بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین : وصیت بر حمل
« ارث حمل » __________________________
1- در گذشته ( بحث وصیت بر حمل ) گفته شد که جنین دارای یک نوع شخصیت حقوقی است که می تواند از حقوق خود متمتع شود یعنی اهلیت تمتع دارد صحت وصیت برحمل، وقف بر حمل به تبع موجود زنده شاهد این مدعا است بالاتر از همه اینها حق حیات براو ثابت شده و هیچکس نمی تواند این حق را از او بگیرد . مگر اینکه خلافش ثابت شود و ثابت شود که جنین از این حق خاص استثنائاً محروم است مانند وقف ابتدائی برحمل بنا بر مشهور، ارث از حقوقی است که نه تنها استثنا نشده است بلکه نص وفتوی تحت شرایطی بر آن صراحت دارند در کتاب شرایع آمده است : « الحمل یرث بشرط أنفضاله حیاً » (1)
صاحب جواهر قده در شرح این عبارت می نویسد : اجماع منقول و محصل و نصوص مستفیض بلکه متواتر مدرک و مستند این حکم است . (2)
در کتب فقهیه دیگر نیز نظیر این عبارت به چشم می خورد . (3) درنصوص مستفیض آمده است : « اذا تحرک تحرکاً بینا ورث » (4)
2- حمل از موانع ارث است .
در تعداد موانع ارث، در کلمات فقها اختلاف وجود دارد بعضی از فقها آن را منحصر در سه چیز می دانند و حمل را از موانع نمی شمارند .(5) گروهی دیگر موانع را پنج چیز دانسته اند ولی پنجمی را تولد از زنا دانسته وحمل را در ردیف آنان قرار نداده است . (6)
شهید ثانی می گوید : حمل از موانع ارث است هم خود از ارث ممنوع است وهم کسانی را که در رتبه از حمل متأخرند، از ارث منع می کند . (7)
در ماده 878 ق.م نیز آمده است : « هرگاه در حین موت حمل باشد که اگر قابل وراثت متولد شود مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر می گردد تقسیم ارث به عمل نمی آید تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچیک ازسایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند باید برای حمل حصه ای که مساوی حصه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند وحصه هریک از وراث مراعاست تا حال حمل معلوم شود . »
در مسأله مورد نظر پنج فرع وجود دارد که قانون مدنی در ماده فوق تنها دو فرع را مورد بحث قرار داده است :
فرف 1- حمل اگر زنده متولد شود مانند اینکه زوجی متوفی حامله باشد وبقیه خویشاوندان او در طبقات بعدی قرار بگیرند مانند اخوه واجداد یا اعمام واخوال در این فرض، چنانکه ماده 878 ق.م اشاره کرده است تقسیم ارث به عمل نمی آید تا وضعیت حمل روشن شود ودر شرح لمعه نیز آمده است : حمل هم خود از ارث ممنوع است وهم کسانی را که در رتبه از او متأخرند ار ازث منع می کند. ولی با این وصف زن حامل از ما ترک متوفی سهم ادنای خود را می برد .
فرع 2- در فرع اول حمل، بعضی از وراث رابطوری از ارث منع می کند وبعضی دیگر را از سهم اعلی به سهم ادنی ساقط می نماید . در این فرع فرض این است که تا تکلیف حمل روشن نشود هیچیک از ورثه ها ارث نمی برند حتی زن حامل نیز محروم از ارث است یا به جهت اینکه حامل زوجه منقطعه است ویا قاتل شوهرش می باشد . در این فرع، حمل بطور کلی وراث را از ارث منع می کند و تا تکلیف حمل روشن نشود ماترک تقسیم نمی شود .
فرع 3- اگر حمل زنده متولد شود بعضی از وراث را از ارث محروم می کند مانند اینکه متوفی پدر ومادر و زن حامل ویک نوه داشته باشد که اگر حمل زنده متولد شود تنها نوه را از ارث محروم می کند دراین فرض نیز مطابق ماده 878 ق.م تقسیم ارث به عمل نمی آید در صورتی که دراین فرض مانعی از تقسیم وجود ندارد می توان برای هریک از پدر ومادر سدس ترکه راو برای زن حامل ثمن آن را داد بقیه مال حمل است اگر زنده متولد شود وگرنه مال نوه خواهد بود . زنده یا مرده متولد شدن حمل در سهم الارث آنها تأثیری نخواهد کرد؛ پس وجهی ندارد که گفته شود : تقسیم ارث به عمل نمی آید تا حال او معلوم شود « ماده 878 ق.م اگر حمل زنده متولد شود ومانع هیچیک از ورثه ها نباشد دو احتمال دراینجا وجود دارد : یکی را تحت عنوان فرع 4 و دیگری را تحت عنوان فرع 5 مورد مطالعه قرار می دهیم .
فرع 4 – ورثه متوفی منحصر در پدر، مادر و زن حامل باشد . دراین فرع حمل مانع تقسیم نیست بلکه هریک از پدر و مادر سدس ترکه را و زوجه ثمن ( ) آن را می برند و بقیه برای حمل کنار گذاشته می شود . در اینجا واحد ما 24 است که کوچکترین مضرب مشترک مخارج کسور فوق است در صورت فرض زنده بودن حمل مادر 4 سهم و پدر نیز 4 سهم و زوجه نیز 3 سهم از آن 24 سهم ارث می برند بقیه که 13 سهم باشد برای حمل کنار گذاشته می شود: اگر حمل پسر باشد همه 13 سهم را او می برد و به پدر ومادر چیزی از آن نمی رسد، ولی اگر حمل دختر باشد برسهم پدر و مادر از آن 13 سهم به عنوان رد چیزی می رسد به این طریق نصف 24 سهم به دختر می رسد به عنوان اینکه نصف بر است و واحد ما نیز حسب الفرض 24 است پس 12 سهم از 13 سهم را دختر می برد بقیه که یک واحد است بین پدر و دختر و مادر اخماساً تقسیم می شود .
و اگرحمل مرده متولد شود سهام کنار گذاشته شده بین ورثه های دیگر ( پدر، مادر وزوجه ) تقسیم می شود به این کیفیت : ثلث ما ترک به مادر می رسد وربع آن به زوجه تعلق می گیرد و بقیه را پدر می برد چون به مادر سدس که 4 سهم بود در تقسیم اول رسیده بود 4 سهم دیگر نیز از 13 سهم به او می رسد و به زوجه نیز 3 سهم رسیده بود 3 سهم دیگر از 13 سهم به او تعلق می گیرد و بقیه که 6 سهم است برسهم پدر در تقسیم اول افزوده می شود جمعاً 10 سهم می شود . پس در مسأله تقسیم به این طریق انجام می گیرد : ثلث ماترک به مادر و ربع آن به همسر و بقیه به پدر تعلق می گیرد .
این فرع ( فرع 4) از ماده 878 استفاده نمی شود .
فرع 5- اگر حمل زنده متولد شود ومانع ارث هیچیک از وراث نگردد ودر مرتبه او ( حمل ) وارث دیگری نیز باشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند باید برای حمل حصه ای که مساوی حصه دوپسر از همان طبقه باشد کنار بگذارند .
برای مثال: وراث موجود در زمان موت مورث یک پسر ویک دختر و همسر باردار او باشد اگر وراث بخواهند ماترک را بین خود قسمت کنند برای حمل سهم دو پسر کنار گذاشته می شود در نتیجه ماترک را بین خود قسمت کنند برای حمل سهم دو پسر کنار گذاشته می شود در نتیجه ماترک میان ورثه های زیر تقسیم می شود : یک همسر ویک دختر وسه پسر و چون در میان وراث فوق تنها یک نفر سهم براست واحد مسأله را از مخرج آن کسر به دست می آوریم پس واحد 8 می شود . ثمن آن را به زوجه متوفی می دهیم بقیه را که 8/7 است بین سه پسر و یک دختر تقسیم می کنیم .
به این طریق :
مجموع سهام در این مسأله 56 است . ثمن آن که 7 سهم است به زوجه میرسد بقیه که 49 سهم است بین سه پسر ویک دختر تقسیم می شود به دختر 7 سهم وبه پسر 14 سهم وبه حمل 28 سهم می رسد این مسأله را با واحد 8 هم می توان تمام کرد فرمول بالا در همه مسائل کارساز است لذا یک ضابط کلی را بیان کردیم که درجمیع فروع قابل حل باشد .
اگر در مسأله فوق حمل زنده متولد شود ومطابق فرضیه بالا باشد مشکلی نخواهد بود واگر حمل یک پسر یا یک دختر ویا یک پسر و یک دختر ویا دو دختر باشند مازاد از حصه حمل به همان نسبت بین فرزندان قسمت خواهد شد یعنی اگر حمل یک پسر باشد مازاد از حصه یک پسر به 5 قسمت تقسیم می شود یک سهم مال دختر وبه هرکی از پسرها نیز دو سهم تعلق میگیرد وبه زوجه از مازاد سهمی نمی رسد و بقیه فروض نیز به همین کیفیت عمل می شود . واگر حمل بیش از دو پسر باشد آنچه به پسر یا دختر داده شده است مازاد از حصه آنان به حمل ها برگردانده می شود .
دراینجا یک سئوال باقی می ماند و آن اینکه : چرا اصولاً برای حمل سهمی کنار گذاشته می شود ؟ و چرا لازم است برای حمل سهم دو پسر در نظر گرفته شود نه بیشتر ونه کمتر در صورتی که ممکن است کمتر یا بیشتر باشد؟
در جامع المدارک آمده است : « فیمکن أن یکون وجهه عدم مجوز شرعی للتصرف فی مال لم یعلم صاحبه » (8) یعنی اگر حمل زنده به دنیا بیاید از ما ترک سهم می برد واگر مرده متولد شود همان سهم به سایر ورثه ها می رسد وچون مالک آن سهم، معلوم نیست که حمل است یا سایر ورثه ها بنابراین ، تصرف سایر ورثه ها در آن جایز نیست .
ولکن چرا باید حمل،سهم دو پسر کنار گذاشته شود ؟ این سئوال شامل دو قسمت است یکی اینکه چرا حمل دو پسر فرض شده در صورتی که ممکن است بیش از دونفر باشد دوم اینکه چرا کمتر از 2 پسر فرض نشده است در صورتی که کمتر نیز امکان پذیر است ؟
جواب سئوال اول را چنین داده اند : « لانه الاغلب فی الکثره ومازاد نادر (9) . یعنی چون دوقلو از سه قلو چهار قلو ، بیشتر است لذا اغلب را ملاک قرار می دهیم ؛ ولی جواب سئوال دوم را در عبارات فقها ندیده ام بلکه لازمه پاسخ فوق این است که حمل را یک پسر قرار بدهیم زیرا که یک پسر بیشتر از دوقلو می باشد بنابراین ، اغلب را باید ملاک عمل قرار داد .
ازآنچه تاکنون گفته شد این نتیجه بدست آمد که دلیل برحکم مزبور اجماع است و دلیل دیگری ندارد . اگر به وسیله آزمایشهای پزشکی ( سونوگرافی ) معلوم شود که جنین پسر است یا دختر، یک فرد است یا بیشتر به همان اندازه سهم الارث کنار گذاشته می شود .
3- ارث حمل مسائلی دارد که ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد :
الف- حمل از ماترک مورث خود ارث می برد مشروط براینکه در حین موت مورث در ضمن یکی از مراحل جنین وجود داشته باشد ولازم نیست که درآن زمان در آن جنین ، روح پیدا شده باشد بلکه اگر نطفه هم باشد که دررحم مادر مستقر شده باشد، وراث به حساب میآید .
در بحث وصیت برحمل گفته شد که راه تشخیص وجود حمل و ابتدای انعقاد نطفه به یکی از دو راه است که در اینجا راه دوم مورد نظر است یعنی اگر مورث بمیرد و زنش بعد از اقصای مدت حمل که بنابراظهار 12 ماه است بچه به دنیا آورد ،کشف می کند که آن زمان نطفه بچه در رحم منعقد شده بود البته اگر فاصله فوت مورث و تولد بچه شش ماه یا کمتر باشد وجود حمل در زمان فوت حتمی است .
با ملاحظه شرط مزبور باید گفت که هرگاه نطفه حمل پس از فوت مورث منعقد گردد از ارث محروم خواهد بود . انعقاد نطفه پس از فوت مورث برسه گونه است : یکی فوت مورث بعد از نزدیکی با همسرخود بلافاصله قبل از انعقاد نطفه زیرا که انعقاد نطفه پس از مدت کوتاهی از زمان ورود نطفه مرد در رحم زن تحقق می پذیرد ؛ دیگری موردی است که نطفه مورث در زمان حیات او گرفته شده و تا زمان فوت او نگهداری شود وپس از فوت او به همسرض تلقیح شود در اینصورت نیز انعقاد نطفه بعد از وفات مورث به وجود می آید ؛ سومی موردی است که نطفه مورث بعد از وفات او گرفته شده وبه همسرش تلقیح شود زیرا که نطفه انسان ساعتها بعد از مرگ نیز زنده و منشأ حیات می باشد . از شرط بالا استفاده می شود که حمل در صور فوق از ارث محروم خواهد بود .
در قانون مدنی ماده875 آمده است : « اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده وزنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد .»
از حقوق فرانسه نیز نقل شده است : « طبق ماده 725 قانون مدنی این کشور شخصی که نطفه اش در زمان فوت مورث منعقد نشده است نمی تواند وارث شناخته شود . » (10)
به نظرمیرسد که چنین حکمی مخالف آیات و روایاتی است که فرزند را وراث پدر می داند . « یوصیکم الله فی اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین» (11) حملی که نطفه اش پس از فوت پدرش منعقد شده است نیز حقیقتاً فرزند متوفی محسوب می شود وهیچ دلیلی وجود ندارد که آیه را تخصیص بزند .
درکلمات فقهاء تنها یک شرط در نظر گرفته شده است که درآینده نزدیک به آن اشاره خواهد شد و آن اینکه حمل باید زنده متولد شود تا بتواند ارث ببرد و اگر دربعضی ازعبارات فقهاء شرط شده است که نطفه در حین موت، منعقد شده باشد تنها جنبه کاشفیت دارد چنانکه صاحب ریاض در تفسیر عبارت مختصر می گوید : « نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم بانتسابه الیه » (12) شهید در مسالک ذیل متن شرایع می نویسد : « نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم بانتسابه الیه » (13)
صاحب جواهر قده می گوید : نعم یشترط العلم بوجوده عند الموت لیحکم بانتسابه الیه »(14) از این عبارت استفاده می شود که شرط ارث حمل، انتساب او به مورث است . اگر حمل از اولاد مورث باشد از او ارث می برد هرچند نطفه بعد ازموت پدر بسته شده باشد . پس به حکم آیه شریفه حمل مذکوردر صورت وجود سایر شرایط از پدر ارث می برد .
ماده 875 که انعقاد نطفه را در حین موت شرط میداند بعید نیست که مقصودشان همان است که فقها ذکر فرموده اند و آن اینکه « لیحکم بانتسابه الیه » .
ب- زنده متولد شدن حمل
حمل در صورتی ارث میبرد که زنده متولد شود واگر مرده به دنیا بیاید هرچند تاتولد دررحم زنده بوده باشد ارث نمی برد . صاحب جواهر می گوید : « للاتفاق نصاً و فتوی علی اعتبار ولادته حیاً »(15) از عبارت جواهر بدست می آید که دراین خصوص اتفاق نظر وجود دارد و اخبار و احادیث معتبرنیز بر اعتبار آن صراحت دارند . ( اذا تحرک تحرکا بینا ورث ) (16)
آیا استقرار درحیات معتبر است ؟ از اطلاق نصوص و فتاوی مستفاد می شود که در ارث تنها حیات معتبر است واستقرار درحیات وجهی ندارد . در کتاب جواهرالکلام آمده است : « لومات بعد وجوده حیاکان نصیبه لوارثه وان کان غیر مستقر الحیوه لاطلاق النص والفتوی اعتبار الحیوه فی ارثه لااستقرارها»(17) در قانون مدنی ماده 875 آمده است: « اگر حملی باشد درصورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده وزنده هم متولد شود اگرچه فوراً پس از تولد بمیرد . »
تنها محقق در شرایع استقرار حیات را معتبر می داند و میگوید : در صورتی که حرکت حمل دلالت براستقرار حیات نکند ارث نمی برد .
در حدیث ربعی آمده است: « سمعت ابا عبدالله علیه السلام یقول فی السقط اذا سقط من بطن امه فتحرک تحرکاً یرث ویورث فانه ربما کان اخرس»(18)
مستفاد از حدیث فوق، عدم اعتبار استقرار در حیات است زیرا که سقط جنین استقرار حیات ندارد .
از آنچه گفته شد این نتیجه بدست آمد که حمل اگر زنده متولدشود ارث می برد اگر چه حیات او استقرار نداشته باشد واگر مرده به دنیا بیاید ارث نمی برد و سهمی که برای او در نظر گرفته شده است به دیگر ورثه ها اختصاص پیدا می کند .
اگر حیات جنین تا لحظه تولد مسلم باشد ولی پس از تولد مورد شک وتردید قرار بگیرد که آیا زنده متولد شده یا مرده در اینصورت ارث نمی برد زیرا که شرط ارث زنده متولد شدن است و وجود شرط دراینجا مشکوک است : شک در شرط مستلزم شک در مشروط است . در اینجا نیازی براجرای اصل عدم شرط نیست چنانکه خواهد آمد .
در بعضی از مؤلفات آمده است « در صورتی که حیات طفل تا لحظه تولد مسلم باشد ولی درحیات او پس از تولد، تردید وجود داشته باشد طفل مزبور ارث نمی برد زیرا تردید در زنده بودن طفل پس از تولد، تردید در وجود شرط وراثت حمل است که به حکم اصل عدم وجود شرط ودر نتیجه تحقق مشروط یعنی وراثت منتفی خواهد بود ». (19)
این توهم از دو جهت قابل مناقشه است : اولاً در صورتی که شرط مورد تردید قرار بگیرد نیازی به اثبات ، آن هم با اصل نیست بلکه مجرد تردید در وجود شرط ، مشروط را منتفی می سازد .
ثانیاً اصل عدم شرط در همه جا جاری نیست بلکه در مواردی جریان دارد که شرط قبلاً وجود نداشته باشد و بعد وجودش مورد تردید قرار بگیرد. برای مثال: اگر با پسر بچه ای معامله کند که بلوغش مورد تردید است در اینجا می توان به اصل عدم وجود شرط یعنی بلوغ استناد کرد چون عدم بلوغ حالت سابقه دارد و در ظرف شک می توان آن را با اصل عدم بلوغ که همان استصحاب عدم بلوغ است ، ثابت کرد؛ ولی در مسأله مورد نظر چنین نیست یعنی شرط وراثت ، زنده متولد شدن است و این عنوان ( زنده متولد شدن ) وجوداً وعدماً حالت سابقه ندارد تا مورد اصل واقع شود . بنابراین ، در اینجا هیچیک از اصلین ( استصحاب وجود و استصحاب عدم ) مورد ندارد .
4- استصحاب حیات طفل
آیا ممکن است زنده متولد شدن طفل را با استصحاب حیات ثابت کرد؟ گاهی توهم شده است که جنین حیات ندارد تا بعد از تولد استصحاب شود . ولی این توهم قابل قبول نیست زیراکه حیات جنین را نمی توان انکار کرد . جنین در رحم مادر حرکت دارد ، تغذیه و رشد می کند . پزشک جنین را معاینه می کند و نتیجه معایناتش را تحت این عناوین ابراز می دارد :
کودک در رحم مادر رشدش خوب است ، ضربان قلبش عادی است وحرکتش متعارف است و گاهی عکس اینها را نظر می دهد . همه اینها نشانه های حیات جنین است .
وگاهی توهم می شود که جنین هرچند حیات دارد لکن نمی توان با استصحاب آن ، اثبات حیات کرد زیرا همانطور که می دانیم در استصحاب اتحاد قضیه متیقنه و مشکوک شرط است ؛ مثلاً اگر کسی در عدالت زید یقین دارد در ظرف شک نمی تواند با استصحاب عدالت او عدالت عمر او را ثابت کند . درمسأله مورد بحث آنچه متیقن است حیات جنین است وآن وابسته به مادر است و نمی توان با استصحاب حیات وابسته، حیات مستقل را ثابت کرد .
نظیر این اشکال در اصول فقه نیز مطرح است ، مثلاً اگر جزئی از اجزای واجب مرکب مانند نماز متعذر شود آیا وجوب مرکب بکلی ساقط می شود یا خیر ؟ اگر مکلف قبلاً بر اتیان مرکب قادر باشد و سپس بعضی از اجزایآن متعذر شود در ظرف تعذر می توان با استصحاب وجوب اجزای مرکب ثابت کرد که بقیه اجزاء واجب است ؟ این استصحاب مورد مناقشه قرار گرفته است و گفته شده است که وجوب اجزاء وجوب غیری وتبعی است اگر بعد از تعذر بعضی از اجزاء بقیه به حکم استصحاب واجب شود وجوبش نفسی خواهد بود . استصحاب وجوب تبعی وغیری نمی تواند وجوب نفسی را ثابت کند .
پاسخ این اشکال این است : در استصحاب وحدت متیقن ومشکوک شرط اساسی است لکن وحدت عرفی درجریان استصحاب کفایت می کندوگرنه استصحاب درهیچ موردی لااقل در بیشتر موارد جاری نخواهد شد زیرا اگر موضوع شک ویقین از جمیع جهات یکی باشد ، دیگر شکی وجود نخواهد داشت . برای مثال : اگر در حوضی مقداری آب که بیشتر از کراست وجود داشته باشد و ازآن مقداری برداشته شود و سپس کریت آن مورد شک قرار بگیرد ،استصحاب کریت بلا اشکال جاری می شود . در حالی که این همان آب نیست که دیروز بود زیرا مقداری از آن برداشته شده ووحدت متیقن ومشکوک بهم خورده است ولی چون وحدت عرفی دراینجا محفوظ است ، عرفاً صدق می کند که این آب دیروز کر بود والان هم کر است .
درمورد مثال نیز گفته می شود که این مولود دیروز که متولد نشده بود به حکم پزشکان و صاحب نظران زنده بود وبعد از تولد ، حیات همین مولود مورد شک واقع شده است از این جهت استصحاب حیات او هیچگونه مشکلی نخواهد داشت زیرا در نظر عرف موضوع ، همان موضوع و حیات همان حیات سابق است هرچند دیروز جنین و امروز جنین براو صدق نمی کند و یا حیات دیروز وابسته به مادر بودن و اکنون اگر حیات داشته باشد ، حیات مستقل است ؛ ولی ملاک نظر عرف است ودر نظر عرف این مولود همان جنین است واگر حیاتی باشد همان حیات است . بلکه می توان گفت میان حیات جنین و حیات نوزاد از این جهت که حیات است فرقی نیست .
اما با وجود اینها استصحاب حیات در اینجا با دو اشکال مهم مواجه است که نمی توان حیات نوزاد را با آن اثبات کرد .
اشکال اول – بنابر مشهور در جریان استصحاب فعلیت شک ویقین ضروری است . توضیح اینکه : شک ویقین بر دو قسم است : 1- شک ویقین فعلی یعنی شخص مکلف درخارج بالفعل دارای یقین سابق وشک لاحق باشد یعنی در موردی که محل جریان استصحاب است ، باید شک ویقین ، فعلیت داشته باشد درآینده نزدیک با مثال روشن تر خواهد شد . 2- شک و یقین تقدیری یعنی مکلف در محل جریان استصحاب از شک ویقین غفلت داشته که اگر ملتفت می شد دچار شک وتردید می گشت در چنین موردی شک ویقین تقدیری است . بعد از تقسیم فوق باید دید آیا در جریان استصحاب فعلیت شک ویقین ضروری است ؟ یا در شک ویقین تقدیری نیز می توان استصحاب را جاری کرد ؟ اختلاف نظر وجود دارد .
مشهور از جمله مرحوم مظفر در اصول فقه معتقدند که در استصحاب ، فعلیت شک ویقین ضرورت دارد وبرای اثبات این شرط به اخبار استصحاب کرده و می گوید : از دلیل « لاتنقض الیقین بالشک فعلیت تبادر می کند چنانکه از همه الفاظ وعناوین اخذ شده درادله احکام فعلیت تبادر می نماید .
مثال فقهی – کسی قبل ازنماز محدث بوده وبعد ازنماز شک می کند آیا وضو ساخته ووارد نماز شده است یا درحالت حدث بدون توجه نماز خوانده است ؟ بنابراعتبار فعلیت در شک نمی توانددر انیجا استصحاب حدث را تا هنگام ورود به نماز جاری کند چود درآن زمان شک فعلیت نداشته و فرض این است که از روی غفلت نماز خوانده است ولی اگر شک تقدیری در استصحاب کافی باشد می تواند در اینجا استصحاب حدث را جاری کند و حکم را به بطلان نماز نماید ؛ ولی این مبنی برخلاف مشهوراست ونمی توان در آنجا استصحاب حدث کرد . درمسأله مورد نظر نیز شک فعلیت ندارد زیرا وضعیت زمان تولد بعد از موت مولود مورد توجه قرار گرفته است، یعنی حمل متولد شده وما شک می کنیم آیا این مولود مرده درحین تولد زنده بود؟ در زمان تولد شک ما فعلیت نداشت تا استصحاب حیات شود وحکم به توارث گردد، الان هم مولود مرده است و شک بطور کلی از بین رفته و مبدل به یقین گردیده است .
اشکال دوم – استصحاب حیات ، زنده متولد شدن حمل راثابت نمی کند ؛ زیرا استصحاب آثار شرعی مستصحب را ثابت می کند . در اینجا زنده متولد شدن از آثار شرعی استصحاب حیات نیست مگر اینکه اصل مثبترا حجت بدانیم .
برای مثال : شخصی در یک لحاف یا فرشی پیچیده شده و پس از مدتی شخص دیگری با شمشیر او را دو نیمه کرده است . الان شخص مزبور مورد شک واقع شده است که آیا قبل از اصابت شمشیر با اجل خود مرده بود یا شمشیر او را کشته است ؟ آیا با استصحاب حیات می توان ثابت کرد که در حین اصابت شمشیر او زنده بود . پس صاحب شمشیر اورا کشته و قصاص می شود ؟ اگر مثبتات اصول را حجت بدانیم قتل عمد ثابت می شود وگرنه ثابت نمی شود ؛ زیرا با استصحاب حیات ثابت نمی شود که در حین اصابت زنده بود .
مسأله مورد نظر نیز چنین است ، یعنی حملی ارث می برد که درحال تولد زنده باشد . تولد حمل بالوجدان محرز است ونیازی به اثبات ندارد ، ولی درحال تولد زنده بود یا خیر ؟ معلوم نیست وبا استصحاب حیات نمی توان آن را اثبات کرد . زیرا زنده متولد شدن از آثار شعی استصحاب حیات نیست. نظایر این مسأله در فقه زیاد است ؛ برای مثال : اگر مأموم در رکوع شک کند که آیا امام رادر رکوع درک کرده است تا یک رکعت برایش محسوب شود ، نمی تواند با استصحاب بقای امام در رکوع ثابت کند که او امام را در رکوع درک کرده است . در اینجا به این مختصر اکتفا می شود .
ج- اگر حمل سقط شود خواه دراثر جنایت باشد و خواه بدون آن ، در هردو صورت اگر زنده ساقط شود ارث می برد وازاو به ورثه های او میرسد واگر مرده ساقط شود از ارث محروم می شود وماترک به وراث دیگر می رسد . محقق در شرائع برآن تصریح فرموده است . (20 )
درمنهاج الصالحین آمده است : حمل از ماترک مورث ارث می برد . اگر زنده ساقط شود هرچند کامل نباشد واگر بلافاصله بمیرد میراثش به وراث او میرسد هرچند استقرار حیات نداشته باشد . (21)
دربحث وصیت برحمل گفته شد که اگر در اثر جنایت سقط شود درصورتی که مرده باشد حق تمتع خواهد داشت وموصی به ، ورثه های موصی خواهد رسید .از این جهت فرقی بین ارث و وصیت وجود ندارد . (22)
استادارجمند:حجه الاسلام و المسلمین خلیل قبله ای
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری
برچسب ها:ارث, حمل, حمل و جنین, عوارض, وصیت