي اين تشريفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدني خاص است که اگر ازدواجي بدون اجازه ثبت شود، تخلف انتظامي محسوب ميشود. در اين اصلاحيه، ديگر اطلاع دادن به پدر يا جد پدري و انقضاي مدت پانزده روز از تاريخ اطلاع آنان قيد نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر بايد به دادگاه مدني خاص مراجعه و با معرفي کامل مرد مورد نظر و شرايط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضي بداند، رسيدگي نموده و اتخاذ تصميم ميکند.
د- سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او
طبق ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370: در صورتي که پدر يا جد پدري در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عاد ت غير ممکن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد، وي ميتواند اقدام به ازدواج نمايد. تبصره: ثبت اين ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدني خاص ميباشد.
حکم موضوع اين ماده در قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1370 وجود نداشت، ولي با توجه به قطعي بودن اين حکم در فقه استظهار ميشد که از نظر قانون مدني نيز در صورت عدم دسترسي به پدر و جد پدري، اجازه آنها ساقط است و دختر ميتواند مستقلاً ازدواج نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه، شق ديگري از موارد سقوط اجازه ولي را بيان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدري است، ماده مزبور مقرر ميداشت: در مورد ماده قبل اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدري بدهد و اگر پدر يا جد پدري به علتي تحت قيمومت باشد، اجازه قيم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلي قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدني اين بود که سقوط اجازه ولي شامل مورد غايب بودن و عدم دسترسي به او نيز بشود تا هر گونه شبهه اي از اين حيث مرتفع گردد. متأسفانه به جاي، مورد محجوريت ولي حذف شده، به جاي آن حکم مورد غايب بودن او مطرح گرديد و هم اکنون با اين اصلاحيه، اين شبهه پيش ميآيد که در صورت محجور بودن ولي، ممکن است؛ اجازه قيم او براي ازدواج دخترش لازم باشد. در حالي که از لحاظ فقهي، اجماعي است که در صورت محجور بودن پدر يا جد پدري اجازه قيم آنها لازم نيست و حال بايد حکم اين مورد را با توجه به مباني فقهي استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم اين است که فقط اجازه شخص پدر يا جد پدري لازم است و چنانچه آنها در قيد حيات نباشند يا محجور بوده و تحت قيموت باشند و يا غايب بوده و عادتاً دسترسي به آنها ميسر نباشد، دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص ديگر را لازم ندارد.
تبصره الحاقي به ماده 1044 اصلاحي، ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط به احراز موضوع در دادگاه مدني خاص نموده است. يعني دختر بايد به دادگاه مزبور مراجعه و غيبت پدر يا جد پدري و عدم دسترسي به او به دادگاه ثابت نمايد.
تکليف مراجعه به دادگاه، زحمتي است که بردوش دختر گذاشته شده است. اگر مسئوليت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته ميشد، هم منظور عملي ميگرديد و هم مشکل خانوادهها کمتر بود.
ه – ضمانت اجراي نکاح دختر بدون اذن ولي
چنانچه دختر رشيده باکره اي بدون اذن پدر يا جد پدري و طي تشريفات قانوني يعني مراجعه به دادگاه مدني خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولي، اقدام به ازدواج نمايد، آيا اين ازدواج باطل است يا خير؟
در صورتي که بعد از ازدواج، پدر دختر به نکاح مزبور رضايت دهد، اين ازدواج تنفيذ شده و صحيح است.
ولي اگر پدر اجازه ندهد، قاعدتاً کساني که اجازه پدر را در نکاح لازم ميدانند، بايد معتقد به بطلان ازدواج باشند. ولي در بين فقها کمتر کسي صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بين فقهاي متقدم ابن صلاح حلبي، صاحب کتاب الکافي في الفقه ميگويد: اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدري عقد کرد، با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها. ابن زهره نيز در غنيه ميگويد: اگر پدر يا جد پدري اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد منفسخ است. شيخ مفيد نيز در کتاب مقنعه تصريح به بطلان چنين عقدي مينمايد.
ولي بسياري از فقها عقد نکاح را صحيح اعلام کرده اند. مثلاً علامه حلي در کتاب تذکره به صراحت ميگويد: چنين نکاحي صحيح است و به گونه اي سخن ميگويد که گويي نظر اماميه در برابر فقهاي اماميه بر صحت نکاح است.
شيخ طوسي نيز در کتاب مبسوط اين عقد را صحيح ميداند و ميگويد اگر موضوع در دادگاه مطرح شد، حاکم دادگاه نمي تواند، به لحاظ اين که عقد بدون اذن ولي انجام شده، حکم به جدايي زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرايع، صاحب جواهر، شهيد اول و شهيد ثاني از فقهاي بزرگ و معتبر نيز به لحاظ اين که اذن پدر يا جد پدري را لازم نمي دانند، قائل به صحت عقد هستند.
در بين فقهاي معاصر آيت الله گلپايگاني با اين که احتياط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشيده
مي دانند، ولي ميگويند که اگر دختر، بدون اذن پدر، ازدواج کرده نکاح او صحيح است.
به هر حال، جمعي از فقها نيز، در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر، حکم به احتياط کرده و گفته اند احتياط در اين است که اگر ولي اجازه نداد، دختر و پسر با طلاق از يکديگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رويه دادگاهها، نيز از ماده 1043 قانون مدني در اين مورد متفاوت است. به نظر ميرسد بيشتر متمايل به اين هستند که نکاح دختر، بدون اذن ولي و با عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عين حال برخي ميگويند که حکم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تکليفي دارد تخلف ازآن، موجب بطلان عقد نمي گردد و بلکه تخلف انضباطي محسوب ميشود، مثلا براي سردفتري که چنين ازدواجي را ثبت کند، مجازات انتظامي در نظر گرفته خواهد شد.
برخي از دادگاهها نيز همين نظريه را اعلام داشته اند، چنانکه شعبه اول دادگاه مدني خاص تهران در تاريخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20 درخواست پدري را به فسخ عقد نکاح دخترش، به لحاظ عدم کسب اجازه او، مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتي از رأي مزبور، ذيلاً نقل
مي شود: بالاخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش، بدون رضايت وي ازدواج کرده و اغفال شده است، بايد توجه داشت اولاً که موجبات عقدنامه چند چيز است که مورد ادعا از مصاديق هيچ يک از آنها نيست و اين که مراجع عاليقدر، رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند، اولاً شرط صحت عقد نمي باشد، بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقي دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً هيچ يک از کساني که حتي اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشيده اي را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده، پس از مراسم عروسي و زندگي با يکديگر براي شخص ثالثي جايز نمي دانند، يعني ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد… را نمي توان باطل دانست، بلکه ازدواج آنان صحيح است و اين که اداره ثبت، سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است، جرمش خلاف دستور اداري است، به عنوان اين که به بخشنامه توجه نشده است…
نتيجه
اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسيده باشد، به گونه اي که بتواند در امور مالي خود تصرف کند، در امر نکاح نيز مستقل است و پدر يا جد پدري، بر او ولايت ندارند و اجازه آنها نيز شرط صحت عقد نيست. هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسيار ممدوح و پسنديده و مخالفت آنان، مکروه و ناپسند است.
با اين که بعضي از روايات به ظاهر دلالت بر اين دارند که پدر يا جد پدري بر دختر باکره ولايت دارند و يا دون اذن آنها نمي تواند، ازدواج نمايد، بسياري از روايات، به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح
مي نمايند. از جمله ميتوان به دو خبر منقول از پيامبر اکرم (ص) اشاره کرد که پيغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولي حاکي است: دختري خدمت پيامبر اکرم(ص) رسيد و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده تا حقارت و پستي خود را بدين وسيله از بين ببرد. پيامبر به او فرمود: اختيار با خودت هست. دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده، اجازه و تنفيذ کردم و خواستم بدينوسيله زنها بدانند که اختيارشان در دست پدرانشان نيست.
روايت ديگر از ابن عباس نقل شده که: دختر باکره اي خدمت پيامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسي درآورده، در حالي که به اين ازدواج مايل نبوده است. پيامبر به دختر فرمود: مخيري عمل پدرت را قبول کني يا قبول نکني.
در روايات وارده از ائمه اطهار عليهم السلام نيز مواردي ديده ميشود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولايت پدر در ازدواج دارد, از جمله روايت صحيحه اي است که فضيل بن يسار و محمد بن مسلم و زراره و بريدبن معاويه از امام باقر عليه السلام نقل کردند که به روايت صحيح فضلا معروف است, طبق اين روايت امام فرمود:
زني که صاحب اختيار خودش هست، سفيه و تحت ولايت نيست، ميتواند بدون اذن ولي ازدواج کند.
امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زني اختيارش بدست خودش باشد، ميتواند با هر کسي که خواست ازدواج کند و اگر خواست، اين امر را به ولي خود واگذار ميکند و نيز از امام باقر(ع) روايت شده که فرمود: هرگاه زن، صاحب اختيار خود باشد، به گونه که بتواند خريد و فروش کند، بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس که ميخواهد ببخشد، نظرش در مورد نکاح نيز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولي ميتواند ازدواج کند.
قبلاً ديديم که بسياري از فقهاي بزرگ و صاحب نام نيز ولايت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشيده هر چند باکره باشد، ساقط کننده ديدگاه دختر در اين امر مستقل ميدانند و روايات وارده در اين باب که ظهور در ولايت پدر يا لزوم اذن او دارد را حمل بر شدت استصحاب رعايت نظر پدر و در واقع، بيان يک امر تکليف شخصي به حساب ميآورند که شايد با تنوع تربيت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن آنها از اجتماع و مسايل اجتماعي کاملاً قابل توجيه باشد و با تغيير وضع فرهنگي و اجتماعي آنان، بتوان ديدگاه متفاوتي در اين زمينه ارائه کرد. و اما نظر رايج بين فقهاي معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح ميدانند و قانون مدني نيز همين نظر را اتخاذ کرده، ملاک و مبناي معتبري ندارد، جز رعايت احتياط که بيشتر فقهاء نيز احتياطاً نظر به لزوم اجازه پدر داده اند، حال يا احتياط واجب يا احتياط مستحب.
البته، عمل به اين احتياط امر خوبي است که اتفاقاً هر دو دسته به آن توصيه کردند. يعني هم فقيهي چون صاحب حدائق که با استناد به دسته اي از روايات معتقد است، دختر باکره رشيده در امر نکاح، تحت ولايت پدر است و پدر ميتواند، بدون رضايت دختر او را به عقد ازدواج هر کس ميخواهد درآورد. در پايان بحث خود در اين زمينه ميگويد: به هر حال در اين مسأله رعايت احتياط يعني اخذ رضايت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) را نبايد از نظر دور داشت. فقيه متبحر و روشن بيني چون شهيد ثاني که شديداً از استقلال دختر و عدم نياز به اجازه پدر دفاع ميکند، سرانجام ميگويد: پس از همه اين بحثها، در يک چنين امر مهمي، احتياط اقتضا ميکند که در عقد نکاح رضايت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هيچ شک و شبهه و بالاتفاق عقد، صحيح باشد.
طبعاً ما هم بر رعايت اين احتياط توصيه و تاکيد ميکنيم. ولي معتقديم، اگر دختر بالغي که قانون او را رشيد و صاحب صلاحيت در تصرف در امور مالي و غير مالي خود ميداند، بدون کسب اجازه پدر با پسري ازدواج کرد و پدر هم عقد راتنفيذ نکرد، نمي توان عقد مزبور را بدين جهت باطل دانست و هيچ دادگاهي نمي تواند، عقد نکاح را از اين جهت ابطال نمايد، زيرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر يا جد پدري در صحت چنين عقدي به شرحي که بيان کرديم، مبنا و ملاک صحيحي ندارد، باطل نمودن آن خلاف احتياط است.
اگر پدر، به عنوان اين که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است، دادخواست ابطال ازدواج را بدهد. بايد موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبير فقهي بايد ثابت کند که ازدواج دختر با غير کفو صورت گرفته است و نمي توان گفت چون پدر يا جد پدري نسبت به نکاح دختر ولايت دارد، اصل بقاي ولايت است و نيازي به آوردن دليل بر موجه بودن مخالفت ندارد، زيرا ولايت پدر يا جد پدري بر دختر با بلوغ و رشد او که مفروض مورد بحث است، ساقط شده و نمي توان با استصحاب آن ادعاي پدر را مطابق با اصل دانست.
پي نوشتها در دفتر نشريه موجود است.
منبع:
http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/387/Code/9031/Default.aspx
برچسب ها:اجازه ولي, بررسي فقهي و حقوقي, عقد نکاح