تاثیر متقابل عقد و قبض و تسلیم (1)

دکتر سید مرتضی قاسم زاده

اصولاً عقد بدون تسلیم محقق می شود مگر در عقد غیر معوض و برخی از عقود استثنایی با وجود این , در تمام موارد و تسلیم با هم رابطه متقابل دارند. تسلیم و قبض از آثار عقد صحیح است و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرارداد می شود تسلیم نادرست (ناقص و معیوب ) برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد و تلف مورد معامله (بیع) قبل از قبض عقد را منفسخ می کند تسلیم و قبض هیچ یک عمل حقوقی نیست زیرا در حصول قبض اذن بایع شرط نیست. این در صورتی است که موضوع تسلیم عین معین باشد ولی هرگاه موضوع تسلیم کلی باشد برای تعیین مصداق و فردی که باید تسلیم شود به اذن متعهد نیاز است , ولی لزوم تعیین مصداق تسلیم عمل حقوقی می سازد.
تسلیم عین بیع با ثمن و مسئولیت ناشی از تلف یا ضمان معاوضی را ساقط می کند اما این قاعده در مورد منافع و نمائات اجرای نمی شود زیرا منابع و نمائات به طور مستقل مبادله نمی شوند. خودداری از تسلیم دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی مانند وجه التزام است.
مقدمه
1 – اهمیت موضوع
با این که تاثیر قبض و تسلیم درمرحله تحقق عقد و ایجاد تعهد چندان مهم نیست و نمی توان قبض تسلیم را رکن عقد تلقی کرد و عقد بدون قبض واقع می شود مگر در عقود غیر معوض و برخی از عقود استثنایی مانند بیع صرف که قبض در آنها شرط تحقق عقد است و قرارداد بدون آن محقق نمی شود ولی شک نیست که پس از انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد قبض و تسلیم در آن موثر است گاه عدم تسلیم یا تسلیم ناقص و معیوب موجب بی اعتباری قرارداد می شود و حسب مورد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد یا حق رد معامله ای که موضوع آن انتقال مال غیر است وبه صورت فضولی انجام شده است می دهد.
تسلیم موضوع معامله باید مقدور باشد ماده 372 قانون مدنی در این باره می گوید: (اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرارداده باشند, قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد ) و (در بیعی که موقوف به اجازه مالک است قدرت بر تسلیم در زمان اجاره معتبر است )(ماده 371 قانون مدنی ).
هرگاه تسلیم موضوع تعهد غیر مقدور باشد معامله باطل است و همچنین است هرگاه (نسبت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعضی دیگر نداشته باشد , بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است) (ماده 372 قانون مدنی ) البته لازم نیست که مبیع همواره از طرف بایع تسلیم شود یا ثمن از طرف مشتری زیرا تسلیم موضوعیت ندارد و طریقیت دارد بنابراین (اگر مبیع قبلا در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست و همچنین است در ثمن) . (ماده 373 قانون مدنی ) و در (حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند) (ماده 374 قانون مدنی ) به هر حال خواه قبض و تسلیم شرط تحقق عقد باشد یا نباشد هدف اصلی طرفین است و از آثار مهم قرارداد بشمار می رود.
2 _ تقسیم مطلب
چنانکه در مقدمه بحث گذشت , عقد اصولاً بدون قبض و تسلیم واقع می شود اما قبض و تسلیم و عقد تاثیر متقابل دارند برای روشن شدن این تاثیر و با توجه به چند سوال مهم مطلب را پی می گیریم:
نخستین بحث در قبض و تسلیم این است که قبض و تسلیم چیست؟ آیا یک عمل حقوقی است و اراده شخص در آن موثر است با این عمل حقوقی نسیت و اراده و قصد شخص در آن دخالت ندارد این بحث فقط ارزش نظری ندارد بلکه فایده عملی نیز دارد چه هرگاه قبض و تسلیم عمل حقوقی باشد به قصد طرف نیاز دارد و تسلیم شخص فاقد قصد معتبر نخواهد بود. بنابراین شایسته است در آغاز سخن از ماهیت و مفهوم قبض و تسلیم و نظرهای مختلف بحث شود مطلب دیگر این است که زمان , مکان و سایر کدامند قبض نادرست چه حکمی دارد؟ برای مثال هرگاه در موعد یا مکان قرارداد قبض انجام نشود یا به صورت ناقص یا معیوب تسلیم شود؛ ضمانت اجرای آن چیست با توجه به مطالب مذکور مطالب این مقاله را ذیل سه عنوان مفهوم تسلیم و قبض (فصل یکم) احکام و آثار تسلیم قبض (فصل دوم) و ضمانت اجرای تسلیم و قبض درست و نادرست (فصل سوم) به ترتیب آتی مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.
فصل یکم _ تعریف مفهوم قبض و تسلیم
مبحث یکم _ تعریف
3 _ تقابل قبض تسلیم و واژه های مرتبط دیگر
در یک قرارداد دو طرف تعهداتی را بر عهده می گیرد برای مثال در عقد بیع , بایع متعهد می شود مبیع را به مشتری تسلیم یا اقباض کند و مشتری متعهد می شود که ثمن را به بایع تسلیم یا اقباض نماید پس تسلیم که مترادف اقباض است عمل متعهد است . در مقابل متعهد له مورد معامله را تسلم یا قبض می کند پس تسلم یا قبض عمل متعهد له است. در نوشته های حقوقی بطور معمول تسلم و یا قبض و اقباض را در مقابل یکدیگر بکار می برند آنچه که از این مختصر بر می آید و نکته دقیقی است آن است که تسلیم یا اقباض وظیفه یا عمل متعهد است و ممکن است او تسلیم کند در صورتی که طرف مقابل تسلم یا قبض نکرده باشد این معنی به روشنی از قانون مدنی مستفاد میگردد ماده 368 قانون مدنی در این باره می گوید :( تسلم وقتی حاصل میشود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر مشتری آن را هنوز عملا تصرف نکرده باشد).
4 _ تعریف تسلیم
ماده 367 قانون مدنی . می گوید: ( تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحا تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلا مشتری بر مبیع ) به موجب ماده 369 قانون مدنی ( تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند).
چنانکه از این تعریف بر می آید تسلیم و قبض دو چهره یک واقعیت بشمار می روند عمل فروشنده در دادن مبیع تسلیم و کار خریدار در استیلا و تصرف مبیع قبض یا تسلم نامیده می شود اما باید توجه داشت که تسلیم اعم است از تسلیم مادی و غیر مادی بنابراین هدف از تسلیم این است که تعهد ناشی از بیع اجرا شود اجرای این تعهد اغلب به وسیله فروشنده است و گاه خود خریدار مبیع را از پیش در اختیار دارد و نیاز به تسلیم مجدد نیست (ماده 373 قانون مدنی )
تسلیم بایع همواره با قبض مشتری ملازمه ندارد چه ممکن است بایع مبیع را تسلیم کند ولی مشتری آنرا عملا تصرف نکرده باشد ماده 368 قانون مدنی در این باره می گوید: (تسلیم وقتی حاصل میشود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آنرا هنوز عملا متصرف نکرده باشد . ولی باید توجه داشت که تسلیم باید به گونه ای صورت پذیرد که مشتری نیز (متمکن از انحا تصرفات و انتفاعات باشد) بنابراین قاعده ثابتی در تسلیم وجود ندارد و داوری عرف در آن پذیرفته است (ماده 369 قانون مدنی ) آنچه که گفته شد در مور تسلیم ثمن نیز جاری می شود ومشتری باید ثمن را در اختیار بایع قرار دهد به گونه ای که عرفا آن را تسلیم بنامند.
مبحث دوم _ ماهیت و مبنا
5 _ ماهیت تسلیم
یکی از مباحث مهم در تسلیم که فایده عملی نیز بر آن مترتب است ماهیت تسلیم است هرگاه تسلیم یک عمل حقوقی باشد به اراده تسلیم کننده نیاز خواهد داشت و بدون اراده ولی تسلیم محقق نخواهد شد ماده 374 قانون مدنی این احتمال را از بین می برد و می گوید :( در حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند) این در صورتی است که موضوع تسلیم عین معین باشد؛ ولی هرگاه موضوع تسلیم کلی باشد , برای تعیین مصداق مورد تسلیم به اذن متعهد نیاز هست ولی لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد نباید این تو هم را ایجاد نماید که در این گونه موارد تسلیم یک عمل حقوقی است و به اذن متعهد تسلیم نیاز دارد هرگاه مصداق مورد تادیه مشخص شود ولو با تلف شدن مصداقهای دیگر متعهد له می تواند مالی را که خریده است قبض کند و به اذن فروشنده نیاز ندارد. برای مثال هرگاه شخصی دو تن گندم به صورت کلی در معین بخرد و در اثر حادثه تمام گندمهای انبار به استثنای دو تن طعمه حریق گردد, خریدار می تواند آن دو تن باقیمانده را بدون اذن فروشنده تسلم نماید و به اذن فروشنده نیازی ندارد. از طرف دیگر قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی انجام میشود ماده 273 قانون مدنی در این باره می گوید: ( اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری میشود). برخی از حقوقدانان با تاکید بر لزوم اهلیت ایفا کننده قبض را یک عمل حقوقی مستقل (ایقاع) دانسته اند چه ایشان در این باره گفته اند ( بطور معمول تعهد به وسیله خود متعهد ایفا می گردد ولی از آنجا که ایفای عهد در مواردی که موجب تملیک یا انتقال حقی به متعهد له می شود نوعی ایقاع می باشد ایقا کننده باید در این موارد دارای قصد و رضا باشد و تادیه غیر قاصد و مکره معتبر نیست).
ولی چنانکه گفتیم , لزوم تعین مصداق از طرف متعهد یا به وسیله یک حادثه خارجی نباشد این توهم را ایجاد نماید که در این گونه موارد تسلیم یا تادیه یک عمل حقوقی (ایقاع) است بلکه چنانکه برخی از استادان نیز گفته اند (قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن فروشنده ندارد (ماده 374 قانون مدنی ) منتها برای اینکه خریدار بتواند مبیع را تصرف کند باید فرد آن در خارج معین باشد. پس در فروش عین معین هرگاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نکرده باشد او می تواند بدون اذن فروشنده مبیع را در اختیار بگیرد همچنین است در فرضی که مبیع کلی است , ولی فروشنده یا حادثه ای فرد آن را معین کرده است).
بنابراین تسلیم و و قبض هیچ یک عمل حقوقی مستقل بشمار نمی روند بلکه یک نوع اجرا و ایفا می باشند که واقعه حقوقی محسوب میشوند و لزوم داشتن اهلیت فروشنده یا خریدار برای این است که محجور نمی تواند در اموال خود تصرف کند و قانونگذار برای حمایت از محجور او را از تصرف نمی تواند در اموال خود تصرف کند و قانونگذار برای حمایت از محجور او را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع کرده است (مواد 212 و 213 و 269 و 1207 به بعد قانون مدنی ).
6 _ مبنای حقوقی تسلیم
در اینکه مبنای تسلیم چیست و چرا باید فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را به فروشنده تسلیم نماید؟ دو احتمال وجود دارد ؛ احتمال نخست این است که در اثر عقد بیع , مبیع به ملکیت مشتری در می آید بنابراین فروشنده باید ملک خریدار را به او تسلیم کند و بدون اذن وی آن را در تصرف خویش نگاه ندارد قانون مدنی این احتمال را نپذیرفته است زیرا الزام فروشنده به تسلیم مبیع را از آثار عقد بیع صحیح می شمارد و همچنین الزام خریدار به تسلیم ثمن را از آثار بیع صحیح تلقی می کند (بند 3 و4 ماده 362 قانون مدنی ) پس الزام طرف معامله به دلیل انتقال ملکیت و ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیست. اگرچه با بسته شدن قرارداد بیع مالکیت مبیع به خریدار منتقل می گردد ولی با تشکیل قرارداد و انتقال ملکیت تعهد به تسلیم مبیع نیز ایجاد می گردد. بنابراین مبنای حقوقی تسلیم ریشه در قرارداد بیع دارد و از آثار بیع صحیح بشمار می رود.
7 _ انجام تعهد ضمنی و تعهداتی که لازمه تحقق تسلیم است
هرگاه فروشنده بطور ضمنی نه صریح تعهداتی را بر عهده گرفته باشد یا تعهداتی لازمه تحقق تسلیم باشند آنها را نیز باید انجام دهد زیرا در هر دو صورت است که می توان گفت تسلیم بطور صحیح انجام شده است در غیر این صورت برای مثال هرگاه فروشنده همه اطلاعات لازم درباره عیوب پنهان و آشکار مبیع را به خریدار ندهد یا طرز استفاده کالای فروخته شده را در اختیار خریدار نگذارد تسلیم عرفی را انجام نداده است. پاره ای از استادان مسئولیت فروشنده را در این باب قراردادی نمی دانند و او را به استناد قاعده تسبیب (مواد 331 و 332 قانون مدنی ) مسئول می شمارند.
فصل دوم _ احکام و آثار تسلیم و قبض
مبحث یکم _ احکام
گفتار یکم _ موضوع تسلیم
8 _ تسلیم عین معین و کلی
بطور کلی تعهد به تسلیم , اثر عقد است و الزام متعهد ناشی از خود عقد می باشد بنابراین او باید تعهد خویش را چنانکه برعهده گرفته است انجام دهد و تسلیم نماید موضوع تعهد یا عین معین است یا کلی. در صورتی که موضع تسلیم عین معین باشد فروشنده باید آن را همانطور که در عقد بیع توصیف شده است به خریدار تسلیم نماید و مسئول هرگونه عیب و کسر و نقصان سابق و گاه حادث در مبیع نیز هست ماده 422 قانون مدنی . در این باره می گوید (اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله) این بدان خاطر است که مشتری کالای سالمی خریده و معیوب درآمده است (ماده 423 قانون مدنی ) گاه عیب حادث نیز برای مشتری خیار عیب پدید می آورد (ماده 425 و بند 3 ماده 429 قانون مدنی .).
فروشنده موظف است آنچه را فروخته است تسلیم نماید تسلیم ناقص, معیوب با کسر و نقصان حتی تسلیم چیز دیگر به غیر از آنچه موضوع تعهد است اگر چه آن شی از نظر قیمت معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد , امکان ندارد مگر با رضایت متعهد له (مستفاد از ماده 275 قانون مدنی ) .
قانونگذار به این نیز اکتفا نکرده است مقرر داشته است ( اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری) (ماده 439 قانون مدنی ) به هر حال هرگاه فروشنده عیب مبیع را پنهان نگاه دارد و از این راه خساراتی بر مشتری وارد شود , فروشنده باید خسارات ناشی از کار خود را جبران نماید ( ماده 331 به بعد قانون مدنی و ماده 422 قانون مدنی ) در صورتی که موضوع تسلیم مبیع کلی باشد , فروشنده باشد فرد یا مصداق متعارفی از آن را تسلیم نماید به گونه ای که فرد تسلیم شده همان جنس , وصف و ویژگی را داشته باشد البته فروشنده در تعیین مصداق آزاد است ولی چنانکه گفته شد نمی تواند فرد معیوبی را انتخاب کند بلکه باید یک نمونه متعارف را برگزیند و تسلیم نماید (ماده 279 قانون مدنی )
این در صورتی است که خریدار و فروشنده به گونه دیگری تراضی نکرده باشند و شرطی را به سود خریدار ایجاد نکرده باشند چه هرگاه در متن قرارداد فروشنده متعهد شود که بهترین نوع مبیع را تسلیم نماید یا فرد تسلیم شده وصف خاصی داشته باشد او نمی تواند یک فرد متعارف را تسلیم کند. تسلیم فرد متعارف هنگامی است که تراضی دو طرف با سکوت درباره وصف برتر منصرف به فرد متعارف باشد و گرنه باید مطابق صریح قرارداد عمل شود و مبیعی تسلیم شود که مصداق درست آن باشد.
9 _ تسلیم منافع توابع مبیع (یا ثمن) و انجام شروط ضمن عقد
هرگاه موضوع تسلیم عین معین باشد فروشنده باید منافع آن را نیز به خریدار تسلیم نماید . زیرا با فروش عین معین ملکیت آن عین به طرف مقابل منتقل می شود و خریدار نه تنها مالک مبیع می شود بلکه مالک منافع آن نیز می گردد زیرا مطابق قاعده (تبعیت منافع از ملکیت) منافع مال از آن مالک آن است و منافع مبیع از زمان انتقال ملکیت به مشتری تعلق دارد پس فروشنده باید آنها را نیز به خریدار تسلیم نماید البته چون منافع جزو مفاد معاوضه نیست , تلف آنها پیش از قبض موجب انفساخ عقد نمی شود فروشنده علاوه بر منافع مبیع توابع عرفی آن را نیز باید به خریدار تسلیم کند زیرا به موجب ماده 356 قانون مدنی (هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جز یا تابع مبیع شمرده شود یا قراین دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحا ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل برعرف باشند).
هرگاه یکی از دو طرف برای مثال فروشنده ضمن عقد یا تعهد عرفی (یا شرط) متعهد شده باشد کالای دیگری نیز تسلیم نماید خواه عنوان خاصی مانند جایزه و یاداش خرید و به آن داده شده باشد یا نه باید به مفاد شرط عمل نماید و موضوع تعهد شرطی را نیز تسلیم کند همچنین است هرگاه او تعهد کرده باشد کاری را انجام دهد یا از کاری خودداری نماید باید به مفاد تعهد خویش عمل نماید.
گفتار دوم _ زمان و مکان و هزینه های تسلیم
10 _ زمان تسلیم
ممکن است زمان و موعد تسلیم در قرارداد ذکر شود و موعدی برای تسلیم تعیین گردد چنین قراردادی را قرارداد موجل یا مدت دار می نامند قرارداد موجل نیز بر دو نوع است ؛ یا مورد معامله (موضوع تسلیم) کلی است یا عین معین , در مواردی که موضوع تسلیم کلی باشد ممکن است تسلیم مبیع مدت دار باشد که بیع سلف یا سلم نام دارد هرگاه ثمن مدت دار باشد بیع نسیه نامیده می شوددر مقابل بیع مدت دار بیع دون اجل یا حال وجود دارد در این نوع قرارداد بیع, تسلیم مبیع یا ثمن موجل نیست بلکه حال است گاه به حال بودن بیع در متن قرارداد تصریح می شود و در پاره ای از موارد , سخنی از موعد قرارداد به میان نمی آید در این گونه موارد نیز قرارداد باید بدون تاخیر و درنگ اجرا شود و موضوع تسلیم به طرف مقابل تادیه گردد با توجه به توضیحات مذکور مطالب این قسمت را به ترتیب ذیل مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.
11 _ بیع حال و بدون اجل و بیع موجل
در اصل هر بیعی که در آن مدت تعیین نشده باشد حال است ماده 334 قانون مدنی در این باره می گوید (اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده باشد یا برای تسلیم مبیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است مگر اینکه بر حسب عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد ) این قاعده مخصوص عقد بیع نیست و ذکر نیست و ذکر آن در عقد بیع خصوصیتی ندارد بلکه بیع به عنوان عقد مادر و سنتی مورد توجه قانونگذار بوده است بنابراین هر دو قرارداد می توان از این ضابطه بهره جست .
بطور معمول دو طرف مهلت را تعیین می کنند و درقرارداد به آن تصریح می نمایند ممکن است در متن قرارداد به فوری بودن آن تصریح شود در این صورت قرارداد باید بی درنگ اجرا شود. ولی باید به این نکته نیز توجه داشت که این فوری بودن به داوری و تعیین عرف است و چنانکه از متن قانون نیز بر می آید (مواد344 و 220 و 225 قانون مدنی . ) دو طرف باید داوری عرف را نیز گردن نهند و نمی توانند از آن سرباز زنند زیرا تعیین عرف به منزله تصریح در متن قرارداد است (همان مواد) بعلاوه ممکن است طبیعت مبیع تاثیر تسلیم در موعد معینی را اقتضا بکند یا شرایطی فراهم باشد که قاضی با توجه به آن شرایط به فروشنده مهلت بدهد.
11 _ تعیین مدت مجهول , بسیار طولانی و مبهم
هرگاه مدت و مهلت اجرای قرارداد مجهول باشد بطوری که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود چنین شرطی نه تنها خود باطل و بی اثر است بلکه موجب بطلان قرارداد نیز می شود ( بند 2 ماده 233 قانون مدنی ) حقوقدانان در توجیه باطل و مبطل بودن شرط مجهول گفته اند (چنانچه مدت شرط مجهول باشد موجب تنزل ارزش مبیع برای مشتری به مقدار نامعلومی می گردد و هرگاه خیار به نفع مشتری است باید در مدت مجهولی ثمن المثل را آماده نگاه دارد این است که ماده 401 قانون مدنی . می گوید ( اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است.)
به نظر می رسد که چنانکه از قانون مدنی ( بند 2 ماده 233) مستفاد می گردد عدم تعیین مدت یا تعیین مدت مجهول موجب بطلان قرارداد میگردد نه تعیین مدت طولانی. هرگاه مدت قرارداد تعیین شود ولی طولانی باشد چنین قراردادی را برخلاف نظر پاره ای از نویسندگان نمی توان باطل دانست , زیرا اولاً اصل صحت هر قرارداد است (ماده 223 قانون مدنی ) مگر اینکه فساد آن معلوم شود ثانیا در بند 2 ماده 233 قانون مدنی تعیین مدت مجهول را به شرطی که موجب جهل به ارزش مبیع یا ثمن گردد مبطل قرارداد بیع (یا قرارداد دیگر) دانسته اند بنابراین هرگاه مدت تعیین شود ولی برای مثال زمان آن هفتاد یا هشتاد سال و بیشتر باشد نمی توان چنین قراردادی را باطل دانست زیرا هیچ دلیلی بر بطلان این نوع قرارداد وجود ندارد البته در عمل از چنین قراردادی استقبال نمی شود و دو طرف درباره چنین شرطی عملاً به توافق نمی رسند.
13 _ بیع سلف یا سلم
بیع سلف یا سلم بیعی است که ثمن در آن نقد و حال است ولی برای تسلیم مبیع که کلی در ذمه است موعد تعیین شده است در فقه برای این نوع عقد شرایطی قایل شده اند: در بیع سلف اولا_ باید جنس و وصف ذکر شود بطوری که جهالت را از میان بر دارد ثانیا ثمن معامله در مجلس عقد و پیش از تفرق قبض شود ثانیا _ مقدار و اندازه مبیع از حیث کیل یا وزن یا تعداد معین شود رابعاً _ اجل و مدت مبیع باروز , ماه سال سال و مانند آن تعیین گردد.
چنانکه دیدیم , در فقه یکی از شرائط صحت بیع سلف یا سلم قبض ثمن در مجلس عقد است ولی برخی از استادان گفته اند : ( این سکوت در قانون مدنی که به لزوم قبض ثمن تصریح نکرده است) به معنی اجرای قواعد عمومی در بیع سلف است و به دشوری می توان ادعا کرد که: چون حکمی در قانون وجود ندارد فقیهان باید این نقص را جبران کند) به نظر می رسد که در قانون مدنی نیز قانونگذار نظر به لزوم و ضرورت قبض داشته و آن را شرط صحت قرار داده است چنانکه در ماده 364 قانون مدنی ) می گوید : ( در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین قوع بیع).
14 _ بیع نسیه
بیع نسیه مقابل بیع سلف یا سلم است و منظور از آن بیعی است که ثمن آن کلی در ذمه است و برای تادیه آن مهلت تعیین می شود در صورتی که مبیع بدون مهلت است در بیع نسیه , مبیع ممکن است عین معین یا کلی در ذمه باشد در صورتی مبیع کلی باشد نباشد برای تسلیم آن مهلت تعیین شود زیرا در این صورت بیع کالی به کالی می شود و به عقیده مشهور فقهای امامیه و حقوقدانان باطل است.
15 _ بیع کالی به کالی
چنانکه برخی از فقها گفته اند بیع کالی به کالی بیع موجل به موجل است البته هرگاه مبیع یا ثمن یا هر دو عین معین باشد ولی مهلت برای تسلیم معین گردد بیع باطل نیست و کالی به کالی نمی باشد بلکه بیع کالی به کالی بیعی است که مبیع و ثمن هر دو موجل و هر دو کلی باشند در این صورت است که آن را نوعی بیع دین به دین تلقی کرده اند و بدین سان. در بطلان بیع دین به دین تردید نکرده اند و آنر ا باطل شمرده اند اما منع فروش دین به دین نمی تواند دلیل محکمی برای بطلان بیع کالی به کالی باشد زیرا :( چنانکه گفته اند برای بطلان بیع بایستی مبیع پیش از عقد دین باشد نه اینکه به سبب عقد, دین شود و بر ذمه قرار بگیرد به گفته پاره ای از حقوقدانان :( دلیلی بر بطلان آن در قانون مدنی موجود نیست و از کلمه یا مذکور در ماده 341 نمی توان استفاده منع جمع نمود, یعنی نشود برای تسلیم مبیع و تادیه ثمن هر دو اجل قرارداد بلکه قانون این امر را مسکوت گذارده (است) با آنکه در مقام بیان حکم آن بوده است . و با توجه به اطلاق ماده 10 قانون مدنی که شامل تمامی افراد قراردادها (اگر چه عقود معینه باشد) می شود نمی توان عدم بیان ماده 341 را دلیل بر بطلان بیع کالی به کالی دانست…).
برخی دیگر گفته اند : (اگر چنین باشد (یعنی بیع کالی به کالی باطل باشد ) باید پذیرفت که مصلحت تغییر کرده است و نیاز به اجتهادی تازه (دارد) احساس می شود زیرا بطلان بیع کالی به کالی و ضرورت تسلیم ثمن در مجلس عقد در بیع سلف ما را در روابط بازرگانی و به ویژه در صحنه بین المللی دچار تکلفی سخت می کند که به هر حیله باید از آن گریخت.
ماده 570 قانون مدنی امارات که از مذهب مالکی گرفته شده است مقرر می دارد : (ثمن معامله در بیع سلم نباید مدت دار باشد به مدتی که از سه روز تجاوز نماید و گرنه بیع دین به دین محسوب می شود وباطل است) شارحان این قانون علت بطلان بیع دین به دین را نهی وارد از طرف پیامبر (ص) دانسته اند زیرا پیامبر فرمود: بیع کالی به کالی انجام ندهید.
16 _ مکان تسلیم
مطابق ماده 280 قانون مدنی (انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید). این قاعده که یک قاعده تکمیلی است در ماده 375 قانون مدنی نیز تکرار شده است به موجب این ماده (مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آنجا واقع شده است مگر اینکه عرف و عادت مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد و یا در ضمن بیع محل مخصوصی برای تسلیم معین شده باشد).
مستفاد از این مواد که حکم آنها ناظر به اموال منقول است نه غیر منقول پاره ای قواعد کلی و عمومی در بردارند این است که اولاً _ در مواردی که موضوع تسلیم مال منقول است دو طرف می توانند درباره محل تسلیم هرگونه که بخواهند تراضی نمایند, در این صورت مکان تسلیم همانجاست که در قرارداد تعیین شده است (ماده 220 و 280 و 375 قانون مدنی ) ثانیا _ در صورت سکوت دو طرف هرگاه عرف خاصی وجود داشته باشد باید مطابق همان عرف عمل شود و کالای منقول در مکانی تسلیم شود که عرف اقتضای آن را دارد (قسمت اخیر ماده 375 قانون مدنی . و مواد 220و 225 و 280 قانون مدنی ).
ثالثا _ هرگاه عرف و عادت موجود نباشد مطابق صدر ماده مذکور مکان تسلیم جایی است که قرارداد در آنجا بسته شده است ( ماده 280 و 375 قانون مدنی ).
رابعا _ ممکن است مکان تسلیم در عقد بیع تعیین نشده باشد و عرف و عادت خاصی هم نباشد ولی اختیار تعیین آن به متعهد له واگذاری شده باشد در این صورت متعهد باید موضوع تعهد خویش را در جایی تسلیم نماید که متعهد له تعیین می کند ( ماده 220 و مستنبط از ماده 226 قانون مدنی .).
خامساً _ قاعده تسلیم موضوع تعهد در مکان انعقاد قرارداد در صورتی قابل اجراست که با توجه به قراین و شواهد موجود تسلیم در مکان انعقاد منتقی نباشد در غیر این صورت نمی توان متعهد را ملزم به تسلیم در مکان انعقاد قرارداد نمود زیرا اصل برائت ذمه متعهد است نسبت به تعهد مازاد بر مکان وقوع مال یا اقامتگاه متعهد. چنانکه هرگاه دو طرف قرارداد در داخل هواپیما بیع را منعقد نمایند یا در دریای آزاد و قله کوه عقد ببندند , در این صورت نمی توان متعهد را به تسلیم در این مکانها ملزم نمود چون قرائن به روشنی بیانگر آن است که هدف طرفین قرارداد چیز دیگری است.
برخی از حقوقدانان این استدلال را در مکان ایفا تعهد پذیرفته اند به نظر می رسد که این ضابطه در مکان تسلیم نیز قابل اعمال است زیرا از نظر اصولی تسلیم موضوع عقد بیع , اجرای تعهدی است که فروشنده یا خریدار به موجب عقد بیع بر عهده گرفته اند برخی از استادان با تاکید بر چهره منفی تسلیم گفته اند :(… فروشنده تعهدی به جابجایی و حمل کالا ندارد و تسلیم در محل وقوع عقد و بری می کند, بر عکس, خریدار است که باید به حمل کالا به محل دلخواه بپردازد … ( قاعده تسلیم در محل وقوع مال) در مواردی که مبیع کلی است راه حلی ارائه نمی دهد به همین جهت نیز تردید می شود که مبیع باید در محلی تسلیم شود که مصداق آن تعیین شده است یا اقامتگاه فروشنده , در حالی که (قاعده تسلیم در محل وقوع و نوع عقد) نه تنها شامل مبیع کلی هم می شود, ازهر دو راه حل پیشنهاد شده نیز عادلانه تر به نظر میرسد . پس برای سازگار کردن مفاد ماده 375 قانون مدنی . با واقعیت باید آن را ناظر به موردی شمرد که مبیع کلی است یا بطور جزئی فروخته می شود وخریدار از محل کالا آگاهی ندارد برعکس در عمده فروشی ها که خریدار از محل کالا آگاه است و همچنین در بازرگانی بین المللی که عقد در محلی خارج از اقامتگاه دو طرف واقع می شود, عرف و عادت حکومت دارد و دو طرف را باید تابع آن قرارداد.
هرگاه متعهد پذیرفته باشد که مطابق عرف خاصی عمل نماید. برای مثال هرگاه فروشنده ضمنی عقد بیع بپذیرد که مطابق عرف بازرگانی عمل نماید و در قرارداد حمل و نقل شیوه خاصی از شیوه های مرسوم را قبول نماید باید به همان صورت عمل کند و تعهدی را که پذیرفته است اجرا نماید.
17 _ هزینه هی تسلیم
هزینه های تسلیم مبیع مطابق قانون بر عهده فروشنده است ماده 381 قانون مدنی در این باره می گوید :(مخارج تسلیم مبیع , از قبیل اجرت نقل آن به محل تسلیم و اجرت شمردن و وزن کردن به عهده بایع است و مخارج تسلیم ثمن به عهده مشتری است) حکم قانون مبتنی بر یک قاعده تکمیلی حقوقی است زیرا اجرای تعهد بر عهده متعهد است یعنی هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده و هزینه تسلیم بر عهده خریدار است اما دو طرف می توانند برخلاف آن تراضی نماید ماده 382 قانون مدنی ناظر به این مساله است و چنین مقرر می دارد :( هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله یا محل تسلیم برخلاف ترتیبی باشد که ذکر شد و یا در عقد برخلاف آن شرط شده باشد باید طبق متعارف یا مشروط درعقد رفتار شود و همچنین متبایعین می توانند آن را به تراضی تغییر دهند).
بنابراین یا فروشنده وخریدار در قرارداد بیع نسبت به هزینه ها تصریح می کنند که باید مطابق تراضی عمل شود یا بطور صریح توافقی نمی کنند ولی عرف و عادتی وجود دارد که باید فروشنده یا خریدار یا هر دو هزینه را بر عهده بگیرند در این صورت نیز مطابق عرف و عادات اقدام می شود هرگاه متبایعان نه بطور صریح و نه بطور ضمنی درباره هزینه ها توافقی نکرده باشند و عرف و عادتی هم وجود نداشته باشد , به حکم قاعده تکمیلی مذکور ( ماده 381 قانون مدنی ) هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده وهزینه ثمن بر عهده خریدار است این ضابطه که در عقد بیع عمل می شود با قاعده کلی موجود در ایفای تعهد هماهنگ است ماده 281 قانون مدنی می گوید :( مخارج تادیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد ).
مبحث دوم _ آثار
بر تسلیم و قبض از نظر حقوقی آثاری مترتب است در این جا از این آثار سخن می گوئیم :
18 _ سقوط مسئولیت ناشی از تلف یا (ضمان معاوضی)
مطابق حکم ماده 387 قانون مدنی . که برگرفته از فقه و حدیث نبوی است ( اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نمود باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود) ماده 483 قانون مدنی . در عقد اجاره حکمی مشابه ماده 387 دارد و هر دو حکم در فقه مصداق یک قاعده است با توجه به تملیکی بودن عقد بیع در حقوق ایران (بند 1 ماده 362 قانون مدنی ) به ظاهر چنین می نماید که ماده 387 قانون مدنی استثنا بر قاعده است زیرا مقتضای انتقال ملکیت این است که تلف بر عهده مالک (جدید) باشد نه فروشنده که در گذشته مالک بوده است و با عقد بیع , مبیع را به مشتری تملیک کرده است ولی با کمی دقت و توجه به قصد مشترک دو طرف این تحلیل مخدوش می شود و ذهن پویا حکم ماده 387 را قاعده می یابد نه استثنای بر قاعده زیرا هدف و مقصود دو طرف از خرید و فروش این است که خریدار ثمن را بدین منظور به فروشنده می دهد که مبیع را بدست می آورد بنابراین هرگاه او به هنگام بستن قرارداد می دانست که هیچ وقت بر مبیع دست نمی یابد حاضر به انجام معامله نمی شد, پس همین که مبیع تلف شود چون تعهد خریدار به دادن ثمن مبنای خود را از دست داده است , از بین می رود و به خریدار باز می گردد) و بازگشتن ثمن به خریدار در زبان حقوقی به (انفساخ) تعبیر می شود و امری استثنایی و خلاف قاعده نیست ) در نتیجه مسئولیت ناشی از تلف یا ضمان معاوضی بر عهده فروشنده است نه خریدار اثر تسلیم این است که این مسئولیت از عهده فروشنده برداشته می شود و تعهد او در این باب از بین می رود البته در لسان حقوق دانان چنین جاری است که ضمان معاوضی از عهده فروشنده به عهده خریدار منتقل می شود ولی به نظر می رسد که مسئولیت فروشنده ساقط می شود چه وظیفه او تسلیم است و با تحقق تسلیم این مسئولیت از بین می رود. بدیهی است که در برابر خریدار که مالک است دیگر فروشنده مسئول نیست و هرگاه مبیع تلف شود از کیسه خود خریدار رفته است پس دیگر درست نیست که بگوییم مسئولیت فروشنده به عهده وی منقل شده است بلکه مسئولیت فروشنده با تسلیم ساقط می شود و مطابق قاعده تلف مال از کیسه مالک آن را از بین می رود مسئولیت مالک گاه با تسلیم ساقط نمی شو وب طور استثنا پس از تسلیم نیز مسئولیت بر عهده فروشنده باقی می ماند ماده 453 قانون مدنی ناظر براین استثناست و می گوید : ( در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود, بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است)
19 _ شرایط اجرای ماده 387 قانون مدنی (شرایط ضمان معاوضی)
برای اینکه مسئولیت ناشی از تلف مبیع قبل از قبض بر عهده فروشنده قرار بگیرد و این مسئولیت که به ضمان معاوضی معروف است برقرار گردد , جمع شرایط ذیل ضروری است این شرایط, چنانکه از ماده مذکور بر می آید , عبارتند از :
1 _ 19 _ مبیع معین باشد نه کلی ( و در صورت کلی بودن فرد آن معین شده باشد).
مطابق نظر مشهور برای اعمال قاعده انفساج عقد با تلف مبیع پیش از قبض لازم است که مبیع عین معین باشد زیرا هر گاه مبیع کلی باشد و فردی از افراد کلی تلف شود همچنان تعهد فروشنده باقی می ماند و او باید فرد دیگری را تسلیم نماید بنابراین این قاعده زمانی اجرا می شود که مبیع عین معین باشد. به نظر می رسد که هرگاه مبیع کلی باشد و فرد آن معین شود (اعم از اینکه بایع مصداق آن را تعیین کند یا حادثه خارجی به تشخیص و تعین فردی که باید تادیه شود دامن بزند برای مثال تمام افراد کلی در معین به استثنای یک فرد (اندازه مبیع ) تلف گردند که در این صورت آن فرد باقی مانده متعلق به خریدار است) از لحظه تعیین فرد کلی مالکیت به خریدار منتقل میگردد و از نظر حقوقی در حکم عین معین است.
2 _ 19 _ تلف به آفت سماوی یا حادثه خارجی باشد (تلف باشد نه اتلاف)
چنانکه ماده 387 قانون مدنی می گوید :( اگر مبیع … بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و …) مسئولیت ناشی از تلف بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع به عهده اوست بنابراین هرگاه او در نگاهداری مبیع کوتاهی نکند و مرتکب تقصیر نشود. این مسئولیت یعنی ضمان معاوضی برعهده وی مستقر می گردد برعکس هرگاه فروشنده تعدی و تفریط نماید یا با مطالبه خریدار از تسلیم مبیع خوددار کند و مبیع در اثر این تعدی و تفریط یا حادثه خارجی از بین برود در هر صورت او ضامن قهری (ضمان ید) است و باید بدل مبیع را (اعم از مثل یا قیمت) به مشتری بپردازد زیرا در اثر تعدی و تفریط یا انکار فروشنده یدامانی و او به ید ضمانتی تبدیل می شود و او مسئول هرگونه تلف قرار می گیرد به دیگر سخن در این گونه موارد فروشنده در حکم غاصب است و هرگونه تلف و نقصی که در مبیع پدید آید او مسئول است اگر چه در اثر حادثه خارجی باشد بنابراین بدون دلیل نباید ماده 387 قانون مدنی . را جاری ساخت و حکم به انفساخ عقد بیع بلکه لازمه اعمال ماده مذکور تلف مبیع است نه اتلاف آن . اما صرف انقضای مدت بدون اینکه خریدار آن را مطالبه بکند . برای اجرای قاعده کافی نیست (مستفاد از مواد 616 و 631 و 310 قانون مدنی ) در چنین حالتی ضمان معاوضی ناشی از عقد بیع به عهده فروشنده است ولی مسئولیتها قهری مانند از بین رفتن مبیع دراثر یک حادثه خارجی بر عهده او نیست یعنی برای عمال ماده 387 و مسئول شمردن بایع لازم است که او مرتکب تقصیر شود و به نوعی کوتاهی نماید و صرف انقضا مدت بدون مطالبه مشتری کوتاهی محسوب نمیگردد . همچنین است هرگاه مبیع به وسیله فروشنده یا خریدار یا ثالث تلف گردد تلف ( یا اتلاف) به وسیله این افراد موجب انفساخ عقد نمیگردد بلکه استواری معاملات بویژه اراده مشترک دو طرف اقتضا دارد که بجز حوادث قهری , عامل دیگری موجب انفساخ و انحلال قرارداد نشود قدر مسلم این اندازه است و بیش از این دلیلی در دست نیست.
3 – 19 _ تسلیم پیش از تسلیم باشد مگر در مواردی که استثنا شده است.
مسئولیت فروشنده و ضمان معاوضی او در تلف مبیع هنگامی است که مبیع پیش از تسلیم تلف شود و با تسلیم این مسئولیت از عهده وی ساقط می شود با وجود این ماده 453 قانون مدنی مقرر می دارد :( در خیار مجلس و حیوان و شرط , اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است ( این حکم استثنایی است زیرا در حقوق ما خیار مانع انتقال نمی شود ( ماده 363 قانون مدنی . ) بنابراین باید در حدد نص آنرا اجرا کرد و تسری آن به سایر موارد مشابه مردود و بدون دلیل است.
ادامه دارد…

منبع:

 

http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=464