بررسي و تحقيق درباره قاعده (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ) و قاعده عكس آن

سيد عباس توليت
عضو هيات علمي دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري

مقدمه
از جمله قواعد معروف فقهي قاعده ما يضمن بصحيحه يضمن مفاسده و مالا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده است اين قاعده در حقيقت مركب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتي دارد و قسمت دوم جنبه نفي دارد قسمت اثباتي قاعده يعني عبارت يضمن بفاسده اصل قاعده يا قاعده اصل و قسمت منفي آن يعني عبارت مالا يضمن بصيحه لا يضمن بفاسده عكس قاعده يا قاعده عكس ناميده مي شود ترجمه ظاهري اصل و عكس قاعده اين است كه هر عقدي صحيح آن ضمان آور باشد باطل آن نيز ضمان آور است و هر عقدي صحيح آن ضمان آور نباشد باطل آن نيز ضمان آور نخواهد بود.
سابقه قاعده در متون فقهي
شيخ طوسي در تمامي مصاديق مقبوض به عقد فاسد با استناد به قاعده حكم به ضمان قابض نموده است كه اين استفاده دال بر پذيرش اصل قاعده از سوي شيخ است زيرا قاعده اقدام از دلائل مهم و اساسي براي اصل و عكس قاعده است همچنين در مقام حكم به عدم ضمان در رهن فاسد چنين استدلال نموده است كه رهن صحيح موجب ضمان نمي شود پس چگونه مي توان پذيرفت كه رهن فاسد موجب ضمان گردد. اين استدلال نيز دال بر اين است كه شيخ حجيت عكس قاعده را پذيرفته است بنا به تفحصي كه شيخ انصاري به عمل آورده اند پيش از علامه حلي هيچ يك از فقها عين عبارت قاعده را بكار نبسته است و براي اولين بار علامه حلي اصل و عكس قاعده را مورد استناد قرار داده است . نيز بنا به همان تفحص شهيد ثاني اولين فقيهي است كه در مفاد قاعده و قلمرو آن تدفيق و تامل نموده است مقدس اردبيلي در اصل و عكس قاعده ترديد نموده است از تتبع در كلمات صاحب رياض بدست مي آيد كه اصل قاعده را پذيرفته و در كليت عكس آن خدشه نموده است و بالاخره صاحب جواهر اگر چه اصل قاعده را پذيرفته است در عكس قاعده در دو موضع دو نظر متفاوت اظهار نظر نموده است بعد از اين در بحث از مستندات قاعده به ذكر دلائل مثبتين و نافين خواهيم پرداخت.
مفاد و مضمون قاعده
واژه ضمان در اصل عكس قاعده به معناي لزوم تدارك بدل است و بدل يا بدل جعلي و قراردادي است يا بدل واقعي است بدل جعلي همان عوضي است كه قابض و مالك بر آن تراضي نموده اند و شارع نيز در عقد صحيح آن را امضا نموده است و بدل واقعي مثل يا قيمت است حتي اگر متعاقدين بر مبلغي كمتر يا بيشتر از آن تراضي نموده باشند و اين در صورتي است كه عقد مورد امضا شارع قرار نگرفته و بدل جعلي تلف شده باشد از آن رو قيد تلف شدن بدل جعلي را افزوديم كه اگر بدل جعلي تلف نشده باشد قابض موظف به بازگرداندن عين بدل جعلي به مالك است. در قاعده ضمان يد مستقلاً درباره يد ضماني بحث شده است در مقاله حاضر همين قدر اكتفا مي شود كه موضوع قاعده اصل يعني قاعده مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده خصوص مقبوض به عقد فاسد است در حاليكه موضوع قاعده ضمان يد مطلق عين موضوعه است اعم از اينكه عين مضمونه مقبوض به عقد فاسد باشد يا مقبوض به عقد صحيحي باشد كه در ضمن آن شرط ضمان شده (يا اقتضاي اطلاق آن ضمان قابض است مثل عاريه مضمونه) يا اساساً عقدي در ميان نباشد مثل عين مغصوبه , شيخ انصاري (ره) فرموده اند كه واژه ضمان بطور مطلق بمعناي لزوم تدارك عوض واقعي است چرا كه تدارك حقيقتاً در همين معنا بكار مي رود اما تدارك به غير عوض واقعي از طريق ديگري مثل تراضي متعاقدين به عقد صحيح و امضا شارع ثابت مي شود. با توجه به آنچه درباره واژه ضمان گفته شد اينك اصل و عكس قاعده مشروحه بيان مي شود مفاد اصل قاعده آن است كه هر عقدي صحيح آن موجب ضمان باشد و متعاقدين تعهد نمايند كه در مقابل آنچه دريافت مي دارند چيزي را (عوض جعلي) به طرف مقابل تسليم نمايند فاسد آن عقد نيز موجب ضمان خواهد بود (ضمان واقعي) بنحوي كه در صورت تلف موضوع مورد تراضي قابض بايد مثل يا قيمت آن را به دافع تحويل نمايد به عنوان مثال در عقد بيع مشتري تعهد نموده است كه در مقابل قبض مبيع ثمن را به بايع تحويل نمايد لذا هرگاه عقد بيع صحيح باشد ثمن المسمي (ثمن قراردادي) را به بايع بپردازد و چنانچه عقد بيع باطل باشد در صورت بقا مبيع و در فرض تلف مبيع بايد مثل يا قيمت آن را به بايع تسليم نمايد مفاد عكس قاعده اين است كه در عقد صحيحي مثل هبه يا صلح غير معوض كه شخص دريافت كننده تعهدي به پرداخت عوض , ننموده است در باطل آن عقد نيز چنانچه مال پرداخت شده در دست قابض (متهب يا متصالح) تلف گردد قابض متعهد به تاديه مثل يا قيمت مال تالف نخواهد بود.
مرحوم شيخ انصاري كوشيده اند تا مفاد را با تحليل ادبي و دقت در مفردات قاعده بدست آورند لكن همان گونه كه بعضي از اعاظم فرموده اند قاعده ياد شده با الفاظ معين آن در هيچ يك از نصوص قرآني يا روائي وارد نشده و معتقد اجماع نيز قرار نگرفته است بلكه قاعده است اصطيادي كه از مدارك و منابع ديگري بدست آمده است لذا در فهم مفاد و قلمرو اعمال قاعده نبايستي به تدقيق در عبارات آن پرداخت زيرا عين عبارت قاعده فاقد حجيت است بلكه بايد مدارك و مستندات فقهي قاعده را جستجو نمود.
قلمرو قاعده
1 _ مجراي قاعده اعم از عقود لازم و جايز و نيز عقود معاوضي محضه مثل بيع و عقودي كه در حكم معاوضه هستند ( مثل عقد نكاح) مي باشد همچنين دائره شمول قاعده شامل آن دسته از اقدامات حقوقي مانند جعاله مي باشد كه در آنها شائبه ايقاع وجود دارد بلكه قلمرو قاعده حتي شامل اقدامات حقوقي مانند خلع كه به ايقاع نزديكتر از عقد است نيز مي گردد.
2 _ عموم قاعده نه به اعتبار انواع عقد است و نه به اعتبار افراد عقد بلكه به اعتبار اصناف عقد است بنابراين عقد صلح اگر چه به اقتضاي نوع ود مقتضي ضمان نيست زيرا در مواردي مفيد قائده عقد هبه يا ابرا است لكن از آنجا كه صنفي از عقد صلح , عقد صلح معوض مي باشد و مقتضي ضمان مشمول اصل قاعده مي شود همين سخن در مورد هبه معوضه و عاريه ذهب و فضه نيز صادق است.
3 _ در شمول قاعده هيچ تفاوتي نيست ميان عقدي كه صحيح آن بنفسه مقتضي ضمان باشد يا اينكه به شرط ضمن عقد مقتضي ضمان باشد نه به نفس عقد قاعده لا يضمن شامل هر دو صورت ميگردد (چه مقتضي ضمان , نفس عد باشد چه شرط ضمن آن ) لذا عاريه مضمونه ( عاريه ذهب و فضه يا عاريه اي كه در ضمن آن شرط ضمان بر مستعير شده باشد) و هبه معوضه (بنابر آنكه هبه معوضه را هبه به شرط عوض بدانيم نه معاوضه ) در ذيل قاعده مي گنجد بنابر نظر شيخ انصاري كه بدون در نظر گرفتن مبناي قاعده صرفاً با استناد به الفاظ و مفردات قاعده به تحليل مفاد آن پرداخته است محدود به مواردي مي شود كه نفس عقد مقتضي ضمان است نه شرط ضمن آن (به اقتضاي با سببيت كه در عبارت كل مل يضمن بصحيحه بمن مفاسده داخل بر نفس عقد است) لكن پيش از اين گفتيم كه عبارت قاعده و مفردات آن در هيچ آيه يا روايت و يا معتقد اجماعي وارد نشده است لذا نميتوان به الفاظ و عبارات قاعده استناد نمود همچنين بعد از اين گفته خواهد شد كه عمده دليل حجيت قاعده القدام مع العوض ( اقدام مع الضمان = اقدام با قبول ضمان) شخصي قابل است لذا قاعده به كليه مواردي كه شخص به نحو ضامنامه اقدام نموده است تعميم مي يابد (العله تعمم و تفحصص) به همين دليل نيز در عاريه مضمونه در فرض بطلان عقد عاريه مستعير صرفاً ضامن عين است نه ضامن منفعت زيرا اقدام ضامنانه او صرفاً محدود به عين مي باشد نه منافع .
4 _ از آنچه در آينده در خلال بحث از مدارك اصل قاعده گفته ميشود بدست خواهد آمد كه محل جريان قاعده صورت تلف عين مقبوض به عقد فاسد است مستند به فعل قابض باشد (يا خير). برخلاف قاعده ضمان اتلاف كه مربوط به اتلاف مال غير است شص متلف قابض مال غير باشد (يا خير).
5 _ مجري اصل قاعده عقود تمليكي معوض است و مجراي عكس آن عقود اذني تمليكي غير معوض .
مدارك و مباني فقهي قاعده
ابتدا به ذكر مباني قاعده اصل مي پردازيم :
1 _ به موجب حديث نبوي معروف ( علي اليد ما اخذت حتي توديه) كسي كه مالي را بدون استحقاق مثلا به موجب عقد فاسد دريافت كرده است ملزم آن را به مالك تسليم كند و در صورت تلف ضامن مثل يا قيمت آن است (مواد 301 و 303 و 366 قانون مدني ) شهيد ثاني و به صراحت بيشتر صاحب جواهر اصل قاعده را مستند به حديث نبوي دانسته اند بيان نحوه دلالت حديث نبوي بر حكم وضعي ضمان در قاعده ضمان يد خواهد آمد عجالتاً همين قدر بسنده مي شود كه مشهور فقها از جمله شيخ انصاري حديث ياد شده را ظاهر الدلالت وضعف سند آن را منجبر به عمل مشهور فقها دانسته اند بعضي از حقوق دانان قاعده يد را به تنهايي براي اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد كافي ندانسته اند چرا كه در مقبوض به عقد فاسد شخص اخذ در قبض مورد معامله از سوي مالك ماذون است و يد او يد اماني است و يد اماني نيز تخصيصاً از عموم حديث نبودي خارج است.
شبهه اي كه در مورد اين استدلال بنظر مي رسد اين است كه شخص قابض از سوي شارع مقدس و نيز مالك ماذون نيست از سوي شارع مقدس ماذون نيست زيرا در مقبوض به عقد فاسد شارع مقدس عقد را امضا ننموده است و از ناحيه مالك ماذون نيست چرا كه اذن مالك اذن مطلق نيست بلكه اذن مالك ناشي از اراده تمليك عقد صحيح بوده است و فرض اين است كه عقد صحيح واقع نشده است بنابراين با انتفا عقد صحيح اذن مقيد نيز منتقي مي گردد همانگونه كه قوام جنس به فصل است و بدون تحقيق فصل جنس نيز محقق نمي گردد نبايد پنداشت كه اذن ضمني مالك به دو اذن منحل مي گردد 1 _ اذن به ذات مقيد 2 _ اذن به قيد و ذات مقيد دو موجود منحاز و مستقل از يكديگر نيستند بلكه هر دو موجود به وجود واحدي هستند به بيان ديگر تركيب قيد و ذات مقيد تركيب انضمامي از اين رو و اذن تعلق به واجد قيد شامل فاقد قيد نمي گردد و با انتقا قيد = (عقد صحيح ) مقيد (اذن ضمن عقد ) نيز منتقي مي گردد لكن در پاسخ به اين شبهه بايد گفت كه تو هم صحت از سوي مالك قيد عدم ضمان نيست بلكه توهم صحت , داعي و انگيزه براي اين است كه مالك مورد معامله را به تصرف قابض بدهد و او را ماذن در تصرف نمايد بعد از اين در مقام بيان ادله عكس قاعده در اين مورد بيشتر بحث خواهد شد پاسخي كه به اصل اشكال بايد داد اين است كه بر فرض كه اذن مالك به شخص قابض با بطلان عقد نيز محفوظ بماند براي حكم به عدم ضمان قابض كافي نيست زيرا مطلق اذن موجب عدم ضمان نيست بلكه اذن در تصرف وقتي موجب عدم ضمان است ( و به بيان دقيق تر اذن در تصرف وقتي رافع ضمان است ) كه مجاني و بلاعوض باشد و در ما نحن فيه مالك اذن مجاني نمي دهد بلكه اذن مع التضمين داده است نظير اذني كه معير به مستعير در عاريه مضمونه مي دهد.
2 _ قاعده اقدام
شيخ طوسي (ره) در موارد بسياري از جمله بيع و اجاره باطل در مقام بيان علت ضمان قابض , فرموده اند : (بدخوله علي ان يكون المال مضمونا عليه بالمسمي فاذا لم يسلم له المسمي رجع الي المثل اوالقيمه ) محقق حلي نيز در كتاب غضب مشتري را چنانچه جاهل به مغصوب بودن مبيع باشد , ضامن مبيع مغصوب مي داند و با استدلالي بسيار شبيه به استدلال شيخ الطائفه فرموده اند : (لانه قبض ذلك مضموناً) دقت در عبارات فوق نشان مي دهد كه جوهر استدلال مذكور در آن عبارات را قاعده اقدام تشكيل مي دهد تتبع در كتب فقهي نيز كاملا آشكار مي سازد كه از زمان شهيد اول تا زمان شيخ انصاري تمامي فقها تصريح نموده اند كه مستند قاعده ما يضمن قاعده اقدام است .
مفاد قاعده اقدام و نحوه استفاده از آن در ما نحن فيه به اين صورت است كه در عقود معوض بلكه در مطلق معاوضات شخص قابض خود تعهد نموده است كه در مقابل نفعي كه عايد او مي گردد , عوض را بپردازد به عبارت ديگر شخص قابض بطور مجاني و بلاعوض اقدام به قبض مال ننموده است بلكه اقدام او به قبض و اخذ مال بطور معوض و مقيد به پرداخت عوض معين بوده است و چون ضمان مسمي (عوض قراردادي) به دليل بطلان عقد مورد امضا شارع قرار نگرفته است قابض , ضامن عوض واقعي يعني مثل يا قيمت مال تالف است.
شيخ انصاري استناد به قاعده اقدام را قابل مناقشه مي داند زيرا :
اولاً : تراضي و اقدام متعاقدين به ضمان مسمي و عوض قراردادي بوده است نه به ضمان واقعي و فرض اين است كه شارع مقدس بدليل بطلان عقد ضمان مسمي را امضا ننموده است ضمان واقعي نيز مرضي الطرفين نبوده و مورد اقدام متعاقدين قرار نگرفته است به بيان ديگر آنچه متعاقدين به آن اقدام نموده اند (عوض المسمي) واقع نشده است و آنچه مورد ادعا است (عوض واقعي) مورد اقدام نبوده است ( ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد) نبايد پنداشت كه در فرض بطلان عقد اقدام به اصل ضمان باقي است زيرا با انتقا خصوصيت (عوض جعلي) مطلق ضمان نيز از ميان مي رود و ديگر ضمان باقي نمي ماند تا متبدل و متقوم به خصوصيت واقعي و قهري گردد چرا كه بيش از اين گفته شد با انتقا قيد مقيد نيز منتقي مي گردد و با انتقا فصل اصل جنس نيز از ميان مي رود.
ثانياً : نسبت ميان اقدام و ثبوت ضمان عموم من وجه است به اين بيان كه گاهي شخص اقدام به ضمان مي نمايد لكن ضامن نمي باشد مانند تلف مبيع قبل از قبض مشتري كه اقدام از مشتري است لكن ضمان بر بايع است و متقابلاً گاهي شخص اقدام به ضمان نمي كند و در عين حال ضمان بوجود مي آيد همچون صورتي كه مشتري شرط مي نمايد كه حتي بعد از قبض مبيع نيز ضامن تلف آن نباشد و يا هرگاه پس از عقد هبه و قبض متهب كاشف به عمل آيد كه عين موهوبه مستحق للغير است از آنچه گذشت بدست مي آيد كه قاعده اقدام قاعده جامع و مانعي بوده طرداً و عكساً محل نقض است.
شيخ انصاري پس از ذكر و ايراد ياد شده در مقام دفاع از شيخ الطائفه و توجيه استدلال ايشان به قاعده اقدام فرموده اند كه دليل اقدام دليل مستقلي براي اثبات ضمان نيست به عبارت ديگر قاعده اقدام به تنهايي براي اثبات اصل قاعده كافي نيست بلكه قاعده اقدام به منظور بيان عدم مانع و انضمام آن به قاعده ضمان يد كه مقتضي ضمان است مورد استناد قرار گرفته است (شيخ انصاري , مكاسب ج 7 ص 167) به عبارت ديگر قاعده اقدام علت نامه و سبب تام براي حكم به ضمان قابض نيست بلكه جز سبب و بمنزله مان از عدم جريان قاعده ضمان يد است به اين توضيح كه اگر چه استيلا بر ملك غير مقتضي ضمان است لكن ممكن است در ما نحن فيه گفته شود كه اذن مالك به شخص قابض مانع جريان قاعده ضمان يد است چرا كه يد ماذونه تخصيصاًاز عموم قاعده ضمان يد خارج است اينجا است كه براي از ميان بردن مانع به قاعده اقدام استناد مي شود زيرا مالك به شخص قابض نه اذن به تصرف مجاني و بلاعوض داده است و نه اذن مطلق بلكه اذن مالك مقيد است به لزوم پرداخت عوض از سوي متصرف كه همان (اذن مع التضمين ) باشد پس استناد فقها به قاعده اقدام به منظور بر طرف نمودن مانع ضمان است خلاصه و عصاره سخن اينكه در مقبوض به عقد فاسد قاعده ضمان يد مقتضي ضمان است و اذن مالك , مانع آن و اقدام قابض به پرداخت عوض رافع مانع است پس مقتضي موجود است و مانع هم بوسيله قاعده اقدام مفقود مي گردد لذا مقتضي ضمان تاثير خود را مي گذارد . اين نكته مورد تاكيد قرار مي گيرد كه مطلق اذن مانع ضمان نيست بلكه اذن مجاني و بلاعوض مانع ضمان است .
3 _ قاعده احترام
بعضي از اعاظم دليل حجيت قاعده ما يضمن را قاعده احترام مال مسلم مي دانند قاعده احترام نيز به نوبه خود مستند به رواياتي است كه بر عدم حليت تصرف در اموال ديگران بدون طيب خاطر مالك و بر حرمت تصرف ملك غير بدون اذن مالك دلالت مي نمايد از قبيل (لا يجوز لا حد ان يتصرف في مال غير الاباذنه) يا (لايحل مال امر الاعن طيب نفسه ) يا (حرمه مال المسلم كحرمه دمه) يا (انه لايصلح ذهاب حق احد) در نحوه دلالت روايات بر ضمان مقبوض به عقد فاسد گفته اند كه در صورت از بين رفتن مال مقبوض به عقد فاسد عدم الزام قابض به تدارك بدل مال تالف با احترام به اموال ديگران منافات دارد پس احترام به اموال ديگران اقتضا مي كند كه درصورت تلف مال مقبوض شخص قابض ملزم به پرداخت مثل يا قيمت آن به مالك باشد آنچه در استناد قاعده احترام به نظر مي رسد اين است كه حرمت مال مسلمان و عدم جواز تصرف در مال غير صرفاً دال بر حكم تكليفي است نه دال بر ضمان شخص قابض كه حكم وضعي است در مورد روايت حرمه مال المسلم كحرمه دمه بايد گفت كه بر فرض كه روايت دال بر حكم وضعي ضمان باشد مقيد به صورت اتلاف است يعني شخص قابض زماني ملزم به پرداخت بدل است كه تلف مال مستند به فعل او باشد در حالي كه سخن بر سر ضمان تلف است نه ضمان اتلاف بدنبال عبارت ( حرمه مال المسلم كحرمه دمه) اين عبارت و فقرات نيز در حديث وجود دارد كه :( سباب المومن فسوق و قتاله كفرو اكل لحمه معصيه ) كه اين فقرات صراحت يا حداقل ظهور در حكم تكليفي دارند و وحدت سياق اقتضا مي كند كه فقره حرمت مال مسلم نيز دال بر حكم تكليفي باشد نه ضمان وضعي. در مورد روايت (لا يصلح ذهاب حق احد) دلالت روايت بر ضمان مقبوض به عقد فاسد متوقف است بر اينكه :
1 _ مقصود از حق مال باشد.
2 _ عبارت عدم صلاحيت ذهاب حق كنايه از ضمان حق باشد.
كه هيچ يك از دو امر ثابت نشده است بعلاوه روايت در مورد جواز پذيرش شهادت غير مسلمانان در امر وصيت و جواز ترتيب اثر دادن به شهادت آنها وارد شده است به اين بيان كه اگر براي اثبات وصيت شاهد مسلمان وجود نداشته باشد شهادت شاهد غير مسلمان پذيرفته ميشود زيرا نمي بايست شخصي را از حق وصيت محروم نمود.
ملخص بحث اينكه اولاً : روايات ياد شده مربوط به حرمت است نه احترام ثانيا : بر فرض كه دال بر حكم وضعي ضمان و احترام باشد صرفاً دال بر وجوب تاديه بدل در فرض اتلاف قابض است در حاليكه موضوع قاعده تلف مال مقبوض است نه اتلاف آن به بيان ديگر دليل ارائه شده اخص از مدعا است مطلوب ما اثبات مطلق وجوب ادا بدل است حتي در فرض تلف در حالي كه روايات يا شده بر فرض تسليم دلالت بر حكم وضعي , صرفا وجوب ادا بدل را در فرض اتلاف اثبات مي نمايد.
4 _ قاعده لاضرر
مفاد قاعده لاضرر نفي حكم است در فرض تلف مقبوض به عقد فاسد حكم به عدم ضمان قابض مستلزم ضرري است كه متوجه مالك ميشود و اين امر با نفي حكم ضرري منافات دارد.
در پاسخ بايد گفت كه اولاً : مطابق نظر مشهور فقها قاعده لاضرر در مقام نفي حكم ضرري است نه در مقام جعل حكم غير ضرري يعني قاعده لاضرر صرفاً دال بر اين است كه هرگاه از عموم و يا اطلاق احكام شرعي ضرري متوجه مكلفين گردد, در خصوص شرايط ضرري متوجه شخصي گردد مي توان حكمي وضع كرد كه رافع آن ضرر باشد ثانياً : هرگاه ارزش بدل مال تالف (ضمان واقعي) بيشتر از قيمت المسمي و ضمان جعلي باشد حكم به ضمان واقعي به نوبه خود ضرري است كه متوجه قابض مي گردد در حالي كه قطعاً قابض به اين ضرر اقدام ننموده است به بيان ديگر الزام قابض به تاديه بدل واقعي مستلزم تعارض ضرر مالك و ضرر قابض است و در فرض تعارض دو لاضرر تساقط كرده به نفع هيچيك قابل اعمال نخواهد بود به بيان ديگر قاعده لا ضرر در مقام امتنان بر نوع امت تشريع شده است و هرگاه اعمال قاعده لاضرر به نوبه خود موجب ورود ضرري به ديگران باشد جاري نخواهد شد زيرا جريان آن با فلسفه تشريع قاعده لاضرر منافات دارد.
ثالثاً : بر فرض كه قاعده لاضرر دال بر ضمان قابض باشد اين مطلب در صورتي صادق است كه شخص قابض مال مورد معامله را اتلاف نمايد زيرا در صورت تلف قهري و آفت سماوي , ضرر وارد به مالك مستند به فعل قابض نخواهد بود به بيان ديگر براي حكم به لزوم تدارك ضرر بايد موارد ذيل احراز گردد :
1 _ ضرري متوجه مالك شده باشد 2 _ ضرر وارد ناشي از فعل زيان بار باشد 3 _ ورود خسارت عرفاً رابطه فاعليت و عليت وجود داشته باشد و در مانحن فيه شرط دوم مفقود است و يا اگر شرط دوم موجود باشد قطعاً شرط سوم مفقود است.
5 _ بنا عقلا
بعضي از اعاظم حكم به ضمان قابض را مستند به بنا عقلا دانسته اند به اين بيان كه بنا عقلا عالم قطع نظر از مذهب , نژاد , زبان , منطقه جغرافيايي و آداب و رسوم اجتماعي خاطشان اين است كه هرگاه شخصي به عقد فاسد مال ديگري را قبض نمايد در صورت تلف مال مقبوض قابض را ملزم به تاديه بدل مال مي دانند و چون شارع مقدس از اين سيره عقلائيه ردع و منعي ننموده است علي القاعده اين سيره عقلائيه حجت خواهد بود.
اين سخن اگر چه في حد ذاته سخن مقبول و نيكوئي است لكن اشكالي كه به نظر مي رسد اين است كه بنا عقلا مجمل است و يا اگر مجمل نباشد قطعاً شامل صورتي نخواهد شد كه مالك عالم به بطلان و قابض جاهل به بطلان است به بيان ديگر آنچه از بنا عقلا عالم مسلم است اين است كه قابض را تنها در فرض سو نيت و علم به بطلان عقد ضامن مي دانند نه مطلقاً در حالي كه مطلوب ما اثبات ضمان قابض بطور مطلق است يعني حتي در فرض حسن نيت قابض از اين رو بنا عقلا دليلي است اخص از مدعا.
6 _ اجماع فقها
جمعي از اعاظم , از كلمات فقها استظهار نموده اند كه حجيت قاعده اصل اجماعي است لكن پيش از اين گفته شد كه قبل از علامه حلي هيچيك به اين قاعده تصريح ننموده است از نحوه استدلال شيخ طوسي هم صرفاً مستفاد است كه اين قاعده را منظور نظر داشته است نه اينكه متن قاعده را مورد تصريح قرار داده باشد بدين لحاظ, اجماع ياد شده از حيث صغري محل تامل است (از نظر تحقق اجماع) و بر فرض تحقق , از لحاظ كبري نيز فاقد حجيت است چرا كه در جاي خود ثابت گرديده است كه صرفاً اجتماع تعبدي حجت است در حالي كه در مان نحن فيه اجماع ياد شده اجماع مدركي است نه اجماع تعبدي زيرا در عرض اجماع دلائل ديگري مانند قاعده ضمان يد و قاعده اقدام وجود دارد كه به احتمال قوي مجمعين در اجماعشان به آن دلائل استناد كرده اند. از آنچه گفته شد بدست آمد كه عمده دليل حجيت قاعده اصل قاعده يد و قاعده اقدام است.
مدارك و مباني فقهي عكس قاعده (مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده)
همانطور كه گفته شد مفادعكس قاعده اين است كه هرگاه عقدي صحيح آن ضمان آورد نباشد فاسد آن نيز ضمان آور نخواهد بود مانند عقود اذني از قبيل رهن , وكالت , مضاربه , عاريه و ديعه و نيز عقود تمليكي مجاني از قبيل هبه و صلح غير معوض در اين قسمت دليل و مدرك حجيت عكس قاعده بررسي مي گردد شيخ طوسي علت عدم ضمان مرتهن در رهن فاسد را اين گونه بيان نموده اند : ( ان صحيحه لايوجب الضمان فكيف يضمن بفاسده ؟) شيخ انصاري از عبارت (فكيف يضمن بفاسده ) استظهار نموده اند كه شيخ الطائفه مدرك حجيت عكس قاعده را قياس اولويت مي دانند قياس اولويت را مي توان به اين نحو تقرير نمود كه وقتي صحيح عقدي مثل عقد هبه اولي عقد هبه فاسد كه لغو محض وكالعدم و فاقد خصوصيت موثريت است تاثيري در ضمان نخواهد داشت.
شيخ انصاري اولويت را به نحو ديگري تقرير نموده است مطابق تقرير شيخ هرگاه عقدي صحيح آن ضمان آور باشد مي توان در باطل آن حكم به عدم ضمان نمود چرا كه در عقد باطل شخص مالك اقدام به ضمان خاص (عوض المسمي ) نموده است نه ضمان واقعي و فرض اين است كه شارع مقدس ضمان خاص را امضا ننموده است و مطلق ضمان هم بعد از انتقا خصوصيت مرتفع مي گردد (همان ايرادي كه شيخ انصاري بر استناد به قاعده براي اثبات اصل وارد نموده اند) حال وقتي عقدي كه صحيح آن ضمان آور باشد مثل بيع باطل آن ضمان آور نباشد بطريق اولي عقدي مثل هبه كه صحيح آن ضمان آور نيست باطل آن نيز ضمان آور نخواهد بود.
در پاسخ به تقرير اول از قياس اولويت بايد در رهن و اجاره مالك عين مستاجره و عين مرهونه را به تصرف مستاجر و مرتهن داده است و شارع مقدس نيز اين تسلط و تصرف را امضا نموده است لذا موجبي براي ضمان وجود ندارد لكن در اجاره و رهن باطل مي توان گفت كه چون شارع مقدس عقد اجاره و رهن را امضا ننموده است تسليط مالك نافذ اثر است از اين رو در عقد باطل ايجاب و اولويتي براي عدم ضمان وجود ندارد به بيان ديگر , در عقد صحيح سبب عدم ضمان, مركب از دو امر است : 1 _ اقدام مالك به تسليط مجاني , 2 امضا اقدام مالك توسط شارع مقدس در عقد فاسد بدليل انتقا جز سبب ( = عدم امضا شارع) سبب عدم ضمان تحقق نيافته است لذا موجبي براي حكم به عدم ضمان وجود ندارد چه برسد به اولويت حكم به عدم ضمان بعلاوه در عقود تمليكي مجاني مثل هبه قابض از آن رو ضامن عين موهوبه نيست كه بوسيله عقد هبه صحيح , مالك عين موهوبه گرديده و معنا ندارد كه شخص , ضامن مال خود باشد لكن در عقد هبه باطل , دليلي براي مالكيت قابض وجود ندارد تا حكم به عدم ضمان شود به هر تقدير دليل عدم ضمان در عكس قاعده آنگونه كه شيخ اعظم فرموده اند اين است كه در ما نحن فيه عموم علي اليد به عموماتي تخصيص خورده است كه دال بر اين معنا است كه هرگاه مالك مال خود را بدون عوض و مجاناً به ديگري تمليك نمايد و يا قابض را مسلط بر انتفاع از آن نمايد و منافع مال خود را مجانا براي او مباح گرداند و يا او را امين خود در حفظ مال قرار دهد فرد قابض ضامن نمي باشد ملحض سخن شيخ انصاري (ره) اين است كه در عقود اذني قاعده ضمان يد , به دو قاعده استيمان و احسان تخصيص خورده است و در عقود تمليكي مجاني فاسد مثل هبه نيز از فحواي ادله دو قاعده استيمان و احساس مي توان عدم قابض را بدست آورد به اين بيان كه هرگاه استيمان مالك مقتضي عدم ضمان قابض بطريق قابض باشد بطريق اولي تسليط مجاني مطلق و اذنبه اتلاف بطور مطلق مقتضي عدم ضمان خواهد بود.
نظر صاحب جواهر (ره)
صاحب جواهر از كلام بعضي از فقها اجماعي بودن اصل قاعده را استظهار نموده و حجيت قاعده اصل را غير قابل ترديد دانسته است با اين وجود در مورد عكس قاعده در دو موضع از كتاب گرانسنگ جواهر الكلام دو نظر متفاوت بيان نموده است ابتدا در كتاب بيع در مقام نفي حجيت عكس قاعده مي گويد : دليلي براي حجيت عكس قاعده وجود ندارد مگر اقدام مجاني مالك لكن اقدام مجاني مالك مقيد به صورت صحت عقد است خصوصاً در فرضي كه دافع , جاهل به بطلان و قابض , عالم به بطلان عقد باشد با انتقا قيد (صحت عقد) مقيد ( اقدام مجاني و اذن به تصرف بلاعوض )نيز منتقي مي گردد لذا تصرف قابض بدون اخذ بوده و مشمول عموم و قاعده ضمان يد خواهد شد . لكن بر خلاف كتاب بيع , در كتاب غصب جواهر , بوضوح كوشيده اند تا حجيت عكس قاعده را به اين نحو به اثبات رسانند كه عدم ضمان از احكام مخصوص عقد صحيح نيست كما اينكه اذن مالك به تصرف , مقيد به عقد صحيح نيست زيرا متعاقدين به ملاحظه مفاد و مقتضاي مشترك ميان عقد صحيح و باطل كه عدم ضمان باشد اقدام به قبض و اقباض نموده اند و زعم صحت عقد از سوي هر دو يا يكي از متعاقدين قيد اذن مالك نبوده است بلكه داعي و انگيزه اذن مالك بوده است به بيان فني توهم صحت عقد حيثيت تعليليه اقدام مالك است نه حيثيت تقيديه آن لذا با انتقا صحت عقد اذن ضمن آن منتقي نمي گردد.
از تحليل و تعليل اخير صاحب جواهر , پاسخ به تقرير دوم شيخ انصاري از قياس اولويت نيز بدست مي آيد در مقدمه اول از تقرير دوم آمده بود كه اگر عقدي صحيح آن ضمان آور باشد مي توان باطل آن را ضمان آورد ندانست زيرا در عقد باطل اقدام به اخذ عوض المسمي ( ضمان خاص ) مورد امضا شارع مقدس قرار نگرفته است و مطلق ضمان هم با انتفا خصوصيت منتقي و مرتفع مي گردد پس سببي براي ضمان باقي نمي ماند پاسخ از استدلال ارائه شده براي مقدمه اول همان است كه صاحب جواهر فرموده اند كه متعاقدين قطع نظر از صح عقد بلحاظ مفاد و مقتضاي مشترك ميان عقود معاوضي صحيح و باطل كه ضمان باشد به قبض و اقباض اقدام نموده اند چه عقد صحيح باشد چه باطل . علي ايحال , ترديدي در عموميت و حجيت عكس قاعده وجود ندارد به گمان ما , صاحب جواهر در اشكال به عكس قاعده از محقق سيد علي طباطبايي (صاحب رياض ) الهام گرفته اند معظم له هم در كتاب رهن (رياض المسائل ج 1 ص 583 ) و هم در كتاب اجاره (رياض المسائل ج 2 ص 8) در فرض جهل دافع چه قابض جاهل باشد چه عالم عكس قاعده را جاري نمي دانند زيرا استيمان مالك را مبتني بر تو هم صحت دانسته لذا در فرض بطلان عقد حكم به ضمان قابض نموده اند.
ذكر اين نكته ضروري است كه حكم به عدم ضمان قابض در عكس قاعده مقيد به صورتي است كه فساد عقد ناشي از معيوب بودن اراده يا عدم اهليت مالك نباشد زيرا هرگاه اراده مالك معيوب باشد و يا مالك فاقد اهليت لازم براي تصرف در اموال و حقوق مالي خود باشد قطعاً قابض ضامن خواهد بود به عنوان مثال هرگاه مالك را به عقد هبه و اقباض عين موهوبه اكراه نمايند و يا هرگاه صغيري مال خود را به عنوان هبه به شخص ديگري اقباض نمايد در هر دو صورت (اكراه و صغر) فرد قابض ضامن خواهد بود و در اين مورد قاعده مالايضمن جاري نخواهد شد علت عدم جريان عكس قاعده در موارد فوق الذكر اين است كه تمليك مجاني و اذن در تصرف از اعمال ارادي است لذا در صورتي نافذ خواهد بود كه اقدام مالك ناشي از اراده صحيح و سالم باشد به عبارت ديگر در موارد فقدان اراده و يا معيوب بودن اراده اذن ضمن عقد كالعدم و لغو محض است جوهره اقدام مجاني و روح تمليك بلاعوض را اراده مالك تشكيل مي دهد و هرگاه در اين اراده خللي راه يابد اذن در تصرف و اقدام مجاني بلااثر خواهد بود به همين دليل برابر ماده 610 ق . م . در عقد وديعه طرفين بايد اهليت براي معامله داشته باشند و اگر كسي مالي را از كسي ديگر كه براي معامله اهليت ندارد به عنوان وديعه قبول كند بايد آن را به ولي او رد نمايد و اگر در دست او ناقص يا تلف شود ضامن است.
اعمال اصل و عكس قاعده در اقدام حقوقي واحد
در خاتمه مثالي آورده مي شود كه در آن هم اصل قاعده و هم عكس قاعده بكار گرفته شده است :
هرگاه مديون بمنظور توثيق دين موجل خود مالي را نزد دائن به رهن بگذارد و در ضمن عقد رهن, به نحو شرط نتيجه شرط شود كه اگر مديون دين خود را در راس اجل نپردازد عين مرهونه مبيع گردد و به ملكيت طلبكار (مرتهن ) در آيد در چنين وضعيتي عقد رهن و عقد بيع هر دو باطل است عقد رهن به اين دليل باطل است كه از جمله شرايط صحت عقد رهن عدم توقيت عقد رهن است . عقد بيع نيز به دو دليل باطل است يكي اينكه تنجيز شرط صحت عقد بيع است و در عقد مذكور , عقد بيع بطور معلق واقع شده است (تعليق به فرا رسيدن زمان راس اجل) و دليل ديگر اينكه هرگاه عقدي باطل باشد شرط ضمن آن نيز باطل خواهد بود زيرا شرط ضمن عقد التزامي تبعي است و از ويژگيهاي تعهدات تبعي اين است كه در صحت و لزوم تابع تعهد اصلي هستند. در چنين وضعيتي هرگاه مرتهن , عين مرهونه را قبض نمايد بعد از اجل و نه قبل از آن ضامن آن است زيرا قبل از فرا رسيدن اجل عين مرهونه به رهن فاسد در تصرف مرتهن است و بعد اجل به بيع فاسد در تصرف مرتهن است و فاسد عر عقدي در ضمان تابع صحيح آن است و چون عقد رهن صحيح ضمان آور نيست باطل آن نيز ضمان آور نمي باشد كما اينكه عقد بيع صحيح ضمان آور است پس باطل آن نيز ضمان آور خواهد بود خلاصه مطلب اينكه در مثال ياد شده عين واحد بعد از اجل مضمون است و قبل از اجل, مشمول اصل قاعده است و قبل از اجل مشمول عكس قاعده مي باشد نا نگفته نماند كه مقدس اردبيلي در مضمون بودن عين مرهونه بعد از اجل ترديد نموده است و با استصحاب عدم ضماني كه قبل از اجل وجود دارد حكم به عدم ضمان بعد از اجل نموده است نيز سيد علي طباطبايي عم در فرض جهل متعاقدين هم در فرض جهل دافع و علم قابض مسئله را موردترديد قرار داده است و در هر دو فرض ياد شده با استناد ب عموم علي اليد, حكم به ضمان قابض قبل از اجل را تقويت نموده است لكن صاحب جواهر , به دلائلي كه پس از اين در مقام اثبات حجيت عكس قاعده مورد استناد قرار رفت ترديدهاي فوق را بمنزله اجتهاد در مقابل نص دانسته اند در تاييد نظر مشهور فقها و در مقام پاسخ به صاحب رياض اين مطلب اضافه مي شود كه مقتضاي اصل عملي در مقام برائت ذمه قابض از ضمان مثل يا قيمت است كه اين اصل و حكم به عدم ضمان در عكس قاعده را تائيد مي كند.
چهره هاي قاعده لايضمن در قانون مدني
حكم به ضمان قابض در مواد 259 , 261 , 323 , 327 , 366 , 391 ق م . از موارد ضمان مقبوض به عقد فاسد و حكم به ضمان مشتري در صدر ماده 817 ق . م . از مصاديق ضمان مقبوض به ايقاع فاسد است.

 شروع پاورقي
1 _ المبسوط ج2 , ص 150 و 204 و ج 3 ص 85 و 243 .
2 _ اذكرخ الفقها ج 2 ص 32 .
3 _ مسالك الفهام ج 6 ص 109 به بعد .
4 _ مجمع الفائده و ابرهان ج 8 ص 192 و ج 10 ص 449 .
5 _ جواهر الكلام ج 22 ص 258 تا 260 , ج 25 ص 227 , ج 27 ص 166 و ص 252 و ج 37 ص 71 و72 .
6 _ آيت الله … سيد احمد خوانساري , جامع المدارك ج 3 ص
116.
7 _ مكاسب چاپ جديد ج 7 ص 148 .
8 _ مكاسب ج 7 ص 146 تا 158 .
9 _ حاشيه آخوند خراساني بر مكاسب ص 30 , حاشيه سيد بر مكاسب ج 1 ص 93 , سيد ابوالقاسم خوئي , مصباح الفقاهه ج 3 ص 87 .
10 _ آنچه ايقاع بودن جعاله را محتمل مي سازد اين است كه در قبول جعاله اقدام عملي عامل كفايت مي كند حتي اگر ميان درخواست جاعل و انجام عمل از سوي عامل فاصله افتد به طوري كه موالات عرفي ميان انشا ايجاب و انشا قبول تحقق نيابد ياز جعاله صحيح است حتي اگر صغير نيز عمل مورد جعاله را به پايان رساند , مستحق جعل خواهد بود و در حالي كه فقها علي الاصول اعتباري براي قبول صغير قائل نيستند و صغير را مسلوب العباره مي دانند و آنچه موجب اقربيت خلع به ايقاع مي شود تا به عقد اين است كه اقدام حقوقي خلع , ماهيتا طلاق است منتهي طلاق به شرط بذل فديه .
11 _ مكاسب ج 7 ص 152 و بلغه الفقيه (سيد بحر العلوم) ج 1 , ص 78 براي ديدن نظر مخالف كه عموم قاعده را عموم افرادي نه عموم رجوع كنيد به سيد ميرزا حسن بجنوردي القواعد الفقهيه ج 2 ص 95 .
12 _ حاشيه سيد بر مكاسب ج 1 ص 94 نيز از همين مولف ملحقات عروه الوثقي ج 2 ص 181 در بحث از هبه .
13 _ مكاسب ج 7 ص 153 تا 156 .
14 _ شهيد ثاني , مسالك الافهام ج 5 ص 141 همين مولف الروضه البهيه ج 4 ص 267 سيد علي طباطبايي , رياض المسائل ج 1 ص 625 محدث بحراني , الحدايق الناظره ج 21 ص 491 و ص 502 .
15 _ مسالك الافهام ج ص 56 جواهر الكلام ج 37 ص72 نيز در ص 176 از همان مجلد در تعطيل ضمان مقبوض به عقد فاسد آمده است : (لا صاله الضمان المستفاد من عموم علي اليد و هومبني قاعده ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ).
16 _ شيخ انصاري , مكاسب ج 7 ص 165 .
17 _ سيد مصطفي محقق داماده قواعد فقه ج 2 ص 197 .
18 _ شيخ محمد حسن نجفي , جواهر كلام ج 2 ص 257 و 258 سيد محمد موسوي بجنوردي القواعد الفقهيه ص 111 .
19 _ شرايع الاسلام ج 3 ص 245 .
20 _ فاضل مقداد , نضد القواعد الفقهيه ص 357 شهيد ثاني مسالك الافهام ج 3 ص 154 و ج 4 ص 56 , محقق ثاني , جامع المقاصد ج 4 ص 61 خصوصاً ج 6 ص 324 جواهر الكلام ج 37 ص 72 و 176 سيد علي طباطبايي رياض المسائل ج 2 ص 307 .
21 _ مكاسب , ج 7 ص تا 165 سيد بحر العلوم , بلغه الفقيه ج 1 ص 81 و 82 .
22 _ شيخ انصاري , مكاسب ج 7 ص 165 بلغه الفقيه ج 1 ص 78 به بعد براي ديدن تقرير جديدي را قاعده احترام مراجعه نمائيد به ناصر مكارم شيرازي , القواعد الفقهيه ج 2 ص 218 .
23 _ ثقه الاسلام كليني : اصول كافي ج 3 ص 160 فيض كاشاني وافي ج 3 ص 160 .
24 _ وسائل الشيعه ج 13 ص 290 باب 2 حديث 3 .
25 _ سيد ابوالقاسم خوئي , مصباح الفقاهه ج 3 ص 90 به بعد , ميرزا حسن بجنوردي القواعد الفقهيه ج 2 ص 87 به بعد.
26 _ سيد ابوالقاسم خوئي , مصباح الفقاهه ج 3 ص 94 .
27 _ همان مولف , همان اثر , ج 3 ص 97 .
28 _ جواهر الكلام ج 22 ص 258 سيد بحر العلوم بلغه الفقيه ج 1 ص 78 .
29 _ (لعل الوجه في الاجماع المزبور في الصور تين (اصل و عكس) اما الضمان في الاول فلعموم (علي اليد) و لان الاقدام منهما قد وقع بعنوان المعامله التي مقتضاه الضمان… بل يمكن الجزم بانه وجه الاجماع ) جواهر الكلام ج 37 ص 72 .
30 _ شيخ انصاري , مكاسب ج 7 ص 176 .
31 _ مكاسب ج 7 ص 178 با ارجاع به استدلال مذكور در صفحات 163 و 164 از همان جلد .
32 _ مكاسب ج 7 ص 179 .
33 _ سيد بحر العلوم بلغه الفقيه ج 1 ص 115 .
34 _ سيد ابوالقاسم خوئي , مصباح الفقاهه , ج 3 , ص 113 .
35 _ جوهر الكلام ج 22 ص 258 و 259 .
36 _ در اثر ذيل از همين استدلال پيروي شده است : شيخ محمد تقي الفقيه ص 101 .
37 _ جواهر الكلام ج 37 2ص 72 نيز در مقام تاييد نظر شهيد ثاني ( در مسالك ج 4 ص 56 ) مراجعه كنيد به ج 25 ص 227 به بعد , سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي ملحقات عروه الوثقي ج 2 ص 181 .
38 _ شهيد ثاني , مسالك الافهام ج 4 ص 55 و 56 همان مولف در الروضه البهيه ج 4 ص 88 , شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام ج 25 ص 226 به بعد شهيد اول مسئله فوق را با نهايت ايجاز و اتفاق در متن لمعه چنين آورده اند : (ولو شرط كونه مبيعاً عند الاجل بطلاو ضمنه بعد الاجل لاقبله).
39 _ مجمع الفائده و البرهان , ج 9 ص 169 .
40 _ رياض المسائل , ج 1 ص 583 نيز ج 2 ص 8 كه در هر دو مورد حكم به ضمان قابض را مبتني بر مسئله تو هم صحت دانسته است.
41 _ جواهر الكلام ج 25 ص 227.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=235