تحلیل قانون خانواده
عنوان تحقیق:تحلیل قانون خانواده
نام استاد:جناب آقای دکتر بزرگ نژاد
نام دانشجو:معصومه قدمعلی
رشته:کارشناسی ارشد مطالعات زنان
حقوق خانواده دراسلام
جایگاه والای خانواده،به عنوان با هویت ترین نهاد اجتماعی از دیر باز و خصوصا قرون اخیر، موقعیت و مقام ممتازی را در بین کلیه تاسیسات حقوقی نوین و کهن احراز کرده است. حقوق به مفهوم عام مجموعه مقررات، قواعد و اصولی است که روابط و مناسبات مختلف بین اجتماعات و افراد و آحاد مردم را به نحو متقابل تنظیم می کند. حقوق خانواده بخش مهمی از این دستاورد عظیم خرد است که در طول قرون و اعصار مختلف در بستر بی انتهای تاریخ به وسعت کل بشریت سیلان و صیقل یافته و بشر متمدن امروز در سایه این پویش تاریخی در این عرصه اجتماعی از نظم بالنسبه استوارو قابل اتکایی برخوردار است. اهمیت خانواده در مجادله بی امان و مستمر تاریخ ملت ها به حدی است که هیچ یک از مکاتب سیاسی، اجتماعی و فلسفی از پرداختن به آن بی نیاز نبوده اند. از نخستین روزهای پیدایی بشربرعرصه خاک واولین شکفتگی های اندیشه بشری درگستره عظیم تاریخ خرد وآگاهی خانواده وحقوق مربوط به آن همواره بخش قابل توجهی ازاشتغالات فکری انسان راتشکیل می داده است.
حقوق خانواده در اسلام بخش مهمی از احکام واخلاق راتشکیل می دهدوباوسواس ودقّتی درخورتشریع الهی کلیه جوانب وزوایای آن موردلحاظ شارع مقدّس قرارگرفته است .
در اوایل قرن جاری که به اقتضای تغییر وتحوّلات اقتصادی ،سیاسی و اجتماعی نوین ،جعل وتدوین قوانین ومقررات مختلفی ضرورت یافت،علیرغم میل باطنی بسیاری از کار گزاران نیرنگ باز استعمار،حقوق مربوط به خانواده تقریباًبه شکل مدوّن در شریعت مقدسة اسلام در مجموعة مقررات قانون مدنی ایران پایداری و هویّت تاریخی خود را ادامه داد و در تمام طول شصت سال گذشته تقریباً دست نخورده باقی ماند.
جزوة حاضر برگرفته از کتب ذیل است که در جهت باز شناسی هر چه بیشتر بخش حقوق خانواده در قانون مدنی می باشد.
1)حقوق خانواده ،نکاح و انحلال آن –سید مصطفی محقّق داماد
2)مجموعه قوانین ومقررات خانواده-ابوذر بهروزی
3)مجموعه قوانین با آخرین اصلاحات-جهانگیر منصور
وهم چنین موارد بررسی شده در این جزوه موادقانونی1034تا1101می باشد که هفت فصل از باب اول-نکاح را در بر می گیرد. همتم بدرقه راه کن ای طایر قدس که دراز است ره مقصد و من نو سفرم
فصل اول – در خواستگاری
ماده1034قانون مدنی: خواستگاری «هرزنی راکه خالی ازموانع نکاح باشدمیتوان خواستگاری کرد».
خواستگاری همیشه ازناحیه جنس مذکرانجام میشودکه مطابق فطرت وطبیعت انسان امری است طبیعی.این قاعده حتی درموردحیوانات نیزجاری است.ورجوع ودرخواست ازجنس مخالف غالباواکثراازناحیه جنس مذکرآغازمیگردد.
دین مقدس اسلام نیزکه آیین فطرت است براین رویه فطری وطبیعی صحه نهاده وبراین مبناواساس است که درقرآن وسنت درامرازدواج وهمسرگزینی داده شده است.برای نمونه:"فانکِحوامَاطَابَ لکُم مِن النِساء_بازنان طیب ازدواج کنید"
به موجب ماده فوق اززنان بدون موانع نکاح میتوان خواستگاری کردومفهوم مخالف آن این است که زنان دارای موانع نکاح نمی توانند مورد خواستگاری واقع شوند.
زنان دارای موانع نکاح:
1.حرمت وممنوعیت خواستگاری اززنان شوهرداربه صورت تصریح یاتعریض.
2.حرمت وممنوعیت خواستگاری اززنی که درعده رجعیه است ازناحیه غیر زوج به صورت تصریح یاتعریض.
3.حرمت وممنوعیّت خواستگاری از زنی که به علت لعان یاعلل دیگردرعده نه طلاقه است .ازناحیه زوج وسایرین تصریحاًوتعریضاً.
4.خواستگاری از زنی که درعده طلاق باین است، مانندمختلعه یازنی که نکاحش فسخ گردیده، توسط شوهربه تصریح یاتعریض ولی توسط سایرین فقط به تعریض جایز است.
5.خواستگاری اززنی که درعده وفات است به صورت تعریض جایزوبه صورت تصریح ممنوع است.به دلیل آیه شریفه:"وَلاجُناحَ عَلیکُم فیماعَرضتُم به مِن خِطبه النِساء"یعنی:برشماباکی نیست که به خواستگاری آن زنان بروید.(قرآن کریم،سوره بقره آیه235)
6. حرمت خواستگاری از زنی که در عده سه طلاقه است،ازسوی زوج به صورت تعریض وسایرین به صورت تصریح.
بنابراین جوازخواستگاری اززنان در غیرمواردممنوعه مورد اتفاق نظرفقها است که این امراستحباب دارد.
ماده1035قانون مدنی: وعده ازدواج بين زن ومرد «وعده ازدواج ایجادعلقه زوجیّت نمی کند اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین که برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته شده باشد.بنابراین هریک از زن ومرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند ازوصلت امتناع کند وطرف دیگر نمی تواندبه هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت،مطالبه خسارتی نماید».
نکاح بااجرای صیغه تحقّق می یابد وقبل از آن هیچ نوع علقه و رابطه حقوقی بین طرفین بوجود نمی اید،هر چند که زوجین یا خویشان آنها برای مهریه به توافق رسیده باشند.
مستنبط از ذیل مادّه فوق چنین است که حتی چنانچه زوجین قبل ازاجرای صیغه نکاح تعهّدبرانجام ازدواج نمایندوبررأی تخلف ازآن وجه التزامی معین کنند،نه تعهدمزبورقابل الزام است،ونه وجه التزام قابل مطالبه می باشد.
قانونگزارهرگونه علقه والزامی را قبل ازاجرای عقدنکاح بلا اثردانسته است.
ماده1036قانون مدنی:«به موجب قانون اصلاحی سال14/8/1370حذف شده است.این ماده قانون به شرح ذیل بوده است».
"اگر یکی ازنامزدهاوصلت منظوررابدون علّت موجهی به هم زنددرحالیکه طرف مقابل یاابوین اویااشخاص دیگربه اعتمادوقوع ازدواج مغرورشده ومخارجی کرده باشند،طرفی که وصلت رابه هم زده است بایدازعهده خسارات وارده برآید ولی خسارت مزبورفقط به مخارج متعارفه خواهدبود".
ماده 1037قانون مدنی: مطالبه هدايای نامزدی از طرف مقابل «هریک ازنامزدهامی تواننددرصورت به هم خوردن وصلت منظورهدایایی راکه به طرف دیگریاابوین اوبرای وصلت منظورداده است مطالبه کند.اگرعین هدایاموجودنباشدمستحق قیمت هدایایی خواهدبودکه عادتاً نگاهداشته می شودمگراینکه آن هدایابدون تقصیرطرف دیگرتلف شده باشد».
ماده1038قانون مدنی: اثر فوت يکی از نامزدهادرمطالبه هدایای داده شده
«مفادماده قبل ازحیث رجوع به قیمت درموردی که وصلت منظوردراثرفوت یکی ازنامزدهابه هم بخوردمجری نخواهدبود".
باتوجه به دوماده فوق نکات زیراستخراج می شود:
1-درصورت به هم خوردن نامزدی،هریک ازنامزدها می تواندعین اموالی راکه به عنوان هدیه به طرف مقابل یا ابوین اوداده در صورتی که موجودباشد مسترد نماید.
2-چنانچه عین اموال موجود نباشد،دراین صورت دوحالت متصّوراست:
الف-عین ازاموالی است که عادتاً نگهداری نمی شود.
ب-عین ازاموالی است که عادتاً نگهداری می شود.
درصورت اول قیمت قابل مطالبه نمی باشد،ودرحالت دوم دوحالت متصوّراست:
مال باتقصیرطرف دیگرتلف شده است
مال بدون تقصیرطرف دیگرتلف شده است.
درصورت دوم قیمت قابل مطالبه نیست،ودرصورت اول دوحالت متصوّراست.
الف-برهم خوردن نامزدی به علت فوت یکی از نامزدهابوده است.
برهم خوردن نامزدی به علت فوت یکی از نامزدهانبوده است.
درصورت اول قیمت قابل مطالبه نیست،ودرحالت دوم قیمت قابل مطالبه است.
ُازدیدگاه فقه،تقدیم هدایا ازسوی نامزدها یا کسان آنان به طرف دیگراز مصادیق هبه است ،و واهب می تواند در غیر مورد ذوی الارحام مال موهوبه را مسترد نماید. مگر اینکه مال تلف شده باشد ویا اینکه واهب یا متهب فوت کند،که دراین مواردمال موهوبه قابل استرداد نیست.
ماده1039قانون مدنی:«به موجب قانون اصلاحی سال14/8/1370حذف شده است».
این ماده قانون به شرح ذیل بوده است.
«مدت مرور زمان دعاوی،ناشی از به هم خوردن وصلت منظوردوسال است وازتاریخ به هم خوردن آن محسوب می شود».
ماده1040قانون مدنی: لزوم ارائه گواهی پزشک قبل از عقد «هریک از طرفین می توانند برای انجام وصلت منظور ازطرف مقابل تقاضا کند که تصدیق طبیب به صحّت از امراض مسریّه مهم از قبیل سیفلیس ،سوزاک وسل ارائه بدهد».
قانون مدنی با آوردن کلمه "می تواند"درخواست ارائه گواهی پزشک را از جمله اختیارات هر یک از طرفین قرار داده است.
کلیه دفاتر ازدواج مکلفندکه قبل ازوقوع ازدواج ازنامزدها گواهی نامه پزشک را مبنی بر نداشتن امراض مسریّه مهم که نوع آن ها از طرف وزارت دادگستری معیّن واعلام میگرددمطالبه نموده وپس از بایگانی به عقد ازدواج وثبت آن باقید موجود بودن گواهی پزشک برتندرستی نامزدها اقدام نمایند.باید توجه داشت که مفاد قانون فوق از جمله نظامات دولتی است ویک تکلیف انتظامی برای سر دفتران ازدواج است،که درصورت تخلف از آن،متخلّف تعقیب می شود؛والّاعدم رعایت آن اثری در عقد ازدواج ندارد.
فصل دوم-قابلیّت صحّی برای ازدواج
ماده1041: حکم ازدواج قبل ازبالغ شدن
«عقدنکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13سال تمام شمسی وپسرقبل ازرسیدن به سن15سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص مصالح دادگاه».
ماده فوق قبل از اصلاحی مورّخ8/10/61به این صورت بوده است:"نکاح اناث قبل ازرسیدن به سنّ15سال تمام،ونکاح ذکورقبل ازرسیدن به سنّ18سال تمام ممنوع است".
ماده1042: به موجب قانون اصلاحی 14/8/1370حذف شده است.
ماده1043: لزوم اذن ولی قهری برای ازدواج دخترباکره
«نکاح دخترباکره،اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد،موقوف به اجازه پدر یا جدپدری او است وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند،اجازه او ساقط ودراین صورت دختر می تواند بامعرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید وشرایط نکاح و مهری که بین آنها قرارداده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفترازدواج مراجعه ونسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».
اگرازدواج بدون اجازه ولی انجام گیرد،نکاح غیر نافذ بوده وپس ازصدوراجازه از زمان عقد تنفیذ می گردد.
باید توجه داشت ملاک در ماده فوق الذکر،بکارت دختراست نه شوهرنکردن،ولذا درمورد دختری که شوهرکرده ولی قبل از هم بستری طلاق گرفته همین حکم جاری است.
ماده 1044:عدم دسترسی به پدروجدپدری هنگام ازدواج دختر
«درصورتی که پدر یا جد پدری درمحل حاضرنباشندواستیذان ازآنهانیزعادتاًغیرممکن بوده ودختر نیاز به ازدواج داشته باشد،وی می تواند اقدام به ازدواج نماید».
تبصره:ثبت این ازدواج دردفترخانه منوط به احرازموارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.
فصل سوم-در موانع نکاح
ماده1045: ممنوعیت ازدواج بابرخی از خویشاوندان نسبی
نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگرچه قرابت حاصل ازشبهه یا زنا باشد
1-نکاح با پدر و اجداد وبا مادر و جدات،هر قدر که بالا برود؛
2-نکاح با اولاد، هرقدرکه پایین برود؛
3-نکاح بابرادروخواهرواولاد آنها تا هرقدرکه پایین برود.
4-نکاح باعمات وخالات خودوعمات وخالات پدرو مادرواجدادوجدات.
قرابت نسبی عبارت ازخویشاوندی است که با تولد یکی ازدیگری ویامنتهی شدن دو نفر به منشأ واحد حاصل می شود.لازم به ذکراست قرابت نسبی به طورمطلق وعام موجب حرمت نکاح نیست.زیرا از این حکم کلّی فرزندان عمو،عمّه،خاله ودایی استثناشده وازدواج آنان بایکدیگرمانعی ندارد.این استثنا درقانون مدنی مراعات شده وماده فوق با عبارت:«نکاح با اقارب نسبی ذیل»یعنی مقید ساختن مواردی ازخویشاوندان نسبی آن را به رسمیت شناخته است.به موجب این تعریف ازدواج هفت دسته از زنان بر مردان ممنوع است.
قرآن مجید دریک آیه این هفت دسته را یکجا نام برده است.درایه23ازسوره نساء چنین آمده است:«حُرّمَت عَلَیکُم اُمّهاتِکُم وبَناتِکُم واَخَواتُکُم وعَمّاتُکُم وخالاتُکُم وبناتُ الاخ وبناتُ الاختِ_ حرام گردید برشما مادرانتان ودخترانتان وخواهرانتان وعمه هایتان وخاله هایتان ودخترانتان ودختران برادروخواهر.»
قانون مدنی اولاد متولد از زنا وشبهه را نیزمشمول مانعیت وحرمت نکاح دانسته است.این حکم مطابق با نظریه مشهورعلمای فقه می باشد.تنها دراین میان شافعی است که نظریّه مخالف دارد.
ماده 1046:قرابت رضاعی وشرایط آن
قرابت رضاعی خویشاوندی است که بین دونفر براثرشیرخوردن حاصل می شود،وطفلی که شیر زن دیگری را خورده مُرتضع،و زن شیردهنده مُرضعه،وشوهر زن فحل ویا صاحب اللّبن نامیده می شود.
«قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح ،درحکم قرابت نسبی است مشروط براینکه:
اولاً- شیر زن ازحمل مشروع حاصل شده باشد.
ثانیاً- شیرمستقیماً ازپستان مکیده شده باشد.
ثالثاً- طفل لااقل یک شبانه روزویا 15دفعه متوالی شیرکامل خورده باشد،بدون اینکه غذای دیگر یاشیر زن دیگر رابخورد.
رابعاً- شیرخوردن طفل قبل ازتمام شدن دو سال از تولد او باشد.
خامساً- مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن واز یک شوهر باشد.بنابراین اگر طفل درشبانه روزمقداری از شیر یک زن ومقداری از شیر زن دیگر بخورد،موجب حرمت نمی شود،اگرچه شوهر آن دو زن یکی باشد.همچنین اگریک زن یک دختر ویک پسر رضاعی داشته باشدکه هر یک را از شیر متعلق به شوهر دیگرشیر داده باشد،آن پسر ویا آن دختر برادر وخواهر رضاعی نبوده وازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی باشد».
قرآن مجید درآیه23سوره نساءمی فرماید:«واُمهاتکُم اللاتی ارضعناکُم واخواتکم من الرضاعة—ومادرانتان آنانکه شما را شیر داده اندوخواهران رضاعی شما».با توجه به عبارت «حُرمت علیکُم»که در اول آیه مزبور آمده است حرام بودن نکاح با مادر و خواهر رضاعی کاملاً محرّز به نظر می رسد.
رسول اکرم صلی الله علیه وآله وسلم فرموده است:«الرضاعُ لحمةَ کلُحمة النسب—خویشاوندی به وجود آمده ازرضاع همانندخویشاوندی حاصله ازنسب است».
ماده1047: ممنوعیت ازدواج بابرخی خویشاوندان سببی
نکاح بین اشخاص ذیل به واسطه مصاهره ممنوع دایمی است.
1-بین مرد ومادروجدات زن او.از هر درجه که باشد اعم از نسبی ورضاعی.
2- بین مردو زنی که سابقاًزن پدرویایکی از اجداد یا زن پسر یا زن یکی از احفاد او بوده است،هر چند قرابت رضاعی باشد.
3- بین مرد با اناث از اولاد زن،از هر درجه که باشد،ولو رضاعی،مشروط بر اینکه بین زن وشوهر زناشویی واقع شده باشد.
قرابت سببی که ان را قرابت بالمصاهره نیز می گویند،به طوریکه شهید ثانی وشیخ انصاری تعریف کرده اند،خویشاوندی است که دراثر نکاح بین هر یک از زوجین با خویشاوندان دیگری ایجاد می گردد.
درمورد قرابت سببی بین نکاح دایم ومنقطع فرقی نیست.کسانی که نکاح با آنان در اثر مصاهره ممنوع می باشد بر دو قسمند:
اول- کسانی که نکاح آنان عیناً ممنوع است.یعنی به محض ایجاد قرابت،حرمت ابدی تحقّق می یابد؛مانند مادر زن.
دوم- کسانی که نکاح آنان جمعاًممنوع است.یعنی نکاح درفرض وجود قرابت ممنوع است؛مانند خواهر زن.
ماده1048- ممنوعیت ازدواج هم زمان با دو خواهر
«جمع بین دو خواهر ممنوع است، اگر چه به عقد منقطع باشد».
طبق این ماده اگر کسی با زنی ازدواج کرد،مادام که زوجیت مذکور باقی است نمی تواندباخواهرش ازدواج کند وچنانچه چنین ازدواجی صورت گیرد باطل است.همچنین اگردریک لحظه دو خواهر را برای مردی به عقد نکاح درآورند،هردو عقد باطل است.زیرا صحت دوعقدموجب جمع بین دو خواهر می گردد،وصحت هریک موجب بطلان دیگری است.
ماده1049:شرایط ازدواج بادختربرادرزن یادخترخواهرزن
«هیچکس نمی تواند دختربرادرزن و یادخترخواهرزن خودرابگیردمگربااجازه زن خود».
یعنی اگرزن انسان عمه یاخاله دختری است،مرد نمی تواند با آن دختر ازدواج کندمگر بااجازه عمه یا خاله دختر(یعنی همسر خود).
حال باید ببینیم اگرمردی بدون اجازه زوجه بادختربرادریادخترخواهرش ازدواج وبین آنان جمع کند،اثرات حقوقی موضوع چگونه خواهدبود.درپاسخ به این سئوال بین فقها چهارنظریّه وجود دارد که به دونظریّه اکتفا می شود:
الف) نظریّه مرحوم محقّق که می گوید نکاح دوم باطل است.
ب)نظریّه ای که تعداد زیادی ازفقهای متاخرپیرو آنند،که صحت نکاح دوم متوقف براجازه زن است وچنانچه اجازه ندهد عقد باطل است.
زیرا به منظور جلوگیری از هتک حرمت عمّه یا خاله،ازدواج باخواهرزاده یا برادرزاده آنها نهی گردیده،وفلسفه ممنوعیت ونهی نیزرعایت حرمت عمّه یاخاله است.حال چنانچه عمّه وخاله قبلاً اذن به ازدواج بدهند یا بعداً آن را اجازه کنند،چنین ازدواجی بلااشکال وصحیح خواهد بود.
کما اینکه در روایت محمّدبن مسلم از حضرت باقر(ع)به این موضوع اشاره شده که حضرت فرمودند:«همانا رسول اللّه صلی الله علیه وآله نهی فرمود از تزویج زن بر بالای عمّه یا خاله اش به خاطر اجلال خاله وعمّه،هنگامی که آنان اجازه دادند مانعی ندارد».(وسائل الشیعه،ج14،ص377)
ماده1050:ایجادحرمت ابدی درصورت ازدواج با زن شوهردار
«هرکس زن شوهردار را با علم به وجود علقه زوجیت وحرمت نکاح ویا زنی را که در عده طلاق یادرعده وفات است باعلم به عده وحرمت نکاح برای خود عقد کند ،عقدباطل وآن زن مطلقاً برآن شخص حرام مؤبد می شود».
ماده1051:اثرعقدازروی جهل با زن شوهرداریا زن درعده
«حکم مذکور درماده فوق درموردی نیز جاری است که عقد ازروی جهل به تمام یایکی ازامورمذکوره فوق بوده نزدیکی هم واقع شده باشد.درصورت جهل وعدم وقوع نزدیکی،عقدباطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی شود».
چنانچه زن ومردنسبت به حکم(حرمت)یاموضوع(وجودزن درعده)جاهل باشندونکاح نمایند،عقد باطل است ولی حرمت ابدی ایجادنمی گردد.بنابراین میتوانندبعدازانقضای عدّه بایکدیگرازدواج نمایند،مشروط براینکه نزدیکی صورت نگرفته باشد.ولی اگرنزدیکی واقع شودحرمت ابدی به وجود می آید.
مستنداین حکم آیه شریفه زیراست:«ولاتعزمواعُقدة النکاح حتّی یبلُغ الکتابُ اجلهُ-مادام که مدت عده سرنیامده عزم عقدنکاح ننمائید».(سوره بقره آیه235)
روایات متعددی است ازائمه معصومین(ع)که ذیلاًبه عنوان نمونه نقل میشود.
حضرت صادق(ع) درروایتی می فرماید:«هرگاه مردی بازنی ازدواج کندکه آن زن درعده است ونزدیکی هم واقع شودآن زن برمردابداًحلال نیست خواه عالم یا جاهل باشد.ولی اگرمردبه آن زن دخول ننمایدچنانچه جاهل باشدحلال است وبرای عالم حلال نیست.
مادّه1052:ایجاد حرمت ابدی درصورت لعان
«تفریقی که با لعان حاصل میشودموجب حرمت ابدی است».
تعریف واژه لعان:لعان مصدرباب مفاعله به معنی ملاعنه است.«لعن»یعنی ناسزاگفتن،طردکردن،دورداشتن ازخیرونیکی.
لعان دراصطلاح فقهی عبارت است ازملاعنه مخصوصی که هریک از زن وشوهربرای ازاله حدّ قذف یا اثبات نفی ولد با تشریفات مخصوص با یکدیگرانجام میدهند. برای اینکه ماده فوق خوب تفسیرشود لازم است به مطالب ذیل اشاره شود.
1)اسباب لعان
لعان دارای دو سبب می باشد:
سبب اول:«نسبت زنا دادن به زن محصنه (عفیفه)»
هرگاه مردی مدعی گردد که همسر دائمی وی که مدخول بها میباشد با مرد دیگری مرتکب زنا گردیده وادعاکند که تنها خودش این عمل را مشاهده نموده وکسی دیگرشاهد آن نبوده است،حال چنانچه مردبه انجام تشریفات لعان راضی شود باید به شرحی که گفته خواهد شدآنرا انجام دهدواگرازاجرای لعان خودداری نماید باید حدّ قذف براوجاری شود.
سبب دوّم:«انکار ولد»
وآن درموردی است که مردی فرزندی را که طبق قانون به اوملحق می شود منکرگردد.ازنظرشرعی وقتی که بچه درفراش زوج وزوجه ای متولد گردد،ملحق به پدراست.البته درالحاق فرزند به پدرشرایطی وجود داردکه باید درمقام توضیح وتفسیرقاعده فراش(الولد للفراش)از آن بحث کرد.دراینجافقط بعضی ازشرایط قاعده فراش ذکر میگردد.
اولاً: زن درعقد دایم مرد باشد.
ثانیاً:مرد با آن زن نزدیکی کرده باشد.
ثالثاً:بچه درکمترازشش ماه یا بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی که حدّین اقل واکثر مدت حمل می شود متولد نشده باشد.
بنابراین بچه با شرایط فوق ملحق به شوهراست.واگرشوهربعدازولادت اعتراف کندکه بچه متعلق به وی می باشد،بعدازاین اعتراف واقراربه هیچ وجه نمی تواند منکرگردد.امّا اگر بعداز ولادت بلافاصله منکر تعلق بچه به خود گرددویاسکوت اختیارنماید،سپس اظهاربدارد که بچه ازطریق زنا متولد شده است،چنانچه شهودی درمیان نباشدوازطرق دیگرنتوانداثبات نماید،دراینجا این انکارباید ازطریق لعان انجام گیرد.
2)تشریفات اجرایی لعان
برای اجرای لعان باید زوج وزوجه درمحضر حاکم شرع حاضرگردند و تشریفات لعان را درنزد وی اجرا نمایند.
بدین ترتیب که ابتدا برای انجام تشریفات لعان(خواه لعان برای نفی ولد باشد یا نسبت دادن زنا)چهارمرتبه میگوید:«اَشهدُبالله انی لمن الصّادقین-خداراگواه می گیرم(درنسبت به زنا ویا نفی ولد)که ازراستگویان باشم»ودر مرتبه پنجم می گوید:«انَّ لعنة الله علیَّ ان کُنتُ من الکاذبین-لعنت خداوندبرمن بادچنانچه از دروغگویان باشم».
سپس زوجه بلافاصله باید چهارمرتبه بگوید:«اشهدبالله انَهُ لمن الکاذبین-
خدا راگواه میگیرم براینکه آن مرد درنسبتی که به من داده(زنا یا نفی ولد از دروغگویان است.».ودرمرتبه پنجم می گوید:«انَ غضب الله علیّ ان کان من الصّادقین-خشم خداوند برمن اگر او از راستگویان باشد».باید توجه داشت که عبارتهای فوق الذکر باید با همان کلمات ذکر شود.
3)آثار لعان
با انجام لعان توسط ظرفین آثار زیر مترتّب می گردد:
اولاً:حدّ قذف از مردوهمچنین حدّ زنا از زن ساقظ می گردد.ولی اگر مرد با بیّنه مدعای خویش را ثابت نمود،حدّ قذف از مرد ساقط وبرزن حدّ زناجاری می گردد.
ثانیاً:عقد نکاح منفسخ می گردد.این انحلال وجدایی عنوان فسخ بر آن بار است نه طلاق،وبنابراین شرایط لازم درطلاق واحکام آن براین انفساخ مترتب نمی گردد.
ثالثاً: زوجین بر یکدیگر حرام موبد میگردند.یعنی هرگزنمی توانند همدیگر را به همسری اختیار نمایند .
رابعاً:پدرر از آن بچه ارث نمی برد ولی عکس آن صادق است؛یعنی بچه از آن مردارث می برد.
4)نکول زوجه
هر گاه زوجه پس از لعان زوج از انجام آن نکول یعنی خودداری نماید،حد ّزنا بروی جاری خواهد شدوهمانند آن است که زوجه اقرار ویا آنکه زوج ابتداءً بر مدعای خویش گواهان ارائه می نمود.
ماده1053: حکم ازدواج کسی که در حال احرام است
«عقد در حال احرام باطل است وبا علم به حرمت موجب حرمت ابدی است».
کسانی که برای زیارت خانه خدا به مکه معظّمه مشرّف می شوند اعم از آنکه در حج باشند یا عمره ،واجباً یا استحباباً،احرام بر آنان واجب است.زیارت کنندگان از فاصله معیًنی که آن را میقات نامند ،باید لباسهای خود را در آورده ولباس مخصوص احرام را ،بر تن کنند؛و از همان لحظه تا انجام آخرین برنامه ،که آن را تقصیر گویند،زیارت کننده در حال احرام است که در این حال وی را محرم نامند؛شخص محرم می بایست یک سلسله اعمالی را ترک کند که بنا به نظریّه مشهور فقها بیست وچهار عمل است که یکی از آنها نکاح می باشد.
پس از این توضیح مختصر اینک به شرح ماده فوق پرداخته می شود.
1)عقدی که در حال احرام واقع گردد باطل و بلا اثر است.اطلاق ماده دلالت بر آن دارد که فرقی نمی کند که عقد نکاح دائم باشد یا منقطع،محرم خود عاقد باشد یا دیگری به وکالت برای او عقد نکاح را جاری کرده باشد،خواه این وکالت قبل از احرام اعطاء شده باشد یا در اثناء احرام،ویا آنکه زنی که مورد عقد نکاح است محرم باشد یا مُحلّ(غیر محرم)،و هم چنین فرقی نمی کند که عالم به حرمت نکاح بوده است یا جاهل.
2)عقدی که در حال احرام جاهلاً واقع شود باطل،ولی موجب حرمت ابدی نیست .بنابراین محرم پس از خروج از حالت احرام می تواند با زن مزبور مجدداً عقد نکاح منعقد سازد خواه در نکاح سابق دخول واقع شده باشد یا خیر.
3)نکاح در حال احرام که عالماً واقع شود باطل و موجب حرمت ابدی است.مستفاد از ماده قانون مدنی این است که اگر مُحرم علم به حرمت نکاح داشته باشد ،آن زن بر او حرام موبد می گردد اگر چهه نزدیکی هم واقع نشده باشد.بنابراین پس از خروج از حال احرام هم نمی تواند آن زن را مجدداً به عقد خود درآورد.به موجب اطلاق ماده مذکور فرقی بین آنکه زن هم حین عقد محرم باشد یا نباشد نیست.
ماده1054: زنا با زن شوهردار یا معتده «زنا با زن شوهردار یا زنی که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی است ».
ماده فوق حاوی مطالب زیر است: الف)هرگاه مردی با زن شوهردار خواه دائم وخواه منقطع زنا کند آن زن بر وی حرام موبد می گردد.یعنی چنانچه شوهر آن زن فوت کند ویا به وسیله طلاق ویا فسخ ویا انقضاء مدت(در نکاح منقطع)از یکدیگر جدا شوند زانی نمی تواند با آن زن ازدواج کند. در این مسئله فرقی نمی کند که مرد در حال زنا عالم باشد که زن شوهر دارد یا جاهل باشد.ونیز تفاوتی ندارد که زن از شوهر خود مد خوله باشد ،یا فقط عقد انجام گرفته باشد.و نیز فرقی نمی کند که زن با علم به حرمت زنا یا آنکه اشتباهاً ویا اکراهاً مرتکب چنین عملی شده باشد. ب)هر گاه مردی با زنی که دوران عدّه رجعیه را می گذراند زنا کند آن زن بر وی حرام مؤبد می گردد بطوریکه بعد از انقضاء عدّه نمی تواند با او ازدواج نماید.این مسئله اختصاص به معتدّه رجعیه دارد.بنابراین زنا با زنی که در عدّه بائن ، عدّه وفات ، عدّه متعه،یا عدّه شبهه ویا فسخ به سر می برد ،موجب حرمت ابدی نیست.
ماده 1055: اثر نزدیکی به شبهه وزنا در نکاح سابق «نزدیکی به شبهه وزنا اگر سابق بر نکاح باشد از حیث مانعیت نکاح در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است ولی مبطل نکاح سابق نیست».
استدلال مرحوم علاّمه حلّی،-ایشان میگویند :اگر وطی به شبهه قبل از نکاح باشد ،موجب حرمت میگردد.به دلیل اینکه وطی به شبهه باعث الحاق نسب است،چرا که در اثر این عمل مهر ثابت می شود ،پس تحریم نیز ایجاد می گردد.یعنی اگرکسی با زنی وطی به شبهه کرد،بچه حاصل از این عمل رابطه سببی با شخص وطی کننده پیدا می کند.همچنین مهرالمثل برای زن به عهده شخص واطی قرار می گیرد؛بنابراین همانطورکه در اثر این عمل نسب ومهر حاصل می گردد،حرمت نیز به دنبال آن به وجود می آید. ماده1056: اثر لواط درايجاد حرمت ابدی برای ازدواج «اگر کسی با پسری عمل شنيع کند نمی تواند مادر يا خواهر يا دختر او را تزويج کند»
منظور اين ماده اين است که اگر کسی با پسری عمل لواط انجام دهد ،مادر ودختر وخواهر آن پسر بر شخص فاعل حرام ابدی می گردد و هرگز نمی تواند با آنان ازدواج نمايد.فاعل بايد بالغ باشد .زيرا درنصوص کلمه «رجل»آمده که ظهور در بلوغ فاعل دارد.بنابراين چنانچه فاعل بالغ نباشدحرمت ايجاد نمی کند.
ماده1057: حرمت ناشی از سه طلاقه کردن زن؛محلل
«زنی که سه مرتبه متوالی زوجه يک نفر بوده ومطلقه شده بر آن مرد حرام می شود،مگر اينکه به عقد دائم به زوجيت مرد ديگری درآمده وپس از وقوع نزديکی با او به واسطه طلاق يا فسخ يا فوت فراق حاصل شده باشد».
از عبارت قانون مدنی استفاده ميشود که تحقّق حرمت به وجود شرائط زيراحتياج دارد:
الف)اين که زن سه مرتبه متوالی زوجه يک نفر بوده باشد.منظور از کلمه متوالی اين است که بين سه دوران زوجيت که زن مطلقه شده،با مرد د يگری ازدواج نکرده باشد.بنابراين اگرزنی از زوج خود يکبار طلاق گرفته وبا مرد ديگری ازدواج کرده است،سپس از اين مرد نيز طلاق گرفته وبا همسر خود ازدواج نمايد،در اين حالت توالی به هم خورده وشرط اوّل تحقّق پيدا نمی کند.
ب)اينکه رابطه زوجيت به واسطه عقد دائم ايجاد شده باشد.بدين معنی که رابطه مرد با زن در تمام دفعات باعقدنکاح دائم تحقّق پيدا کرده وبا طلاق جدايی حاصل شده باشد.بنابراين چنانچه در فواصل اين توالی عقدی منقطع ايجاد گردد،وبا بذل يا پايان مدّت جدايی حاصل شود،ايجاد حرمت نمی نمايد.
شرائط حليت
مستنبط از قسمت دوم ماده قانون مدنی اين است که برای برطرف شدن حرمت و تحقق حليت نياز به شرائط زيراست:
الف)اينکه پس از طلاق سوم وانقضای عدّه با مرد ديگری ازدواج کند.
ب)نزديکی تحقق يابد
ج)پس از آن جدايی حاصل گشته و عدّه منقضی گردد.
بنابراين با تحقق اين شرائط زوج اول می تواند با همسر خود ازدواج نمايد.در اصطلاح،مرد دوم را «مُحَلِّل»می گو يند.
ماده1058:حرمت ابدی ناشی از نه بار طلاق دادن زن
«زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدی است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موبد می شود».
طلاق ابتدائاً به دو قسم تقسيم می شود:
1)بائن،وآن طلاقی است که زوج نمی تواند درعده رجوع کندمانند طلاق زوجه غيرمدخوله يا يائسه ويا صغيره وموارد ديگر
2)رجعی،و آن طلاقی است که زوج مي تواند در عدّه به زوجه رجوع کند وزندگی را ادامه دهد مانند طلاق زوجه مدخوله کبيره.درهمين فرض،چنانچه زوج از حق رجوع استفاده کند وهمبستری نمايد طلاق عدّی است وگرنه غير عدّی خوانند.
با شناختن طلاق عدّی در تشريح مادّه فوق می گوئيم هر گاه مردی زوجه دائمه خويش را به طلاق رجعی مطلّقه نمايد،در مهلت عدّه رجوع وپس از هم بستری مجدداً طلاق دهد،واين عمل را به همين نحوه نه بار تکرار کند،زن بر وی حرام موبد خواهدشد.از نه طلاق انجام شده ،طلاق های اول ودوم ،چهارم و پنجم،هفتم و هشتم عدّی و طلاق های سوّم،ششم ونهم بائن است.بدطهی است در اين ميان دو بار محلّل واسطه قرار می گيرد.
1059: ممنوعيّت ازدواج زن مسلمان با مرد غير مسلمان
«نکاح مسلمه با غير مسلم جايز نيست.»به موجب مادّه فوق زن مسلمان نمی تواند با مرد غير مسلمان نکاح نمايد وعموم آن بر انواع نکاح (دائم ومنقطع)شمول دارد ونسبت به حالت عکس يعنی ازدواج مرد مسلمان با زن غير مسلمه ساکت است،که با مراجعه به متون ومنابع فقهی بايستی حکم فرض اخير را استنباط نمود.
مسلم کسی است که اقرار به وحدانيّت خداوند ورسالت خاتم الانبياءمحمّدبن عبدالله صلی الله عليه وآله وسلّم داشته باشد.در مقابل ،غير مسلم کسی است که چنين اقراری نداشته باشد. نا گفته نماند کسانی که يکی از ضروريّات دين اسلام را منکرند ملحق به غير مسلمانند.
اقسام غير مسلم(کافر)
الف)اهل کتاب،که پيرو يکی از اديان الهی می باشند.اسلام برای اين اديان پيامبر وکتاب آسمانی قائل است؛مانند يهود ونصاری
ب)مشرکين،که از هيچ دين الهی پيروی نمی کنند.اعم از اينکه هيچ مذهبی را اعتقاد نداشته يا اينکه معتقد به مکاتب الحادی بوده باشند.از نظر فقهی فرزند تابع اشرف ابوين است،يعنی چنانچه فرزند در حين انعقاد نطفه يکی از ابوين او مسلمان باشد محکوم به اسلام وآن را مسلمان تبعی گويند.امّا چنانچه در حين انعقاد نطفه هر دو کافر باشند فرزند محکوم به کفر وآن را کافر تبعی می نامند.
ارتداد: کافر شدن بعد از اسلام را ارتداد می گويند. و مرتد بر دو قسم است:
1)مرتد فطری،وآن عبارت است از کسی که در حين انعقاد نطفه اش لااقل يکی از ابوين وی مسلمان بوده اند .او پس از بلوغ اسلام را پذيرفته ،پس از آن کافر شده است.
2)مرتد ملی،و آن کسی است که در حين انعقاد نطفه هيچ يک از ابوينش مسلمان نبوده اند.وی پس از بلوغ اظهار اسلام نموده،وسپس کافر گرديده است.
فقهای اسلام اعم از عامّ واماميّه به اتّفاق نظر معتقدند که کفر زوج از موانع نکاح است وزن مسلمان نمی تواند با مرد غير مسلمان ازدواج نمايد،وچنانچه اقدام کند عقد نکاح وی باطل است.
نکاح اعم است از نکاح دائم يا موقّت ونيز اعم از اينکه زوج غير مسلم از اهل کتاب ،مشرک ويا مرتد باشد.مستند اين فتوی اجماع وآيه شريفه است که می فرمايد:«ولاتُنکِحوا المُشرِکينَ حتّی يومِنوا وَ لَعَبدٌ مومِنٌ خَيرٌ مِن مُشرِک»(سوره بقره آيه 221) کلمه مشرک به عموم کفّار تفسير شده است.البته منظور از نکاح در عنوان اين مسئله حدوث عقد ازدواج است؛بنابر اين در مورد ارتداد بعد از نکاح بحث دیگری است.
ماده 1060: ازدواج زن ايرانی با تبعه خارجی
«ازدواج زن ايرانی با تبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است.
ماده فوق جنبه فقهی ندارد بلکه از نظامات مملکتی است.منظور از مواردی که منع قانونی ندارد،محتوای مادّه1059است.يعنی در درجه نخست ،مرد خارجی بايستی مسلمان باشد تا بتواند با زن مسلمه ايرانی ،وپس از تحصیل اجازه از طرف دولت،ازدواج نمايد.
ماده 1061: محدوديّت در ازدواج برخی مأمورين دولتی با زنان خارجی
«دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمين و مأمورين رسمی و محصلين دولتی را با زنی که تبعه خارج باشد موکول به اجازه مخصوص نمايد.
اين ماده نيز همانند ماده قبل جنبه فقهی نداشته وصرفاً از نظامات مملکتی است.از آنجا که ازدواج بعضی از مردان ايرانی با زنان تبعه خارج ،به اعتبار شغل و سمت آنان،و در مواردی با حيثيّت ويا سياست عمومی مملکتی بر خورد پيدا می کند ولازم است از جانب سياست گزاران مملکت ودولت،نظارت وکنترلی بر اطنگونه ازدواج ها معمول گردد واين ماده اختيار لازم را در اين جهت به دولت داده است.
فصل چهارم-شرايط صحّت نکاح
ماده1062 واقع شدن عقد نکاح
«نکاح واقع می شود به ايجاب وقبول به الفاظی که صريحاً دلالت بر قصد ازدواج نمايد».
مستفاد از ماده فوق، اين است که قانون مدنی برای ايجاب وقبول صيغه خاص و يا لغت ولفظ ويژه ای را ملحوظ نداشته بلکه هر لغت (زبان)وهر نوع صيغه ای را که دلالت صريح بر قصد ازدواج داشته باشد کافی دانسته است.فقهای اسلام همه اتّفاق نظر دارند که در انجام عقد نکاح نه تنها وقوع ايجاب و قبول لفظی لازم وضروری است،بلکه بدون آن رابطه زوجيّت ايجاد نمی شود واثری بر آن مترتب نمی گردد.
عدّه زيادی از فقها معتقدند که چنانچه انجام نکاح به لفظ عربی ميسّر ومقدور باشد،در اين صورت الزاماً بايد به زبان عربی انجام گيرد وحتی درصورت آشنايی به زبان عربی،انجام نکاح با الفاظ ديگر باطل است.(تذکرة الفقهاء،علّامه حلّی،کتاب نکاح،ج2،ص582،جواهرالکلام،ج29،ص141).
دلايلی که اين گروه اقامه نموده انداز قوّت چندانی برخوردار نيست بلکه بیشتر باتوجّه بااهميّت موضوع ازدواج جنبه احتياطی داشته است ولذاعدّه زيادی از فقهاپس ازايراد خطشه وردّ ادلّة مزبور،ضمن آنکه به عدم لزوم عربيّت در بيان صيغه نکاح فتوی داده اند،رعايت جانب احتياط را نيز مقرّر داشته اند.(عروة الوثقی-حاج سيّد محمّد کاظم طباطبائی،کتاب النکاح وحواشی بر آن)
قانون مدنی هم عربیّت را در بيان صيغه نکاح شرط ندانسته است.
ماده 1063: اشخاصی که صلاحيت ايجاب وقبول در عقد ازدواج دارند
«ايجاب وقبول ممکن است از طرف خود مرد وزن صادر شود يا از طرف اشخاصی که قانوناً حق عقد دارند».
منظور از اشخاصی که قانوناً حقّ عقد دارند در اين ماده چه کسانی هستند؟برخی چنين پنداشته اندکه منظور کسانی هستند که وکالتاً از طرف يکی از زوجين يا هر دوی آنان می توانند صيغه عقد را جاری نمايند،ولی اين برداشت نمی تواند صحيح باشد ،زيرا قانونگزار مورد وکالت را به طور مستقل در فصل پنجم مطرح کرده ومواد 1071تا1074قانون مدنی را کلاً به اين بحث اخنصاص داده است ولذا با توجّه به مفاد ماده1071قانون مدنی که صراحتاًبيان کرده است که هر يک از مرد وزن می توانندبرای عقد نکاح وکالت به غير دهند،وباعنايت به عدم لزوم تکراربلاوجه دربيان قانونگزار،نمی توان پذيرفت که منظور قانونگزار از اشخاصی که قانوناًحق انعقاد عقد دارنددر ماده فوق کسانی باشد که وکالتاً ازطرف آنها می توانندبه اجرای صيغه عقد مبادرت کنند،بلکه منظور موردی است که نکاح توسّط ولی انجام می گيرديعنی همانطور که زوجين شخصاً می توانندمجری صيغه نکاح باشند،همين طور ولی نيزکه قانوناًحقّ تنفيذوانعقاد نکاح رادارد می تواند صيغه را هم اجرا نمايد.
ماده1064: شرايط عاقد
«عاقد بايد عاقل و بالغ وقاصد باشد».
اين ماده در مقام بيان شرايط عاقد است. عاقد اسم فاعل کلمه عقد است و منظور از عاقد کسی است که صیغه عقد نکاح را جاری می سازد وچنين کسی بايد:
1)عاقل باشد،بنابراين چنانچه شخص مجنون صيغه را جاری سازد عقد باطل است.
2)بالغ باشد،بنابراين چنانچه طفل صغيری صيغه را جاری سازدعقد باطل است.
3)قاصدباشد،پس اگرشخصی از روی مزاح ويا درحال مستی صيغه را جاری سازد اين عقد بلا اثروباطل است.
صيغه عقد نکاح ممکن است توسط شخص زوجين جاری گرددوممکن است وکالتاً از سوی آنان ويابه طور فضولی توسط ديگران اجرا شود ودرتمامی حالات بايد عاقد(مجری صيغه)دارای شرايط فوق باشد.
بايد توجه داشت که موضوع موردنظر قانونگزار در ماده فوق صرفاً مربوط به شرايط مجريان صيغه عقد نکاح است نه شخص زوجين،از آن نظر که طرفين ازدواج می باشند، و به عبارت ديگر اين که زوج وزوجه بايستی دارای شرايط بلوغ وعقل وامثال آن باشنددر اينجا مطرح نيست زيرا اين همان اهليّت طرفين عقداست که يکی ازشرايط صحّت معاملات ازجمله عقد ازدواج می باشد.
ماده1065: لزوم توالی ايجاب وقبول
«توالی عرفی ايجاب وقبول شرط صحت عقداست».
توالی به معنای فاصله نيفتادن ميان ايجاب وقبول است.اگر قبول با فاصله ای غير متعارف پس از ايجابی که توسط زوجه وياقائم مقام قانونی وی انجام شده صورت گيرد،در اين صورت عقدنکاح باطل است.زيرا توالی عرفی که به موجب اين مادّه شرط صحّت عقد می باشد حاصل نشده است.
ماده1066: نحوه جاری شدن صيغه ازدواج بين افراد لال
«هرگاه يکی از متعاقدين يا هر دو لال باشند،عقد به اشاره از طرف لال نيز واقع ميشود،مشروط بر اينکه به طور واضح حاکی از انشاء عقد باشد».
هر چند زوجين به موجب قانون مدنی می توانند اجرای عقد نکاح را توسط وکيل انجام دهند،ولی اين امر لازم نيست و حتی اگر يکی از زوجين يا هر دو به علّت لال بودن قادر به تکلّم نباشند می توانند با اشاره ای که به طور روشن بر قصد انشاء آنها دلالت کند صيغه عقد نکاح را جاری سازند وپيمان زناشوئی ميان خود منعقد سازند
اجرای صيغه عقد با کتابت ونوشتن توسط افرادی که قادر به تلفّظ می باشند صحيح نيست.زيرا همان طور که قبلاًگفته شد عقد نکاح مانند ساير عقود نيست تا با هرگونه عملی بتوان انجام داد.ولی افرادی که به علّت لال بودن از تلفّظ عاجز می باشند،چنانچه صيغه نکاح را بنويسند در حاليکه قرينه ای دالّ بر قصد نکاح وجود داشته باشد،مانعی ندارد.زيرا بدون شک در اين مورد نه تنها کتابت ونوشتن می تواند يکی از اشارات محسوب گردد بلکه قوی ترين آنهاست.
ماده1067 لزوم معيّن بودن زن وشوهر برای يکديگر
«تعيين زن وشوهر به نحوی که برای هيچ يک از طرفين در شخص طرف ديگرشبهه نباشد شرط صحت نکاح است».
از آنجا که عقد نکاح فيمابين زوجِن با توجّه به شخصيّت ويژه آنان برقرار می گردد وانگيزه اصلی طرفين کاملاً به شرايط خاص وهويّت اختصاصی آنان وابسته ومتکی است،لذا عاقد بايد در حين انشاء عقد زوجيّت شخص معيِن را قصد نمايد،ودر حين اجرای صيغه چنان طرفين را مشخص کند که برای هيچ يک از آن دو به هيچ وجه شبهه ای وجود نداشته باشد؛وِالّا در غير اين صورت عقد باطل است.
قانون مدنی در مادة 201آورده است:«اشتباه درشخص طرف به صحّت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در موردی که شخصيّت طرف علّت عمده عقد بوده باشد». و ترديدی نيست که عقد نکاح از آن دسته عقودی است که شخصيّت طرف علّت عمده در عقد مي باشد در حالی که در بيع چنين نيست.
ماده1068: بطلان عقد نکاح معلق
«تعليق در عقد ،موجب بطلان است».
در فقه اماميه يکی از شرايط صحّت عقد،تنجيزذکر شده،ولذا فقها تعليق رادر کليّه عقود،به نحوی که انشاء معلّق باشد،مبطل دانسته اند. در اين امر ،علاوه بر اينکه اجماع مستقر شده ، توجيه منطقی وعقلی نيز بر بطلان عقد تعليقی اقامه شده است.به اين بيان که از آنجا که انشاء خود نوعی ايجاداست و ايجاد نيز همواره با وجود توأم می باشد،لذا محال است که ايجاد به نحو معلّق صورت گيرد.
ماده1069: شرط خيار برای فسخ ازدواج ومهريه
«شرط خيار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايز است مشروط بر اين که مدّت آن معيّن باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد».
1)منظور از شرط خيار ان است که متعاقدين در ضمن عقد شرط نمايند که تا مدّت معيّن يکی از طرفين یا هر دو اختيار فسخ نکاح را داشته باشند؛چنين شرطی در عقد بيع صحيح است همانطور که مادّه 399قانون مدنی آن را پذيرفته است،ولی در نکاح باطل است.يعنی چنين شرطی بی اثر وموجب خيار نيست.
2)شرط خيار نسبت به صداق در عقد نکاح دائم مانعی ندارد.مثل آن که زوج شيئی رابه عنوان مهر معيّن کند،ودرضمن عقد برای يکی از زوجين يا هر دو نسبت به فسخ شیء مزبور شرط خيار شود.
3)چنانچه در عقد نکاحی شرط خيارنسبت به مهر ملحوظ گردد اگر صاحب خيار از حقّ خويش استفاده نمايد و مهر را فسخ کند همانند موردی است که نکاح بدون ذکر مهر انجام شود و در اين صورت طبق مادّة 1087 عمل خواهد شد. 4) در عقد نکاح دائم شرط خيار نسبت به مهر بايستی محدود به مدّت معيّن باشد،وگرنه باطل است.
5)شرط خيار نسبت به مهر در عقد نکاح منقطع موجب بطلان عقد است .این موضوع در اين مادّه مفهوماً مطرح شده ،ولی در مادّة1095،به طور صريح ذکر گرديده است.
ماده1070: اثر اکراه واجبار طرفين در عقد ازدواج
«رضای زوجين شرط نفوذ عقد است وهرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است مگر اين که اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد».
درکليّه عقود اراده و رضايت طرفين از شرايط اساسی عقد است فو اراده وقتی مؤثر است که تحت تأثير اکراه قرار نگيرد وگرنه فاقد اثر خواهد بود.
فصل پنجم- وکالت در نکاح
ماده1071: وکالت در نکاح
«هر يک از زن ومرد مي تواند برای عقد نکاح وکالت به غير دهد».
کلمة غير ،در مادة فوق اعم است از طرف ديگر عقد يا شخص ثالثی که از عقد نکاح خارج باشد.بنابر اين به موجب مادة فوق زوج می تواند به زوجه وکالت دهد که وی وکالتاً از جانب او عقد نکاح را قبول نمايد.کما اينکه زوجه مي تواند به زوج وکالت دهد که صيغه ايجاب را به وکالت از وی اجرا سازد که در هر دو صورت شخص وکيل اصالتاً از طرف خود و وکالتاً از سوی ديگری به اجرای صيغة عقد مبادرت می کند.و نيز طرفين می توانند به افراد خارج از رابطة نکاح وکالت دهند؛چه به صورت آنکه هر کدام جداگانه شخصی را وکيل کنند يا به اين صورت که هر دو طرف به يک شخص واحد وکالت دهند.
که در صورت نخست دو وکيل از سوی طرفين عقد اجرای صيغه می نمايند ودر صورت اخير همان شخص واحد به نمايندگی از هر دو طرف ، به ترتيب ، ايجاب را از سوی «موجب»وقبول را از طرف «قابل» اجرا می سازد.
ماده1072: ازدواج وکيل با خود موکل
«در صورتی که ،وکالت به طور اطلاق داده شود وکيل نمی تواند موکله را برای خود تزويج کند،مگر اين که اين اذن صريحاً به او داده باشد»
موکّله (زوجه)ممکن است برای اجرای صيغه عقد از طرف خود به يکی از صور ذيل به وکيل وکالت دهد:
الف)به صورت مقيد-مثل اين که بگويد:تو وکيلی که مرا به نکاح آقای(الف) درآوری.
ب)به صورت مطلق-مثل اين که بگويد:تو وکيلی که مرا به تزويج دهی يا تو وکيلی که مرا به نکاح مردی درآوری.
ج)به صورت عموم-مثل اين که بگويد:تو وکيلی که مرا به نکاح هر مردی که صلاح دانستی درآوری که کلمة«هر»از ادوات عموم است که در اين صورت اضافه شده است.
د)با اذن صريح-مثل اين که بگويد: تو وکيلی که مرا به نکاح هر مردی،حتّی خودت در آوری.
صورت الف،فرضی است که موکّل شخص خاصی را معيّن کرده ،درصورت«ب»
وکيل نمی تواند موکّله را به عقد خويش در آورد،به جهت آنکه مستفاد از اطلاق ،
اذن د ر تزويج به غير است،زيرا متبادر آن است که وکيل غير از زوجين است.ودر صورت «د»تزويج برای خويش بلا مانع است.
حکم صورت«ج» در قانون صريحاً مذکور نيست وشايد بتوان استنباط کرد که مانند صورت «ب»است زيرا قانون مدنی تنها صورت «د» (وجود اذن)را بلامانع دانسته است.
البتّه آنچه گفته شد نظریّه مشهور است،ولی عدّه ای از فقهای بزرگ با اين نظر مخالفت نموده وتفاوت ميان دو صورت را انکار کرده وبه اين نظر تمايل دارند که در هر دو صورت وکيل می تواند برای خويش موکّله را عقد نمايد.(شهيد ثانی در مسالک وشرح لمعه وعلّامه حلّی در تذکرةالفقهاء جلد دوّم ص601؛مستمسک العروة الوثقی،جلد12،ص408).
ماده1073: اثر تخلّف وکيل از حدود وکالت خود درعقد ازدواج
«اگر وکيل از آنچه موکّل راجع به شخص يا مهر يا خصوصيات ديگر معيّن کرده تخلّف کند صحّت عقد متوقّف بر تنفيذ موکّل خواهد بود».
قانون مدنی هر چند به صراحت نکاح فضولی را مطرح نکرده،ولی به موجب مادّه فوق وموادّی ديگر،تلويحاً صحّت آن را پذيرفته و نفوذ آن را موقوف به اجازه دانسته است.
در فقه ،نکاح فضولی همانند بيع فضولی توسّط مشهور فقها پذيرفته شده است.
منظور از نکاح فضولی آن است که کسی بدون داشتن نمايندگی از سوی غير،تعهّدی برای او بنمايد و اين امر به چند صورت ممکن است انجام شود:
الف)تعهّد مزبور ممکن است در اصل ازدواج ،فضولی باشد.مثل آن که زنی را برای يکی از دوستانش عقد نمايد ،بدون آن که دوستش قبلاً به وی وکالتی داده باشد.چنين عقدی اگر مورد تنفيذ قرارگيرد،صحيح واز زمان عقد مؤثر خواهد بود. اين صورت در قانون مدنی تصريحاً ذکر نشده است.
ب)ونیزممکن است ایجاد تعهد نسبت به شخص،فضولی باشدمثل انکه شخصی به دیگری وکالت دهدکه زن معینی را برای وی ازدواج نماید،ولی وکیل از شخص مزبورتخلّف،وشخص دیگری را برای وی تزویج کند،این عقد نیزمانند صورت اول فضولی است وصحت آن متوقف بر اجازه می باشد.
ج)ممکن است در اصل نکاح وشخص موردنظرموکل تخلفی نباشد،ولی در خصوصیات تعیین شده از سوی موکّل تخلّف شده باشد.مانند آنکه شخص دیگری را وکیل کندکه زوجه ای با خصوصیات مادّی و معنوی معیّنی که دقیقا ذکرکرده است ،انتخاب و به ازدواج او در آورد ،ولی وکیل خلاف آن خصوصیات انتخاب نماید ،در این صورت نیزمانند دو مورد قبل صحت عقدمتوقّف بر تنفیذموکّل است.
د)ممکن است هیچ کدام ازموارد مذکور نباشد،ووکیل فقط ازنظر جنس و یا مقدار مهر تخلف کرده باشد.مثل آن که شخص دیگری را وکیل کندکه زن معینی را برای اوتزویج کندکه مهر او رادودانگ از خانه مسکونی او قرار دهد،وکیل هم همان زن را لکن با مهریه نقدی برای وی عقد کند،ویا آنکه موکل مبلغی را قیدکند،ولی وکیل از آن مبلغ تعدی نماید،قانون مدنی این صورت را نیز به صور پیشین ملحق نموده ،و صحّت عقد را متوقّف بر تنفیذ موکّل دانسته است.
بنا براینن چنانچه وکیل مطلوب موکّل را مبنی بر انجام نکاح با مهر معیّن انجام نداده باشد اصل عقد فضولی خواهد بود ومنوط به تنفیذ می باشد.
ماده1074:لزوم رعایت مصلحت موکل توسط وکیل
«حکم ماده فوق در موردی نیز جاری است که وکالت بدون قید بوده و وکیل مراعات مصلحت موکّل را نکرده باشد».
هر گاه شخصی به دیگری در انجام امری اعم از عقد ازدواج و یا غیر آن به طور مطلق وکالت دهد،وکیل باید در تصرّفات و اقدامات خود،مصلحت موکّل را مراعات نماید،و در صورت عدم رعایت غبطه و صلاح موکّل ،عقد انجام شده توسّط وکیل ،فضولی و متوقّف بر تنفیذ موکّل است.در این مسئله وکالت در امر نکاح با سایر موارد وکالت تفاوتی ندارد.
فصل ششم –در نکاح منقطع
ماده1075: تعریف نکاح منقطع
«نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معیّنی واقع شده باشد».
نکاح منقطع از مختصبات قوانین خانواده در ایران است و چنین تأسیسی در قوانین سایر کشورها وجود ندارد،این قانون از دیدگاه مذهب جعفری که مذهب رسمی کشور ماست،از جمله قوانین درخشان اسلام محسوب می شود که به منظور شکل بخشیدن به روابط ازاد زن ومرد و جلو گیری از روابط نا مشروع وحفظ و صیانت جامعه از فحشا است.
هرچند قانون گزار به صراحت نکاح دائم را تعریف نکرده ،ولی با توجه به ماده فوق که در مورد نکاح منقطع است تعریف نکاح دائم روشن می گردد،و اگر چه نکاح دائم ومنقطع در آثار متعدّدی با یکدیگر تفاوت دارند،ولی تمایز ماهوی وتفاوت اصلی میان آن دو این است که در نکاح منقطع زن ومرد تصمیم می گیرند به طور موقت با هم ازدواج کنند،و پس از پایان مدّت اگر مایل به ادامه آن بودند تجدید،وگرنه با انقضاءمدّت از هم جدا خواهند شد.در حالیکه مقتضای طبع نکاح دائم،دوام وهمیشگی است.
ازدواج موقت قالب محدود کننده ای است که شرع انور اسلام برای حل این مشکل منظور داشته است. این گونه ازدواج در درجه اول زن را محدود می کند که در یک زمان ،زوجة دو نفر نباشد وخواه ناخواه محدود شدن زن مستلزم محدود شدن مرد نیز خواهد بود.وقتی هر زنی به مرد معینی اختصاص پیدا کند قهراً هر مردی هم به زن معیّن اختصاص پیداخواهد کرد.
ماده1076 لزوم تعیین مدت در ازدواج موقّت
«مدت نکاح منقطع باید کاملاً معیبن باشد»
با توجّه به طبیعت نکاح منقطع،و اینکه در این گونه ازدواج «موقّتی بودن جزء ذات وماهبّت آن است لذا در فقه معتبر دانسته شده که اولاًمدّت ذکر شود،و ثانیاً مدّت به نحو تفصیل ودقیق معیبن شود.
در مورد اینکه اگر در عقد نکاح منقطع مدت ذکر نشود چه خواهد شد،میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛بعضی معتقدند که عقد نکاح به دائم مبدّل می گردد؛پاره ای عقیده دارند که عقد باطل است،زیرا در نکاح منقطع تعیین مدت شرط است پس چنانچه عقد فاقد این شرط باشد باطل است.
برخی روایات نیز بر این امر تصریح دارند،از جمله زراره از حضرت صادق(ع) نقل می کند که آن حضرت فرمود:متعه نمی شود مگر به دو امر؛مدّت معیّن و اجرت معیّن.(وسائل الشیعه ،ج14،ص465)
ماده10 احکام ارث ومهر در نکاح منقطع
«در نکاح منقطع،احکام راجع به وراثت زن و به مهر او همان است که در باب ارث ودر فصل آتی مقرر شده است».
از نظر فقهی ،اصل ،اشتراک احکام زوجه دائمه و منقطعه است،بنابراین در هر مورد که دلیل بر تفاوت اقامه گردید از اصل اوّلیه خارج می شود. در مادة فوق فقط به دو مورد از موارد افتراق اشاره شده که عبارتند از:
1)عدم توارث زوجة منقطعه: زوجه منقطعه از زوج ارث نمی برد.ماده940 قانون مدنی در خصوص ارث زوجین می گوید: «زوجین که زوجیت انها دائم بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند»،که مفهوم مخالف این مادّه بر عدم توارث زوجین در ازدواج موقّت دلالت دارد.
2)بطلان نکاح منقطع فاقد مهر:در نکاح دائم چنانچه ذکر مهر نشود یا عدم مهر ذکر شود نکاح باطل نیست ولی در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است.
فصل هفتم- درمهر
واژة مهر: مهر کلمه ای است عربی ودرفارسی آن را کابین گویند،و لغات دیگر مترادف آن در عربی،صداق،نحله،فریضه واجر می باشد.در قرآن مجید واژة مهر به کار نرفته بلکه از لغات معادل آن استفاده شده است.آیات زیر مبنای فقهی مهر در قرآن است:
1)وآتواالنساءصدُقاتِهنَّ نحلةً(صداق های زنان را به عنوان بخشش پرداخت نمائید)،واژه های صداق ونحله از این آیه اتّخاذ گردیده است.(سوره نساءآبه4)
2)وان طلَّقتُموهنَّ مِن قَبلِ ان تمسُّوهنَّ وقَد فَرَضتُم لهُنَّ فَریضةً فَنِصفُ ما فَرضتُم (هر گاه زنان را قبل از همبستری طلاق دادید نیمی از مهر آنان را پرداخت کنید).واژة فریضه از این آیه اتّخاذ گردیده است.(سوره بقره،آیه237)
3)فَمَااستَمتَعتُم بِه مِنهُنَّ فَاتُوهُنَّ اُجُورَهُنّ-یعنی از زنان که استمتاع می برید اجر آنان را پرداخت کنید.این آیه بر نکاح منقطع تسیر شده ولذا بر مهریه نکاح منقطع اجر(مزد)اطلاق گردیده است.(سوره نساءآیه24)
تعریف صداق:صدُقاتت جمع صدقه (به ضم دال وفتح قاف)یعنی صداق(به فتح ویا کسر صاد)که جمع آن اصدقه وصُدُق است از آن جهت کابین را صداق گویند که نشانة صادقانه بودن علاقة مرد است(کشاف زمخشری،ج1،ص469) یا به خاطر آن که نشانة صدق ایمان است(مفردات راغب)
تعریف نحله: نحله (به کسر نون) یعنی بخشش از روی طیب نفس ورضایت خاطر وبه کار رفتن این واژه از آن جهت است که مهر جنبة اهدایی وپیشکشی وهدیه وعطیّه دارد.
ماده1078: شیءموضوع مهریّه
«هر چیزی را که مالیّت داشته و قابل تملّک نیز باشدمی توان مهر قرار داد»
مادة فوق از متون فقهی اخذ شده ولذا ما با توجه به آنچه که در فقه مطرح گردیده به تحلیل می پردازیم.محتوای مادة فوق مطالب زیر است:
1)مهری که در حین انعقاد عقد با توافق طرفین معیّن می گردد(مهرالمسمّی)از جهت حد اکثر سقف محدودی ندارد،و زوجین می توانند به هر اندازه که مایل باشند توافق نمایند،وپس از توافق و انعقاد عقد زوج ملزم به پرداخت خواهدبود،ولی از جهت حداقلّ تا آنجا که چیزی صدق مال بر آن بشودو قابل تملّک باشد،می تواندمهریّه قرار گیرد.بنابراین یک حبّه گندم و یا یک قطرة آب که دارای ارزش مالی نیست نمی تواند به عنوان مهر تعیین گردد،زیرا مال بر آن صدق نمی کند.
2) مهریّه مورد قرار داد باید قابل تملّک باشد.غیر قابل تملّک بودن شیء به خاطر آن است که شرعاً یا از ارزش ساقط است مانند لهو و خمر و خوک،ویا اصلاً قابل اختصاص و نقل و انتقال نیست مانند موقوفات و اموال عمومی و مشترکات.
3)اعیان ومنافع و حقوق مالی مطلقاً می تواند مهریّه قرار گیرد به شرط آن که واجد دو شرط فوق الذکر باشد.کار ونیروی انسانی از آنجا که منفعت محسوب است،می تواند مهریّه قرار گیرد،هر چند که کار خود زوج باشد،مثل آن که زوج بر عهده گیرد که زوجه را به علمی از علوم یا فنّی از فنون آموزش دهد.
در خصوص مقدار مهر در فقه امامیّه دو نظر وجود دارد،بعضی معتقدند که مهر نباید از پانصد درهم،معادل پنجاه دینار ،تجاوز نماید وچنانچه بیش از آن مقررگردد به همین مقدار برگشت خواهد کرد.این مقدار را اصطلاحاً مهرالسنه»نامیده اند،به آن جهت که رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم تمامی همسران خویش را به همین مقدار کابین بست.
ماده1079 لزوم تعیین مهر
«مهر باید بین طرفین تا حدّی که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد».
هر چند مهر رکنی از ارکان عقد نکاح نیست ولذا اخلال به آن خللی در اصل عقد وارد نمی سازد،ولی از نظر حکم تابع قواعد واحکام معاملات می باشد وچنانچه در عقد نکاح مهر ذکر شود (مهرالمسمی) بایستی از جهالت و ابهام مطلق مبرّی باشد.
قانون مدنی اثر مجهول بودن مهر ویا مالیّت نداشتن آن رادر مادّة1100ذکر کرده ،و مقرّر داشته که جهالت به مهر ومالیّت نداشتن آن موجب بطلان نکاح نخواهد شد بلکه مهر باطل ومانند صورتی است که مهر ذکر نشده باشد.مهر باید تا حدّی که رفع جهالت طرفین شود معلوم باشد،بنابراین تعیین دقیق مهر از نظر وزن،کیل ومساحت لازم نیست،واز این نظر با سایر معاوضات تفاوت دارد.مثلاًبسیاری از مواقع مشاهدة عین خارجی رافع جهالت است مانند آنجا که مهر ،باغ ویا خانه ویا قطعه ای طلا می باشد که در این گونه موارد با مشاهده،جهالت مطلق رفع می گردد واگر مهر عین نباشد ویا مورد مشاهده نباشد به هر حال باید خصوصیّات ان از نظر کمیّت وکیفیّت توصیف گردیده تا رافع جهالت باشد.مثل ان که اگر مهریّه آموزش قرآن باشد باید معیّن گردد که همة قرآن و یا بعضی از سوره های آن،وسوره ها نیز دقیقاًمعیّن گردد زیرا سوره های قرآن کماً وکیفاً متفاوت است.
ماده1080: تراضی در مقدار مهر
«تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است».
مهریه باید با توافق طرفین (زوج وزوجه)معیّن گردد،وچنانچه کسان آنان بر امری توافق نمایند بدون موافقت شخص زوجین صحیح نمی باشد وذر این صورت باید در نهایت به امضاء آنان برسد.
مبنای این مسئله کاملاً روشن است زیرا طرفین عقد نکاح زوج وزوجه می باشندوآنان باید در امر مهر تصمیم بگیرند نه کسان دیگر.
مسئله1-با توجه به جواز مندرج در تبصره ماده1041،در صورتیکه پدر برای پسر صغیرش ازدواج نماید،چنانچه صغیر دارای اموال است،مهر به عهده خود فرزند است و اگر صغیر چیزی ندارد به عهده پدر خواهد بود.(تحریرالوسیله،ج2،ص302،مسئله23)
مسئله2-هر گاه پدری برای پسر کبیرش اقدام به ازدواج نماید آیا می تواند مهر را به عهده خویش قرار دهد یا خیر؟ممکن است بعضی در پاسخ به این سئوال با قیاس نکاح به معاملاتی نظیر بیع و استناد به مادّه197قانون مدنی نظر به منع دهند؛با این استدلال که با انجام عقد نکاح ،بُضع در تملّک اعتباری زوج قرار می گیرد وبنابراین عوض که مهر است باید ازملکیّت شوهر خارج شود نه شخص دیگر .ودر فرض مورد نظر چنانچه پدر بخواهد باید قبل از عقد نکاح مال را به پسر خود منتقل نماید وسپس پسر آن را مهر زن خود کند.
ولی به نظر می رسد که قیاس نکاح به بیع غیر موجّه است زیرا همان طور که مکرراً گفته شد،مهر در مقابل بُضع قرار نمی گیرد،و نکاح معاوضه ای عادی نمی باشد،ولذا به هیچ وجه مانعی ندارد که در عقد نکاح ،مهر را شخص ثالثی غیر از زوج وزوجه به عهده گیرد.بعضی از فقهای معاصر نیز نسبت به این امر تصریح نموده وبه طور جزم فتوی به جواز داده اند.
ماده1081: باطل بودن شرط بطلان نکاح دراثر عدم پرداخت مهر در زمان معیّن
«اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدّت معیّن نکاح باطل خواهد بود نکاح ومهر صحیح ولی شرط باطل است».
هر گونه شرط خیار فسخ در عقد نکاح باطل است(ماده1069قانون مدنی)هر چند که نسبت به مهر ،شرط خیار فسخ صحیح است،بنابراین هر گاه در ضمن عقد نکاح شرط شود که مهریّه باید تا تاریخ معیّنی پرداخت گردد واگر پرداخت نشود زوجه خیار فسخ داشته باشد،چنین شرطی باطل خواهد بود،ولی عقد ومهر هر دو صحیح ومنجز است.
حکم فوق مطابق با فتوای مشهور فقها است.البتّه علّامه در قواعدوشهید ثانی در مسالک نظر به بطلان مهر داده اند ؛با این استدلال که شرط چیزی اضافه شده به مهر است پس اگر شرط باطل شود باید مهر هم باطل گردد،ولی این استدلال توسط فقهای دیگر رد شده است.(جواهرالکلام،ج31،ص98)
ماده1082: تملّک مهر
«به مجرّد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرّفی که بخواهد در آن بنماید».
اسکافی از فقهای امامیّه معتقد است که زوجه همزمان با انجام عقد تنها مالک نصف مهر می شود وبا نزدیکی (ویا عوامل دیگر استقرار دهنده مهر)تمامی آن را مالک می گردد.(ریاض المسائل طباطبایی؛جواهرالکلام،ج31،ص108) ولی مشهور فقهاء معتقدند که با انجام عقد زن مالک تمامی مهر می گردد(شرح لمعه،ج2،ص100؛جواهرالکلام،ج31،ص107) ولی به طور متزلزل،وبا انجام عمل نزدیکی یا عوامل دیگر تمامی آن مستقر خواهد شد.
ثمرة این دو نظر آن است که به موجب نظر غیر مشهور، زن نمی تواند قبل از نزدیکی ویا عوامل دیگر در تمامی مهر تصرّف نماید،ولی بنا بر نظر مشهور زن در تمامی مهر می تواند تصرّف کند،و به موجب این نظریه هر گاه قبل از دخول طلاق اتّفاق بیفتد زوجه موظّف است که چنانچه تمامی مهر را دریافت داشته،نیمی از آن را به زوج برگرداند واگر هنوز مهر پرداخت نشده،فقط نیمی از آن را استحقاق خواهد داشت.به موجب مادة فوق زن به محض عقد می تواند جهت اخذ تمامی مهر اقدام نموده و آن را از شوهر گرفته و تصرّف نماید. قانون مدنی در مادّة1082از نظر مشهور تبعیّت کرده است.
عوامل استقرار مهر
1)نزدیکی
2)فوت زوج یا زوجه، مشهور فقهای امامیبه معتقدند که چنانچه زوج ویا زوجه قبل از نزدیکی بمیرند،تمامی مهرالمسمّی به نفع زوجه مستقر می گردد. ولی اکثر فقهای قرن معاصر خلاف مشهور فتوی می دهند. در تحریرالوسیله چنین آمده است:
«اگر یکی از زوجین قبل از نزدیکی بمیرد،اقوی آن است که همانند مورد طلاق ،مهرالمسمّی تنصیف گردد،خصوصاً موردی که زوجه فوت کندو زوج زنده باشد ولی احتیاط آن است که میانشان مصالحه شود،خصوصاًدر مورد موت زوج».
3)ارتداد زوج، هر گاه زوج قبل از نزدیکی مرتد گردد ،زوجه بلافاصله باید از وی جدا شود ولی تمامی مهر به نفع وی مستقر می گردد؛مشهور فقها بر این نظرند.
تبصره- چنانچه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانة زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه وپرداخت خواهد شد مگر این که زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند.
ماده1083: تقسیط یا قرار دادن مدت برای پرداخت مهریه
«برای تأدیة تمام یا قسمتی از مهر می توان مدّت یا اقساطی قرار داد».
از ماده فوق مطالب زیر مستفاد می گردد:
1)لازم نیست مهریّه یکجا پرداخت گردد،بلکه می توان در ضمن عقد برای پرداخت تمامی مهریّه اجل قرار داد.
2)می تواند قسمتی از مهریّه حال باشد وبرای پرداخت مابقی اجل قرار داد.
3)می تواند چنین توافق شود که تمامی مهر یا قسمتی از آن به طور اقساط پرداخت گردد.
ماده1084: معیوب یا تلف شدن مهریه
«هر گاه مهر عین معین باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده ویا بعد از عقد و قبل از تسلیم ،معیوب و یا تلف شود ،شوهر ضامن عیب و تلف است».
تردیدی نیست که مادام که زوج مهر را تسلیم زوجه ننموده ضامن آن است،اعم از این که مهر عین باشد ،یا منفعت ویا دین.
چنانچه مهر قبل از تسلیم در نزد زوج تلف شود ،نه تنها نکاح فسخ نمی شود ،بلکه صداق نیز باطل نمی گردد تا تبدیل به مهرالمثل شود بلکه زوج ضامن به مثل یا قیمت مهرالمسمّی است.
لازم به ذکر است که معیوب وتلف شدن عین مهر پس از عقد ممکن است به یکی از صورتهای ذیل واقع شود:
الف)تلف ویا عیب ناشی از تقصیر و یا قصور خود زوج باشد.
ب)تلف و یا عیب توسط زوجه باشد.
ج)تلف و یا عیب توسط اجنبی و شخص ثالث باشد.
د)تلف ویا عیب به سبب آفت سماوی یا ارضی و به طور قهری باشد.
صورت «ب»،در حکم آن است که قبض توسط زوجه انجام شده وضمانی بر عهده زوج نمی باشد.
در صورت «الف»علاوه بر ضمان ید ،با استناد به ضمان اتلاف و تسبیب نیز می توان ضمان زوج را توجیه حقوقی نمود ،و لذا زوج باید با پرداخت مثل در مثلیّات وقیمت در قیمیّات از عهده جبران خسارت بر آید.
در صورت «ج»زوجه مخیّر است که مستقیماًبه تلف کننده(اجنبی)مراجعه کند،یا آن که به خود زوج مراجعه نماید ،ودر صورت رجوع به زوج ومطالبه خسارت ،زوج می تواند به استناد ضمان اتلاف و تسبیب به تلف کننده مراجعه کند.
صورت «د» نیز همانند صورت الف است که مستنداً به ضمان ید، زوج ملزم به پرداخت خسارت می باشد.
ماده1085: حق حبس زن
«زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر این که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حقّ نفقه نخواهد بود».
مهر می تواند حال یا موجّل باشد اگر مهریه حال باشد زوجه می تواند بلافاصله پس از عقد مهریه را مطالبه کند و زوج نیز موظّف است که بی درنگ تأدیه نماید.چنانچه زوج از تسلیم خودداری کند زوجه می تواند قبل از هر گونه نزدیکی نسبت به استمتاعات زوج تمکین ننماید ودر این حالت عدم تمکین زوجه حقّ نفقه وی را از عهده زوج ساقط نخواهد کرد در حالیکه اگر با پرداخت مهریه از تمکین خودداری می کردحقّ نفقه وی ساقط بود.
هر گاه مهریة موجّل باشد قبل ازفرا رسیدن اجل حکم فوق جاری نیست یعنی زوجه نمی تواند مهر را مطالبه ویا از تمکین خودداری کند.
به نظر می رسد که زوجه هر چند می تواند مادام که مهر را دریافت نداشته است از سکونت در مسکنی که شوهر تهیّه نموده خودداری کند و اگر چنین کرد ناشزه محسوب نمی شود تا زوج بتواند از ادای نفقه سرپیچی کند،ولی این امر موجب آن نمی شود که زوجه بتواند حقّ سکنای خویش را مطالبه نماید،زیرا همانند آن است که در همین مدت(امتناع از وظائف زناشوئی برای گرفتن مهر) زوج سهمیه غذا ولباس وسایرموارد نفقة زوجه را در اختیار او بگذارد ولی او مصرف نکند وبعداً مطالبة نفقه نماید،وبدیهی است که چنین حقبی را نخواهد داشت وبه عبارت دیگر عدم تمکین زوجه قبل از پرداخت مهر هر چند نشوز محسوب نمی شود تا موجب سقوط نفقه گردد ،ولی این نکته به آن معنی نیست که اگر زوج نفقه را در اختیار او نهاد او می تواند مصرف نکند وسپس مطالبه جبران خسارت نماید.
ماده1086: شرایط اعمال حق حبس
«اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود،دیگر نمیتواند از حکم ماده قبل استفاده کند،معذلک حقّی که برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد».
مطابق ماده بالا که مورد نظر مشهور فقها می باشد وقانون مدنی نیز از آن پیروی نموده است ،زوجه پس از یک بار نزدیکی دیگر نمی تواند از حق حبس استفاده نماید.
ماده1087: عدم تعیین مهریه در ازدواج دائم
«اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد،نکاح صحیح استو طرفین می توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معیّن کنندواگر قبل از تراضی بر مهر معیّن بین آنها نزدیکی واقع شود ،زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود».
ماده1088: فوت شوهر قبل از تعیین مهریه و وقوع نزدیکی
«در مورد ماده قبل اگر یکی از زوجین قبل از تعیین مهر وقبل از نزدیکی بمیرد زن مستحق هیچ گونه مهری نیست».
ماده1089:امکان تعیین مهر توسّط شوهر یا شخص ثالث
«ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالثی داده شود.در این صورت شوهر یا شخص ثالث می تواند مهر را هر قدر بخواهد معیّن کند».
ماده1090:تعیین مهر توسّط زوجه
«اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود زن نمی تواند بیشتر از مهرالمثل معیّن نماید».
نظر به ارتباط موضوعات ،چهار مادّة فوق یک جا مورد تحلیل قرار می گیرد.
مهر در نکاح رکن اصلی نمی باشد،لذا نکاح بدون ذکر مهر باطل نیست.با قبول این مطلب مجموعاًسه شقّ ذیل قابل تصوّر است:
الف)مهریه در ضمن عقد قرار داده شود (مهرالمسمّی)
ب)مهریه در ضمن عقد به کلّی ذکر نشده باشد که چنین زوجه ای را «مفوّضة البضع»گویند.حکم این صورت درمادّه1087مذکور می باشد.در مورد «مفوّضة البضع»طرفین می توانندبعد از انجام عقد نکاح مهریه را با توافق یکدیگر معیّن کنندکه در این صورت مهر معیّن شده مهرالمسمّی خواهد بود.
هر گاه قبل از تعیین مهر وقبل از نزدیکی جدائی به علّت فوت اتّفاق افتد زن مستحق هیچ چیز نخواهد؛مدلول مادّه 1088همین مطلب است؛جدائی به علّت طلاق در ماده1093بیان گردیده است.
ج)تعیین مهر در اختیار زوج یا زوجه و یا شخص ثالث قرار داده شده باشد چنین زنی را «مفوضةالمهر »نامند.
اگر مهر به اختیار زوج یا شخص ثالث قرار داده شده باشد او برای تعیین مهر محدودیّتی از نظر حدّاقل وحدّاکثر نخواهد داشت،وهر چیزی که مالیّت داشته باشد می تواند مهر قرار گیرد.زیرا مهر حقّ زوجه است وچون خودش این اختیار را به شوهر یا شخص ثالث داده است ،لذا چنانچه مهر را به مقدار کمتر از مهرالمثل تعیین نماید،ضرری است که زوجه خودش اقدام نموده وبه آن توافق کرده است.
ولی اگر اختیار تعیین مهربه زوجه داده شود او از نظر حدّاقل محدودیّتی ندارد،لیکن از نظر حداکثر،قانون مدنی در مادّه1090مقرّر داشته که زوجه نمی تواند بیش از مهرالمثل تعیین نماید،امّا آنجه در فتاوای فقهاء دیده می شود حداکثر اختیار زوجه در این فرض مهرالسنّه ،یعنی پانصد درهم است.
ماده1091:معیارهای تعین مهرالمثل
«برای تعیین مهرالمثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیّت او نسبت به اماثل واقران واقارب وهم چنین معمول محل وغیره در نظر گرفته شود».
آنچه موجب جلب توجّه و مایة رغبت وعدم آن در عرف است،در تعیین مهرالمثل مورد عنایت و نظر قرار می گیرد،و اختصاص به عناوین خاصّی ندارد. عناوین اشاره شده در متن مادّة فوق برخی از مصادیق آن است ،و لذا قانون گزار با کلمةو«غیره»حد وحصر را از آن منتفی ساخته است.
مبنای فقهی تعیین مهرالمثل چیزی جز روایات واصله به مضمون«…لها صداق نساءها» وچند روایت دیگر متقارب همین عبارت نمی باشد.یعنی زنی که بدون مهرالمسمّی عقد شده چنانچه پس از نزدیکی او را طلاق دهند مهر او به اندازه مهر زنان مماثل واقران اوست.فقها به استناد مضمون فوق چنین نظر داده اند که در تعیین مهر ویژگیهای اخلاقی و خانوادگی و ارزشهای علمی از نظر داشتن مدارک علمی وهنری ویا معیارهای جسمانی،سن،زیبائی،بکارت وبلاخره آنچه که در عرف محل مایه افزایش مهر ویا کاهش آن است،باید مورد ارزیابی قرار گیرد.
قانون مدنی برای مهرالمثل سقفی معیّن نکرده و در این جهت از یکی از دو قول موجود میان فقهاء تبعیّت نموده،و قول دیگر آن است که مهرالمثل نباید از مهرالسنّه(پانصد درهم)تجاوز نماید،وچون قول دوّم توسط بسیاری از فقهای بزرگ ابراز گردیده،لذا احتیاط در مصالحه مازاد است.(تحریرالوسیله،ج2،ص298.)
مادّه1092:پرداخت مهریه در صورت وقوع طلاق قبل از نزدیکی
«هر گاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود واگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند».
همان طور که قبلاًگفته، شد با انجام عقد زوجه مالک تمامی مهر می گردد،وچنانجه طلاق قبل از نزدیکی صورت گیرد نیمی از مهرالمسمّی به ملکیّت زوج مسترد می گردد،و اگر ملک مشاع باشد بالمناصفه مشاعاً شریک خواهند شد واگر در زمان طلاق ،مهر هنوز پرداخت نگردیده زوج مدیون به نیمی از آن خواهد بود.
مهری که بعد از عقد با تراضی و توافق قرار داده می شود ویا موردی که به اختیار زوج ویا زوجه ویا شخص ثالثی قرار داده شده چنانچه بعد از تعیین هر یک از مراجع مزبور طلاق انجام شود بدون آن که نزدیکی وقوع یافته باشد ،از این نظر همانند مهری است که در حین عقد معیّن گردیده است.
ماده1093:طلاق قبل از تعیین مهر
«هر گاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهرالمتعخه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهرالمثل خواهد بود».
در مورد طلاق زنی که در ازدواج او مهر ذکر نشده (مفوضةالبضع)چهار فرض قابل تصوّر است:
الف)بعد از نزدیکی و بعد از تعیین مهر طلاق واقع شود.
ب)بعد از نزدیکی و قبل از تعیین مهر طلاق واقع شود.
ج)قبل از نزدیکی و قبل از تعیین مهر طلاق واقع شود.
د)قبل از نزدیکی و بعد از تعیین مهر طلاق واقع شود.
در صورت الف ،زوج پس از طلاق ملزم به پرداخت تمامی آنچه که معیّن کرده می باشد،که البته این مادّه در مقام بیان حکم این فرض نیست .
در صورت ب،زوج«مهرالمثل»خواهد پرداخت،
در صورت ج، زوج «مهرالمتعه»پرداخت خواهد نمود.
در صورت د،زوج ملزم به پرداخت یا تسلیم نصف آن چه به عنوان مهر معیّن کرده اند خواهد بود،.
ماده1094:ملاک تعیین مهرالمتعه
«برای تعیین مهرالمتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه می شود».
با توجه به مفاد مادّه قبل، «مهرالمتعه» مهری است که در فزض وقوع طلاق قبل از تعیین مهر وقبل از نزدیکی به عهده مرد قرار می گیرد،و اختصاص به جدایی از طریق طلاق دارد و چنانچه جدائی از طریق فوت یا فسخ انجام گیرد چنین مهری بر ذمّه زوج نخواهد آمد.
در تعیین مهرالمتعه،درست عکس مهرالمثل که حال زن مورد ارزیابی قرار می گرفت،حال مرد از نظر غنا وفقر ملاک قرار می گیرد.چنانچه فردی متمکّن باشد چیزی ارزشمند می دهد و چنانچه مستمند باشد ملزم به تحویل شیئی ارزان قیمت خواهد بود.
ماده1095:عدم ذکر مهر در نکاح منقطع
«در نکاح منقطع عدم ذکر مهر در عقد موجب بطلان است».
همان طور که قبلاً گفته شد یکی از تمایز های اصلی نکاح منقطع با نکاح دائم این است که مهر در نکاح دائم رکن اصلی نیست ولی در نکاح منقطع رکن اصلی محسوب است،و لذا چنانچه در عقد منقطع مهر ذکر نشود نکاح باطل است.از جمله آن که امام(ع)می فرماید:اِنَّهُنَّ مُستأجِرات –یعنی زنانی که به نکاح منقطع در می آیند(گویی)اجیر شده اند.وبه این مضمون روایات متعدّدی وارد شده است.
ماده1096: موت زوجه منقطعه
«در نکاح منقطع موت زن در اثناء مدت ،موجب سقوط مهر نمی شود وهمچنین است اگر شوهر تا آخر مدّت با او نزدیکی نکند.
ماده فوق حاوی دو بخش است:
اوّل اینکه در نکاح منقطع موت زن در اثناءمدّت موجب سقوط مهر نمی شود؛
دوّم اینکه اگر شوهر تا آخر مدّت هم با زن نزدیکی نکند باز هم ملزم به پرداخت تمامی مهر خواهد بود.
مفاد بخش اوّل مطلق است و شامل موت زن قبل از نزدیکی هم میگردد،بسیاری از فقها در نکاح منقطع مرگ زن را در اثناء مدّت قبل از نزدیکی موجب تنصیف مهر وپس از نزدیکی موجب سقوط نسبت به زمان دانسته اند.
مستند بخش دوّم آن است که از ادلّه و نصوص شرعیّه چنین بر می آید که زوجه در نکاح منقطع همانند نکاح دائم به محض وقوع عقد مالک تمامی مهر می گردد،و تنها عوامل ویژه ای است که موجب برگشت نیم ویا بخشی از مهریه به زوج می باشد از قبیل هبة تمامی مدّت قبل از نزدیکی ،و یا عدم تمکین زوجه پس از نزدیکی بدون عذر موجّه،وبنابراین در غیر این گونه موارد مجوّزی جهت بازگشت بخشی از مهریه به زوج وجود ندارد.
ماده1097: حکم مهریّه در صورت بذل مدّت
«در نکاح منقطع هر گاه شوهر قبل از نزدیکی تمام مدّت نکاح را ببخشد باید نصف مهر را بدهد».
منظور از بخشیدن تمام مدت قبل از نزدیکی،بخشیدن تمام مدت باقی مانده است از زمان هبه،نه تمام مدت از تاریخ عقد،بنابراین اگر چنانچه حتی پس از انقضاء مدّتی پس از عقد مادام که نزدیکی اتّفاق نیفتاده است مدت باقی مانده را ببخشد باز هم مشمول این ماده خواهد بود ،وقید قبل از نزدیکی بیانگر آن است که اگر بعد از نزدیکی زوج مابقی مدت راببخشد چیزی از مهر کسر نمی شود.
ماده1098: تکلیف مهر در صورت بطلان عقد و عدم نزدیکی
«در صورتی که عقد نکاح ،اعم از دائم یا متقطع،باطل بوده ونزدیکی واقع نشده زن حقّ مهر نداردو اگر مهر را گرفته شوهر می تواند آن را استرداد نماید».
گاهی ممکن است بعد از انجام عقذ معلوم شود که به جهتی از جهات عقد باطل بوده است مانند آن که آشکار شود که زوجه خواهر زن زوج ویا از کسانی است که ازدواج با او ممنوع بوده است،در این گونه موارد چنانچه بطلان عقد نکاح قبل از نزدیکی مکشوف گردد،زن حقّ مهر ندارد،نه مهرالمسمّی ونه غیر آن،هر چند تمتّعات غیر از نزدیکی مانند تقبیل هم انجام شده باشد،واگر زوجه مهریه را دریافت کرده بایستی مسترد دارد.
ماده1099: اثر جهل زن به فساد نکاح در مهریه
«در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی ،زن مستحق مهرالمثل است».
در این جا دو فرض متصوّر است:
الف)زن علم به فساد عقد داشته وعالماً مبادرت به ازدواج نموده است.
ب)زن علم به فساد عقد نداشته و جاهل بوده است.
در حالت «الف» زن زناکار محسوب می گردد و مهری طلبکار نمی باشد؛و در حالت «ب»زن حقّ مطالبه مهرالمثل دارد.
حکم این دو حالت مطابق فتوای مشهور امامیّه می باشد وقانون مدنی به مطابعت از آنان حکم حالت «ب» را منطوقاً در این ماده بیان داشته و مفهوماًحکم حالت ال را رسانده است.
ماده1100: مهرمجهول ،بی ارزش و ملک غیر
«در صورتی که مهرالمسمّی مجهول باشد یا مالیّت نداشته باشد یا ملک غیر باشد در صورت اول و دوم ،زن مستحق مهرالمثل خواهد بود ودر صورت خواهد بود ودر صورت سوم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود مگر این که صاحب مال اجازه نماید».
قبلاًدر مواد1077و1078گفته شد که مهر باید مالیّت داشته وتا حدّی که رفع جهالت طرفین بشود معلوم باشد.حال در این جا سه حالت فرض گردیده که در همة آنها مهر باطل است ولی آثار حقوقی مترتّب بر آنها یکنواخت نیست.
1)مهرامسمّی به علت مجهول بودن باطل باشد،مثل آن که خانه ای را بدون مساحت ویا ذکر محل خانه و یا آن که طرفین آن را مشاهده کرده باشند مهر قرار دهند.
2)مهرالمسمّی به علت مالیّت نداشتن باطل باشد،مثل آنکه زن وشوهر مسلمان خوک ویا شراب را مهریه قرار دهند.
3)مهرالمسمّی به علّت آن که در ملکیّت غیر شوهر بوده،و مالک آن رضایت نداده است،باطل باشد.
قانون مدنی در صورت اول ودوم،زن را مستحق مهرالمثل و در صورت سوم او را مستحق مثل ویا قیمت مهرالمسمّی دانسته است.
ماده1101: سقوط مهر با فسخ ،قبل از نزدیکی
هر گاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد،مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح،زن مستحق نصف مهر است».
فسخ نکاح گاه به علّت تخلّف شرط ویا وصف است(موضوع ماده1128) وگاهی به علّت عیوب(موضوع ماده1121) ودر هر یک از دو قسم گاه فسخ به تقاضای زوج انجام می شود وگاهی به تقاضای زوجه،در کلیّه موارد،یا فسخ قبل از نزدیکی انجام می شود ،و یا بعد از آن.
در جمیع مواردی که نکاح قبل از نزدیکی فسخ شود،زن حقّ مهر ندارد به جز یک صورت که آن عبارت است از آن که نکاح به علّت وجود عنن(ناتوانی جنسی زوج) فسخ گردد که در این صورت زن مستحق نصف مهر است.ح
منبع:
http://www.lifekowsar.com/life/index.php/nashriat/new-book/854-analysis-of-family-law-x.html
برچسب ها:تحلیل, قانون خانواده