در صورت اجرای صیغه طلاق، آیا به استناد ماده 22 قانون حمایت از خانواده می‌توان بدون گذشت زوجه، در خصوص شکایت ترک نفقه قرار موقوفی تعقیب صادر کرد؟
گزارش نشست قضایی استان
پاســخ بـه پرسـش‌های 448، 449 و 450
تهیه و تنظیم: رضا ایران‌مهر – سپیده شهیدی
سوال 449 – در صورت اجرای صیغه طلاق، آیا به استناد ماده 22 قانون حمایت از خانواده می‌توان بدون گذشت زوجه، در خصوص شکایت ترک نفقه قرار موقوفی تعقیب صادر کرد؟
دکتر صدقی (مدیرکل دفتر تشکیلات و بهبود روش‌های قوه قضائیه):
با توجه به نظریه شورای محترم نگهبان که مقرر نمود، جهت حفظ نظام جامعه، قوانین سابق تا زمانی که خلاف شرع بودن آن اعلام نشده، لازم‌الاجرا می‌باشد و با عنایت به اینکه اصل، بر عدم نسخ قوانین می‌باشد مگر خلاف آن به ثبوت برسد و توجها به اینکه ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 قانون خاص می‌باشد و در مقام تعارض با قانون عام، تقدم اجرایی دارد و از طرفی فلسفه مجازات، پیشگیری و تنبیه مجرم می‌باشد که با وقوع طلاق و جدایی زوجین از یکدیگر، فلسفه اعمال مجازات زوج منتفی می‌شود و همچنین قاعده تفسیر به نفع متهم و اصل برائت موضوع اصل 37 قانون اساسی، به نظر می‌رسد ادامه تعقیب متهم وجاهتی نداشته باشد.
دکتر صدقی (مدیرکل دفتر تشکیلات و بهبود روش‌های قوه قضائیه):
با توجه به نظریه شورای محترم نگهبان که مقرر نمود، جهت حفظ نظام جامعه، قوانین سابق تا زمانی که خلاف شرع بودن آن اعلام نشده، لازم‌الاجرا می‌باشد و با عنایت به اینکه اصل، بر عدم نسخ قوانین می‌باشد مگر خلاف آن به ثبوت برسد و توجها به اینکه ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 قانون خاص می‌باشد و در مقام تعارض با قانون عام، تقدم اجرایی دارد و از طرفی فلسفه مجازات، پیشگیری و تنبیه مجرم می‌باشد که با وقوع طلاق و جدایی زوجین از یکدیگر، فلسفه اعمال مجازات زوج منتفی می‌شود و همچنین قاعده تفسیر به نفع متهم و اصل برائت موضوع اصل 37 قانون اساسی، به نظر می‌رسد ادامه تعقیب متهم وجاهتی نداشته باشد.
آقای علی‌محمدی (مجتمع قضایی شهید مطهری):
اولا: اصل بر عدم گذشت است مگر اینکه اعلام گذشت صریحا و بدون قید و شرط و بدون هرگونه ابهامی برابر مفاد ماده 23 قانون مجازات اسلامی و شرایط مندرج در آن ماده محرز شود و یا قانونگذار با احراز شرایط خاصی گذشت شاکی را محرز بداند یا حداقل آن را به منزله گذشت شاکی تلقی نماید مثل ماده 17 قانون صدور چک که در این موارد مقام قضایی مکلف به صدور قرار موقوفی در حین رسیدگی و یا صدور قرار موقوف‌الماندن اجرایی حکم بعد از قطعیت دادنامه صادره برابر بندهای مندرج در ماده «6» از قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1378 خواهد بود والا باید به رسیدگی خویش ادامه دهد و حسب مورد تصمیم مقتضی و شایسته قانونی را اتخاذ نماید.
ثانیا: چنانچه نسبت به حیات و بقا ماده قانونی از قوانین شک شود با توجه به اصل استصحاب اصل بر بقا یا حیات و موجودیت آن است مگر خلاف آن ثابت شود به نظر قسمت اول ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن ماه 1353 با وضع ماده 642 قانون مجازات اسلامی حیات خود موجودیتش را از دست داده است و لکن دلیل یا دلیلی کافی برای سلب حیات و موجودیت و نسخ قسمت دوم این ماده وجود ندارد لذا ما ناچار به تبعیت از اصل استصحاب خواهیم بود بنابراین با فرض بقاء قسمت دوم ماده 22 از قانون حمایت از خانواده در صورت استرداد شکایت و یا وقوع طلاق در مورد زوجه تعقیب جزایی و یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.
ماده 22 قانون حمایت از خانواده مصوب 15 بهمن 1353 هرکسی با داشتن استطاعت نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید به حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق در مورد زوجه تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.
ماده 642 قانون مجازات اسلامی مصوب دوم خردادماه 1375 هرکسی با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می‌نماید.
اولا: اصل بر عدم گذشت است مگر اینکه اعلام گذشت صریحا و بدون قید و شرط و بدون هرگونه ابهامی برابر مفاد ماده 23 قانون مجازات اسلامی و شرایط مندرج در آن ماده محرز شود و یا قانونگذار با احراز شرایط خاصی گذشت شاکی را محرز بداند یا حداقل آن را به منزله گذشت شاکی تلقی نماید مثل ماده 17 قانون صدور چک که در این موارد مقام قضایی مکلف به صدور قرار موقوفی در حین رسیدگی و یا صدور قرار موقوف‌الماندن اجرایی حکم بعد از قطعیت دادنامه صادره برابر بندهای مندرج در ماده «6» از قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1378 خواهد بود والا باید به رسیدگی خویش ادامه دهد و حسب مورد تصمیم مقتضی و شایسته قانونی را اتخاذ نماید.
ثانیا: چنانچه نسبت به حیات و بقا ماده قانونی از قوانین شک شود با توجه به اصل استصحاب اصل بر بقا یا حیات و موجودیت آن است مگر خلاف آن ثابت شود به نظر قسمت اول ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن ماه 1353 با وضع ماده 642 قانون مجازات اسلامی حیات خود موجودیتش را از دست داده است و لکن دلیل یا دلیلی کافی برای سلب حیات و موجودیت و نسخ قسمت دوم این ماده وجود ندارد لذا ما ناچار به تبعیت از اصل استصحاب خواهیم بود بنابراین با فرض بقاء قسمت دوم ماده 22 از قانون حمایت از خانواده در صورت استرداد شکایت و یا وقوع طلاق در مورد زوجه تعقیب جزایی و یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.
ماده 22 قانون حمایت از خانواده مصوب 15 بهمن 1353 هرکسی با داشتن استطاعت نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید به حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق در مورد زوجه تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.
ماده 642 قانون مجازات اسلامی مصوب دوم خردادماه 1375 هرکسی با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می‌نماید.
آقای محمدی:
نظریه اکثریت قضات دماوند:
نظر به اینکه سیاست کیفری قانونگذار از تصویب ماده 22 قانون حمایت از خانواده، خاتمه دادن به کلیه پرونده‌های فی‌مابین زوجین پس از انجام صیغه طلاق می‌باشد و ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب صرفا یکی از موجبات موقوفی تعقیب را ذکر نموده و در موارد متعددی به جز گذشت بی‌قید و شرط شاکی خصوصی قانونگذار موارد دیگری را تصریح نموده است از جمله ماده 22 قانون ماخذ یعنی استرداد شکایت و یا انجام صیغه طلاق در مورد زوجه می‌باشد و قانون حمایت از خانواده قانون خاص مقدم است و قانون مجازات اسلامی که قانون عام موخر است نمی‌تواند در موارد عدم مغایرت آن را نسخ نماید و صرفا ماده 642 قانون مجازات اسلامی در خصوص مجازات کیفری ماده 22 قانون فوق‌الذکر را نسخ و به لحاظ عدم تصریح در خصوص استرداد شکایت و یا انجام صیغه طلاق به قوت خود باقی است و رای وحدت رویه به شماره 525 – 29/1/1368 صرفا در مقام بیان یکی از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب صلح و سازش طرفین در جرایم قابل گذشت است و دلالتی بر اینکه در صورت انجام صیغه طلاق نتوان موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا صادر نمود نداشته و می‌توان به استناد قسمت اخیر ماده 22 قانون ماخذ، قرار موقوفی تعقیب یا اجرا صادر نمود.
نظریه اقلیت:
نظر به اینکه در ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب صراحتا موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب تصریح گردیده است، ماده 22 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 که عینا ماده 214 قانون مجازات عمومی بوده به موجب قانون تعزیرات سال 62 و سپس ماده 642 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 با تصریح ماده 729 قانون موصوف نسخ گردیده است و قانونگذار در ماده 642 در مقام بیان بوده است و با علم به موضوع در خصوص صدور قرار موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا در صورت انجام صیغه طلاق تصریح ننموده و نمی‌توان در استناد به ماده 22 معتقد به نسخ در خصوص قسمتی از ماده و عدم نسخ در خصوص قسمت اخیر بود و رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور به شماره 525 – 29/1/68 که صراحتا تصریح شده است تا زمانی که گذشت زوجه از تعقیب شکایت جزایی احراز نشود؛ دعوی کیفری قابل رسیدگی خواهد بود، موید این مطلب است که صدور قرار موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا پس از انجام صیغه طلاق وجاهت قانونی نخواهد داشت.
نظریه اکثریت قضات دماوند:
نظر به اینکه سیاست کیفری قانونگذار از تصویب ماده 22 قانون حمایت از خانواده، خاتمه دادن به کلیه پرونده‌های فی‌مابین زوجین پس از انجام صیغه طلاق می‌باشد و ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب صرفا یکی از موجبات موقوفی تعقیب را ذکر نموده و در موارد متعددی به جز گذشت بی‌قید و شرط شاکی خصوصی قانونگذار موارد دیگری را تصریح نموده است از جمله ماده 22 قانون ماخذ یعنی استرداد شکایت و یا انجام صیغه طلاق در مورد زوجه می‌باشد و قانون حمایت از خانواده قانون خاص مقدم است و قانون مجازات اسلامی که قانون عام موخر است نمی‌تواند در موارد عدم مغایرت آن را نسخ نماید و صرفا ماده 642 قانون مجازات اسلامی در خصوص مجازات کیفری ماده 22 قانون فوق‌الذکر را نسخ و به لحاظ عدم تصریح در خصوص استرداد شکایت و یا انجام صیغه طلاق به قوت خود باقی است و رای وحدت رویه به شماره 525 – 29/1/1368 صرفا در مقام بیان یکی از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب صلح و سازش طرفین در جرایم قابل گذشت است و دلالتی بر اینکه در صورت انجام صیغه طلاق نتوان موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا صادر نمود نداشته و می‌توان به استناد قسمت اخیر ماده 22 قانون ماخذ، قرار موقوفی تعقیب یا اجرا صادر نمود.
نظریه اقلیت:
نظر به اینکه در ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب صراحتا موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب تصریح گردیده است، ماده 22 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 که عینا ماده 214 قانون مجازات عمومی بوده به موجب قانون تعزیرات سال 62 و سپس ماده 642 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 با تصریح ماده 729 قانون موصوف نسخ گردیده است و قانونگذار در ماده 642 در مقام بیان بوده است و با علم به موضوع در خصوص صدور قرار موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا در صورت انجام صیغه طلاق تصریح ننموده و نمی‌توان در استناد به ماده 22 معتقد به نسخ در خصوص قسمتی از ماده و عدم نسخ در خصوص قسمت اخیر بود و رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور به شماره 525 – 29/1/68 که صراحتا تصریح شده است تا زمانی که گذشت زوجه از تعقیب شکایت جزایی احراز نشود؛ دعوی کیفری قابل رسیدگی خواهد بود، موید این مطلب است که صدور قرار موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا پس از انجام صیغه طلاق وجاهت قانونی نخواهد داشت.
آقای شجاعی (معاون رئیس کل محاکم تهران):
با توجه به ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری وفق ماده 642 قانون مجازات اسلامی باید تعقیب و مجازات متهم ادامه پیدا کند زیرا این مقررات بعد از ماده 22 قانون حمایت خانواده می‌باشد و آخرین اراده قانونگذار در ماده 642 قانون مجازات اسلامی و ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری آمده است و ماده 22 قانون حمایت نسخ شده است.
با توجه به ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری وفق ماده 642 قانون مجازات اسلامی باید تعقیب و مجازات متهم ادامه پیدا کند زیرا این مقررات بعد از ماده 22 قانون حمایت خانواده می‌باشد و آخرین اراده قانونگذار در ماده 642 قانون مجازات اسلامی و ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری آمده است و ماده 22 قانون حمایت نسخ شده است.
قضات مجتمع قضایی شهید صدر:
آقای کشاورز (معاون رئیس کل محاکم عمومی تهران):
در موضوع سوال یک جرمی تحقق یافته است که رفع مجازات یا باید به حکم قانون باشد یا با رضایت شاکی ممکن است وفق ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری این حق وجود ندارد که مجازات و تعقیب متهم موقوف شود، با تصویب ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری که بعد از ماده 22 قانون حمایت خانواده است قانونگذار با علم و اطلاق ماده 22 قانون حمایت خانواده را نسخ کرده است.
آقای رمضانی:
به نظر برسد با آمدن ماده 642 قانون مجازات و ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری دیگر نمی‌توان ماده 22 قانون حمایت خانواده را اعمال کرد و تعقیب و مجازات ادامه پیدا می‌کند و موقوفی تعقیب صادر نمی‌شود.
آقای سیدرضایی:
ترک انفاق ناظر به آتیه است نه گذشته. قانونگذار می‌گوید نباید کسی ترک انفاق کند نه اینکه چرا ترک انفاق کرده است، سیاست قضایی باید در اعمال مجازات معمول شود چون که ترک نفقه ناظر به آینده است فلذا ماده 22 قانون حمایت خانواده قابل جمع و اعمال است و مطابق آن قرار موقوفی تعقیب صادر می‌گردد.
آقای حسینی‌زاده:
بین وقوع طلاق و صدور حکم طلاق باید فرق قائل شد. منظور از وقوع طلاق طلاقی است که ثبت شده است ماده 22 نسخ شده است و قرار موقوف در خصوص موضوع سوال صادر نمی‌گردد.
آقای کثیرلو:
ماده 642 قانون مجازات اسلامی مال زمان زوجیت می‌باشد و ماده 22 قانون حمایت خانواده نسخ نشده است و قانون در اینجا وقوع طلاق را به منزله انصراف و گذشت شاکی تلقی کرده است و مطابق قانون حمایت خانواده با وقوع طلاق در خصوص شکایت ترک نفقه قرار موقوفی تعقیب صادر می‌گردد.
آقای افراشی:
ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 642 قانون مجازات اسلامی با نسخ ماده 22 حمایت خانواده است و حتی جرمی واقع نشد و احراز نشده باید رضایت شاکی احراز شود و طلاق به منزله گذشت و رضایت شاکی نیست فلذا تعقیب متهم ادامه پیدا می‌کند و مقررات قانون حمایت خانواده قابل اعمال نیست.
آقای امان‌الهی:
هرچند قبل از وقوع طلاق، شکایت ترک نفقه صورت گرفته اما مطابق نص صریح ماده 22 قانون حمایت خانواده با وقوع طلاق در مورد شکایت ترک نفقه قرار موقوفی تعقیب متهم صادر می‌شود چون که ماده 22 قانون حمایت اولا نسخ نشده است و به قوت خود باقی است ثانیا در صورت شک مطابق اصل باید موضوع را به نفع متهم تفسیر کرد و در اینجا قانونگذار وقوع طلاق و قطع رابطه زوجیت را در حکم رضایت محسوب نموده است.
آقای کشاورز (معاون رئیس کل محاکم عمومی تهران):
در موضوع سوال یک جرمی تحقق یافته است که رفع مجازات یا باید به حکم قانون باشد یا با رضایت شاکی ممکن است وفق ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری این حق وجود ندارد که مجازات و تعقیب متهم موقوف شود، با تصویب ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری که بعد از ماده 22 قانون حمایت خانواده است قانونگذار با علم و اطلاق ماده 22 قانون حمایت خانواده را نسخ کرده است.
آقای رمضانی:
به نظر برسد با آمدن ماده 642 قانون مجازات و ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری دیگر نمی‌توان ماده 22 قانون حمایت خانواده را اعمال کرد و تعقیب و مجازات ادامه پیدا می‌کند و موقوفی تعقیب صادر نمی‌شود.
آقای سیدرضایی:
ترک انفاق ناظر به آتیه است نه گذشته. قانونگذار می‌گوید نباید کسی ترک انفاق کند نه اینکه چرا ترک انفاق کرده است، سیاست قضایی باید در اعمال مجازات معمول شود چون که ترک نفقه ناظر به آینده است فلذا ماده 22 قانون حمایت خانواده قابل جمع و اعمال است و مطابق آن قرار موقوفی تعقیب صادر می‌گردد.
آقای حسینی‌زاده:
بین وقوع طلاق و صدور حکم طلاق باید فرق قائل شد. منظور از وقوع طلاق طلاقی است که ثبت شده است ماده 22 نسخ شده است و قرار موقوف در خصوص موضوع سوال صادر نمی‌گردد.
آقای کثیرلو:
ماده 642 قانون مجازات اسلامی مال زمان زوجیت می‌باشد و ماده 22 قانون حمایت خانواده نسخ نشده است و قانون در اینجا وقوع طلاق را به منزله انصراف و گذشت شاکی تلقی کرده است و مطابق قانون حمایت خانواده با وقوع طلاق در خصوص شکایت ترک نفقه قرار موقوفی تعقیب صادر می‌گردد.
آقای افراشی:
ماده «6» قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 642 قانون مجازات اسلامی با نسخ ماده 22 حمایت خانواده است و حتی جرمی واقع نشد و احراز نشده باید رضایت شاکی احراز شود و طلاق به منزله گذشت و رضایت شاکی نیست فلذا تعقیب متهم ادامه پیدا می‌کند و مقررات قانون حمایت خانواده قابل اعمال نیست.
آقای امان‌الهی:
هرچند قبل از وقوع طلاق، شکایت ترک نفقه صورت گرفته اما مطابق نص صریح ماده 22 قانون حمایت خانواده با وقوع طلاق در مورد شکایت ترک نفقه قرار موقوفی تعقیب متهم صادر می‌شود چون که ماده 22 قانون حمایت اولا نسخ نشده است و به قوت خود باقی است ثانیا در صورت شک مطابق اصل باید موضوع را به نفع متهم تفسیر کرد و در اینجا قانونگذار وقوع طلاق و قطع رابطه زوجیت را در حکم رضایت محسوب نموده است.
آقای محدثی (مجتمع قضایی صدر):
مقررات ماده 22 قانون حمایت خانواده با لحاظ سایر مقررات جزایی متضمن عدم نسخ می‌باشد، نسخ نیاز به صراحت دارد و باید منصوص باشد و از هیچ از عبارات مندرج در جزایی، نسخ ضمنی ماده 22 قانون حمایت خانوده مستفاد نمی‌گردد و حصول شرایط رضایت گاهی اوقات به وضع قانونگذار است و گاهی نیز به وضع اراده شاکی می‌باشد از آنجایی که قانونگذار با وضع قانون حمایت خانواده شرط رضایت شاکی و یا معافیت از تعقیب و مجازات را مقرر می‌دارد اراده شخصی تابعی از اراده قانونگذار می‌گردد و چون که مقررات ماده 22 قانون مذکور نحوی را، راجع به ضمانت اجرای حکم طلاق تبیین داشته از جمله موقوف ماندن تعقیب جزایی یا اجرای مجازات و همین مقدار وضع قانونگذار کافی است که جایگزین اراده اشخاص گردد و چون مقررات موصوف به اعتبار عدم صراحت قانونی و یا ضمنی نسخ، به قوت خود باقی بوده بنابراین با وقوع طلاق تعقیب جزایی یا اجرای آن موقوف می‌گردد.
اکثریت قضات مجتمع شهید صدر:
اکثریت همکاران محترم قضایی حاضر در جلسه معتقد بودند بعد از وقوع طلاق رابطه زوجیت منتفی شده است و قطع گردیده است و ماده 642 قانون مجازات اسلامی و ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری، ناسخ ماده 22 قانون حمایت خانواده نمی‌باشد چون که قانون عام موخر ناسخ قانون خاص مقدم نیست و اصل تفسیر مضیق به نفع متهم اقتضا دارد ماده 22 قانون حمایت خانواده اعمال گردد و مجازات متهم موقوف گردد و در ماده 22 قانون حمایت خانواده قانونگذار، طلاق را به منزله رضایت عملی از شکایت نفقه تلقی نموده است و طلاق دلالت بر این دارد که شاکی عملا از شکایت نفقه صرف‌نظر نموده و این موضوع را عرف هم مورد قبول قرار داده است و عموما پس از طلاق، شاکی دیگر پیگیر نفقه گذشته نیست. همچنین اصولا در مسائل خانوادگی باید با اغماض با مسائل برخورد کرد تا از وقوع جرایم دیگر پیشگیری گردد و مابین طرفین فصل خصومت صورت گیرد و سیاست جرم‌زدایی هم اقتضا می‌کند که با اعمال ماده 22 قانون حمایت خانواده، حداقل آثار جرم منتفی و از مجازات متهم خودداری گردد.
مقررات ماده 22 قانون حمایت خانواده با لحاظ سایر مقررات جزایی متضمن عدم نسخ می‌باشد، نسخ نیاز به صراحت دارد و باید منصوص باشد و از هیچ از عبارات مندرج در جزایی، نسخ ضمنی ماده 22 قانون حمایت خانوده مستفاد نمی‌گردد و حصول شرایط رضایت گاهی اوقات به وضع قانونگذار است و گاهی نیز به وضع اراده شاکی می‌باشد از آنجایی که قانونگذار با وضع قانون حمایت خانواده شرط رضایت شاکی و یا معافیت از تعقیب و مجازات را مقرر می‌دارد اراده شخصی تابعی از اراده قانونگذار می‌گردد و چون که مقررات ماده 22 قانون مذکور نحوی را، راجع به ضمانت اجرای حکم طلاق تبیین داشته از جمله موقوف ماندن تعقیب جزایی یا اجرای مجازات و همین مقدار وضع قانونگذار کافی است که جایگزین اراده اشخاص گردد و چون مقررات موصوف به اعتبار عدم صراحت قانونی و یا ضمنی نسخ، به قوت خود باقی بوده بنابراین با وقوع طلاق تعقیب جزایی یا اجرای آن موقوف می‌گردد.
اکثریت قضات مجتمع شهید صدر:
اکثریت همکاران محترم قضایی حاضر در جلسه معتقد بودند بعد از وقوع طلاق رابطه زوجیت منتفی شده است و قطع گردیده است و ماده 642 قانون مجازات اسلامی و ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری، ناسخ ماده 22 قانون حمایت خانواده نمی‌باشد چون که قانون عام موخر ناسخ قانون خاص مقدم نیست و اصل تفسیر مضیق به نفع متهم اقتضا دارد ماده 22 قانون حمایت خانواده اعمال گردد و مجازات متهم موقوف گردد و در ماده 22 قانون حمایت خانواده قانونگذار، طلاق را به منزله رضایت عملی از شکایت نفقه تلقی نموده است و طلاق دلالت بر این دارد که شاکی عملا از شکایت نفقه صرف‌نظر نموده و این موضوع را عرف هم مورد قبول قرار داده است و عموما پس از طلاق، شاکی دیگر پیگیر نفقه گذشته نیست. همچنین اصولا در مسائل خانوادگی باید با اغماض با مسائل برخورد کرد تا از وقوع جرایم دیگر پیشگیری گردد و مابین طرفین فصل خصومت صورت گیرد و سیاست جرم‌زدایی هم اقتضا می‌کند که با اعمال ماده 22 قانون حمایت خانواده، حداقل آثار جرم منتفی و از مجازات متهم خودداری گردد.
اقلیت قضات مجتمع قضایی شهید صدر:
الف – ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 642 قانون مجازات اسلامی پس از قانون حمایت خانواده تصویب شده است و ماده 22 قانون مذکور را نسخ نموده است.
ب: قبل از وقوع طلاق، شکایت ترک نفقه صورت گرفته و جرم ترک نفقه و فعل مجرمانه تحقق پیدا کرده است؛ لذا بعد از وقوع طلاق، جرم ترک نفقه و آثار آن از بین نمی‌رود و مجازات به قوت خودش باقی است. همچنین رفع مجازات باید یا به حکم قانون باشد یا با رضایت شاکی، در موضوع مورد بحث رضایت شاکی و مقررات قانونی صریح بر رفع مجازات و آثار جرم وجود ندارد. بنابراین مستندا به ماده 642 و نیز ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری، مجازات ترک نفقه قابل اعمال می‌باشد و ماده 22 قانون حمایت خانواده در اینجا مجرای اعمال ندارد.
آقای مرادی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 4):
ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می‌دارد: «هرکس با داشتن استطاعت نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید به حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق در مورد زوجه تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.»
پاسخ اقلیت قضات دادسرای ناحیه 4:
از آنجا که عنصر قانونی بزه ترک انفاق، ماده 642 قانون مجازات اسلامی بوده و بزه مزبور از جرائم قابل گذشت می‌باشد، موقوف نمودن تعقیب مستلزم گذشت منجز و بی‌قید و شرط شاکی می‌باشد. صرف ارائه گواهی عدم امکان طلاق یا طلاق‌نامه از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب نمی‌باشد، مگر آنکه شاکی پرونده در مستندات موصوف یا در مرجع اجرای حکم، گذشت منجز و بی‌قید و شرط خود را اعلام نماید.
بزه ترک انفاق در ق.م.ا مصوب 2/3/1375 که قانون موخر است، پیش‌بینی شده، بالتبع بر اساس ماده 729 قانون موصوف کلیه قوانین مغایر با این قانون در بحث ترک انفاق، ملغی است.
ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به عنوان قانون سابق بر قانون مجازات اسلامی نسخ گردیده، لذا وقوع طلاق بین زوجین از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب یا اجرا نخواهد بود.
در فرض سوال بزه ترک انفاق، به عنوان یک جرم مستمر در زمان گذشته اتفاق افتاده است. وقوع طلاق از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب یا اجرا نمی‌تواند باشد. لذا ماده 22 قانون حمایت خانواده نسخ ضمنی شده است.
نظر اکثریت قضات دادسرای ناحیه 4:
ماده 22 قانون حمایت خانواده با ماده 642 ق.م.ا مغایرتی ندارد؛ در ماده 22 دو عامل وقوع طلاق یا استرداد شکایت، از جهات موقوفی تعقیب متهم (یا موقوفی اجرای حکم علیه محکوم‌علیه) تلقی شده است. ماده 642 در خصوص مورد ساکت است لکن در ماده 727 ق.م.ا آمده است که بزه موضوع ماده 642 (ترک انفاق) از جرائم قابل گذشت است (که به موجب بند «2» ماده 6 ق.آ.د.د.ع.ا.ک مصوب 1378 گذشت شاکی از جهات صدور قرار موقوفی تعقیب خواهد بود). لذا عامل استرداد شکایت یا گذشت شاکی در دو مقرره فوق مشترک بوده، ماده 22 یک عامل دیگر را نیز از جهات موقوفی تعقیب یا اجرا عنوان نموده است و این امر از منظر قواعد حقوقی «مغایرت» نمی‌باشد.
از سوی دیگر باید بر آن بود که فلسفه تعیین عامل طلاق از جهات موقوفی تعقیب یا اجرا، ایجاد زمینه‌ای برای فصل خصومت و پیشگیری از بروز اختلافات بعدی میان زوجین سابق است.
یکی از اهداف قانونگذار از مجازات، پیشگیری از تکرار جرم است. در فرض سوال تکرار جرم با وقوع طلاق، سالبه به انتفای موضوع است لذا با وقوع طلاق تعقیب یا اجرای آن موقوف می‌گردد.
آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
نظر به اینکه مطابق ماده 727 ناظر به ماده 642 قانون مجازات اسلامی، وصف جزایی ترک نفقه منوط به طرح شکایت شاکی خصوصی است و قابل گذشت می‌باشد و ماده 22 قانون حمایت از خانواده نیز تصریح دارد به اینکه: «تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق در مورد زوجه تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد»، بنابراین پاسخ سوال مثبت است.
آقای دالوند:
نظر اکثریت قضات دادسرای ناحیه 14 تهران:
با توجه به دلایل ذیل ماده 22 ق حمایت خانواده نسخ شده است.
1- ماده 642 ق.م.ا موخرالتصویب بوده و قانونگذار در مقام بیان بوده و عمدا موضوع وقوع طلاق در حین رسیدگی به بزه ترک انفاق را مطرح نکرده است.
2- نحوه نگارش ماده 642 ق.م.ا به گونه‌ای است که نیاز به ذکر موضوع طلاق در حین رسیدگی نیست زیرا همچنان که تحقق بزه ترک انفاق متفرع بر تمکین زوجه و استطاعت زوج است؛ تحقق ارکان بزه متفرع بر وجود و ادامه رابطه زوجیت است لذا در صورت طلاق و قطع رابطه زوجیت می‌بایستی به این استدلال که ارکان بزه محقق نیست قرار منع تعقیب صادر نمود.
3- موارد و مصادیق صدور قرار موقوفی تعقیب مشخص و محصور است ما نمی‌توانیم به اعتبار یک ماده منسوخ قرار موقوفی تعقیب صادر نماییم.
4- از نظر عقلی نیز چون هدف قانونگذار اصلاح مجرم و حفظ کیان خانواده است با وقوع طلاق، اگر ما زوج را مجازات کنیم هدف و مقصود مورد نظر به دست نمی‌آید.
5- ما نمی‌توانیم بگوییم که ماده 22 قانون حمایت خانواده یک قسمت آن نسخ شده و قسمت اخیر آن معتبر بوده و نسخ نشده چون ماده 642 عام بوده و کل ماده 22 قانون حمایت خانواده را منسوخ می‌کند و نمی‌توانیم ماده 22 قانون حمایت خانواده را تجزیه کنیم و یک قسمت را بپذیریم و قسمت دیگر آن را منسوخ بدانیم.
نظریه اقلیت قضات دادسرای ناحیه 14:
ماده 642 ق.م.ا ناظر بر قسمت اول ماده 22 قانون حمایت خانواده است و فقط مجازات را تغییر داده و قسمت دوم ماده 22 قانون حمایت خانواده همچنان معتبر بوده و در صورت وقوع طلاق می‌توان قرار موقوفی تعقیب صادر نمود.
آقای جعفری (مجتمع قضایی ولی‌عصر):
اول باید ماده قانونی مذکور را بازگو نمود: هرکس با داشتن استطاعت؛ نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید؛ به حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد؛ تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق (در مورد زوجه) تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.
پاسخ سوال مثبت است زیرا جرم ترک انفاق از مصادیق جرایم موضوع بند «3» ماده «4» قانون آیین دادرسی کیفری است که با شکایت شاکی، تعقیب آغاز و با گذشت وی موقوف خواهد شد.
در موضوع سوال اگرچه زوجه در پرونده خاص «ترک انفاق» گذشت ننموده است ولی چون طلاق انجام شده است و طبق تبصره سه ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر؛ موکول به تادیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن) و به صورت نقد می‌باشد مگر در طلاق خلع یا مبارات موضوع مواد 1146 و 1147 قانون مدنی (در حد آنچه بذل شده) و با رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق‌الذکر. لذا در فرض سوال وقتی طلاق انجام شده است در واقع وی نفقه خود را دریافت نموده در این صورت اگر پرونده در حال رسیدگی باشد و با فرض احراز طلاق؛ قرار موقوفی تعقیب و در صورتی که پرونده در حال اجرا باشد، قرار موقوفی اجرا صادر می‌گردد. ممکن است این سوال مطرح گردد مگر می‌شود در پرونده کیفری به مواد قانون مدنی استناد کرد؟ در پاسخ باید گفت هیچ منعی ندارد و قانونگذار به صورت متعدد و در قانون حقوقی مختلف مواد مربوط به قوانین کیفری اشاره نموده است و یا در آن قوانین جرم‌انگاری کرده و یا به مواردی از تعقیب یا موقوفی تعقیب اشاره نموده است از جمله ماده 115 قانون تجارت که مصادیق اشخاص سه‌گانه بندهای الف، ب، ج را کلاهبردار محسوب دانسته است و یا در قوانین ثبتی و غیره که به قوانین جزایی اشاره نموده است.
آقای فرقانی (دادگستری پاکدشت):
قانونگذار، ذیل ماده 22 قانون حمایت خانواده تعقیب کیفری را منوط به شکایت شاکی خصوصی نموده و سپس دو مورد را موجب قرار موقوفی تعقیب برشمرده است: 1- استرداد شکایت؛ 2- وقوع طلاق؛ که فرض سوال مورد دوم است؛ یعنی جایی که زوجه به جهت ترک نفقه زوج شکایت نموده و شکایت خود را مسترد ننموده ولی متعاقبا طلاق واقع شده است. آنچه در اینجا مهم است ملاحظه گواهی عدم امکان سازش است. مسلم است در صورتی که طلاق بائن باشد و زوجه نفقه گذشته خویش را بذل نموده باشد این طلاق موجب قرار موقوفی تعقیب خواهد شد و لکن در صورتی که در واقعه طلاق زوجه مستحق نفقه گذشته باشد و گذشت ننموده باشد و یا طلاق رجعی باشد و در ایام عده که هنوز زوجه مستحق نفقه است و باید در منزل زوج اسکان داشته باشد و زوجه نیز شکایت ترک انفاق علیه زوج را مسترد ننموده نمی‌توان طلاق را موجبی برای قرار موقوفی تعقیب دانست.
بنابراین باید بین موارد طلاق تفکیک قائل شد و فرض اول قدر متیقن از صدور قرار موقوفی تعقیب به علت وقوع طلاق است.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 10):
اصولا و اساسا حکم قانونی ماده 22 حمایت خانواده که دلالت بر این دارد بدون گذشت زوجه بعد از صدور حکم طلاق می‌توان قرار موقوفی تعقیب صادر کرد، غلط است. چون زمانی که مردی نفقه حال همسرش را ندهد جرم واقع می‌شود و اگر به هر علتی بعد از شکایت زوجه مبنی بر ترک انفاق حکم طلاق صادر شود جرم گذشته را که واقع شده است رفع اثر نمی‌تواند بکند پس معنا ندارد که بخواهیم بدون گذشت زوجه قرار موقوفی تعقیب صادر کنیم.
ولی به هر حال به نظر می‌رسد که نظر مقنن بر این بوده که اگر جرم امروز منجر به طلاق فردا شد این را طلب و بدهی بگوییم دیگر آن را جرم تلقی نکنیم یعنی حکم قانونی حکایت از این دارد که با صدور حکم طلاق قرار موقوفی تعقیب صادر شود.
ممکن است عده‌ای بگویند که مواد 6 و 8 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 78 که عام موخر است موارد صدور قرار موقوفی تعقیب را احصا کرده است. بنابراین عام موخر به طور ضمنی خاص مقدم که همان قانون حمایت خانواده است را نسخ کرده، ولی در پاسخ می‌توان گفت که در سال 1350 نیز قانون آیین دادرسی کیفری مربوط به اصول محاکمات جزایی گذشت را برای صدور قرار موقوفی تعقیب لازم می‌دانست.
ولی بعدا در سال 1350 یک حکم خاصی آمد و گفت در این مورد گذشت لازم نیست پس عام موخر فعلی چیزی غیر از عام مقدم (قانون اصول محاکمات جزایی سابق) نیست. بین عام مقدم منسوخه و عام موخر یک حکم خاص ایجاد شده و گفته طلاق موجب رفع اثر جزایی می‌شود و حتی در بعضی مقررات موارد صدور قرار موقوفی تعقیب به طور اختصاصی احصا شده است و آن در مواردی است که در ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 78 نیامده است ولی واقعیت این است که وجود دارد مثلا در زمان رژیم سابق مقرراتی وجود داشت که اگر مردی زنی را به قصد ازدواج برباید و بعد با هم ازدواج می‌کردند مجازات موقوف می‌شد.
ممکن است سوال شود که چگونه از آن رفع اثر کنیم؟ در پاسخ می‌توان گفت حکم عام موخر، عین عام مقدمی است که بود حکم جدیدی نیست فقط وضعش جدید است والا محتوای آن همان است در حالی که همین حکم قبلا وجود داشت حکم خاص آمد پس یک فلسفه‌ای داشته است. در ماده 214 قانون مجازات عمومی آمده بود که اگر زوج حاضر می‌شد زن را طلاق دهد او را از مجازات ترک انفاق معاف می‌کردند. اداره حقوقی نیز طی نظریه شماره 10780/7 – 13/10/71 بیان کرده که: بنا به صراحت ماده 22 قانون حمایت خانواده تعقیب زوج فقط با استرداد شکایت یا وقوع طلاق موقوف می‌شود.
ممکن است سوال شود در طلاق رجعی که بر اساس مقررات مدنی و نظر فقها، مطلقه در حکم زوجه حقیقی است و زوج هم تا پایان مدت عده مکلف به پرداخت نفقه است چطور؟
در پاسخ می‌توان گفت که هرچند مطلقه در حکم زوجه حقیقی است ولی دعوای ترک انفاق در مطلق طلاق منتفی می‌شود و پرونده قبلی مختومه می‌شود و مطلقه رجعیه مجددا در صورت ترک انفاق می‌تواند شکایت ترک انفاق جدیدی مطرح کند.
بنابراین به نظر می‌رسد که ماده 22 حمایت خانواده در رابطه با صدور قرار موقوفی تعقیب بدون گذشت زوجه بعد از صدور حکم طلاق به قوت خودش باقی است.
آقای رخی (دادگستری شهرستان ری):
جرم ترک انفاق از جمله جرائمی است که با شکایت شاکی، تعقیب آغاز و با گذشت وی تعقیب موقوف می‌گردد و بدون احراز گذشت شاکی نمی‌توان قرار موقوفی تعقیب صادر کرد. ماده 642 قانون مجازات اسلامی جایگزین ماده 22 قانون حمایت خانواده در بخش میزان مجازات شده است لذا می‌توان گفت ماده مذکور نسخ شده است. اگر جرم محقق شد با اجرای مجازات یا گذشت رفع اثر می‌شود و چیز دیگری نمی‌تواند جایگزین آن شود و اراده شخص شاکی مهم است و اراده شوهر به طلاق حق شکایت شاکی خصوصی را از بین نمی‌برد. در این خصوص رای وحدت رویه 525 مورخه 29/1/68 نیز صراحت دارد که وقوع طلاق دلالت بر گذشت ندارد و گذشت باید صریح و منجز باشد. البته این رای وحدت رویه در صدد بیان این بوده که چیز دیگری جایگزین گذشت نمی‌شود و عدم پیگیری شاکی دلالت بر گذشت وی ندارد. نظر اکثریت همکاران قضایی دادگستری شهرری بر عدم جواز صدور قرار موقوفی تعقیب به صرف وقوع طلاق است و نیاز به گذشت صریح و منجز شاکی می‌باشد.
جرم ترک انفاق از جمله جرائمی است که با شکایت شاکی، تعقیب آغاز و با گذشت وی تعقیب موقوف می‌گردد و بدون احراز گذشت شاکی نمی‌توان قرار موقوفی تعقیب صادر کرد. ماده 642 قانون مجازات اسلامی جایگزین ماده 22 قانون حمایت خانواده در بخش میزان مجازات شده است لذا می‌توان گفت ماده مذکور نسخ شده است. اگر جرم محقق شد با اجرای مجازات یا گذشت رفع اثر می‌شود و چیز دیگری نمی‌تواند جایگزین آن شود و اراده شخص شاکی مهم است و اراده شوهر به طلاق حق شکایت شاکی خصوصی را از بین نمی‌برد. در این خصوص رای وحدت رویه 525 مورخه 29/1/68 نیز صراحت دارد که وقوع طلاق دلالت بر گذشت ندارد و گذشت باید صریح و منجز باشد. البته این رای وحدت رویه در صدد بیان این بوده که چیز دیگری جایگزین گذشت نمی‌شود و عدم پیگیری شاکی دلالت بر گذشت وی ندارد. نظر اکثریت همکاران قضایی دادگستری شهرری بر عدم جواز صدور قرار موقوفی تعقیب به صرف وقوع طلاق است و نیاز به گذشت صریح و منجز شاکی می‌باشد.
مجتمع قضایی شهید باهنر:
نظریه اکثریت قضات مجتمع قضایی شهید باهنر
الف – طبق ماده 4 قانون آیین دادرسی کیفری جرائم از جهت اقامه و تعقیب دعوا به سه دسته تقسیم می‌شوند:
1- جرائمی که تعقیب آنها به عهده رئیس حوزه قضایی (دادستان) است چه شاکی خصوصی شکایت کرده چه نکرده باشد.
2- جرائمی که با شکایت شاکی تعقیب می‌شود و با گذشت وی تعقیب موقوف نمی‌شود.
3- جرائمی که با شکایت شاکی تعقیب می‌شود و با گذشت وی تعقیب موقوف خواهد شد.
ب: طبق ماده 6 قانون مذکور تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات که طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمی‌شود مگر در موارد ذیل:
1- فوت متهم یا محکوم‌علیه در مجازات‌های شخصی
2- گذشت شاکی خصوصی در جرائم قابل گذشت
3- مشمولان عفو، نسخ قانون، اعتبار امر مختومه مرور زمان در مجازات‌های بازدارنده
ج – طبق ماده 11 قانون مجازات اسلامی «در مقررات و نظامات دولتی مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی‌توان به عنوان جرم به موجب قانون متاخر مجازات نمود. لیکن اگر بعد از وقوع جرم قانونی وضع شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مساعدتر به حال مرتکب باشد نسبت به جرائم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی موثر خواهد بود.»
د: به موجب ماده 22 قانون حمایت خانواده «هرکس با داشتن استطاعت نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد… به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.
اگر معتقد نباشیم ماده مذکور به موجب ماده 105 قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 منسوخ نشده است قطعا به موجب ماده 642 قانون مجازات اسلامی ناظر به مجازات ترک نفقه است با وقوع طلاق امر کیفری متوقف خواهد شد.
دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):
شاید در پاسخ به این سوال مراد وجه کیفری قضیه است و مستحضرید که در وقوع ایقاع طلاق که یک امر مدنی است بایستی راجع به نفقه، جهیزیه و مهریه که مستقلا قابل مطالبه است طبق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت باید تصمیم‌گیری شود مفروض بر اینکه راجع به آن تصمیم‌گیری نشده باشد. به هر دلیلی که راجع به آن تصمیم‌گیری شده باشد یا گذشتی باشد دادگاه رسیدگی‌کننده به مسئله طلاق مفروغ از رسیدگی به بحث است. نکته بعد اینکه ما دنبال وجه کیفری موضوع هستیم. در جرایم قابل گذشت نیاز به گذشت شاکی داریم که در قانون هم یکی از موارد قرار موقوفی تعقیب، گذشت شاکی خصوصی است. پیشنهاد بنده این است که به مبنای قضیه بپردازیم که آیا قانون حمایت خانواده مصوب 53 قابلیت اجرایی دارد یا خیر؟ آیا همه موادش قابلیت اجرایی دارد؟ و یکی اینکه رابطه قوانین مقدم و موخر چگونه است آیا این قوانین موخرالتصویب شکلی که البته بعضی در قوانین ماهوی آمده ناسخ این ماده قانونی هست یا خیر؟
شاید در پاسخ به این سوال مراد وجه کیفری قضیه است و مستحضرید که در وقوع ایقاع طلاق که یک امر مدنی است بایستی راجع به نفقه، جهیزیه و مهریه که مستقلا قابل مطالبه است طبق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت باید تصمیم‌گیری شود مفروض بر اینکه راجع به آن تصمیم‌گیری نشده باشد. به هر دلیلی که راجع به آن تصمیم‌گیری شده باشد یا گذشتی باشد دادگاه رسیدگی‌کننده به مسئله طلاق مفروغ از رسیدگی به بحث است. نکته بعد اینکه ما دنبال وجه کیفری موضوع هستیم. در جرایم قابل گذشت نیاز به گذشت شاکی داریم که در قانون هم یکی از موارد قرار موقوفی تعقیب، گذشت شاکی خصوصی است. پیشنهاد بنده این است که به مبنای قضیه بپردازیم که آیا قانون حمایت خانواده مصوب 53 قابلیت اجرایی دارد یا خیر؟ آیا همه موادش قابلیت اجرایی دارد؟ و یکی اینکه رابطه قوانین مقدم و موخر چگونه است آیا این قوانین موخرالتصویب شکلی که البته بعضی در قوانین ماهوی آمده ناسخ این ماده قانونی هست یا خیر؟
آقای طاهری (دادگاه تجدیدنظر):
به پیروی از بحث دکتر زندی ادامه می‌دهم آیا اصلا ماده 22 قابلیت اجرا دارد یا خیر؟ آیا منسوخ است؟ در مجموعه تنقیح قوانین از سوی قوه قضائیه که به چاپ رسیده این بخش از قوانین و مقررات حمایت از خانواده چاپ نشده. آیا این قرینه می‌تواند باشد که این قوانین منسوخ است یا خیر؟ من از ماده 642 ق.م.ا هم استفاده می‌نمایم.
ماده 642: هرکس در صورت داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می‌نماید.
با مقایسه‌ای که بین ماده 642 و 22 ق.ح.خ انجام می‌دهیم آیا ماده 642 تمام ماده 22 را نسخ کرده یا قسمتی از آن را؟ آیا 642 فقط مجازات را نسخ کرده و دنباله ماده 22 به قوت خودش باقی است؟ در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق که بحث کاملا مدنی است، آیا تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد؟ این سوال به طور مفصل در مجموعه دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران بحث شد و بسیاری از همکاران محترم معتقد بودند که ماده 642 فقط مجازات مندرج در ماده 22 را نسخ کرده و فی‌الواقع جایگزین حبس جنحه‌ای شده است. این دسته معتقدند که ماده 22 در قسمت صدر مجازات استحاله پیدا کرده است و هیچ تغییری نسبت به مقررات قانونی نکرده و البته با توجه به خاص بودن قانون، قابلیت اعمال دارد. در تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 70 مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام آمده: اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر موکول به تادیه حقوق شرعی و قانونی زوجه اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و … آن می‌باشد مگر در طلاق خلع و مبارات در حد آنچه بذل شده و یا رضایت زوجه. اصلا مگر می‌شود طلاقی واقع شود ولی حقوق مالی طرفین توسط مرجع صادرکننده عدم امکان سازش لحاظ نگردد؟! حتما باید مفروض باشد. بنابراین این عده از همکاران ما در تجدیدنظر معتقد بودند با توجه به اینکه بخش اخیر ماده 22 نسخ نشده و قابلیت اجرا دارد، اگر به اراده قانونگذار بخواهیم بپردازیم، این قانون قابلیت اعمال دارد و مفید به حال متهم است. بنابراین اگر طلاق واقع شد و گذشت شاکیه خصوصی در مرحله رسیدگی باشد موقوفی تعقیب و اگر در مرحله اجرا باشد موقوف‌الاجرا بودن را دارد. با فرض این موضوع که در بخش اجرا فقط نسخ شده عده دیگری از همکاران تجدیدنظر معتقدند عموم مقررات ق.ح.خ از جمله تمام ماده 22 منسوخ (اذا انتفی الاصل یننفی الفرع) وقتی می‌گویند اصل موضوع و مجازات از بین رفت با ماده 642 ق.م.ا که در مقام بیان بوده در مقام سکوت بوده می‌توانست به مقررات دیگر هم توجه کند. چه دلیلی دارد که فرع در آن وجود داشته باشد. اکثریت همکاران معتقدند که ماده 22 به کلی منسوخ است و قابلیت اجرا ندارد. نظر ما اقلیت بود. ماده 22 در مجموعه هم چاپ نشده شاید قرینه‌ای باشد.
دکتر اخوت (وکیل دادگستری و مدرس دانشگاه):
در سال 1352 ق.ح.خ تصویب شد و برای طلاق مقرراتی را در نظر گرفت از جمله نفقه، چون یکی از مسائل بسیار مهم در قانون، نفقه است که زوج باید نفقه عیال خود را بدهد. این مسئله در شروط عقد هم آمده که اگر 6 ماه نفقه زوجه را ندهد زوجه می‌تواند خود را مطلقه نماید. این نشانگر آن است که چقدر قانونگذار به این مسئله اهمیت داده است. ماده 22 ق.ح.خ می‌گوید شوهری که نفقه نمی‌دهد طلاق دهد. اگر طلاق نداد مجازات شود. او را مجبور می‌کردند به اینکه نظر قانونگذار بر انجام طلاق یا پرداخت نفقه را بپذیرد. یعنی ضمانت اجرایی این بود که زوج، تکلیف زوجه را مشخص کند. اما در ماده 642 قانونگذار این موضوع را مجددا مورد بررسی قرار داد. مسئله دیگر شکایت است که این شخص برایش حقی ایجاد شده که شکایت می‌کند. این حق را چیزی از بین نمی‌برد جز اراده خود او به صورت گذشت یا اراده قانونگذار. در ماده 66 ق.آ.د.ک سابق گفته بود اگر کسی در مورد جرایم قابل گذشت در دادگاه حضور پیدا نمی‌کرد عدم حضورش مبنی بر گذشت تلقی می‌شد، اما قانونگذار این را از بین برد و گفت اصل بر بقای شکایت است و می‌خواهد حق خود را بگیرد. قانونگذار این جرم را از جرایم قابل گذشت اعلام کرده است. این جرم با شکایت شاکی شروع و با حکم قانونگذار و به موجب مرور زمان خاتمه می‌یابد یا به موجب اراده کسی که شکایت کرد.
این اراده نمی‌تواند الزام به طلاق یا اراده شوهر به طلاق باشد. اراده شوهر نمی‌تواند حق شکایت شاکی خصوصی را از بین ببرد. در ماده 22 قانونگذار شخص دیگری را ملزم کرده بود ولی ماده 642 گفته این جرم از جرایم قابل گذشت است و تنها با گذشت شاکی خصوصی یا موارد دیگر قانونی ممکن است از بین برود و طلاق جزء آن نیست بنابراین به نظر من ماده 642 به قوت خود باقی است و وقوع طلاق نمی‌تواند شکایت شاکی خصوصی را از بین ببرد.
در سال 1352 ق.ح.خ تصویب شد و برای طلاق مقرراتی را در نظر گرفت از جمله نفقه، چون یکی از مسائل بسیار مهم در قانون، نفقه است که زوج باید نفقه عیال خود را بدهد. این مسئله در شروط عقد هم آمده که اگر 6 ماه نفقه زوجه را ندهد زوجه می‌تواند خود را مطلقه نماید. این نشانگر آن است که چقدر قانونگذار به این مسئله اهمیت داده است. ماده 22 ق.ح.خ می‌گوید شوهری که نفقه نمی‌دهد طلاق دهد. اگر طلاق نداد مجازات شود. او را مجبور می‌کردند به اینکه نظر قانونگذار بر انجام طلاق یا پرداخت نفقه را بپذیرد. یعنی ضمانت اجرایی این بود که زوج، تکلیف زوجه را مشخص کند. اما در ماده 642 قانونگذار این موضوع را مجددا مورد بررسی قرار داد. مسئله دیگر شکایت است که این شخص برایش حقی ایجاد شده که شکایت می‌کند. این حق را چیزی از بین نمی‌برد جز اراده خود او به صورت گذشت یا اراده قانونگذار. در ماده 66 ق.آ.د.ک سابق گفته بود اگر کسی در مورد جرایم قابل گذشت در دادگاه حضور پیدا نمی‌کرد عدم حضورش مبنی بر گذشت تلقی می‌شد، اما قانونگذار این را از بین برد و گفت اصل بر بقای شکایت است و می‌خواهد حق خود را بگیرد. قانونگذار این جرم را از جرایم قابل گذشت اعلام کرده است. این جرم با شکایت شاکی شروع و با حکم قانونگذار و به موجب مرور زمان خاتمه می‌یابد یا به موجب اراده کسی که شکایت کرد.
این اراده نمی‌تواند الزام به طلاق یا اراده شوهر به طلاق باشد. اراده شوهر نمی‌تواند حق شکایت شاکی خصوصی را از بین ببرد. در ماده 22 قانونگذار شخص دیگری را ملزم کرده بود ولی ماده 642 گفته این جرم از جرایم قابل گذشت است و تنها با گذشت شاکی خصوصی یا موارد دیگر قانونی ممکن است از بین برود و طلاق جزء آن نیست بنابراین به نظر من ماده 642 به قوت خود باقی است و وقوع طلاق نمی‌تواند شکایت شاکی خصوصی را از بین ببرد.
آقای پورنوری (وکیل دادگستری و مدرس دانشگاه):
اگر ماده 22 و 642 را با هم مقایسه کنیم فقط در بحث موقوفی این بحث است که آیا به قوت خودش در ماده 22 باقی است یا ماده 642 نسخ کرده؟ با توجه به تقدم و تاخر این قانون، قانون م.ا در ماده 727 جرایم قابل گذشت را صریحا ذکر کرده. بنابراین به نظر می‌رسد ماده 642 قابل اجرا است. البته اداره حقوقی در 12/9/1365 در شماره 4275/7 گفته بدون گذشت (شاکی خصوصی) یعنی زوجه اجرای حکم طلاق موقوف نمی‌شود و طلاق را نمی‌شود حمل بر گذشت شاکی خصوصی دانست.
اگر ماده 22 و 642 را با هم مقایسه کنیم فقط در بحث موقوفی این بحث است که آیا به قوت خودش در ماده 22 باقی است یا ماده 642 نسخ کرده؟ با توجه به تقدم و تاخر این قانون، قانون م.ا در ماده 727 جرایم قابل گذشت را صریحا ذکر کرده. بنابراین به نظر می‌رسد ماده 642 قابل اجرا است. البته اداره حقوقی در 12/9/1365 در شماره 4275/7 گفته بدون گذشت (شاکی خصوصی) یعنی زوجه اجرای حکم طلاق موقوف نمی‌شود و طلاق را نمی‌شود حمل بر گذشت شاکی خصوصی دانست.
دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):
یک امری که وجود دارد این است که هیچ عملی جرم نیست و جرم یک امر استثنایی است و مسائل جزایی از دل مسائل حقوق مدنی بیرون آمده و سومین اینکه مصادیق جرم‌انگاری از مسائل مدنی در مسائل جزایی دیده می‌شود از جمله ترک انفاق. ترک انفاق جرم‌انگاری شده ولی قابل گذشت عنوان شده است. اگر در حقوق عمومی اراده قانونگذار بر این قرار گرفته که امری را جرم بداند گذشت نباید موجب نفی شود. چرا گذشت در مورد جرم آن را مثل دعوای خصوصی می‌کند؟ مقدمه دیگر اینکه ترک انفاق جاریه جرم است نه معوقه. قانونگذار نفقه جاریه را جرم‌انگاری کرده و بعد برای رفع‌اش فقط گذشت را در نظر نگرفته است، هرچند شکایت و تعقیب را قائم به شکایت شاکی خصوصی دانسته. همین ماده 642 اگر امتناع از پرداخت کند، اگر پرداخت کرد چطور؟ ا گر از زوجی شکایتی کردند و او پرداخت نفقه کرد چطور؟ آیا با پرداختش باز هم گذشت زوجه را لازم داریم؟ آیا مقام قضایی محکوم به صدور قرار موقوفی تعقیب نیست؟
جرم‌انگاری موضوع، با ادای دین، محل تامل می‌شود. همان ماده 727، ماده 642 را ذکر کرده و می‌گوید جز با شکایت شاکی خصوصی شروع نمی‌شود بعد می‌گوید اگر شاکی خصوصی گذشت کرد، دادگاه می‌تواند از حکمش منصرف شود و در مجازات تخفیف قائل شود. در جرم‌انگاری این خلاف اصل است که ما تعقیب دعوای عمومی را قائم به شکایت زیان‌دیده از جرم بدانیم. مثل چک همین که پرداخت کرد، جرم منتفی می‌شود. بنابراین در ماده 727 که رضایت را برای توقف تعقیب کافی نمی‌داند برای توقف تعقیب و اینکه در ماده 642 ادای پرداخت نفقه را امتناع کند و بدهد باز هم امکان تعقیب وجود دارد یا خیر.
دادسرای جرایم پزشکی:
اگر ما قائل به نسخ ماده 22 ق.ح.خ باشیم تفسیر این ماده هم خود به خود منتفی می‌شود یعنی اینکه اقدامات صورت گرفته مشمول سایر قوانین موضوعه از جمله ماده 642 و قوانین آ.د.ک خواهد شد. اما اگر قائل به این موضوع باشیم که ماده 22 منسوخ نشده فقط در قسمت مجازات که فرمودند این موضوع قابل بحث است. من چند تا بحث مطرح می‌کنم: ماده 23 ق.م.ا را باید در کنار گذشت شاکی قرار دهیم که اینجا قانونگذار از لفظ استرداد شکایت استفاده کرده. نکته دوم اینکه موارد صدور قرار موقوفی تعقیب احصا شده است و ما نمی‌توانیم موارد دیگری را به آن اضافه کنیم. فقط می‌توانیم به ماده 179 ق.آ.د.ک در این خصوص اشاره کنیم که بعضی همکاران قائل به صدور قرار موقوفی تعقیب هستند که اگر ما قائل باشیم که ماده 22 از ناحیه قانونگذار منسوخ اعلام نشده تفسیر به نفع متهم ایجاب می‌کند که ما بر اساس ماده 22 عمل کنیم. چون ماده 727 گفته که ماده 642 از مواد قابل گذشت صرف نیست. یعنی جرمی نیست که با شکایت شاکی خصوصی شروع شود و با گذشت او قرار موقوفی تعقیب صادر شود قاضی مخیر است در این خصوص تصمیم بگیرد. اما آنچه که به نظر می‌رسد صحیح‌تر این است که قانونگذار با تقنین ماده 642 ماده 22 را کاملا منسوخ اعلام کرده و اگر موضوعی باشد باید در پرتو ماده 642 و سایر قوانین موضوعه در این خصوص تصمیم گرفت.
ماده 22 ق.ح.خ به لحاظ عام بودن ماده 642 به طور کلی منسوخ است و ماده 22 را نمی‌توانیم تجزیه کنیم که این قسمت معتبر است و قسمت دیگر نسخ شده. بنابراین نسخ کلی است. اما اینکه ما بگوییم نمی‌توانیم قرار موقوفی صادر کنیم مشکل حل نمی‌شود و همچنان پابرجاست. اگر احراز شد که رابطه زوجیت قطع شده موردی برای رسیدگی نیست ما می‌توانیم به لحاظ عدم تحقق ارکان بزه قرار منع تعقیب صادر کنیم. با این استدلال موضوع هم حل می‌شود. اگر بخواهیم بگوییم بزه قبلا اتفاق افتاده، عامل ثانوی موخری که ایجاد شده در آن بزه موثر نیست، فی‌الواقع با هدف قانونگذار مغایرت دارد، چون هدف قانونگذار در جرایم خانواده حفظ کیان خانواده است. اما اینجا که طلاق واقع شده و ما به منظورمان نمی‌رسیم. بنابراین بهترین روش این است که ما این را جزء ارکان بزه بدانیم و با وقوع طلاق قرار منع تعقیب صادر کنیم.
یک امری که وجود دارد این است که هیچ عملی جرم نیست و جرم یک امر استثنایی است و مسائل جزایی از دل مسائل حقوق مدنی بیرون آمده و سومین اینکه مصادیق جرم‌انگاری از مسائل مدنی در مسائل جزایی دیده می‌شود از جمله ترک انفاق. ترک انفاق جرم‌انگاری شده ولی قابل گذشت عنوان شده است. اگر در حقوق عمومی اراده قانونگذار بر این قرار گرفته که امری را جرم بداند گذشت نباید موجب نفی شود. چرا گذشت در مورد جرم آن را مثل دعوای خصوصی می‌کند؟ مقدمه دیگر اینکه ترک انفاق جاریه جرم است نه معوقه. قانونگذار نفقه جاریه را جرم‌انگاری کرده و بعد برای رفع‌اش فقط گذشت را در نظر نگرفته است، هرچند شکایت و تعقیب را قائم به شکایت شاکی خصوصی دانسته. همین ماده 642 اگر امتناع از پرداخت کند، اگر پرداخت کرد چطور؟ ا گر از زوجی شکایتی کردند و او پرداخت نفقه کرد چطور؟ آیا با پرداختش باز هم گذشت زوجه را لازم داریم؟ آیا مقام قضایی محکوم به صدور قرار موقوفی تعقیب نیست؟
جرم‌انگاری موضوع، با ادای دین، محل تامل می‌شود. همان ماده 727، ماده 642 را ذکر کرده و می‌گوید جز با شکایت شاکی خصوصی شروع نمی‌شود بعد می‌گوید اگر شاکی خصوصی گذشت کرد، دادگاه می‌تواند از حکمش منصرف شود و در مجازات تخفیف قائل شود. در جرم‌انگاری این خلاف اصل است که ما تعقیب دعوای عمومی را قائم به شکایت زیان‌دیده از جرم بدانیم. مثل چک همین که پرداخت کرد، جرم منتفی می‌شود. بنابراین در ماده 727 که رضایت را برای توقف تعقیب کافی نمی‌داند برای توقف تعقیب و اینکه در ماده 642 ادای پرداخت نفقه را امتناع کند و بدهد باز هم امکان تعقیب وجود دارد یا خیر.
دادسرای جرایم پزشکی:
اگر ما قائل به نسخ ماده 22 ق.ح.خ باشیم تفسیر این ماده هم خود به خود منتفی می‌شود یعنی اینکه اقدامات صورت گرفته مشمول سایر قوانین موضوعه از جمله ماده 642 و قوانین آ.د.ک خواهد شد. اما اگر قائل به این موضوع باشیم که ماده 22 منسوخ نشده فقط در قسمت مجازات که فرمودند این موضوع قابل بحث است. من چند تا بحث مطرح می‌کنم: ماده 23 ق.م.ا را باید در کنار گذشت شاکی قرار دهیم که اینجا قانونگذار از لفظ استرداد شکایت استفاده کرده. نکته دوم اینکه موارد صدور قرار موقوفی تعقیب احصا شده است و ما نمی‌توانیم موارد دیگری را به آن اضافه کنیم. فقط می‌توانیم به ماده 179 ق.آ.د.ک در این خصوص اشاره کنیم که بعضی همکاران قائل به صدور قرار موقوفی تعقیب هستند که اگر ما قائل باشیم که ماده 22 از ناحیه قانونگذار منسوخ اعلام نشده تفسیر به نفع متهم ایجاب می‌کند که ما بر اساس ماده 22 عمل کنیم. چون ماده 727 گفته که ماده 642 از مواد قابل گذشت صرف نیست. یعنی جرمی نیست که با شکایت شاکی خصوصی شروع شود و با گذشت او قرار موقوفی تعقیب صادر شود قاضی مخیر است در این خصوص تصمیم بگیرد. اما آنچه که به نظر می‌رسد صحیح‌تر این است که قانونگذار با تقنین ماده 642 ماده 22 را کاملا منسوخ اعلام کرده و اگر موضوعی باشد باید در پرتو ماده 642 و سایر قوانین موضوعه در این خصوص تصمیم گرفت.
ماده 22 ق.ح.خ به لحاظ عام بودن ماده 642 به طور کلی منسوخ است و ماده 22 را نمی‌توانیم تجزیه کنیم که این قسمت معتبر است و قسمت دیگر نسخ شده. بنابراین نسخ کلی است. اما اینکه ما بگوییم نمی‌توانیم قرار موقوفی صادر کنیم مشکل حل نمی‌شود و همچنان پابرجاست. اگر احراز شد که رابطه زوجیت قطع شده موردی برای رسیدگی نیست ما می‌توانیم به لحاظ عدم تحقق ارکان بزه قرار منع تعقیب صادر کنیم. با این استدلال موضوع هم حل می‌شود. اگر بخواهیم بگوییم بزه قبلا اتفاق افتاده، عامل ثانوی موخری که ایجاد شده در آن بزه موثر نیست، فی‌الواقع با هدف قانونگذار مغایرت دارد، چون هدف قانونگذار در جرایم خانواده حفظ کیان خانواده است. اما اینجا که طلاق واقع شده و ما به منظورمان نمی‌رسیم. بنابراین بهترین روش این است که ما این را جزء ارکان بزه بدانیم و با وقوع طلاق قرار منع تعقیب صادر کنیم.
آقای رحیمی (دادگاه‌های تجدیدنظر):
همکاران استحضار دارند که بزه ترک انفاق از جرایم مستمر است، اگر یک شوهری نفقه زن خود را پرداخت نکند زن شکایت کند و شوهر چند سال بعد دستگیر شود و بعد از دستگیری یک جا تمام نفقه ایام گذشته را به زوجه پرداخت کند (شاید هم چندین برابر)، آیا این نافی جرمی است که اتفاق افتاده یعنی جرم امحا می‌شود؟ نفقه حال زوجه باید پرداخت شود تا زن سرگردان نباشد. دو سال که این زن بدون خرجی و آواره بوده شما مرتکب جرم شدید. آن جرم چگونه می‌تواند امحا شود. نهایت تاثیری که دارد این است که زن نتواند دادخواست ضرر و زیان بدهد چون نفقه ایام گذشته را استیفا کرده است. دلیل در ماده 214 ق.م.ع سابق مصوب 1304 با اصلاحیه 1312: هرکس حاضر به دادن مخارج ضروری زن خود در صورت تمکین نباشد و طلاق هم ندهد به حبس تادیبی از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. هرکس با داشتن استطاعت نفقه اشخاص واجب نفقه او می‌باشند را ندهد به مجازات فوق محکوم خواهد شد. در مورد این ماده تعقیب منوط به شکایت مدعی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت یا انجام یکی از دو شق مذکور در قسمت اول این ماده (دادن مخارج یا طلاق) تعقیب یا اجرای حکم موقوف می‌شود. اینکه قانونگذار آمده است به دقت تصریح کرده است می‌رساند که دادن مخارج یا انجام طلاق آن جرمی را که به صورت مستمر در گذشته انجام داده، را امحا نمی‌کند. خود قانونگذار در ماده 214 با نصی که آورده گفته اگر نفقه را کامل پرداخت کرد یا طلاق داد دیگر تعقیب موقوف می‌شود.
در ماده 22 ق.ح.خ سال 52 قانونگذار تصریح کرد در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق اگر خود وقوع طلاق یا پرداخت یکجای نفقه باعث امحای جرم سابق بود که احتیاجی به این تصریحات نبود. ما خودمان استدلال می‌کردیم همین که نفقه یک‌باره پرداخت شود باید جرم سابق را منتفی بدانیم. اینها در گذشته تصریح داشتند با اجرای طلاق یا پرداخت نفقه یا گذشت شاکی صادق می‌شد. اما این مستندات نسخ شده است. این مستندات با قانون سال 62 نسخ شد و گفت دادگاه می‌تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محکوم کند. دیگر صحبتی از طلاق یا پرداخت نفقه نکرد و گفت دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می‌نماید. موضوع پرداخت یکجای نفقه یا طلاق که باعث موقوفی تعقیب بشود یک چیز استثنایی است. بنابراین در صورت پرداخت یکجای نفقه و طلاق به قوت خود باقی است. در دادگاه خانواده در رسیدگی به پرونده‌ها گواهی عدم امکان سازش را صورت‌جلسه می‌کنیم. طرفین هیچ شکایتی از هم ندارند یعنی می‌توانند داشته باشند.
همکاران استحضار دارند که بزه ترک انفاق از جرایم مستمر است، اگر یک شوهری نفقه زن خود را پرداخت نکند زن شکایت کند و شوهر چند سال بعد دستگیر شود و بعد از دستگیری یک جا تمام نفقه ایام گذشته را به زوجه پرداخت کند (شاید هم چندین برابر)، آیا این نافی جرمی است که اتفاق افتاده یعنی جرم امحا می‌شود؟ نفقه حال زوجه باید پرداخت شود تا زن سرگردان نباشد. دو سال که این زن بدون خرجی و آواره بوده شما مرتکب جرم شدید. آن جرم چگونه می‌تواند امحا شود. نهایت تاثیری که دارد این است که زن نتواند دادخواست ضرر و زیان بدهد چون نفقه ایام گذشته را استیفا کرده است. دلیل در ماده 214 ق.م.ع سابق مصوب 1304 با اصلاحیه 1312: هرکس حاضر به دادن مخارج ضروری زن خود در صورت تمکین نباشد و طلاق هم ندهد به حبس تادیبی از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. هرکس با داشتن استطاعت نفقه اشخاص واجب نفقه او می‌باشند را ندهد به مجازات فوق محکوم خواهد شد. در مورد این ماده تعقیب منوط به شکایت مدعی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت یا انجام یکی از دو شق مذکور در قسمت اول این ماده (دادن مخارج یا طلاق) تعقیب یا اجرای حکم موقوف می‌شود. اینکه قانونگذار آمده است به دقت تصریح کرده است می‌رساند که دادن مخارج یا انجام طلاق آن جرمی را که به صورت مستمر در گذشته انجام داده، را امحا نمی‌کند. خود قانونگذار در ماده 214 با نصی که آورده گفته اگر نفقه را کامل پرداخت کرد یا طلاق داد دیگر تعقیب موقوف می‌شود.
در ماده 22 ق.ح.خ سال 52 قانونگذار تصریح کرد در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق اگر خود وقوع طلاق یا پرداخت یکجای نفقه باعث امحای جرم سابق بود که احتیاجی به این تصریحات نبود. ما خودمان استدلال می‌کردیم همین که نفقه یک‌باره پرداخت شود باید جرم سابق را منتفی بدانیم. اینها در گذشته تصریح داشتند با اجرای طلاق یا پرداخت نفقه یا گذشت شاکی صادق می‌شد. اما این مستندات نسخ شده است. این مستندات با قانون سال 62 نسخ شد و گفت دادگاه می‌تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محکوم کند. دیگر صحبتی از طلاق یا پرداخت نفقه نکرد و گفت دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می‌نماید. موضوع پرداخت یکجای نفقه یا طلاق که باعث موقوفی تعقیب بشود یک چیز استثنایی است. بنابراین در صورت پرداخت یکجای نفقه و طلاق به قوت خود باقی است. در دادگاه خانواده در رسیدگی به پرونده‌ها گواهی عدم امکان سازش را صورت‌جلسه می‌کنیم. طرفین هیچ شکایتی از هم ندارند یعنی می‌توانند داشته باشند.
آقای شکاری (دادسرای شهریار):
با توجه به تاثیر انکارناپذیری که قوانین جزایی در جامعه و سرنوشت مردم دارد این قوانین از جایگاه بالایی برخوردارند و یک‌سری اصول در نوشتن این قوانین مورد رعایت قرار می‌گیرد. این اصول صراحت قوانین جزایی در تعیین ارکان بزه و نوع مجازات است که ماده 642 ق.م.ا در خصوص شکایت ترک انفاق، ارکان بزه و نوع مجازات را تعیین کرده است. اصل کلی دیگر تعیین صریح موضع قانون فعلی در برخورد با قوانین دیگر است. قانون باید تعیین کند که موضع‌اش در برخورد با قوانین دیگر به چه صورت است که ماده 729، تکلیف ق.م.ا و قوانین دیگر را مشخص کرده و گفته کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است. ماده 22 قانون حمایت خانواده هم از نظر نوع مجازات هم از نظر نحوه برخورد با نقش شاکی کاملا در تعارض با مواد 642 و 729 ق.م.ا است. به همین خاطر ماده 729 از نظر ما منسوخ و ملغی می‌باشد. چون بزه ترک انفاق بزه مستمر است و اگر زوج نفقه یک روز یا یک هفته یا یک ماه زوجه را پرداخت نکند این بزه صورت گرفته است. بنابراین صرف اینکه بعد از وقوع این بزه زوج بیاید همه نفقه این مدت را پرداخت کند مانع تعقیب کیفری نیست و رسیدگی ادامه پیدا می‌کند و فقط با استرداد شکایت یا گذشت صریح شاکی تعقیب کیفری موقوفی پیدا می‌کند.
در تکمیل فرمایشات آقای دکتر در خصوص ترک نفقه و چک بلامحل، ما می‌دانیم که قانونگذار بعضی مسائل حقوقی را به خاطر آنکه مسائلی در نظرش بوده مثلا در چک به خاطر اعتباری که به اسناد تجاری بدهد یک تعقیب کیفری را قرار داده و به محض تادیه هم می‌دانیم که متوقف می‌شود. نفقه هم از این نوع است. الزام به پرداخت نفقه برای استحکام خانواده است و با فرض طلاق دیگر استحکامی باقی نمی‌ماند که این الزام را بخواهیم داشته باشیم برای اینکه بخواهیم تعقیب کیفری را ادامه دهیم. یک بحث حقوقی وجود دارد که این عام موخره، خاص مقدم را نسخ می‌کند یا نه؟ که ما فکر می‌کنیم این ماده نسخ نشده چون قانون خاص است (ق.ح.خ) به نظر می‌رسد که اگر زوجه گذشت نکند و زوج در جلسه دادسرا مقدار نفقه را پرداخت کند می‌توانیم منع تعقیب صادر کنیم. چرا که رکن مادی بزه تحقق پیدا نکرده است.
با توجه به تاثیر انکارناپذیری که قوانین جزایی در جامعه و سرنوشت مردم دارد این قوانین از جایگاه بالایی برخوردارند و یک‌سری اصول در نوشتن این قوانین مورد رعایت قرار می‌گیرد. این اصول صراحت قوانین جزایی در تعیین ارکان بزه و نوع مجازات است که ماده 642 ق.م.ا در خصوص شکایت ترک انفاق، ارکان بزه و نوع مجازات را تعیین کرده است. اصل کلی دیگر تعیین صریح موضع قانون فعلی در برخورد با قوانین دیگر است. قانون باید تعیین کند که موضع‌اش در برخورد با قوانین دیگر به چه صورت است که ماده 729، تکلیف ق.م.ا و قوانین دیگر را مشخص کرده و گفته کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است. ماده 22 قانون حمایت خانواده هم از نظر نوع مجازات هم از نظر نحوه برخورد با نقش شاکی کاملا در تعارض با مواد 642 و 729 ق.م.ا است. به همین خاطر ماده 729 از نظر ما منسوخ و ملغی می‌باشد. چون بزه ترک انفاق بزه مستمر است و اگر زوج نفقه یک روز یا یک هفته یا یک ماه زوجه را پرداخت نکند این بزه صورت گرفته است. بنابراین صرف اینکه بعد از وقوع این بزه زوج بیاید همه نفقه این مدت را پرداخت کند مانع تعقیب کیفری نیست و رسیدگی ادامه پیدا می‌کند و فقط با استرداد شکایت یا گذشت صریح شاکی تعقیب کیفری موقوفی پیدا می‌کند.
در تکمیل فرمایشات آقای دکتر در خصوص ترک نفقه و چک بلامحل، ما می‌دانیم که قانونگذار بعضی مسائل حقوقی را به خاطر آنکه مسائلی در نظرش بوده مثلا در چک به خاطر اعتباری که به اسناد تجاری بدهد یک تعقیب کیفری را قرار داده و به محض تادیه هم می‌دانیم که متوقف می‌شود. نفقه هم از این نوع است. الزام به پرداخت نفقه برای استحکام خانواده است و با فرض طلاق دیگر استحکامی باقی نمی‌ماند که این الزام را بخواهیم داشته باشیم برای اینکه بخواهیم تعقیب کیفری را ادامه دهیم. یک بحث حقوقی وجود دارد که این عام موخره، خاص مقدم را نسخ می‌کند یا نه؟ که ما فکر می‌کنیم این ماده نسخ نشده چون قانون خاص است (ق.ح.خ) به نظر می‌رسد که اگر زوجه گذشت نکند و زوج در جلسه دادسرا مقدار نفقه را پرداخت کند می‌توانیم منع تعقیب صادر کنیم. چرا که رکن مادی بزه تحقق پیدا نکرده است.
دادسرای عدالت:
من به عنوان دادیار اظهارنظر قطعا با این موضوع در پرونده‌ها مخالفت می‌کنم به دلیل همین رای وحدت رویه سال 68. نظر به ماده «6» آ.د.ک که موقوفی تعقیب از جزایی را با شرایطی خاص تجویز نموده که از آن جمله صلح و سازش طرفین با شرایطی در جرایم قابل گذشت است و با توجه به اینکه نفقه زوجه از حقوق‌الناس می‌باشد لذا تا زمانی که گذشت زوجه از تعقیب شکایت جزایی احراز نشود دعوی کیفری قابل رسیدگی خواهد بود.
من به عنوان دادیار اظهارنظر قطعا با این موضوع در پرونده‌ها مخالفت می‌کنم به دلیل همین رای وحدت رویه سال 68. نظر به ماده «6» آ.د.ک که موقوفی تعقیب از جزایی را با شرایطی خاص تجویز نموده که از آن جمله صلح و سازش طرفین با شرایطی در جرایم قابل گذشت است و با توجه به اینکه نفقه زوجه از حقوق‌الناس می‌باشد لذا تا زمانی که گذشت زوجه از تعقیب شکایت جزایی احراز نشود دعوی کیفری قابل رسیدگی خواهد بود.
نظریه اکثریت:
جرم ترک انفاق از جمله جرائمی است که با شکایت شاکی، تعقیب آغاز و با گذشت وی تعقیب موقوف می‌گردد و بدون احراز گذشت شاکی نمی‌توان قرار موقوفی تعقیب صادر کرد. ماده 642 قانون مجازات اسلامی جایگزین ماده 22 قانون حمایت خانواده در بخش میزان مجازات شده است.
و چون ماده 642 ق.م.ا موخرالتصویب بوده و قانونگذار در مقام بیان بوده و عمدا موضوع وقوع طلاق در حین رسیدگی به بزه ترک انفاق را مطرح نکرده است. بنابراین ماده 22 منسوخ است.
جرم ترک انفاق از جمله جرائمی است که با شکایت شاکی، تعقیب آغاز و با گذشت وی تعقیب موقوف می‌گردد و بدون احراز گذشت شاکی نمی‌توان قرار موقوفی تعقیب صادر کرد. ماده 642 قانون مجازات اسلامی جایگزین ماده 22 قانون حمایت خانواده در بخش میزان مجازات شده است.
و چون ماده 642 ق.م.ا موخرالتصویب بوده و قانونگذار در مقام بیان بوده و عمدا موضوع وقوع طلاق در حین رسیدگی به بزه ترک انفاق را مطرح نکرده است. بنابراین ماده 22 منسوخ است.
نظریه اقلیت:
توجها به اینکه ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 قانون خاص می‌باشد و در مقام تعارض با قانون عام، تقدم اجرایی دارد و از طرفی فلسفه مجازات، پیشگیری و تنبیه مجرم می‌باشد که با وقوع طلاق و جدایی زوجین از یکدیگر، فلسفه اعمال مجازات زوج منتفی می‌شود و همچنین قاعده تفسیر به نفع متهم و اصل برائت موضوع اصل 37 قانون اساسی، به نظر می‌رسد ادامه تعقیب متهم وجاهتی نداشته باشد.
منبع:http://www.ghazavat.com/74/miz.htm
توجها به اینکه ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 قانون خاص می‌باشد و در مقام تعارض با قانون عام، تقدم اجرایی دارد و از طرفی فلسفه مجازات، پیشگیری و تنبیه مجرم می‌باشد که با وقوع طلاق و جدایی زوجین از یکدیگر، فلسفه اعمال مجازات زوج منتفی می‌شود و همچنین قاعده تفسیر به نفع متهم و اصل برائت موضوع اصل 37 قانون اساسی، به نظر می‌رسد ادامه تعقیب متهم وجاهتی نداشته باشد.
منبع:http://www.ghazavat.com/74/miz.htm
برچسب ها:ترک, ترک نفقه, تعقیب, حمایت, صیغه, طلاق, قرار, ماده, موقوفی, نفقه