تامین خواسته و خسارت احتمالی در سند تجاری چک
محمود بقال شیروان
رئیس شعبه 104 دادگاه عمومی حقوقی تهران
چکیده:یکی از امتیازات سند تجاری واخواست شده، استفاده از تاسیس حقوقی تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی است. لیکن پس از صدور رای وحدت رویه شماره 536 در سال 69 بین محاکم دادگستری و حقوقدانان تهافت رویه و عقیده ایجاد شده است. این اختلاف ناشی از استنباط‌های مختلف از منطوق و مفهوم رای وحدت رویه فوق می‌باشد. به گونه‌ای که عده‌ای معتقدند چنانچه دارنده چک پس از 15 روز از موعد چک نسبت به اخذ گواهی عدم پرداخت از بانک محال‌علیه اقدام ننماید از این مزیت محروم خواهد شد. مقاله حاضر به مداقه در نقطه نظرات طرفین و بررسی ادله هر یک می‌پردازد.
واژگان کلیدی: خسارت احتمالی، تامین خواسته، سند تجاری، رای وحدت رویه.
تاریخ وصول: 31/5/1390
تاریخ تأیید: 11/8/1390
نویسنده پاسخگو: مجتمع قضایی عدالت B.shirvan.m@yahoo.com
سند تجاری برزخ و حد وسط اسناد رسمی و عادی می‌باشد. به عبارت دیگر سند تجاری از حیث برخورداری از امتیازات قانونی حد فاصل سند رسمی و عادی است. به این معنی که از بعضی امتیازات اسناد رسمی برخوردار است و در بعضی مواقع آثار و احکام اسناد عادی بر آن مترتب خواهد شد. به تعبیر دیگر سند رسمی نوشته‌ای است که در نزد مامور رسمی و یا دفاتر اسناد رسمی در حدود صلاحیت آنها تنظیم شده است (ماده 1287 قانون مدنی). بنابراین چون اسناد تجاری خارج از شمول تعریف سند رسمی هستند به ناچار سند عادی تلقی می‌گردند معذالک مزایایی بر اسناد عادی دارند که آنها را برزخ اسناد عادی و رسمی قرار می‌دهد. عمده‌ترین این مزایا عبارتند از: 1- مسئولیت تضامنی امضاکنندگان 2- مرور زمان اختصاصی 3- قابلیت واخواست 4- مسئولیت کیفری در مورد چک و لازم‌الاجرا بودن آن 5- اعتبار اسناد تجاری نزد بانک‌ها و اشخاص 6- امتیاز در تامین خواسته بدون تودیع زیان احتمالی طرف. مثلا در مطالبه وجه مستند به سند تجاری در صورت اجتماع کلیه شرایط قانونی خواهان برای اخذ تامین خواسته و توقیف اموال بدهکار نیازمند تودیع خسارت احتمالی نیست و این امتیاز بزرگ است که اسناد رسمی و اسناد تجاری واخواست شده از آن برخوردار هستند. همچنین چک به موجب ماده 2 قانون صدور چک مصوب سال 1355 در حکم اسناد لازم‌الاجرا است و دارنده چک می‌تواند پس از اخذ گواهی عدم پرداخت از بانک محال‌علیه مطابق آیین‌نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه آن را با صدور اجرائیه و توقیف اموال مدیون از طریق دایره اجرای اسناد رسمی سازمان ثبت استیفا و وصول نماید. وجه افتراق سند تجاری و رسمی نیز بسیار است. امضاء ذیل اسناد تجاری مانند اسناد عادی قابل تردید و انکار می‌باشد حال آنکه در اسناد رسمی صرفا ادعای جعل قابلیت استماع را دارد علاوه بر مزایای فوق فوایدی نیز بر این اسناد مترتب می‌باشد که عمده‌ترین آنها به این قرار می‌باشد: 1- وسیله اعتبار هستند. بدین صورت که در معاملات نسیه که گردش بازرگانی مبتنی بر آن است خریدار برابر کالای خریداری شده سفته یا چکی معادل وجه کالا به فروشنده می‌دهد. در واقع این اسناد در بسیاری موارد کار پول را انجام می‌دهد و از گردش نقدینگی در جامعه می‌کاهد. 2- وسیله انتقال طلب و دین است. بنابراین ضرورت ندارد از وجه نقد آن هم به مقدار زیاد که در معرض آفات بسیاری است استفاده کرد. 3- وسیله پرداخت هستند.
همان‌گونه که فوقا اشاره شد از مزایا و وجوه تشابه سند تجاری و سند رسمی مطابق بندهای «الف» و «ج» ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 79 درخواست صدور قرار تامین خواسته و توقیف اموال مدیون بدون تودیع خسارت احتمالی است. البته شایان ذکر است که مقنن به موجب قوانین متفرقه دیگر و بنا به ملاحظاتی بعضی از امور و اسناد را از این امتیاز برخوردار نموده است. از جمله آنها می‌توان به ماده 221 قانون امور حسبی و ماده 218 مکرر قانون مدنی و ماده 74 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری اشاره کرد. همچنین به عنوان آخرین مقرره در این مورد می‌توان از ماده 7 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی مصوب 5/4/86 نام برد این ماده چنین اشعار می‌دارد که: «کلیه قراردادهای چک از لحاظ موعد مراجعه به بانک و اقدام بانک محال‌علیه به پرداخت وجه چک یا صدور گواهی عدم تادیه وجه آن و وظیفه قانونی بانک دایر به اخطار مراتب به صادرکننده چک می‌باشد. مسئولیت ظهرنویس چک موضوع ماده 314 قانون تجارت هم بر اساس این شرایط تحقق می‌یابد و واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده 280 قانون تجارت قید شده ارتباطی با چک پیدا نمی‌کند. بنابراین گواهی بانک محال‌علیه دائر به عدم تادیه وجه چک که در مدت 15 روز به بانک مراجعه شده به منزله واخواست می‌باشد. جمله معترضه آخر «که در مدت 15 روز به بانک مراجعه شده» خود نزاع جدیدی را آغاز کرد به این ترتیب که عده‌ای عقیده پیدا کردند که از آنجا که رای وحدت رویه در حکم قانون می‌باشد و در این رای به واخواست در مدت 15 روز اشاره شده است بنابراین چنانچه بعد از 15 روز از تاریخ صدور چک به بانک ارائه و منتهی به گواهی عدم پرداخت شود درخواست صدور قرار تامین خواسته از سوی دارنده چک اجابت نمی‌شود و به عبارتی اجابت درخواست خواهان منوط به تودیع خسارت احتمالی خواهد بود. عده‌ای دیگر برعکس گروه نخست بر این نظر و رای بوده‌اند که رای وحدت رویه فوق صرفا در مقام اظهارنظر در خصوص وضعیت و اثر گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه می‌باشد و لاغیر و رعایت مهلت 15 روزه همان‌گونه که در ماده 315 قانون تجارت به آن اشاره شده ناظر به استماع دعوی علیه ظهرنویس می‌باشد. قائلین نظر نخست جز تمسک به منطوق رای وحدت رویه فوق دلیل و برهان دیگری اقامه نکرده‌اند و همین مقدار را برای عدم اجابت درخواست که بین بانک و مشتری در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تامین خواسته برخوردار می‌باشد.»
بند ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی صرف سند تجاری بودن را شرط کافی برای اجابت درخواست صدور قرار تامین ندانسته بلکه مقنن شرط دیگری را نیز اضافه نموده و آن واخواست شدن این اسناد می‌باشد. در خصوص چک زمانی این پرسش مطرح بود که آیا گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه را می‌توان در حکم واخواست و نازل منزله آن تلقی نمود یا خیر؟ مطابق معمول در این مورد بین حقوقدانان و قضات محاکم اختلاف عقیده و تهافت نظر وجود داشت که النهایه رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان‌عالی کشور به شماره 536 مورخه 10/7/69 با اعلام این مطلب که گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه به منزله واخواست می‌باشد به این اختلافات پایان داد. لیکن نظر به اینکه عالم حقوق معرکه آراء است و عدم استعمال صحیح واژگان حقوقی و یا زیاده‌گویی گاه باعث ایجاد مباحث و اختلافات جدید می‌شود. رای وحدت رویه فوق نیز خود منشاء بروز مجادلات جدیدی شد که به نظر می‌رسد حل آن مستلزم صدور رای وحدت رویه جدیدی باشد! قبل از تقریر محل نزاع لازم است عین رای وحدت رویه فوق نقل شود. رای شماره 536 هیات عمومی دیوان‌عالی کشور چنین مقرر داشته: «قانون صدور چک مصوب سال 1355 در مادتین 2 و 3 و قانون تجارت به شرح مواد 310 و 315 شرایط خاصی را در مورد چک مقرر داشته که از آن جمله کیفیت صدور چک و تکلیف دارنده قرار تامین بدون تودیع خسارت احتمالی کافی می‌دانند. گروه دوم برای توجیه عقیده خود دلایلی چند ابراز داشته‌اند که ذیلا به آنها اشاره می‌شود:
1- اصل تفکیک قوا که اصل 57 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آن را به طور نسبی و با شیوه خاص پذیرفته است تمهیدی برای محو استبداد و دفاع و صیانت از آزادی حداکثر مردم است. بر این اساس هر یک از قوا متصدی امری از امور زمامداری کشور می‌گردند و قسمتی از حاکمیت از طریق سازمان‌های ذی‌ربط اعمال می‌گردند. بر مبنای این اصل راهبردی و نیز با توجه به اصول متعدد قانون اساسی اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی که از نمایندگان منتخب ملت تشکیل می‌شود و مصوبات آن پس از طی مراحلی برای اجرا به قوه مجریه و قضاییه ابلاغ می‌گردد خواهد بود (اصل 58) از جمله آثار اصل تفکیک قوا، ممنوع بودن قضات از دادن حکم کلی است. جدایی و استقلال قوه قضائیه ایجاب می‌نماید که اعتبار رای محدود به دعوا و دو طرف آن باشد و برای دادگاه‌ها در آینده محدودیتی به وجود نیاورد. به اضافه اگر قرار بر این شود که هر دادرس بتواند نظر خود را به صورت کلی اعلام کند و این نظر سایرین را پایبند سازد دیری نخواهد پایید که در هر گوشه‌ای از کشور قاعده خاصی حکم‌فرما شود و اصل تساوی مردم در برابر قانون و وحدت حقوقی دچار اختلال گردد. به همین جهات ماده 4 قانون آیین دادرسی مدنی اصل ممنوع بودن دادگاه از صدور حکم کلی را به صراحت اعلام می‌کند و می‌گوید: «دادگاه‌ها مکلفند در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادر کند» با وجود این در پاره‌ای از موارد قانون‌گذار مصالح یاد شده را فراموش کرده و به خاطر حفظ وحدت رویه به بعضی از آرای دیوان کشور اعتبار مطلق داده است. ماده واحده مصوب تیرماه سال 1328 و ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1337 و نیز در آخرین اقدام ماده 270 قانون آیین دادرسی در امور کیفری مصوب سال 78 با تعمیم حکم به همه دادگاه‌ها تجاوز به این اصل را کامل ساخته است. مطابق این ماده: «هرگاه در شعب دیوان‌عالی کشور و یا هر یک از دادگاه‌ها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی؛ کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود رئیس دیوان‌عالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند؛ مکلفند نظر هیات عمومی دیوان‌عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند. همچنین هریک از قضات شعب دیوان‌عالی کشور یا دادگاه‌ها نیز می‌توانند با ذکر دلایل از طریق رئیس دیوان‌عالی کشور یا دادستان کل کشور نظر هیات عمومی را در خصوص موضوع کسب کنند. هیات عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست رئیس دیوان‌عالی یا معاون وی با حضور دادستان کل کشور یا نماینده او و حداقل سه چهارم روسا و مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب تشکیل می‌شود تا موضوع مورد اختلاف را بررسی و نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید. رای اکثریت که مطابق موازین شرعی باشد ملاک عمل خواهد بود. آرای هیات عمومی دیوان‌عالی کشور نسبت به احکام قطعی شده بی‌اثر است ولی در موارد مشابه تبعیت از آن برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها لازم می‌باشد.» از نظر اصول این مواد به طور مسلم با اصل جدایی قوای سه‌گانه و قانون اساسی مخالف است زیرا به این وسیله دیوان کشور مجاز شده است که در وظایف ویژه قانون‌گذاری دخالت کند و به وضع قواعد کلی که از خصایص قانون است مبادرت ورزد.
نتیجه‌ای که از مباحث فوق استحصال می‌گردد این است که اختیار و وظیفه دیوان‌عالی کشور برخلاف اصول کلی بوده و صرفا جنبه استثنایی دارد و بنابراین در اجرای آن باید به قدر متیقن‌ها اکتفا شده و این اختیار را به صورت مضیق تفسیر و تعبیر کرد و در مقام ایجاد وحدت رویه هنگام حدوث اختلاف در استنباط محاکم از قوانین صرفا در محدوده موضوع متهافت مستحدثه اظهارنظر کرده و از اظهار عقیده در باب موضوعی که خارج از دایره نزاع است پرهیز شود. حال چنانچه هیات عمومی دیوان‌عالی کشور در خصوص مطلبی خارج از موضوع اختلاف اظهارنظر نماید. این نظر صرفا جنبه ارشادی دارد و لازم‌الاتباع برای محاکم تالی نخواهد بود. رجوع به سابقه امر در رای وحدت رویه شماره 536 هیات عمومی دیوان روشن می‌سازد که علت بروز اختلاف ناشی از تلقی‌های مختلف محاکم از گواهی عدم پرداخت‌هایی می‌باشد که بعضی از شعب آن را در حکم واخواست نامه دانسته و بعضی دیگر با عنایت به نص ماده 295 قانون تجارت که مقرر داشته «هیچ نوشته‌ای نمی‌تواند از طرف دارنده برات جایگیر اعتراض‌نامه شود مگر در موارد مندرجه در مواد 261 و 262 و 263 راجع به مفقود شدن برات». بر گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه اثری بار نکرده و چنین چکی را محروم از امتیازات قانونی مربوطه می‌دانستند. دیوان‌عالی کشور با اعلام اینکه گواهی عدم پرداخت در حکم واخواست‌نامه و پروتست می‌باشد به تمام اختلافات در این مورد پایان داد. جمله معترضه فوق در رای وحدت رویه استرداد بیان شده و به هیچ وجه دلالت ندارد که گواهی عدم پرداخت چنانچه در مدت 15 روز از تاریخ صدور اخذ شود در حکم واخواست می‌باشد و بعد از گذشت 15 روز دیگر عنوان واخواست بر آن قابل اطلاق نیست. اگر هم چنین باشد واجد اثر نیست. زیرا دیوان‌عالی کشور از محدوده اختیار مضیق و استثنایی خود پا را فراتر گذاشته و در مورد موضوعی اظهارنظر کرده که در حیطه صلاحیت او نبوده است. از طرفی همان‌گونه که دادرس در تفسیر قوانین ملزم به رعایت تکنیک‌های استنباط می‌باشد در تفسیر رای وحدت رویه نیز که در حکم قانون است همین الزامات را باید مراعات نماید. چون بکارگیری این ابزارها او را به مراد و منظور واقعی واضع و در این مورد خاص مفسر رهنمون می‌سازد. از لحاظ نظری بر مبنای اصول و قواعد حاکم بر مکتب تحلیلی برای تعیین اراده واقعی قانون‌گذار اعمال مقدماتی تهیه قوانین از قبیل مذاکرات انجام شده و گفت‌وگوهای اعضای کمیسیون‌ها بهترین راهنماست. در تفسیر آراء وحدت رویه نیز گزارش پرونده‌های مطروحه و تعقیب جریان رسیدگی دادگاه‌ها و آراء صادره می‌تواند کمک خوبی جهت کشف مراد واقعی اعضا هیات عمومی دیوان‌عالی کشور باشد. لازم به تاکید است که آنچه هیات عمومی دیوان‌عالی کشور در صدور رای وحدت رویه انجام می‌دهد وضع قانون جدید و یا تاسیس یک قاعده حقوقی نوین نیست؛ بلکه وظیفه این هیات ارائه تفسیر صحیح از قانون یا قوانینی است که شعب دادگاه‌ها و یا شعب دیوان‌عالی کشور استنباط مختلف و متفاوتی از همان قانون در مقام صدور رای داشته‌اند. نظر مشورتی اداره حقوقی به شماره 6670/7 مورخه 8/8/82 که اظهار داشته «آراء وحدت رویه ناسخ قانون نیست بلکه تفسیر قانون و لازم‌الاتباع است» این نظر را تایید می‌نماید.
2- مضافا اینکه عبارت «که در ظرف 15 روز از تاریخ صدور» مذکور در رای وحدت رویه شماره 536 عینا ماخوذ از ماده 315 قانون تجارت می‌باشد. مقنن در این ماده رعایت مهلت فوق را صرفا موثر در وضعیت ظهرنویس دانسته است. در این ماده قانون‌گذار چنین مقرر داشته است: «اگر چک در همان مکانی که صادر شده است باید تادیه گردد دارنده چک باید در ظرف پانزده روز از تاریخ صدور؛ وجه آن را مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده باشد باید در ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چک مطالبه شود. اگر دارنده چک در ظرف مواعد مذکوره در این ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نکند دیگر دعوی او علیه ظهرنویس مسموع نخواهد بود و …». بدیهی است مطابق حکم این ماده ارائه چک بعد از 15 روز از تاریخ صدور به بانک مسئولیت ظهرنویس را منتفی ساخته و به تبع آن صدور قرار تامین خواسته نیز کان لم یکن گشته و به این ترتیب بحث از اخذ خسارت احتمالی منتفی و بلاموضوع خواهد بود. بنابراین عقلا و منطقا نیز قابل قبول نیست که مهلت 15 روزه ماده 315 قانون تجارت که رعایت آن موثر در مسئولیت ظهرنویس می‌باشد به مقوله اخذ خسارت احتمالی در صدور قرار تامین خواسته به طرفیت صادرکننده چک تسری یابد و اگر چنین ضرورتی وجود داشت مقنن خود به این مهم اقدام می‌نمود و مستفاد چنین است که هیات عمومی دیوان‌عالی کشور از محدوده اختیار تفسیری خود تجاوز نموده و حکم جدیدی وضع نموده است که این امر از مصادیق و افراد اجلای «اجتهاد در مقابل نص» می‌باشد.
3- چنانچه از نقطه‌نظر جزایی نیز به این مساله نگریسته شود این مطلب تایید و تقویت می‌گردد. می‌دانیم مطابق قانون صدور چک بلامحل چنانچه چک ظرف مدت 6 ماه از تاریخ صدور به بانک ارائه شده و یا در مدت 6 ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه شکایت کیفری مطرح شود به سبب دارا بودن وصف کیفری شاکی می‌تواند نسبت به تامین و توقیف اموال مشتکی‌عنه و یا صادرکننده چک اقدام نماید. از باب عمومات قانون آیین دادرسی کیفری در ماده 74 این قانون و از باب مقررات اختصاصی در ماده 14 قانون صدور چک بلامحل مصوب سال 55 نسبت به این موضوع پیش‌بینی حکم شده است و به مرجع کیفری اختیار داده شده است که از باب تامین ضرر و زیان ناشی از جرم که همان وجه و مبلغ مندرج در متن چک می‌باشد اقدام نماید. در این مورد نیازی به تودیع خسارت احتمالی از ناحیه شاکی نیست. صلاحیت دادگاه کیفری در رسیدگی به این امر که ماهیت مدنی دارد از باب صلاحیت استثنایی است که مقنن بر عهده او گذاشته است و از این حیث مطابق با حیثیت حقوقی خود و مطابق مقررات مدنی و تجاری حاکم اقدام می‌نماید. پذیرش عقیده اخیر به معنای قبول وجود سازگاری بین مقررات مدنی و جزایی است و این همان چیزی است که اساتید حقوق با عنوان «روح قانون» از آن یاد می‌نمایند. بنابراین چنانچه لازم بود که بعد از گذشت 15 روز از تاریخ واخواست و اخذ گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه در توقیف اموال خسارت احتمالی اخذ شود، لازم می‌شد که در ضرر و زیان ناشی از جرم چک بلامحل نیز این قید مراعات گردد. حال آنکه رویه مراجع کیفری اعم از دادسرا و دادگاه جزایی چنین نیست و در صدور قرار تامین مستند به چک پرداخت نشده مهلت 15 روز را موثر در مقام ندانسته و در صورت اجتماع شرایطی که منجر به بقاء وصف کیفری چک می‌گردد بدون اخذ تامین اقدام می‌نمایند.
4- یقین داریم و اصل و قاعده کلی این است که اسناد تجاری واخواست شده از امتیاز اخذ تامین بدون تودیع خسارت منتفع می‌باشند و شرایط آن را نیز شارع در قانون تجارت و قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پیش‌بینی نموده است. حال شک می‌نماییم که شرط جدیدی به شروط قبلی توسط رای وحدت رویه اضافه شده است یا خیر؟ اصل استصحاب و اصل عدم حدوث حادث ایجاب می‌نماید تا زمانی که یقین سابق به موجب یقین دیگری زایل و ساقط نشده است به آن عمل نماییم و شک لاحق نمی‌تواند اعتبار یقین سابق را مخدوش نماید. از طرفی شان هیات عمومی دیوان‌عالی کشور نیز در مقام توحید رویه‌های محاکم، شان تفسیری است و نه تاسیسی و در این مورد نیز چنانچه تردید شود که آیا هیات عمومی دیوان‌عالی قادر است شرطی بر شروط قانونی بیفزاید و یا از آن کم نماید و یا قاعده جدیدی ایجاد نماید اصل بر این است که از چنین قدرتی برخوردار نیست.
ملخص استدلال گروه اخیر چنین است که هیات عمومی دیوان‌عالی کشور با ذکر جمله معترضه در ظرف 15 روز به بانک مراجعه شده در مقام بیان حکم جدیدی نبوده است و اگر هم بوده از محدوده اختیارات قانونی خود تجاوز کرده است. این نتیجه علاوه بر اینکه با مزایا و فواید اسناد تجاری که فوقا به آنها اشاره شده انطباق دارد بلکه با اصول و قواعد حقوقی نیز سازگاری بیشتری دارد.
منبع:
کاتبی حسینقلی، چاپ ششم، ص 182 و 1832 – مقدمه علم حقوق کاتوزیان ناصر، چاپ 73، ص 151
منبع:http://www.ghazavat.com/73/maghale.htm
برچسب ها:تامین خواسته, تامین خواسته و خسارت احتمالی در سند تجاری, چک