تطبیق اصل آزادی قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)

چکیده : اصل آزادی قرارداد به عنوان بخشی از اصل حاکمیت اراده یکی از مباحث مهم و و مبنایی حقوق قراردادها به شمار
می رود و ماده 10 قانون مدنی یکی از نتایج اصل مزبور میباشد همچنین قاعده العقود تابعه للقصود در مفهوم خود دلالت دارد بر اینکه عقد از لحاظ ترتیب آثار و احکام قانونی و نیز تشخیص نوع و ماهیت توافق ، مبتنی بر قصد طرفین قرارداد بوده و بنابر نظر غالب ، منظور از قصد در این معنی ، قصد و اراده باطنی است با این وجود در بیان مفاهیم یاد شده نه تنها اتفاق نظر وجود ندارد بلکه در پاره ای از آثار حقوقی تمایزی میان اصل و قاعده مورد بحث در نظر گرفته نشده است در مقاله حاضر تلاش گردیده تا اصل و قاعده مزبور وکاربرد هریک از آن دو مورد شناسایی واقع و از هم تمیز داده شود از آنجایی که در امر تفسیر قراردادها هر دو عنوان یاد شده مورد استناد محاکم است لذا تاثیر تحلیل حاضر در مرحله کاربرد (رویه قضایی) غیر قابل انکار است.
مقدمه
یکی از اصول مهم حقوق قراردادها اصل آزادی قرارداد است که به موجب آن اشخاص در انعقاد قرارداد مختار تلقی می شوند و قراردادهای منعقده میان طرفین معتبر و نافذ و مرتب آثار حقوقی است . این اصل در حقوق تمامی کشورها مورد تائید واقع شده لیکن استثنائات وارد بر اصل در همه قانونگذاری ها یکسان نمی باشد.
اصل آزادی اراده نیز قلمرو وسیعتری در مقایسه با اصل آزادی قرارداد داشته و تمامی اعمال و افعال انسانها را (اعم از حقوقی و غیر حقوقی ) در بر می گیرد.
قاعده العقود تابعه للقصود نیز که یکی از قواعد مسلم فقهی است وظیفه عمده ای در حقوق قراردادها بویژه تفسیر معاملات به عهده دارد. در تطبیق و مقایسه عناوین و مفاهیم مشابه یا مشتبه یافتن نکته مشترک ضروری است نکته تلاقی قاعده و اصل مورد بحث در تشخیص اعتبار و عدم اعتبار قراردادهای منعقده بین اشخاص و ترتب آثار حقوقی مخصوص به آن میباشد.
ناگفته پیداست که سایر مفاهیم و مرتبط با موضوع تحقیق الزاماً بایستی مورد مداقه و بررسی قرار گیرد. در بحث حاضر ابتدا اصل آزادی قرارداد و عناوین مشابه مورد بررسی قرار گرفته و موضوع بخش دوم تبیین قاعده العقود تابعه للقصود همراه با ذکر عناوین مشابه می باشد. در بخش سوم نیز به قلمرو و آثار اصل و قاعده مورد نظر اشاره شده است.
1 ـ اصل آزادی قرارداد و عناوین مشابه
1 ـ 1 ـ اصل 2 آزادی قرارداد
یکی از مفاهیم مذکور برای اصل یاد شده این است که عقود و قراردادها بین اشخاص علی الاصول نافذ است مگر آنکه قانون در مواردی منع کرده باشد.
عده ای نیز ماده 10 قانون مدنی راموید اصل آزادی قراردادها دانسته و اضافه نموده اند که فقهای امامیه دست کم در مبحث شرط از همین اصل به دلالت « المومنون عند شروطهم» پیروی کرده اند و سه عامل محدود کننده اصل مذکور را قانون (منظور قواعد امری) ، نظم عمومی و اخلاق حسنه دانسته اند.
در تعریف دیگری از این اصل اشاره شده که هر کس می تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهای الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند.
برخی نیز اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی مردم در معاملات (اصل آزادی قراردادها) را یکسان تلقی کرده اند.
برخی از نویسندگان حقوقی معتقدند اصل آزادی قراردادها از اصل حاکمیت اراده منعشب شده است.
به اعتقاد عده ای دیگر قاعده آزادی معاملات نه تنها از روح قانون مدنی بلکه از ماده 10 آن به صراحت استفاده می شود.
در سایر کشورها نیز اصل آزادی قرارداد یکی از مباحث اصلی حقوق قراردادها را تشکیل می دهد. در حقوق انگلیس اصل یاد شده به عنوان یکی از اصول اساسی قراردادها مورد تاکید قرار گرفته اما مقررات قانونی در موارد خاصی از شمول وکلیت اصل کاسته اند قضات قرن 19 انگلیس معتقد بودند که ازاشخاص دارای اهلیت کامل بایستی برای انعقاد هرگونه قراردادی آزادی داشته باشند و قانون فقط در موارد خاصی که مبتنی بر انصاف است نظیر تدلیس یا اعمال نفوذ ناروا دخالت نماید و این صرفاً به این دلیل نیست که یک طرف قرارداد از نظر اقتصادی و مالی از طرف دیگر قوی تر است بنابراین قراردادهای استاندارد مورد حمایت قرار
می گرفت هر چند که شرایط آن یکجانبه و از قبل تعیین گردیده بود و واقعاً صدق عنوان توافق بر آنها محل تامل بود. در مواردی هم که تهیه کننده کالاهای انحصاری چنین قراردادهایی را تنظیم میکرد. مشتری میبایست قرارداد را با همان شرایط از قبل تعیین شده می پذیرد یا از قبول آن امتناع می کرد که در اغلب موارد عملاً مجبور می شد که قرارداد را منعقد سازد مع الوصف به موجب مقررات خاصی از جمله در رابطه با قراردادهای استخدامی دولت عملاً دخالت کرده و اصل آزادی قراردادها مورد تاخت و تاز واقع شده است.
در حقوق فرانسه در اواخر قرن 18 و اوایل 19 حقوق قراردادها متکی به اصل حاکمیت اراده بوده و سئوال اساسی که در این زمینه مطرح شده این است که چرا قراردادها نسبت به کسانی که آن منعقد نموده اند نافذ است؟ در پاسخ به این سئوال به ماده 1134 قانون مدنی فرانسه که مقرر داشته قرارداد قانون طرفین است استناد شده و استدلال شده که نفوذ و اعتبار قراردادها ناشی از اراده اشخاص است.
تئوری حاکمیت اراده در قرارداد بوسیله دکترین اقتصادی laissez – faire و جنبه های اخلاقی ـ به این معنی که فرد باید بهترین قاضی منافع خود باشد ـ تقویت شده و در حقیقت نتیجه تلاقی دو اراده می باشد که الزاماً توازن صحیحی از منافع طرفین مضاناً دو نتیجه عملی اصل حاکمیت اراده در قراردادها به شرح ذیل بیان شده است:
1 ـ افراد بایستی برای انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد قرارداد آزاد باشند.
2 ـ افراد بایستی در انعقاد هرگونه و هر نوع قراردادی آزاد باشند و فقط محدودیتهای خاص ناظر بر منافع عمومی مانعی در این طریق به شماره می رود .
لذا طرفین قرارداد بر خلاف آنچه در حقوق رم مطمح نظر بود ـ که البته بعداً نیز مورد تجدید نظر قرار گرفت ـ مجبور بر انعقاد قراردادهای معین نبوده و حق انعقاد قراردادهای غیر معین را دارند. لازم به ذکر است که در هر دو سیستم حقوق انگلیسی و فرانسه اصل یاد شده و محدودیتهای اعمال شده بر اصل مشابهت دارد برخی دیگر سه نتیجه برای اصل آزادی قرارداد به شرح زیر بیان داشته اند:
1 ـ آزادی قراردادی ( در انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد)
2 ـ قدرت تعهد آور قرارداد (نفوذ و اعتبار قرارداد )
3 ـ اثر قرارداد در ارتباط با طرفین.
در حقوق آلمان اصل آزادی قراردادها یکی از حقوق اساسی حمایت شده بوسیله قانون اساسی است که در حقیقت بخشی از آزادی های عمومی اعطا شده می باشد و بنابراین از اهمیت عمده ای برای تمام حقوق خصوصی برخوردار است. این اصل در مواردی که یک انحصار قانونی یا واقعی وجود دارد محدود شده است نظیر آنکه تهیه کننده نیروی الکترویسیته ـ برق ـ در یک منطقه خاص هر دو انحصار حقوقی و واقعی را دارد تا برق مصرفی مشتریان را تهیه نماید و بنابراین موظف به انعقاد قرارداد با مصرف کنندگان است و در موارد دیگری نیز اجبار و لزوم به انعقاد قرارداد مانند قوانین مربوط به راه آهن و سایر وسایل حمل و نقل عمومی پیش بینی شده است.
ماده 421 قانون مدنی جدید فدراسیون روسیه از اصل آزادی قرارداد حمایت می کند و اجازه نمیدهد که قراردادها از روی اجبار ـ که یک شکل اختصاصی اداری در سیستم مدیریت اقتصادی بود ـ منعقد گردد استثنائات اصل مزبور یا در قانون بیان شده یا هنگامی است که شخص بطور ارادی چنین تعهدی را به وسیله قراردادهای مقدماتی به عهده میگیرد ( ماده 429 قانون مدنی جدید روسیه )
به عنوان مثال اگر یک سازمان تجاری بتواند کالا یا خدمات مورد نظر مشتریان را تهیه کند به موجب ماده 426 همان قانون نمی تواند انعقاد قرارداد را رد کند.
در حقوق آمریکا آزادی قرارداد توانایی در اراده برای انعقاد یا امتناع از انعقاد یک قرارداد معتبر که بوسیله ضمانت اجرایی قانونی حمایت شده مورد تعریف واقع شده است.
در اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی که بوسیله موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی (UNIDROIT) متشکل از حقوق دانان کشورهای مختلف تنظیم گردیده به اصل مزبور عنایت شده و ماده (1 ـ 1 ) ازمقررات عمومی بیان داشتند که : « طرفین مختارند قرارداد منعقد نمایند و مفاد و محتوای آن را تعیین کنند»
1 ـ 2 ـ اصل آزادی اراده
برخی از نویسندگان در توصیف اصل یاد شده عنوان کرده اند که آدمی در افعال و تروک آزاد است جز در موارد الزامات قانونی و در تالیف دیگری بیان داشته اند که منظور از اصل آزادی اراده این است که هرگاه عقدی واقع شود و به جهتی از جهات در نفوذ اراده متعاقدین شک شود از نظر ما باید از اصل آزادی قراردادها استفاده کرد و افزوده اند در حقوق ما اصل مزبور یک مبنای مسلم حقوقی است و اختصاص به ماده 10 قانون مدنی ندارد بلکه قلمرو آن بمراتب وسیع تر است این برداشت از اصل آزادی اراده به اصل آزادی قرارداد نزدیکتر است اصل آزادی اراده در مفهوم اعم خود محدوده به قرارداد نبوده ، بلکه ایقاعات و سایر افعال غیر حقوقی رادر میگیرد.
1 ـ 3 ـ اصل حاکمیت اراده
اصل حاکمیت اراده معمولاً مترادف اصل آزادی قرارداد استعمال شده است به اعتقاد بعضی حقوق دانان حاکمیت اراده به عنوان یک اصل دو فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عنایت معروف « العقود تابعه للقصود» شناخته شده است و حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در ماده 191 قانون مدنی انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است و
افزوده اند که از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و اینکه مبادرت به تشکیل عقد بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و تعیین حدود آثار آن و مشروط ضمن عقد نتیجه می شود بنابراین از دید این عده اصل حاکمیت اراده در حقوق جدید همان قاعده فقهی العقود تابعه للقصود میباشد و در جای دیگری افزوده اند که مطابق اصل حاکمیت اراده در قراردادها (العقود تابعه للقصود) اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشی از آن ( جز آثار ذات عقد ) با رعایت شرایط قانونی وابسته به اراده انشاء کنندگان آن است و هرگز قراردادی به شخصی که آن اراده نکرده است تحمیل نخواهد شد مگر در موارد استثنایی قانونی که مصلحت نظام حکومتی آن را ایحاب کند مانند تحمیل فروش زمین مورد نیاز طرحهای مصوب دولتی به دولت که طبق مقررات قانونی به مالک آن تحمیل میشود که در این مورد در صورت خودداری مالک از انشاء بیع اراده دولت جایگزین اراده مالک میشود.
مفهوم دیگری که برای اصل حاکمیت اراده بیان شده این است که طرفین قرارداد یا معامله میتواند در قراردادها و معاملات خود هر چه بخواهد تعهد کنند بنابراین در قراردادها اصل ، نفوذ یا صحت است و این اصل جزئی از اصاله الاباحه میباشد و افزوده اند که اصل حاکمیت اراده حدودی ندارد مگر آنچه مخالف صریح قانون باشد. همین عده معنی دومی برای حاکمیت اراده قائل شده و اظهار عقیده نموده اند که معنی دیگر حاکمیت اراده یا اصل آزادی مردم در معاملات از جهت صورت این است که امروز لفظ یا الفاظی که طرفین عقد یا معامله استعمال میکنند ارزش تشریفاتی معینی ندارد بلکه لفظ و یا الفاظ مزبور کاشف از قصد و رضای طرفین است پس از الفاظ ایجاب و قبول درحقوق امروز تابع قصد است و اضافه نموده اند امروز چون بخواهد قراردادها رااجرا یا تفسیر کنند قاضی ملزم نیست که لفظ را به خودی خود مورد توجه قرارداده و مستقلاً آن را ملاحظه کند بلکه باید از حدود الفاظ خارج شده و از تمام مضمون سند و از تمام معلوماتی که از آن جمله در دست دارد استنباط مطلب کند و قصد صاحبان معامله را دریابد براساس نظریه فوق اصل حاکمیت اراده به معنی اصل آزادی قراردادها شناخته شده و از طرفی اصل نفوذ و اعتبار تعهدات با اصل صحت به یک مفهوم پنداشته شده است در حالی که اصل صحت مفهوم دیگری غیر از اصل نفوذ و اعتبار تعهدات دارد و نمیتوان هر دو را به یک معنی پنداشت.
پاره ای دیگر از نویسندگان بدون ارائه تعریفی از اصل حاکمیت اراده نتایج آن را بیان داشته و معتقدند نتایج اصل یاد شده این است که اولاً اشخاص آزادند عقودی را که می خواهند بین خود ببندند و یا برعکس از قبول هرگونه الزامی خودداری کنند ثانیاً اشخاص آزادند که بر پایه تساوی درباره شرایط عقد به مباحثه بپردازند و محتویات و موضوع آن را تعیین کنند و این دو نتیجه را ناشی از ماده 10 قانون مدنی دانسته اند.
شعبه 24 دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره 552/24 مورخ
5/8/72 در پرونده کلاسه 3/7177 ـ 24 اظهار نموده که «… اصل حاکمیت اراده افراد در تنظیم قراردادهای خصوصی به موجب ماده 10 ق. م پذیرفته شده است.»
برخی دیگر نیز اصل حاکمیت اراده را به معنای استقلال اراده دانسته و نظر داده اند که مقصود از حاکمیت قراردادهای خصوصی نیز همین است و معادل تقریبی آن در فقه اصل اباحه بوده و سپس اصطلاح اصل حاکمیت اراده را معادل اصل آزادی اراده دانسته و افزوده اند که منظور ، اراده گزینش فعل یا ترک چیزی است و هرگاه الزامی از الزامات قانونی مانع اعمال اراده آدمی نگردد اراده او در فعل و ترک نافذ است و از نظر قانونی قابل ترتیب اثر است خواه در عقود و قراردادها باشد خواه در ایقاعات و خواه در غیر اینها.
عده ای نیز در توضیح اصل حاکمیت اراده یادآور شده اند که اصل مذکور یک اصل مهم فلسفی است که نه تنها در زمینه قراردادها بلکه در دیگر مباحث حقوق و حتی فلسفه و اقتصاد از قرن پیش مطرح و مورد بحث و منشاء اثر بوده است و معتقدند که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها امروزه اهمیت خود را در حقوق حفظ نموده و عقد قرارداد و تنظیم شرایط آن اصولاً آزاد است لیکن هر وقت مصلحت جامعه اقتضا کند دولت دخالت خواهد کرد و آزادی طرفین قرارداد را در راه تامین مصلحت اجتماعی محدود خواهد ساخت از جمله قوانین مربوط به نظم عمومی محدود کننده اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست و اضافه نموده اند که قانون مدنی برای تسهیل معاملات وروابط حقوقی مردم ارزش و احترامی بیش از حقوق قدیم برای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها قائل شده و به موجب ماده 10 قانون مدنی قراردادهای منعقده بین اشخاصی هر شکل و عنوانی داشته باشد معتبر شناخته شده اند و چهار نتیجه بر اصل حاکمیت اراده قائل شده اند.
الف ـ فرد در عقد و عدم عقد قرارداد مخیر است و نمی توان او را مجبور به بستن قرارداد کرد و اصولاً افراد می توانند به میل خود محتوی و آثار قرارداد را تعیین کنند که این آزادی در اصطلاح حقوقی آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می شود و آن مصداق اساسی و قسمت عمده اصل حاکمیت اراده میدانند به موجب این آزادی افراد می توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه که می خواهند تنظیم کنند و مکلف نیستند از نمونه هایی که قانون در اختیار شان گذاشته است استفاده کنند ممکن است افراد قراردادی منعقد کنن که جزء هیچیک از عقود معین نباشد.
ب ـ پس از انعقاد قرارداد ، اراده متعاقدین باید محترم شمرده شود و مقامات عمومی حق تغییر و تجدید نظر در آثار قرارداد و تعهدات طرفین را ندارند.
ج ـ از لحاظ شکل ، قراردادها جز در موارد استثنایی تابع تشریفات خاصی نبوده و رضایی هستند.
د ـ اصل حاکمیت اراده اقتضا میکند که در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته اند توجه شود الفاظ قرارداد مقدس و قاطع شمرده نمیشوند و تا حدی معتبر هستند که مبین اراده واقعی طرفین قرارداد باشند.
بطوری که ملاحظه می شود اصل حاکمیت اراده در مفهوم اعم از خود شامل عقود و ایقاعات و سایر اعمال انسانهاست در حالیکه در معنی اخص خود ویژه اخص خود ویژه قراردادها در نظر گرفته شده است.
1 ـ 4 ـ اصل استقلال اراده
این اصطلاح بعضاً مورد استفاده واقع شده و آن را مترادف اصل آزادی اراده و اصل حاکمیت اراده و اصل اباحه دانسته اند و
افزوده اند که فقها از این اصل در اثبات مشروعیت عقود بی نام فراوان بهره گرفته اند.
1 ـ 5 ـ اصل اباحه
به نظر برخی اصل اباحه در قلمرو و اصل آزادی اراده بکار رفته و در عقود و خارج از عقود جریان دارد و جنبه مذهبی دارد و در فرهنگ بشری سابقه قدمت آن بیشتراز اصل آزادی اراده میباشد و اساس اصل اباحه این است که استفاده از آنچه که طبیعت در اختیار بشر نهاده است علی الاوصول نیاز به تجویز از طریق قانون آسمانی ندارد مگر اینکه قانون گذار بوضوح در مورد ویژه ای استفاده از چیزی را منع کرده باشد و در جای دیگر گفته اند که نبودن منع مطلقاً در افعال و تروک و معادل اصل آزادی اراده است و در ترمینولوژی حقوق اشاره شده که معنی اصل مذکور این است که انسان نسبت به اشیاء موجود در خارج حق هرگونه دخل و تصرف را دارد مگر در مواردی که قانون منع کرده باشد و این اصل ضامن آزادی اراده افراد در معاملات است و ماده 10 و 754 قانون مدنی موید این است در توضیح اصل مذکور (اصاله الاباحه) اشاره شده است که هرگاه در حلال و یا حرام بودن چیزی تردید کنیم اصل اباحه جاری کرده حکم به عدم حرمت می دهیم زیرا آنچه نیازمند نص است الزامات قانونی است والا عدم الزامات قانونی احتیاجی به نص ندارد پس اصل در اشیاء قبل از ورود شرع اباحه است و
افزوده اند که بحث در اصل اباحه دایر بین جواز و منع است و ناظر به جواز انتفاع از اعیان خارجه است در مقابل اصل یاد شده اصاله الحظر مورد اشاره قرار گرفته لیکن با مقایسه آن دو برخی تحلیل نموده اند که اصل اباحه می باشد نه منع و دلیل آن را نیز عقل نسبت داده و افزوده اند که نعم الهی برای استفاده بندگان میباشد ومنع از بهره برداری اشیاء و انتفاع از آن با فلسفه خلق آن منافع عقلاً منافات دارد . برخی نیز معتقدند که در دین اسلام آنچه ممنوع است و حرمت دارد باید مورد تصریح واقع شود و آنچه را که مردم مجاز به انجام آن هستند لزومی به ذکرش نیست و افزوده اند مثلاً در معاملات شرع اصرار بر این دارد که عقود عقلانی و عرفی را تایید کند و فقط آنهایی نهی شده که مورد تصریح شارع قرار گرفته باشد نظیر آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض در خصوص اصل اباحه اشاره شده که اصل عملی موضوعی و حکمی میباشد یعنی هم میتواند مثبت حکم باشد و هم مثبت موضوع البته در این معنی اصل اباحه هنگامی جریان مییابد که در خصوص مباح یا ممنوع بودن عملی شک و تردید حاصل شود که بنا را برجواز و اباحه قرار خواهیم داد.
1 ـ 6 ـ اصل نفوذ و اعتبار عقود و تعهدات
در اکثر نوشته های حقوقی از این اصل سخن در میان نیامده و فقط برخی از حقوق دانان به اصل مذکور اشاره نموده اند برخی اظهار عقیده نموده اند که منظور از اصل اعتبار تعهدات این است که تعهداتی که انسان به اختیار خود می پذیرد نافذ است مگر در خصوص مواردی که قانون صریحاً منع کرده باشد و اضافه
نموده اند که این اصل شاخه ای از اصل حاکمیت اراده ( یا اصل استقلال اراده )میباشد.
در اثر دیگری نیز اشاره نموده اند که این اصل هنوز در جایی ابراز نشده است و معنی این است که هر تعهد که اراده انسان در پیدایش آن دخالت داشته باشد علی الاوصول معتبر است مگر اینکه قانون ویژه ای تعهدی را غیر معتبر بشناسد بنابراین اصل یاد شده راهنمای تشخیص درستی و نادرستی تعهدات مخصوصاً تعهدات بی نام است فرق آن با اصل آزادی قراردادها این است که ماده 10 قانون مدنی ویژه عقود است پس شعاع عمل اصل اعتبار تعهدات به مراتت وسیع تر از اصل آزادی قراردادهاست و پیشنهاد نموده اند که بهتر بود به جای ماده 10 قانون مدنی ماده ای که حاکی از اصل اعتبار تعهدات باشد مورد توجه قرار می گرفت.
برخی دیگر از حقوق دادنان نیز با طرح این سئوال که آیا فقط عقودی هستند که شارع از آنها حمایت کرده است و به عبارت دیگر آن شرع و قانون هر عقدی را باید جداگانه اعتبار بخشیده و نافذ شمارد و اگر عقدی بین مردم منعقد می شود مادام که مورد تایید شرع قرار نگرفته قابل حمایت نبوده و معتبر نیست یا آنکه شرع با یک امضای کلی کلیه عقود تراض غیر مخالف با نصوص خاصه شرعیه را تنفیذ کرده و گفته که همه عقود نافذ است مگر خلاف آن بیان شده باشد پاسخ داده اند که نهی شده معتبر دانسته است و این همان اصل نفوذ و اعتبار عقد است و کاربردآن در معتبر دانستن عقود عقلانی و بی نام است و معنی آن در حقوق امروزی اصل آزادی قراردادهاست و دلیل پاسخ فوق را از جمله آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض و همچنین آیه اوفوا بالعقود دانسته اند.
همچنین در اثر دیگری اشاره نموده اند که بعضی از حقوق دانان معاصر چنین تصور کرده اند که با اصل صحت بسیاری از تاسیسات و قراردادهایی که در صدر اسلام وجود نداشته از قبیل بیمه قابل توجیه است و اینطور استدلال میکنند که چون در صحت این عقود و قراردادها شک بوجود می آید اصل را بر صحت بر میگیریم و این اعمال حقوقی را صحیح تلقی میکنیم در حالی که اعتبار آنها ناشی از اصل صحت نیست زیرا اصل صحت در مواردی استفاده می شود که معامله یا قراردادی که باید تحت ضوابط و شرایط معینی تحقق یابد مورد شک قرار میگیرد اینجاست که اصل صحت مداخله می کند و عمل تحقق یافته را صحیح تلقی میسازد ماده 223 قانون که موید این اصل می باشد مقرر داشته : « هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.»
این نکته ظریف و اساسی که مورد عنایت قرار گرفته از دید بسیاری از نویسندگان مخفی بوده لیکن در پاره ای از نوشته های حقوقی استدلال مذکور بطور گذرا مورد توجه قرار گرفته است.
1 ـ 7 ـ جمع بندی نظریات ارائه شده در خصوص اصل آزادی قرارداد و سایر عناوین
الف ـ اصل حاکمیت اراده در مفهوم اعم خود قلمرو و وسیعتری نسبت به اصل آزادی قراردادها دارد زیرا اصل حاکمیت اراده غیر از قراردادها ، ایقاعات نظیر ابراء اخذ به شفعه ، فسخ معاملات و سایر اعمال و افعال اشخاص را در بر می گیرد در حالیکه موضوع منحصر اصل آزادی قراردادها، عقود میباشد.
ب – از مجموع نظریات عنوان شده برای اصل حاکمیت اراده (در مفهوم اعم یا اخص ) معانی و مفاهیم ذیل مورد نظر واقع شده است:
1 ـ اشخاص در افعال و تروک آزادند.
2 ـ اگر قراردادی منعقد شود و در نفوذ اراده متعاقدین شک شود به موجب اصل یاد شده قرارداد مزبور معتبر است.
3 ـ اصل حاکمیت اراده همان قاعده العقود تابعه للقصود است.
4 ـ اصل حاکمیت اراده جزئی از اصاله الاباحه میباشد.
5 ـ منظور از اصل حاکمیت اراده این است که در قراردادها ، اصل نفوذ یا صحت است.
6 ـ ماده 10 قانون مدنی موید اصل حاکمت اراده است.
7 ـ اصل حاکمیت اراده همان اصل آزادی قراردادهاست.
بدیهی است نمی توان هم مفاهیم مذکور را یکسان تلقی و آنها را معنی صحیح اصل حاکمیت اراده پنداشت.
برخی از مفاهیم مورد نظر در حقیقت معنی و مفهوم اصل مذکور نیست بلکه نتیجه ناشی از اعمال اصل حاکمیت اراده است مضافاً اصل آزادی قراردادها بخشی از اصل حاکمیت اراده ( در مفهوم اعم ) به شمار می رود و همچنین ماده 10 مدنی هم هر چند یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده در قراردادهاست اما همه آن نیست زیرا یکی دیگر از مفاهیم اساسی اصل حاکمیت اراده در قراردادها این است اشخاص حق دارند قراردادی را منعقد نمایند یا از عقد قرارداد خودداری نمایند.
ج ـ اصل حاکمیت اراده با اصل صحت یکسان نبوده و مفاهیم کاملاً جداگانه دارند و اصل نفوذ و اعتبار تعهدات که در ماده 10 قانون مدنی بیان شده بخشی از نتایج اصل آزادی قرارداد میباشد.
د ـ اصل حاکمیت اراده نیز برعکس دیدگاه برخی نویسندگان جزئی از اصاله الاباحه نمیباشد زیرا اصل حاکمیت اراده به خودی خود از اصول عملیه به شماره نمیرود به عبارت دیگر دستورالعمل شارع به افراد در حالت شک و تردید نمی باشد .
هـ ـ برخلاف نظر پاره ای از علمای حقوق اصل حاکمیت اراده با قاعده العقود تابعه للقصود دارای مفهوم و جایگاه یکسانی نیستند.
و ـ بنابراین به عنوان یک نتیجه مقدماتی میتوان گفت که اصل حاکمیت اراده (یا اصل آزادی اراده ) مفهومی وسیع تر از اصل آزادی قراردادها که فقط در محدوده قراردادها موضوعیت پیدا میکند دارد. همچنین اصل نفوذ و اعتبار تعهدات که ماده 10 قانون مدنی هم مشعر بر همین امر است فقط یکی ازنتایج اصل حاکمیت اراده در قراردادها میباشد زیرا بطوریکه عنوان شد یکی از نتایج اساسی اصل حاکمیت اراده که همان آزاد بودن افراد در انجام یا عدم انجام کاری (یا انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد) میباشد در ماده 10 قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است و همانگونه که مذکور افتاد منظور از اصل حاکمیت اراده است است اولاً اشخاص در انجام یا عدم انجام افعال از جمله انعقاد یا عدم انعقاد قراردادها مختار بوده و آزادی کامل دارند.
ثانیاً میتوانند به اختیار حدود و قیود و شرایط قرارداد خود را تنظیم نمایند ثانیاً اگر در نفوذ و اعتبار قراردادی تردید حاصل شود صریحاً قرارداد مذکور مورد نهی قانون گذار قرار نگرفته باشد به استناد اصل حاکمیت اراده یا اصل نفوذ و اعتبار قرارداد (که زیر مجموعه و یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده میباشد ) قرارداد مورد نظر معتبر است و بنابراین به موجب اصل مذکور اشخاص محدود به عقود معین و چارچوبهای تعیین شده نیستند و مبنای مشروعیت عقود عرفی و عقلانی غیر معین نظیر بیمه نیز همان اصل میباشد.
2 ـ قاعده «العقود تابعه للقصود» و عناوین مشابه
2 ـ 1 ـ قاعده العقود تابعه للقصود
مرحوم شیخ انصاری در مکاسب و در بحث شرایط متعاقدین بیان داشته که از شرایط متعاملین قصد آنان به مدلول عقدی است که آن را تلفظ نمود اند و اشتراط قصد در این معنی برای صحت عقد به معنای تحقق مفهوم آن است به نحوی که اشکال و خلاقی در بین نباشد و قصد در تحقق موثر است شیخ انصاری در بیان لزوم قصد طرفین صریحاً اشاره به قاعده فوق ننموده است اما برخی در بیان مفهوم قاعده العقود تابعه للقصود به سخنان یاد شده از شیخ انصاری استناد کرده و بیان داشته اند که منظور ایشان این است که قصد را بوجود می آورد و بنابراین فقدان قصد موجب فقدان است و
افزوده اند که به اعتقاد بعضی از علماء معنای قاعده مورد بحث این است که عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است.
اگر چه به موجب ماده 191 قانون مدنی سخن امیر موجه میباشد لیکن در بحثهای آتی به این نکته خواهیم پرداخت که آیا مفهوم قاعده « العقود تابعه للقصود » در مرحله وجود و عدم قرارداد موضوعیت پیدا می کند یا آنکه پس از انعقاد عقد نیز قاعده مذکور کاربرد خواهد داشت.
به اعتقاد بعضی از فقهاء منظور از قاعده العقود تابعه القصود این است که عقد تابع قصد انشاء است و در تمامی عقود، ترتیب آثار حقوقی منوط به قصد انشاء می باشد و آثار عقد هم متفاوت می باشد از جمله لازم یا متزلزل بودن عقد منجز و معلق بودن آن یا بلاعوض و بازاء عوض و مطلق و مقید و مراد از قاعده العقود تابعه للقصود این است که بر عقد آثاری مترتب می شود که قابلیت تبعیت از قصد را دارند.
بنابراین اگر عقد را مطلق ذکر کنند و قصد عاقد نیز همین یا مقید ذکر کنند و قصد تقید باشد اشکالی در صحت عقد نیست اما اگر یکی از طرفین عقد را مطلق و دیگری مقید قصد کند عقد باطل است زیرا اولاً امکان ترتب هر دو اثر وجود ندارد و ترجیح و باطل است همچنین در ترتب آثار عقد لازم نیست که کلیه آثار عقد ، قصد شود و در جزئیات نیز قصد تحقق یابد زیرا اگر غیر از این باشد اکثر عقود و قراردادها باطل خواهند بود.
برخی معتقدند مفاد حقوقی قاعده العقود تابعه للقصود این است که عقد باقصد بوجود آید و بدون قصد به وجود نخواهد آمد یعنی در حقیقت مفهوم قاعده را فقط ناظر به مرحله وجود و عدم قرارداد
می دانند که بیشتر با ماده 191 قانون مدنی قابل مقایسه و تحلیل میباشد.
در بعضی نوشته های حقوقی به اختصار بیان شده که منظور از قاعده یعنی اینکه عقد تابع است و در موارد دیگری اشاره شده که عقد تابع قصد انشاء اظهار شده است نه تابع غرض وداعی (Motif) و سپس در تالیف دیگری از همین نویسنده و به نقل از ابن قیم چنین از این قیم چنین ذکر شده عقد تابع قصد انشاء است صورت عبارات عقد (مثل نکاح و بیع شرط) که مخالف اوضاع و احوال است بکار نمی آید از الفاظ پیروی نکنید بلکه از قصود متعاقدین به کمک اوضاع و احوال پیروی کنید و در کتاب مبسوط در ترمینولوژی حقوق بیان شده که منظور از قاعده مورد بحث این است که آثار هر عقد بستگی دارد به مدلول ایجاب و قبولی که کاشف از قصد و رضای متعاقدین است افزوده اند که این قاعده معنی مورد اتفاق نداشته چنانچه صاحب جواهر از قصد غایات سخن گفته و حال آنکه غایات به کلی دور از مدلول ایجاب و قبول است چرا که غایات یعنی اغراض و دواعی که هیچ دخالت در عقود و آثار آنها ندارد.
برخی در بیع و سایر عقود و ایقاعات قصد را شرط دانسته و در این خصوص به آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباط عن تراض و حدیث نبوی «انما لکل امر مانوی» و قاعده « العقود تابعه للقصود » استدلال نموده و اظهار نموده اند که با نبودن قصد در حقیقت عقدی وجود ندارد پس قصد از امور معتبره در حاق عقد است.
بعضی از شارحین قانون مدنی نیز مدلول 191 قانون مدنی را عین عبارت فقهی «العقود تابعه للقصود » دانسته و تاکید کرده اند که عقد بدون قصد محقق نخواهد شد و چون قصد امری است باطنی محتاج به کاشف لفظی یا عملی است و بدون کاشف ، قصد به تنهایی محقق عقد نیست.
برخی از حقوق دانان نیز اشاره نموده اند که قاعده مشهور «العقود تابعه للقصود» دلالت دارد که عقد تابع اراده باطنی است.
گروهی نیز قاعده العقود تابعه للقصود را مظهر اصل حاکمیت اراده در فقه دانسته و ماده 191 قانون مدنی را به قاعده مذکور نسبت داده و افزوده اند که ازاصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی در انشای عمل حقوقی و اینکه مبادرت به تشکیل عقد یا ابقاع بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد و نیز منحل ساختن قراردادها در موارد مجاز نتیجه می شود.
در برخی نوشته های حقوقی اشاره شده که در مقام تشخیص نیت و اراده واقعی طرفین قرارداد قاعده العقود تابعه للقصود مورد نظر بوده و جلوه ای از پذیرش و تقدم اراده باطنی است و منشاءتعهدات و قراردادها را با استناد به قاعده مزبور اراده باطنی متعاقدین
دانسته اند.
از دیگر نویسندگان حقوق مدنی معتقدند که در عقود و معاملات مهمتر از هر چیز که برای درک آثار عقد لازم است قصد طرفین است و بنابراین قاعده العقود تابعه للقصود را یکی از ادله موافقین نظریه ضم ذمه به ذمه در عقد ضمان برشمرده اند و اضافه کرده اند که در عقد ضمان قصد واقعی ضم ذمه به ذمه بوده است نه نقل آن به عقیده بعضی عقود و قراردادها تابع اراده و قصد طرفین است که هم جنبه ایجابی و هم جنبه سلبی را دارد یعنی هر آنچه که قصد شود و اراده فرد به آن تعلق گیرد تحقق می یابد و آنچه اراده به آن تعلق نگرفته و مقصود شخص نیست واقع نخواهد شد.
برخی نیز نظریه اراده باطنی (اراده حقیقی) را در فقه و قانون مدنی مورد تایید قرار داده و در تقدیم اراده باطنی به ظاهر الفاظ و عبارات عقد ، به قاعده مذکور استناد نموده اند.
همچنین در بیان قاعده مورد بحث چنین اظهار عقیده شده که عقدها از نظر آثاری که باید داشته باشند تابع قصدها هستند و مقصود از قصد در قاعده العقود تابعه للقصود ، قصدی است که از عبارات ایجاب و قبول فهمیده می شود و آنرا اراده ظاهری
نامیده اند و افزوده اند که قصد به این معنی ممکن است با آنچه که در ضمیر متعاقدین می گذرد گاهی مغایرت پیدا کند، و تصریح نموده اند که قاعده مورد بحث در قلمرو و اراده ظاهری به کار رفته نه قلمرو و اراده باطنی بنابراین این اثر عقد تابع قصد ظاهری ونوعی عاقد است نه قصد باطنی وشخصی و از این روی الفاظ عقود اماره مطلق بر قصد متعاقدین است و اثبات خلاف دلالت این اماره روا نیست.
شهید ثانی راههای تخلص از ربا را بر شمرد و سپس با اشاره به قاعده العقود تابعه للقصود عقد را باطل دانسته اند.
در معنی دیگری برای قاعده مذکور تصریح شده که اثر هر عقد تابع قصد است صاحب عناوین (میر فتاح) قاعده مذکور را مختص به عقود ندانسته و شامل ایقاعات میداند.
لازم به توضیح است که در موارد خاصی از این قاعده تخطی میشود یعنی در شرایط خاصی عقد تابع قصد نیست مثلاً هنگامی که شارع حکم به فساد شرط ضمن عقد و صحت عقد میدهد عقد بدون شرط می شود که تخلف از مقصود روی داده است چرا که مقصود وقوع عقد همراه با شرط فاسد بوده و آنچه که تحقق یافته عقد بدون شرط است.
2 ـ 2 ـ انماالاعمال بانیات
یعنی عمل ها به نیت ها تعلق دارد و صحت و اعتبار اعمال به حسب نیت است و این قاعده به عنوان یک قاعده فقهی شناخته شده بر مبنای حدیث نبوی است و به ویژه در عبادات کاربردی وسیع دارد.
برخی از حقوق دادنان در تایید تقدم اراده باطنی بر ظاهر الفاظ ایجاب و قبول علاوه بر قاعده العقود تابعه للقصود به قاعده مذکور استناد نموده و اراده باطنی را مقدم دانسته اند.
2 ـ 3 ـ انما لکل امرء مانوی
حدیث فوق نیز همان معنی و مفهوم روایت اخیر را دارد که ترجمه آن عبارت است از اینکه جزء این نیست که برای هر کسی آن چیزی است که نیت کرده است به این روایت نیز در اولویت بخشیدن به اراده باطنی اشاره شده است.
2 ـ 4 ـ الامور بمقاصدها
این قاعده نیز ماخوذ از دو حدیث سابق است و ارتباط نزدیکی به آن دو دارد به نظر برخی از فقها مورد اجرای قاعده فوق در غیر عقود در غیر عقود و معاملات و در عبادات و عادات است البته غرض بیان وجه قصد است نه بیان اعتبار قصد این قاعده در ماده 2 المجله الاحکام العدلیه مورد تصریح واقع شده است.
2 ـ 5 ـ جمع بندی نظرات ارائه شده در خصوص قاعده العقود تابعه للقصود و سایر عناوین
الف ـ سه اصطلاح مشابه انما الاعمال بالنیات و انما الکل امرء مانوی و «الامور بمقاصدها» تقریباً نزدیک به هم داشته و هر سه قاعده مذکور دلالت دارد بر اینکه در اعمال و امور و رفتار انسانها آنچه مهم و نقش تعیین کننده دارد نیات و اغراضی است که وجود داشته است هر چند در برخی موارد میتوان به قواعد مذکور تمسک کرد و به عنوان مثال در بطلان معامله با جهت نامشروع یا تقدم اراده باطنی در قراردادها بر ظواهر الفاظ ایجاب و قبولآنها را مورد استناد قرارداد لیکن در امور عبادی کاربرد روایات یاد شده بسیار وسیع تر است زیرا در علم حقوق در موارد نادری به اغراض و نیات اشخاص توجه شده است در حالی که در عبادات نیت و قصد باطنی مورد توجه شارع بوده و بسیاری از اعمال و افعال عبادی بندگان بدون قصد قربت و نیت خاص منظور شارع فاقد اثر است.
ب ـ در نظریات ابزاری و در بیان مفهوم قاعده «العقود تابعه للقصود» هماهنگی و اتفاق نظر وجود ندارد از جمله:
1 ـ برخی منظور از قصد را در قاعده مذکور قصد انشاء و سازنده عقد دانسته و بنابراین معتقدند که مفهوم قاعده این است که عقد با قصد بوجود می آید و بدون آن عقدی حاصل نمی شود و بنابراین فقدان قصد موجب فقدان عقد است و عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است.
2 ـ نظریه فوق بیشتر با ماده 191 قانون مدنی هماهنگی دارد که مقرر داشته « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون به چیزی که دلالت بر قصد کند».
زیرا قصد در این معنی قصد انشاء ( اراده ظاهری ) است نه اراده باطنی.
2 ـ گروهی قاعده را ناظر به آثار عقد تلقی کرده و بیان داشته اند که آثار هر عقد تابع قصد است و بستگی به قصد دارد.
4 ـ نسبت به نظریه فوق که مفهوم قاعده را تبعیت آثار عقد از قصد دانسته دو عقیده مخالف اظهار شده است گروهی قصد ظاهری و به عبارت دیگر صورت عبارات ایجاب و قبول را ملاک دانسته اند و عقد را تابع آن صورت ظاهر دانسته اند و عده ای دیگر نیز قصد واقعی و باطنی را ملاک دانسته و آن را موثر در تشخیص عقد و آثار آن تلقی کرده اند.
5 ـ در استناد به قاعده العقود تابعه للقصود نتایج متعددی حاصل شده از جمله آنکه گاهی به استناد قاعده ، عقد شخصی که مجنون یا خواب یا عقد ربوی، باطل اعلام شده و بنابراین قاعده در مرحله وجود و عدم قرارداد مورد استفاده واقع شده است و در موارد دیگری در مرحله آثار قرارداد قاعده مذکور جریان یافته نظیر آنکه با کشف اراده باطنی و واقعی طرفین قرارداد، مثلاً عقد صلح منعقده میان طرفین ، تعبیر و تفسیر به بیع شده است.
ج ـ از مجموع نظریات یاد شده بنظر می رسد کاربرد قاعده العقود تابعه للقصود هم در مرحله تحقق عقد و هم در مرحله آثار عقد میباشد و چنانچه می دانیم این قاعده در تفسیر قراردادها بیشتر مورد استفاده واقع می شود هر چند در مواردی تفسیر قرارداد به استناد قاعده فوق می تواند منتهی به فساد و بطلان عقد (یعنی عدم آن ) شود اما کاربرد این قاعده در مرحله آثار یعنی هنگامی که عقد از نظر شرایط اساسی صحت معاملات صحیحاً منعقد شده اما در نوع ، ماهیت ، اوصاف و خصوصیات و موضوع عقد اختلاف نظر یا ابهام وجود داشته باشد بیشتر است.
3 ـ قلمرو و آثار اصل آزادی قرارداد و قاعده العقود تابعه للقصود
3 ـ 1 ـ قلمرو و آثار اصل آزادی قرارداد
از آنجایی که از اصل مذکور نتایج مختلفی حاصل می شود لذا قلمرو و اجرا و اعمال اصل آزادی قرارداد در هر مورد متفاوت خواهد بود.
چنانچه اصل مزبور به عنوان قاعده ای که مبین آزادی افراد در انعقاد و عدم انعقاد قرارداد است مورد توجه قرار گیرد قلمرو و اعمال اصل گسترده بوده و شامل کلیه عقود و قراردادها اعم از معین و غیر معین خواهد بود چرا که افراد آزادند عقود معین یا غیر معین را در روابط حقوقی میان خود مورد توافق قرار داده یا از انعقاد آن استنکاف نمایند. اما در صورتی که نتیجه دیگر اصل حاکمیت اراده که همان اعتبار و نفوذ قراردادهای بی نام و غیر معین است مدنظر باشد بدیهی است قلمرو و اعمال اصل نیز محدوئد به عقود بی نام خواهد بود.
اما آنچه در این خصوص قابل ذکر است اینکه کاربرد عمده اصل مذکور در مرحله ثبوتی است به عبارت دیگر در مرحله وجود یا عدم وجود قرارداد به آن استناد می شود و پس از احراز وجود و اعتبار خود قرارداد و در ادامه آن یعنی تنظیم روابط حقوقی متعاملین و بررسی آثار و نتایج عقد، اصل مذکور کارایی نخواهد داشت. در تفسیر قراردادها نیز هر چند به اصل حاکمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها تکیه میشود لیکن چنین استنادی فقط در مرحله ثبوتی است به عنوان مثال استدلال می شود که به استناد اصل حاکمیت اراده آزادی قراردادها بیمه معتبر و نافذ است اما در خصوص همان قراراداد بیمه و اینکه چه آثار و نتایجی برای طرفین و اشخاص ثالث در بر دارد و در مقام اختلاف در تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد ، اصل آزادی قراردادها کارایی نخواهد داشت.
در مواردی هم که به موجب اصل یاد شده قراردادی باطل تلقی میشود (نظیر عقد ربوی ) مرحله ثبوتی عقد مطرح میباشد فلذا میتوان گفت که اصل حاکمیت اراده و شاخه آن بنام اصل آزادی قراردادها در احراز نفوذ و اعتبار یا بطلان عقد و شرایط ضمن آن مورد استفاده واقع می شود و پس از تشخیص این امر، فایده دیگری نخواهد داشت.
3 ـ 2 ـ قلمرو و آثار قاعده« العقود تابعه للقصود»
در نگاهی به منابع فقهی و حقوقی و نیز آراء محاکم ملاحظه میشود که در مرحله تفسیر قراردادها و ترتب آثار و نتایج حقوقی بر عقد واقع شده این قاعده بیشتر مورد استفاده قرار گرفته است.
در اکثر نوشته های حقوقی قلمرو و قاعده مذکور چندان مورد توجه قرار نگرفته و صریحاً معلوم و مشخص نشده که منظور از اینکه عقد تابع قصد می باشد یعنی چه و منظور از این تابعیت مرحله انعقاد میباشد یا مرحله آثار عقد و به عبارت دیگر عقد در مرحله انعقاد تابع قصد است یا در مرحله آثار برخی نیز در خصوص تسری قاعده به ایقاعات مطالبی عنوان نموده و اظهار داشته اند که پس از دقت در مبنا و علت شامل ایقاعات هم میشود زیرا همچنانکه عقد نمی تواند بدون قصد بوجود آید ابقاع هم نمی شود بدون قصد به وجود آید و در این خصوص به نظر برخی فقها در خصوص لزوم وجود قصد در عقود و ایقاعات استناد شده است.
البته صرفنظر از مفاد و مفهوم قاعده ، تردیدی وجود ندارد که برای تحقق عقد و همچنین ایقاع قصد لازم است.اما اینکه آیا قاعده مذکور بالصراحه در ایقاعات نیز جریان یا نه مطلبی مشاهده
نمی شود. شاید علت استدلال فوق این است که قاعده مورد بحث به معنی لزوم وجود قصد در تحقق عقد معنی شده است.
برخی فقها تحقق عقد اجاره بالفظ عاریه راـ مانند آنکه بگوید خانه را برای یکسال به مبلغ صد دینار عاریه می دهم ـ تائید نموده و استدلال کرده اند که قصد تحقق عقد اجاره بوده و عقود از قصود تبعیت میکنند.
در نظریه مزبور ملاحظه میشود که قاعده مورد بحث به معنای لزوم وجود قصد در تحقق معامله در نظر گرفته نشده بلکه دلالت بر این دارد که نام گذاری عقد توسط طرفین ملاک ترتب آثار حقوقی بر عقد نبوده و آنچه مهم است قصد واقعی طرفین در انعقاد عقد میباشد و بنابراین قاعده و تفسیر اراده باطنی و واقعی طرفین بکار رفته است.
همچنین در بسیاری از متون فقهی قاعده مورد نظر در بطلان معاملات ربوی مورد استناد واقع شده است . صاحب جواهر در بیان راههای تخلص از با اظهار نموده اند که در حیل ربا عدم قصد این امور اولاً و بالذات میباشد و معلوم است که عقود از قصود تبعیت میکند و قصد طرفین بر بیع ومعامله واقعی نبوده بلکه رهایی از ربا بوده است.
بعضی دیگر از فقها نیز در باب معامله فضولی متعرض قاعده مورد بحث شده و بیان نموده اند که به اعتبار العقود تابعه للقصود کسی که قصد بیع مال غیر را کند که موقوف بر اجاره مالک باشد معامله فضولی تحقق می یابد اما اگر از جانب خود (به نفس خود) معامله مال غیر را قصد کند بیع فضولی را قصد نکرده و صرف قصد کردن بیع در قصد نمودن نوع آن کافی و نافع نمی باشد.
در نظریه یاد شده نیز قاعده مورد بحث از لحاظ خصوصیت و نوع قصد مورد توجه قرار گرفته و آثار عقد را مشخص می سازد نه آنکه عقد برای تحقق محتاج قصد است.
شهید ثانی نیز درراههای فرار از ربا به قاعده مذکور اشاره نموده و به استناد آن عقد ربوی را نظیر آنکه مالی را به مثل آن بفروشد و شرط هبه بلاعوض در آن نمایند باطل تلقی کرده اند.
در برخی از نوشته های حقوقی اظهار عقیده شده که منظور از قاعده این است که آثار هر عقد بستگی به مدلول ایجاب و قبول که کاشف از قصد و رضای متعاقدین است ، دارد و منظور از قصد در قاعده همان اراده ظاهری است.
مطابق نظردیگری قاعده العقود تابعه للقصود دلالت دارد بر اینکه عقد تابع اراده باطنی است بدون اینکه تصریح شود عقد وجوداً و عدماً تابع قصد ( اراده باطنی ) است یا آثار عقد پس از انعقاد تابع قصد میباشد.
به اعتقاد بعضی دیگر از نویسندگان حقوقی یکی از ادله موافقین نظریه ضم ذمه به ذمه در عقد قاعده « العقود تابعه للقصود» می باشد و استدلال نموده اند که مهمتر از هر چیز که برای درک آثار عقد لازم است قصد طرفین است و در عقد ضمان نیز قصد واقعی طرفین، ضم ذمه به ذمه بوده نه نقل آن.
از مجموع نظریات ابزاری در خصوص قلمرو و آثار قاعده مورد بحث چنین مستفاد میشود که اغلب علما و نویسندگان قلمرو و قاعده را شامل عقود می دانند و در خصوص ایقاعات به قاعده استناد نمی نمایند.
از سوی دیگر برخی مفهوم قاعده را صرفاً به معنی لزوم وجود قصد (به معنی انشاء ) در تحقق می دانند در حالیکه عمده نظریات ارائه شده در این خصوص موید است که منطور از تابعیت عقد از قصد به معنی تابعیت آثار عقد از قصد می باشد و دلیل آن نیز روشن است . اشخاص با خلق ماهیات حقوقی در نظر دارند به آثار و نتایج حقوقی خاصی دست پیدا کنند به عنوان مثال در عقد بیع ، بایع با انعقاد عقد درصدد تملک مبیع است و مشتری نیز نتیجه عمل حقوقی خود را در تملک ثمن جستجو میکند به عبارت دیگر آثار حقوقی مدنظر طرفین از قصد آنان متابعت و پیروی می نماید در سایر عقود و معاملات نیز چنین وضعیتی حاکم است و اساسی ترین منبع در خصوص شناسایی آثار و نتایج معاملات قصد متعاملین میباشد که در هنگام انعقاد قرارداد داشته اند . بنابراین پرواضح است که جریان قاعده بیشتر برای شناسایی آثار عقد بکار میرود و به عنوان مثال اگر مضمون قراردادی دلالت کند بر اینکه شخصی مال خود را به دیگری بخشیده و به تصرف وی داده است به اعتبار قاعده فوق باید چنین تعبیر و تفسیر شود که منظور از بخشش ، عقد هبه بوده است زیرا صرف توجه به الفاظ و عبارات طرفین همیشه راهگشا نیست و یا ممکن است شخصی مال خود را به اجاره داده لیکن به اشتباه عقد عاریه بر آن نهاده باشند که بدیهی است آثار حقوقی چنین قراردادهایی نشات گرفته از قصد طرفین بوده و عقد باید به معنای حقیقی آن تعبیر گردد.
اما آنچه بیان ول به طور مختصر ضرورت دارد این است که در تبعیت آثار عقد از قصد کدام قصد مناط اعتبار می باشد آیا منظور از قصد ، قصد و اراده ظاهری یا ظاهر الفاظ و عبارات ایجاب و قبول است یا آنکه منظور از قصد، اراده واقعی و باطنی بدون توجه به الفاظ بکار رفته در عقد میباشد.
در این خصوص عده ای معتقدند که آنچه ملاک عمل است الفاظ و عبارات بکار رفته در متن عقد بدون توجه به ضمیر متعاقدین میباشد و بنابراین در تعارض بین ظاهر و عبارات با آنچه در باطن می گذرد، ظواهر الفاظ عقد را ترجیح می دهند. مع الوصف این عده با ذکر مثالی از کتاب شعائر الاسلام ، تلویحاً پذیرفته اند که الفاظ و عبارات عقود مانند عنوانی که به قرارداد اعطا میشود از طریق قاعده العقود تابعه للقصود قابل تغییر بوده و میتوان پی به قصد واقعی طرفین برد و لیکن در نهایت استدلال نموده اند قاعده مذکور در قلمرو و اراده ظاهری به کار می رود نه قلمرو اراده باطنی و معتقدند الفاظ عقود اماره مطلق بر قصد متعاقدین است و اثبات خلاف دلالت این اماره روا نیست .
اما اکثر نویسندگان حقوقی معتقدند که اراده باطنی اولی است و در اجرای العقود تابعه للقصود باید اراده واقعی وحقیقی طرفین را جستجو کرده و آثار حقوقی عقد را کشف نمود. و در این خصوص به حدیث شریفه انما الاعمال بالنیات و انما لکل امرء مانوی استناد شده و مواد 463 ، 196 ، 1149 قانون مدنی را به عنوان نمونه های تقدم اراده باطنی ذکر نموده اند و بنابراین مفهوم قاعده را تبعیت آثار عقد از قصد واقعی طرفین تلقی کرده اند.
بعضی از نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که در وفقه از نتایج هیچیک از دو نظریه اراده باطنی و اراده ظاهری بطور کامل پیروی نشده و آنچه اجرا مشود مخلوطی است از آن دو و اضافه نموده اند که در فقه اصل حکومت اراده باطنی است مگر اینکه به دلایلی پیروی از اراده ظاهری لازم باشد و در شناسایی و توجه به اراده ظاهری نیز به ماده 224 قانون مدنی استناد شده است.
همچنین بنظر میرسد مفاد ماده 759 قانون مدنی که مقرر داشته: «حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد» دلالت بر این مطلب دارد که چنانچه قصد واقعی طرفین بیع بوده باشد لیکن ظاهراً در پوشش صلح توافق نمایند برای شریک حق شفعه ایجاد نخواهد شد و ظاهرا الفاظ و عبارات عقد مناط اعتبار است.
در برخی از آراء قضایی نیز به استناد قاعده مورد بحث حم قضیه صادر شده به عنوان شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران در پرونده
70/166 طی دادنامه مورخ 27/8/1370 چنین اظهار نظر نموده که «… دلالت سیاقی عبارات حاکی است که قصد واقعی طرفین اجاره محل مزبور برای مدت یکسال بوده است و به موجب قاعده
« العقود تابعه للقصود» آنچه قابل ترتیب اثر بوده و برای طرفین ایجاد تکلیف می نماید قصد واقعی آنهاست نه صرف الفاظی که در قراردادها به کار می رود یا عنوانی که برای آن انتخاب میشود… علیهذا با توجه به استدلالهای یاد شده و تفسیری که محکمه از نوع روابط حقوقی طرفین ارائه می دهد طرح دعوی با عنوان خلع ید غاصبانه مبنی بر صحت نیست…»
همچنین در رای شعبه 34 دادگاه حقوقی یک تهران آمده است که بر دادنامه تجدید نظر خواسته از این حیث ایراد وارد است که به اراده باطنی و واقعی طرفین در تنظیم سند صلحی که اساس انتقال شماره 53302 مورخ 25/11/60 قرار گرفته است عنایتی نشده است به نظر فقها و علمای حقوق انجام هر عمل حقوقی نیاز به اراده باطنی اشخاص دارد و قانون مدنی هم عقد را به اعتبار قاعده العقود تابعه للقصود تابع ارده واقعی آنان می داند.»
چنانچه در آراء یاده شده ملاحظه میشود در مرحله تفسیر عقد و شناسایی نوع و آثار آن به قاعده مزبور استناد شده و در تبعیت عقد از قصد ، اراده واقعی و باطنی را مقدم دانسته اند.
بنابراین علاوه بر تحقق عقد که تابع قصد و اراد طرفین است ( مرحله وجود و عدم) مفاد وآثار آن نیز تابع قصد آنهاست و در تبیین مفاد قراردادها قصد و اراده طرفین مورد توجه قرار میگیرد.
نتیجه بحث
از مجموع نظریات عنوان شده چنین استنباط می شود که مفهوم ، قلمرو و آثار اصل آزادی قراردادها با قاعده العقود تابعه للقصود یکسان نمی باشد و برخلاف آنچه که اظهار گردیده، ماده 191 قانون مدنی مبین اصل حاکمیت اراده در قراردادها نمی باشد ماده مذکور مقرر داشته « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»، از طرف دیگر غالب در خصوص تفسیر ماده 191 این است که برای تحقق و ایجاد عقد، قصد انشاء ( اراده انشایی ) و به تعبیر دیگر ابزار اراده لازم است یعنی وسیله ای که در عالم خارج نشانه ای از ایجاب و قبول طرفین باشد مانند نوشته یا لفظ یا اشاراتی که مبین قصد و رضا باشد ( ماده 193 ق . م ) بنابراین آنچه از ماده 191 مستفاد میگردد این است که برای تحقق عقد لازم است قصد انشاء و به تعبیر برخی اراده ظاهری وجود داشته باشد زیرا طرفین عقد مادامی که نیات و اغراض و اراده خود را به وسیله ای ابزار ننماید اطلاع هر یک از طرفین از اراده درونی طرف مقابل محال است و امکان منطقی و عقلایی برای تحقق عقد وجود ندارد فلذا اگر چنین استدلال شود که منظور از ماده 191 قانون مدنی همان قاعده العقود تابعه للقصود می باشد مواجه اشکال خواهیم شد زیرا منظور از قصد در قاعده مورد بحث بنابر نظر غالب همان اراده باطنی است و معنی آن این است که عقد بایع اراده باطنی متعاملین است ( به نحوی که اکثر علما نیز چنین دانسته اند ) در حالی که منظور از قصد انشاء در ماده 191 قانون مدنی اراده انشایی و به تعبیر برخی اراده ظاهری است که در تحقق عقد موثر است و نتیجه آن این است که عقد تابع قصد ظاهری ( یا اراده ظاهری ) است صرفنظر از اینکه چنین قصدی با اراده واقعی و باطنی طرفین منافات یا تطابق داشته باشد. مضافاً اگر نظر برخی که تحقق عقد را وجوداً و عدماً تابع قصد دانسته و این مفهوم را از قاعده مورد بحث ارائه نموده اند مورد توجه قرار گیرد می توان ماده 191 قانون مدنی را به قاعده العقود تابعه للقصود نسبت داد که البته به شرحی که مذکور افتاد مفهوم قاعده صرفاً به معنی وابسته بودن تحقق عقد به قصد نبوده بلکه ترتب آثار عقد وابسته به قصد است گفتنی است نظر اکثر قریب به اتفاق علما این است که ماده 10 قانون مدنی مظهر اصل حاکمیت اراده در قراردادهاست بر همین اساس و بلحاظ مواد 10 و 191 قانون مدنی بیانگر دو موضوع مستقل و مجزا است لذا هر دو ماده مذکور نمی تواند موید اصل حاکمیت اراده باشد.
نکته دیگر آنکه اصل آزادی قراردادها فقط در مرحله انعقاد عقد کاربرد دارد به عنوان مثال اکر طرفین بخواهند قراردادی را که صریحاً مورد نهی شارع قرار نگرفته منعقد نمایند از آزادی انعقاد چنین قراردادی بهره مند خواهند بود هچنانچه اگر شخصی را وادار و مجبور به انعقاد قراردادی نمایند می تواند به استناد به اصل مذکور از امضای ذیل قراردادی که مایل به انعقاد آن نیست استنکاف نماید.
اما پس از انعقاد عقد و در مرحله اجرا و ترتب آثار حقوقی به اصول مذکور استناد نمی شود زیرا فرض بر این است که به موجب اصول یاد شده اشخاص آزادانه مبادرت به انعقاد قرارداد نموده اند و اکنون در مقام اجرای عقدی هستند که قبلاً مورد توافق قرار گرفته است.
در این مرحله ممکن است طرفین در تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد دچار اختلاف گردند و یا در نامگذاری عقد اشتباهی روی داده باشد همچنانکه ممکن است در خصوص سایر اوصاف و شرایط و جزئیات قرارداد هماهنگی و اتفاق نظر وجود نداشته باشد. محاکم نیز ناچارند در رفع چنین مشکلاتی استدلال نموده و به نحوی با تعبیر و تفسیر قرارداد فصل خصومت نمایند در چنین مرحله ای محکمه بایستی عنوان واقعی عقد و ماهیت آن را تشخیص دهد، کیفیت و خصوصیات آن را از لحاظ منجز و معلق بودن و یا مطلق و مشروط بودن بشناسد، معوض یا غیر معوض بودن آن را تعیین کند و سایر اوصاف عقد را که مورد قصد طرفین بوده است مورد شناسایی قرار دهد در چنین مواقعی علاوه بر ادله دیگر، قاعده العقود تابعه للقصود می تواند در کشف موارد یاد شده موثر باشد زیرا به عنوان یک اصل کلی مورد پذیرش قرار گرفته که عقد (یعنی آثار عقد ) تابع قصد طرفین است ومنظور از قصد نیز همان اراده واقعی و باطنی است چنین فرمولی دریافتن پاسخ سئوالات یاد شده رهگشاست. زیرا می توان به استناد قاعده و با استفاده از اوضاع و احوال خاص حاکم بر قرارداد و سایر امارات و قرائن پی به اراده باطنی متعاملین برد و به استناد همان اراده ( اراده باطنی طرفین) آثار عقد را تعیین کرد.
در چنین مواردی قاعده العقود تابعه للقصود دارای خواص متعددی خواهد بود. به عنوان مثال گاهی با کشف اراده باطنی ماهیت و اصلی قرارداد روشن می شود بدون آنکه در صحت و درستی آن تردید حاصل شود مثلاً اگر طرفین به منظور فرار از پرداخت مالیات ، عنوان قرار داد بیع خود را هبه قرار داده باشند قاضی با استناد به اراده واقعی بودن طرفین می توان آن را بیع تلقی کرده و آثار عقد بیع را بر آن مترتب سازد.
همچنانکه ممکن است به استناد قاعده در مورد دیگری قراردادی مطلق و بدون قید و شرط در نظر گرفته شده یا مثلاً معلق تلقی گردد. و یا آنکه از الفاظ بکار رفته در متن قرارداد و سایر قرائن و اوضاع و حوال به استناد قاعده چنین استنباط شود که منظور طرفین از فی المثل اسقاط خیارات بویژه خیار غبن این بوده است که غبن در حالت متعادل و عرفی موجب فسخ نیست بگونه ای که اکثر حقوق دانان نیز اسقاط خیار غبن عادی را موجب اسقاط خیار غبن فاحش ندانسته اند زیرا در این خصوص می توان استدلال کرد که قصد واقعی طرفین از اسقاط خیار غبن ، غبنی بوده که عرفاً مورد مسامحه واقع می شود نه غبن فاحش.
هنگامی که متعاملین در تعیین اوصاف و جزئیات و شرایط قرارداد از الفاظ و عبارات قابل تاویل و تفسیر متضاد استفاده نموده باشند مانند ابهام در نقد و نسیه بودن بیع ، یا ارجاع آثار عقد به عرف خاص یا زمان و مکان انجام تعهد ، قاعده مذکور می تواند کاربرد داشته باشد و دادرس به استناد آن و با کشف اراده باطنی طرفین آثار عقد را تعیین نماید.
بنابراین بر خلاف اصل آزادی قراردادها که اعمال آن منتهی به وجود یا عدم وجود قرارداد و همچنین نفوذ یا عدم نفوذ قرار میگردد اعمال قاعده العقود تابعه للقصود همیشه به این راه ختم نمی شود هر چند که در مواردی مانند معامله ربوی ممکن است به استناد قاعده یاد شده و با کشف اراده باطنی حکم بر بطلان عقد (یعنی عدم آن ) داد.
نهایت آنکه اصل آزادی قراردادها در مرحله انعقاد قرارداد دخالت دارد در حالیکه قاعده العقود تابعه للقصود در مرحله آثار عقد که موخر بر انعقاد عقد است موضوعیت پیدا میکند و بنابراین یکسان پنداشتن هر دو محل تامل است. 

منابع: 

 وکیل دادگستری و عضو هیات علمی دانشگاه تبریز
1- Freedom of contract or Liberty of contract.
2 ـ اصل (Principle) در این معنی به مفهوم قاعده کلی می باشد نه اصل عملی که تحت عنوان (Fiction) قابل بررسی است.
3 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج 1 ، ص 422.
4 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج 1‌، ص 254 به بعد ؛ حسین لطفیان ، قولنامه ص 51.
5 ـ علی پاشا صالح ، فرهنگنامه صالح ، زیر نظر دکتر پرویز صانعی، ج 2 ، ص 262 .
6 ـ دکتر سید علی شایگان ، پیشین ، ص 81 به بعد.
7 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج1 ، ص 197 .
1 ـ دکتر حسینقلی کاتبی، حقوق مدنی ، عقود و تعهدات و الزامات ، ص 66.
2 ـ برای مطالعه نظرات مختلف در خصوص اصل آزادی قرارداد در حقوق انگلیس ر .ک :Wheeler. S & shaw. J, Contract Law London, 1995 , Atiyah. P.S., The Rise and Fall of Freedom of Contract, London, 1979.
3 – Misrepresention
4 – Undue Influence
5 – Agree
6 – Treitel G.H, Law of Contract, Sweet & Maxwell, London, 1995, P.2 -3 .
1 ـ فرمول اقتصاد کلاسیک در مورد آزادی اقتصادی و اصالت اقتصاد طبیعی که باید افراد در فعالیتهای اقتصادی خود آزاد باشند و هیچ نوع مداخله دولت و مقررات لازم نیست (به نقل از : دکتر حسینقلی کاتبی، فرهنگ حقوق فرانسه ـ فارسی ، گنج دانش ، 1363، ص 207).
2 – Nicholas. Barry, The French Law of Contract, London, 1992, P.32 et. Seq.
3- Owisa. Parviz, Formation of Contract, London, 1994 , P.203.
1 – Horn. N & others, German Private Commercial Law, London, 1982, P. 84.
2 ـ بنظر می رسد منظور از قراردادهای مقدماتی در این بحث وعده انعقاد قرارداد باشد که در حقوق ما نیز با مفهوم قولنامه در تشابه است.
3 – Rakhmilovich. V.A., The New Civil Code of the Russian Federation, 22 Review of Cetral and East European Law, 1996, No. 2, P. 145 et.Sep.
4 – Black . H . C., Black's Law Dictionery, 1983, P . 474.
1 ـ محمد علی نوری ( مترجم )، اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی ، ج 1 ، گنج دانش ، ص 7 و 285 .
2 – Autonomie de la Volonte.
3 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمیتولوژی حقوق ، ج 1 ، ص 422.
4 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1 ، ص 200 ، 201 .
5 ـ دکتر محمد جعفر حعفری لنگرودی ، مقدمه عمومی علم حقوق ، ص 140 .
1 ـ دکتر مهدی شهیدی ، حقوق مدنی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ،ج 1 ، ص 57 و 58 .
2 ـ دکتر مهدی شهیدی،حقوق مدنی ،اصول قراردادها و تعهدات ، ج 2 ، 1379 ، ص 295 .
1 ـ دکتر سید علی شایگان ، حقوق مدنی ، ص 81 به بعد.
2 ـ در بحثهای آتی به تفاوت آن دو اشاره خواهد شد.
3 ـ دکتر عبدالمجید امیری قائم مقامی ، حقوق تعهدات ، ج 2 ، ص 34 و 35 .
4 ـ یدالله بازگیر، آراء دیوان عالی کشور در امور حقوقی (2) ، ص 49 .
1 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج1 ، ص 24 ، 347 ، 348 ، 432 .
2 ـ دکتر سید حسین صفایی ، مفاهیم و ضوابط جدید در حقوق مدنی ، ص 175 به بعد.
3 ـ این عده نیز اصل حاکمیت اراده را با آزادی قراردادها یکی تلقی و سپس در بیان نتایج اصل حاکمیت اراده ، بطور ضمنی اصل آزادی قراردادها را بخشی از اصل حاکمیت اراده دانسته اند.
1 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ،ج1 ، ص 197 و 205؛ ترمینولوژی حقوق ، ص42 و 48 ؛ مبسوط و ترمینولوژی حقوق ، ج 1 ، ص 24 ، 347 ، 427 و 432 .
2 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1 ، ص 196 .
1 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج 1 ، ص 423 .
2 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص 608 .
3 ـ عیسی ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 73 ،
74.
4 ـ سید مرتضی علم الهدی ، الذریعه الی اصول الشریعه به تصحیح دکتر ابوالقاسم گرجی، ج 2 ، ص 810 به بعد.
5 ـ دکتر سید مصطفی محقق داماد ، تقریرات درس قواعد فقه ، دوره دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس، سال تحصیلی 78 ـ 1377 ؛ سید محمد کاظم یزدی ، سوال و جواب به اهتمام دکتر سید مصطفی محقق داماد ، 192 و 271 .
1 ـ نساء / 29 .
2 ـ دکتر ابوالحسن محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 233 .
3 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج 1 ، ص 427.
4 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1 ، ص 198 و199 .
1 ـ دکتر سید مصطفی محقق داماد ، همان.
2 ـ دکتر سید مصطفی محقق داماد ، قواعد فقه (بخش مدنی ) ، ص 220 و 221 .
1 ـ دکتر مهدی شهیدی ، حقوق مدنی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ،ج 1 ، ص 291 ؛ دکتر حسین فریار، اصل صحت ، زیر نظر دکتر ابوالقاسم گرجی ، مندرج در کتاب مقالات حقوقی، ج 1 ، ص 356 به بعد.
1 ـ دکتر سید علی شایگان ، مرجع یاد شده ، ص 81.
2 ـ در این خصوص در بخش بعدی توضیح بیشتری ارائه داده ایم.
3 ـ ماده 10 قانون مدنی فقط تصریح دارد بر اینکه قراردادهای منعقده بین اشخاص نافذ است.
1 ـ تابع در لغت به معنی پیرو، پیروی کننده ، دنبال کننده و مطیع آور است .
2 ـ شیخ انصاری، مکاسب ، ج 1، انتشارات دهاقانی (اسماعیلیان )، چاپ 1412 قمری ، ص 179 به نقل از منبع پاورقی پیشین ، ص 301.
1 ـ ماده 191 قانون مدنی مقرر داشته کخه " عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند."
2 ـ احمد نراقی ،عوائد الایام ، نشر دفتر تبلیغات اسلامی ، ص 159 و 161 .
3 ـ دکتر ابوالحسن محمدی ، پیشین ، ص 301 .
1 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مکتب های حقوقی در حقوق اسلام ، ص 169 .
2 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، رهن ، و صلح ، ج 1 ، ص 4 .
3 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی، ج 2 ، ص 388 .
4 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی، حقوق ج 1 ، ص 591.
5 ـ شوشتری ، شیخ اسلام ، مقابیس الانوار ، به نقل از محمد بروجردی عبده ، حقوق مدنی ، چاپ اول، 1329 ، چاپخانه محمد علی علمی ، ص 99 و 100 .
1 ـ سید علی حائری شاهباغ ، شرح قانون مدنی، ج 1 ، ص151.
2 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج 1 ، ص
254.
3 ـ دکتر مهدی شهیدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ج 1 ، ص 57 ، 58 .
4 ـ مهدی صاحبی، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی ، ص 71.
5 ـ مصطفی عدل، حقوق مدنی ، به کوشش محمدرضا بندرچی ، ص 346.
1 ـ جلیل قنواتی و سایرین ، حقوق قراردادها در فقه امامیه، در فقه امامیه ، زیر نظر دکتر سید مصطفی محقق داماد، ج 1 ، نشر سمت ، ص 210 .
2 ـ دکتر عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات ، ج2، ص 156 و 157 .
3 ـ اصطلاح اراده ظاهری مورد ایراد و انتقاد برخی واقع شده و آنرا اقتباسی از حقوق فرانسه دانسته و عنوان نموده اند که اراده به دو شق باطنی و ظاهری تقسیم نشده بلکه انشائی یا قصد انشاء تعبیر مناسبتری می باشد که عنصر سازنده عقد تلقی میشود (ر .ک : دکتر مهدی شهیدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ج1 ، ص 56 و 57 ).
4 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائر المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج1 ، ص 281 به بعد.
5 ـ شهید ثانی ، شرح لمعه ،دوره 2 جلدی ، ج1 ، ص321 ، مسالک الافهام ، چاپ سنگی ، ص200.
1 ـ میر تیمور تاجمیری ، فرهنگ عبارات و اشارات حقوقی ، ص 141.
2 ـ به نقل از دکتر ابوالحسن محمدی ، پیشین ، ص 306.
3 ـ شیخ انصاری ، پیشین ، ص 251 ؛ نراقی ، پیشین ، ص 165 .
4 ـ میر تیمور تاجمیری ، پیشین ، ص 64.
5 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج1 ، ص 254 به بعد.
6 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، پیشین ، ص 254 به بعد ؛ مهدی صاحبی ،پیشین ، ص 71.
1 ـ میر تیمور تاجمیری ، پیشین ، ص 274.
1 ـ شرایط ضمن عقد نیز با تکیه بر اصل حاکمیت اراده مورد توافق طرفین قرارداد میگیرد به عبارت دیگر به موجب اصل یاد شده طرفین آزادند هرگونه شرطی را که مغایر قانون نباشد (مواد 232 و 233 ق .م ) در قرارداد خود بگنجانند یا از توافق بر آن شروط خودداری کنند همچنین اگر تردید شود که شرط خاصی که مورد توافق بوده معتبر و نافذ است یا باطل و بی اثر ، به استناد اصل میتوان حکم بر نفوذ شرط داد هر چند که در این خصوص به عموم "المومنون عند شروطهم " هم می توان استناد نمود.
2 ـ دکتر ابوالحسن محمدی ، پیشین ، ص 306.
3 ـ میرزا حسن بجنوردی، قواعد فقه ، ج 3 ، ص 119 ، میر فتاح مراغه ای ، عناوین ، ص 19 ، هردو به نقل از مرجع مذکور در پاورقی پیشین.
1 ـ منظور قصد انشاء میباشد.
2 ـ سید محمد حسین شیرازی، ایضال الطالب ، ج 5 ، ص 235.
3 ـ العقود تتبع القصود عبارتی است که این عده در بیان تبعیت عقد از قصد بکار برده اند و در حقیقت همان قاعده مورد بحث می باشد.
4 ـ شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج 23 ، ص 396.
5 ـ "… و من المعلوم تبعیه العقود للقصود".
1 ـ میرزا قمی ، جامع اشتات، ج 2 ، به تصحیح مرتضی رضوی ، ص 333.
3 ـ شهید ثانی ، شرح لمعه، دوره 2 جلدی ، ج1 ، ص 321 ، مسالک الافهام ، چاپ سنگی ، ص 200 .
3 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج 1 ، ص 591.
4 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص 779.
5 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج 1 ، ص 254 به بعد .
6 ـ مصطفی عدل ، حقوق مدنی ، به کوشش محمد رضا بندرچی ، ص 346 .
1 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص 779 و مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج1 ، ص 591.
1 ـ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج1 ، ص 281 به بعد.
2 ـ دکتر عبدالمجید امیری قائم مقامی ، پیشین ، ص 156 ؛ دکتر سید علی شایگان ، پیشین ، ص 81 به بعد ، مهدی صاحبی ، پیشین ، ص 71 ؛ حسن قشقاقی ، شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظامهای حقوقی معاصر، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی ، ص 82.
3 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج1 ، ص 239 .
4 ـ در بند 1 ماده 8 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (1980) از اراده و قصد واقعی طرفین پیروی شده است. (ر . ک : مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران ، ش 9 ، ص 245 )؛ همچنین بند 1 ماده 18 قانون تعهدات سوئیس مقرر داشته : " برای ارزیابی شکل و شرایط یک عقد باید به جستجوی قصد حقیقی و مشترک طرفین بپردازیم بدون اینکه خود را به الفاظ یا نامگذاری نادرستی که آنان خواه بر اثر اشتباه و خواه به منظور نگاهداشتن ماهیت واقعی قرارداد به کار برده اند ، مقید بدانیم " ( ر . ک : دکتر جواد واحدی ، (مترجم ) ، قانون تعهدات سوئیس ، ج 1 ، نشر میزان ، ص 16 ).
1 ـ دکتر ناصر کاتوزیان ، پیشین ، ص 256.
2 ـ صلح به عنوان سید العقود از لحاظ شرایط و ارکان عقد نسبت به عقود معین دیگر انعطاف بسیار بیشتری داشته و سایر معاملات را میتوان در قالب عقد صلح گنجاند مع الوصف بحث و بررسی این موضوع که صلح و مقام معاملات همان عقد معین منظور طرفین است یا عقد دیگری بنام صلح محسوب میشود از حوصله این مقال خارج است و نظرات متفاوتی در این خصوص در وقفه ارائه شده است.
3 ـ محمدرضا کامیار ، گزیده آراء دادگاههای حقوقی، مجموعه چهارم ، ص 49 .
1 ـ دکتر ناصر کاتوزیان توجیه و نقد رویه قضایی ، ص 15.
2 ـ جلیل قنواتی ، پیشین ، ص 211.
1 ـ به نحوی به برخی از حقوق دانان ظاهر الفاظ عقد را بر اراده باظنی مقدم دانسته اند ( رجوع شود به دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج 1 ، ص 591 ). 

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=17