صلح و جعاله
بديل هاى مناسب براى عقود بانكى
با بهره گيرى از ديدگاه هاى فقهى امام خمينى(ره) و قانون اساسى
قانون عمليات بانكى بدون ربا كه از سال 1363 شمسى به اجرادرآمد، تاكنون با مشكلاتى مواجه بوده است.مشكلات در طول اين سال ها به وسيلهاهل فندر مقاله هاى متعددى بررسى شده است كه در يك نگاه كلى مجموع آنها را مىتوان به سه دسته تقسيم كرد: 1. مشكلات ناشى از قانون عمليات بانكى بدون ربا، 2. مشكلات ناشى از آيين نامه هاى اجرايى، 3. مشكلات ناشى از كيفيت اجراى قانون وآيين نامه هاى اجرايى، در اين مقاله، مشكلات ناشى از قانون عمليات بانكى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهيلات وتخصيص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلىمطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران پيشنهاد مىگردد. اعطاى تسهيلات بانكى به متقاضيان درقانون عمليات بانكى بدون ربا ازطريق ده عقد شرعى صورت مىگيرد كه عبارتند از : قرض الحسنه، مشاركت مدنى، مشاركت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساطى( درمواردى مثل مسكن، سرمايه هاى ثابت مانند ماشين آلات وتاسيسات، سرمايه در گردش، مثل مواد اوليه و ابزاركار)، اجاره به شرط تمليك، سلف و جعاله. هم چنين بانك ها مىتوانند درامور و يا طرحهاى توليدى و عمرانى به طور مستقيم سرمايه گذارى كنند.
مشكلات اعطاى تسهيلات بانكى
الف ) تعدد عقود تعدد عقود
از اين جهت كه راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهيلات، پيش روى بانك ها قرار مىدهد، يكمزيت است، ولى از جهت ديگر مشكل آفرين است، زيرا ((به دليل تعددانواع تسهيلات، به ناچار مقررات متعددى نيز وضعشده است. درواقعبراى هريكاز انواعتسهيلات اعتبارى ضوابطى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرايط تسهيلات اعتبارى نظير مدت، مبلغ، سود و… تدوين شده است كه مجموعهآنها، مقررات مربوط بهآن نوعاز تسهيلات اعتبارى را تشكيل مىدهد. در نتيجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهيلات اعتبارى، زيادتى وپيچيدگى خاصى به مقررات مىدهدكه اجراى آنها را با مشكلات مواجه مىسازد، درحالى كه اگر يكى از انواع تسهيلات اعتبارى مىتوانست كاربردوسيعداشته باشد، نيازى به استفاده از سايرانواعتسهيلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زيادتى و پيچيدگى مقررات بانكى آثار زير رابه همراه دارد:
1. از سرعت عملكرد بانك ها مىكاهد،
2.هزينه ءعملكرد بانك ها را افزايش مىدهد،
3. آموزش كارمندان بانك را مشكل مىكند،
4. تفهيم قانون عمليات بانكى و مقررات مربوط به آن را به متقاضيان تسهيلات مشكل مىنمايد. بديهى است اگر بتوانيم يك يا دو عقد را بيابيم كه درهمه بخش هاى توليدى،بازرگانى و خدمات داراى كاربرد وسيعى باشد، از اين مشكلات رهايىمىيابيم. ما در ادامه اين مقاله اثبات خواهيم كرد كهعقد صلح جعاله داراى چنين كاربردوسيعى هستند و مىتوان عمليات بانكى را براساس اين دو عقد انجامداد.
ب) محدوديت هاى عقود.
اين مشكل تا حدودى به مشكل اول مربوط است، زيرا علت اصلى پيدايش تعدد عقود و انواع تسهيلات اعطايى، محدوديت ها و نارسايى در كاربرد وسيع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد يا شرايط خاصى است كه اگر رعايت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدوديت هاى هر عقداشاره مىشود:
1- قرض الحسنه
اين عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى توليدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنين براى رفعاحتياجات اشخاص كاربرد، دارد ولى بانكنمى تواند كليه تسهيلاتخود را براساس اين عقد دراختيار متقاضيان قرار دهد، زيرا شرط زيادى درقرض، ربا و حرام است و بانك اگر بخواهد تنهااز اينعقد دراعطاى تسهيلات استفاده كند،نمى تواند هيچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا كند و اين ممكن نيست، زيرا بخشى از سپرده هاى بانك، سپرده هاىسرمايه گذارى مدت داراست كه صاحبان آن بهانگيزه دريافت سود در بانك ها سپرده گذارى كرده اند. بانك ها نيز براى تامين مخارج خود ناچارند سرمايه هاى خود رادرجايى به كاربرند كه درآمد زا باشد.
2و 3- مشاركت مدنى و حقوقى
اين دو عقد نيز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها كاربرد دارند، ولى درعينحال محدوديت هم دارند. درماده هفت قانونعمليات بانكى بدون ربا آمده است : بانك ها مىتوانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براى گسترش فعاليت بخشهاى مختلفتوليدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمايه يا منابعمورد نياز اينبخش هارا بهصورت مشاركتتامين نمايند. مفهوم اين ماده اين است كه قسمت ديگرى از سرمايه منابع مورد نياز بايد به وسيله متقاضى تسهيلات تامين شود و اصولا اگر چنين نشود، مشاركت تحققنخواهديافت. بنا بر اين، عقد مشاركت مدنى و حقوقى تنها درمواردى كاربرد دارد كه متقاضى بتواند بخشى از سرمايه را خود تامين كند، اما متقاضيانى كه هيچگونهسرمايهاى ندارند و تنها از نيروى كار و تخصص و مديريت برخوردارند، نمى توانند ازاين طريق تسهيلات دريافت كنند.
اشكال: درمشاركت لازم نيست طرف شريك بانك سرمايهزيادى داشته باشد، بلكه اگر سرمايهمختصرى هم داشت، كفايت مىكند و شراكت محققمىشود. بنا بر اين نيروى كارمىتواند سرمايه ناچيزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشاركت كند. جواب: دراين صورت سود چگونه تقسيم مىشود؟ اگر سود به نسبت سرمايهباشد، نيروىكار نمى تواند با سهم سودى كهاز فعاليت توليدى به دست مىآورد،سهم بانك رابخرد و اگر سود به نسبت سرمايه طرفين تقسيم نشود، بانك متضرر مىشود.
4- مضاربه
اين عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى كاربرد دارد و در بخش هاى توليدى صنعتى و كشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نيست. به علاوه عقد شركت و مضاربهجزء عقود جايز هستند و دوطرف عقد مىتوانند هرزمان كه خواستند آن را فسخ كنند، مگر اين كه در عقد لازم ديگرى، شرطعدم فسخ شود كهاين خود موجب پيچيدگى قانون و عمليات بانكى مىشود.
5و6- مساقات و مزارعه
اين دو عقد به جز در بخش كشاورزى درساير بخش ها قابل استفاده نيستند. بهعلاوه اگر بانك بخواهد از اين عقود استفاده كند، طبيعتا عامل نخواهد بود، بلكه به عنوان مالك زمين يا درخت يا بذر از اين دوعقد استفاده خواهد كرد و چون بانك اين امور را در اختيار ندارد و تملك آنها نيز براىبانك با مشكلاتى روبه رو است، درعمل بانك ها تاكنون هيچ گاه ازاين دو عقد براى اعطاى تسهيلات استفاده نكرده اند.
7 و8- فروش اقساطى و اجاره به شرط تمليك
اين دو عقد تنها در بخش توليدى و خدمات كاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابلاستفاده نيستند.علاوه برآن،دراين دو بخش نيز تنها براى تهيه اموال منقول و غير منقول واحدهاى توليدى و خدماتى مورد استفاده قرار مىگيرند و متقاضى نمىتواند تسهيلات لازم براىتامين ساير هزينه هاى واحد خود را از طريق اين دو عقد دريافت كند.
9. سلف
اين عقد تنها براى پيش خريد كالاهاى توليدى كاربرد دارد ودر موارد ديگر قابل استفاده نيست.
10. جعاله
درماده شانزده قانون عمليات بانكى آمده است : بانك ها مىتوانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براى گسترش امور توليدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمايند. بنابر اين ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى كاربرد دارد. به علاوهدرماده167 آيين نامه فصل سوم قانون عمليات بانكى بدون ربا تصريح شده استكه بانك ها مىتوانند به عنوان عامل يا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعالهنمايند و براساس مذهب فقهاى اماميه و هم چنين براساس ماده 564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجايى كهموجب عدم امكان تحصيل آن نشود،صحيح است و هم چنين جعل مىتواند مقدار معين يا سهمىاز سود فعاليت و عمل مورد جعالهباشد. همان گونه كه ملاحظهمى شود، جعاله داراى كاربرد وسيعى است واز نظر شرايط از ساير عقود سهلتر است. مىتوان براى نمونه مفاد مضاربهرا با جعاله انشا كرد، كهدراين صورت فايده مضاربه را دارد ولى شرايط مضاربه را ندارد.
حضرت امام دراين مورد مىفرمايد: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل اين كه بگويد: اگر با اين مال تجارت كردى و سودى حاصل شد،نصف يا ثلث آن، مال تو باشد. دراين صورت جعالهاى است كه فايده مضاربه را دارد وشرايط مضاربه را ندارد. لذا لازم نيست كه راس المال(سرمايه) پول باشد، بلكه جايز استكالا،دين يا منفعت، سرمايه اوليه قرار گيرد. از آن جاكه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحيح است ، مىتوان آن چه راكه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش كشاورزى وصنعت و خدمات نيز تعميم داد و درهمه اين بخش ها بانك مىتواند بهعنوان جاعل، به جعاله اقدام كند وعامل را در سهمى از سود شريك نمايد. متاسفانه بانك ها تاكنون موفق نشده اند از قابليت ها و كاربرد وسيع اين عقد به طور كامل استفاده كنند و جعاله درعمل كاربرد محدودى دربانك ها دارد و چونبنا نيست دراين مقاله از مشكلات ناشى از كيفيت اجراى قانون بانك دارى، سخن بهميان آوريم، به اين بحث نمى پردازيم، ولى به طور كلى اين مطلب مهمراتذكر مىدهيم كه جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى كاربرد وسيع قابليت زياد و شرايطسهل مىباشد و اين عمل بانك هاست كه جعاله را محدود كردهاست، نه قانون و شرع.
با اين همه جعاله نيز محدوديتى شبيه محدويت عقد شركت دارد، زيرا اگر بانك بهعنوان عامل، اقدام به جعاله كند،متقاضيان آن تنها كسانى هستند كهسرمايهاى دراختيار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدامكند، متقاضيان آن كسانى هستند كهبراى شروعبه فعاليت اقتصادى نيازبه سرمايهدارند، ولى هيچ سرمايهاى دراختيار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نياز كسانى باشد كه سرمايه ناكافىبراى فعاليت اقتصادىخود دارند و براى تتميم سرمايه مورد نياز خود متقاضى تسهيلات بانك مىباشند. اين خلا را عقد شركت مىتواند پركند. لذا ما در يكى از دو طرحى كه در پايان اين مقاله پيشنهاد خواهيم كرد، بيان مىكنيم كهعقد شركت و جعاله مىتوانندهمهتسهيلات بانك ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى بهمتقاضيان متفاوت اين تسهيلات، تخصيص دهند و عمليات بانكى در بخش اعطاى تسهيلات مى تواند براساس اين دو عقد انجام پذيرد.
ج) مشكل عقود غير مشاركتى
عقود ده گانه اى كه اعطاى تسهيلات بانكى از طريق آنها صورت مىگيرد غير ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسيم كرد: 1. عقود مشاركتى: دراين نوعاز عقود، بانككل يابخشى از سرمايه مورد نياز يك فعاليت اقتصادى( توليدى،تجارى وخدماتى) را تامين مىكند و درنهايت مطابققراردادى كهبا صاحب كاراقتصادى منعقد كرده است،سودفعاليت اقتصادى مورد نظر راتقسيم مىكند و سهم هريك از طرفين قبل از اتمام فعاليت اقتصادى معلومنيست. اىعقود عبارتند از: مشاركتمدنى، مشاركت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نيز اين قابليت را دارد كه جزء عقود مشاركتى باشد. بانك هامىتوانند درهمه بخش هاى اقتصادى كل سرمايه مورد نياز يك فعاليت اقتصادىرابه عنوان جاعل براساسعقد جعاله تامين كنند و سود فعاليت مزبوررا بر حسب توافقتقسيم نمايند، ولى همان گونه كه گذشت درحال حاضربانك ها به گونهاىاز اين عقد استفاده مىكنندكه داخل د سته بعدى مىشود.
2. عقود غير مشاركتى:
دراين نوعاز عقود، بانك اموال منقول و غير منقول مورد نياز يك فعاليت اقتصادى دربخش توليدى و خدمات را فراهم مىكند و يا از طريقپيش خريد كالاهاى توليدىاقدام به تامين كل يابخشى از سرمايه هاى لازم براى توليد كالاهاى مزبور مىنمايد و يا بهعنوان عامل،انجام آن فعاليت را به عهدهمىگيرد ولى تمامسودحاصل از عمليات، متعلق به خودبانكمى باشد و شراكت در سود رخ نمى دهد. اين عقود عبارتند از : فروش اقساطى،اجاره به شرط تمليك،سلف و جعاله، به گونهاىكه درحال حاضر اجرا مىشود.
اين عقود، خود دو قسم مىشوند:
الف) عقود با بازده ثابت :
دراين عقود، سود بانك بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معين است. اين عقود عبارتند از: فروش اقساطى و اجاره به شرط تمليك. درفروش اقساطى بانك، مواد اوليه و لوازم يدكى يا ماشين آلات و يا واحد مسكونىرا خريده و يا احداث مىكند. قيمت خريد و هم چنين هزينه احداثمشخص است. بانك پس از اضافه كردن سود خود به قيمت خريد يا هزينه تمام شده، آن را به صورتاقساطى به فروش مىرساند. بنا بر اين قيمت نسيه چنينمحاسبه مىشود:
سود بانك + هزينه تمام شده يا قيمت نقد = قيمت نسيه
اگر قيمت نسيه به وسيله بازار معين مى شد، دراين صورت سود بانك از قبل معين نبود و به صورت زير محاسبه مىشد:
قيمت نقد – قيمت نسيه= سود بانك
البته اگر بين خريد نقد و فروش نسيه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانك نيز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تمليك نيز مال الاجاره با در نظر گرفتن قيمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تمليك و سود مناسب براى بانك تعيينمىگردد.
ب)عقود با بازدهى غير
ثابت: دراين عقود سود بانك در زمان انعقاد قرارداد معين نيست، بلكه پس از اتمام قرارداد معين مىشود. اينعقود عبارتند از : معاملات سلفو جعاله، براساس آيين نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پيش خريد محصولات توليدى به قيمت معين، سود بانك چنين محاسبه مىشود:
سلف – قيمت قيمت خريد سلف – قيمت كالا درزمان تحويل آن = سود بانك
چون قيمت كالا درزمان تحويل آن معلوم نيست، لذا سود بانك از قبل معين نمىباشد. اگرچه درماده 44 آيين نامه هاى عمليات بانكى آمده است ((قيمت پيش خريد محصولاتتوليدى توسط بانك ها با توجه به عوامل موثر درتعيين قيمت از جملهپيش بينىقيمت فروش آنها درسر رسيد تحويل و همچنين سود بانك، تعيين خواهد شد)) ولى چون پيش بينى قيمت فروش لزوما با قيمت كالا درزمان تحويلآن برابر نيست و ممكن است بيشتر يا كمتر از آن باشد، لذا سود بانك از قبل معين نيست.
البته اكنون درعملممكن است قيمت فروش هنگام خريد سلفبراساس سود معين تعيين شود، مثلا مىگويد: كالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و 45% قيمت خريد هم سودمىخواهم، بنا بر اين 1600 تومان از تو مىخرم. دراين صورت، درعمل اين عقد نيز از نوع عقود با بازده ثابت مىشود. همان گونه كه گذشت جعاله مىتواند جزء عقود مشاركتى باشد، ولى درحال حاضر بانك ها از آن به عنوان غير مشاركتى استفاده مىكنند و به علاوه به عنوانعامل دراينعقد وارد مىشوند. درماده هشت دستور اجرايى جعاله آمده است: جعل دريافتى توسط بانك ها بايد علاوه بر پوشش هزينه هاى انجام شده مربوطه، حاوى سود معين براى بانك باشد. بنا بر اين جعل دريافتى چنين محاسبه مىشود:
هزينه هاى انجام شده + سود معين = جعل دريافتى
چون اين هزينه ها در زمان انعقاد قرارداد معين نيست، قاعدتا بايد سود بانك ها نيز دراين زمان معلوم نباشد، ولى درعمل بانك ها طورى عمل مى كنند كه جعالهتبديل به عقد غير مشاركتى با بازده ثابت مىشود، زيرا عمل مورد جعاله را بانك ها انجام نمى دهند، بلكه ازطريق جعاله ثانويه به پيمان كار مىسپارند و لذاسود بانك ها در عمل چنين محاسبه مىشود:
جعل دريافتى –
جعل پرداختى به پيمانكار = سود بانك ها
بانك ها جعل پرداختى به پيمان كار و جعلى را كه از متقاضى دريافت مىكنند، بهگونهاى تنظيممىنمايند كه سود مورد نظرشان تامين شود. وجود عقود غير مشاركتى مشكلاتى را به وجود مىآورد كه درادامه به بررسى مهم ترين آنها مىپردازيم:
1. قابليت تبديل اين عقود درعمل به عقودى كه داراى ماهيت ربوى هستند. اين عقود طبق قانون عمليات بانك دارى بدون ربا و آيين نامه هاى اجرايى آن،ماهيت ربوى ندارند، زيرا ماهيت ربا درجايى تحقق مىيابد كه دو خصوصيت وجود داشته باشد: اولا، بانك در همان فعاليتى كه تسهيلات را پرداخت مىكند،با بخش واقعى اقتصاددرگير نشود و تغييرات دراين بخش اثرى درسود و زيان بانك نداشتهباشد. ثانيا، سود ثابتى دريافت دارد. درعقود غير مشاركتى با بازده غير ثابت و نيز درعقود مشاركتى علاوه بر اين كهبانك با بخش واقعى اقتصاد درگير مىشود، سود آن نيز ثابت نيست.
اين مطلبدرعقودمشاركتى واضح است و درعقود با بازده غير ثابت نيز چنين است، زيرادرمعاملات سلف، بانك از زمان انعقاد قرارداد، مالك كالاى خريدارى شده درذمه متقاضى تسهيلات مىشود و وقتى در سررسيد معين كالا به او تحويل داده مىشود، بانك مالكآن است ودراين فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقتسررسيد) دراقتصاد اتفاقات زيادى ممكن است رخ دهد، از جمله قيمت ها ممكن است افزايش يا كاهش يابد. بانك بهعنوان مالك كالا از اين تغييرات سودخواهد برد يا متضرر خواهد شد. بنابر اينتغييرات قيمت در بخش واقعى اقتصاد درسود آن موثر است.
درجعاله نيز اگر بانك خودش عامل باشد، كه در گير شدن آن با بخش واقعى اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوى به پيمان كار محول نمايد، درصورتىكه جعل پرداختى و جعل دريافتى به وسيله بازار تعيين شود نه بانك دراين صورت نيز سود آن از قبل معين نيست و تغييرات بازار كار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نيز ماهيت عقد، ربوى نيست، زيرا اگرچه سود بانك ثابت استولى به نحوى با بخش واقعى اقتصاد درگير مىشود. درفروش اقساطىمسكن كه بانكخودش مورد معامله اقساطى را احداث مىكند، مساله واضح است و درساير موارد نيز اگر بانك به صورت واقعى عمل كند نه صورى به اينمعنا كه خود اقدام به خريدمورد معامله اقساطى نمايد، همچون بقيه افرادى كه در بازار به خريد نقد و فروش اقساطى مىپردازند، با بخش واقعى درگيرمىشود.
دراجاره به شرط تمليك نيز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانى كه مورد اجاره به مستاجر تمليك مىشود، مورد اجاره درمالكيت بانك قرار دارد و مستاجر امينمحسوبمىشود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفريط مستاجر تلف شود، بانك متضرر شده است. بنا بر اين اگر در تسهيلات بانكى واقعا به عقود مذكور عمل شود، قانونا ماهيت ربوى ندارند، ولى اين قابليت را دارند كه با مختصرى چرخش درعمل به عقودىتبديلشوند، كه اگرچه ظاهرا ربوى نيستند، ولى داراى ماهيت و عملكرد ربوى شوند يعنى بانك مىتواند به گونهاى عمل كند كه از طريق اين عقود بدون اين كهبا بخشواقعى اقتصاد درگير شود و از تغييرات آن متاثر گردد، به سود ثابتى دست يابد.
براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانك، جاعل باشد و متقاضىكه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانك با توجه به سود مورد نظر خودجعل دريافتى و پرداختى را تعيين كند، اين همان رباست كه در لباس جعاله ظاهر شدهاست. يا در فروش اقساطى اگر بانك به خود متقاضى و كالت دهد كه مورد معامله را بخرد و فاكتور آن را نزد بانك آورد و سپس بانك بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط بفروشد،چنين معاملهاى ماهيت ربوى دارد.
گرچه ابتدا به نظر مىرسد اين مشكل قانون و آيين نامه ها نيست، بلكه مشكل از كيفيت عملكرد بانك ها به وجود مىآيد، ولى چنين نيست. مشكل صورىشدن عقود غير مشاركتى به نوعى ناشى از قانون عمليات بانكى و آيين نامه هاى اجرايى آن است، زيرا خلا قانون است كه بهبانك ها اجازه چنين عملكردى را مىدهد. قابل ذكر است كه درعقود مشاركتى تغيير ماهيت درعمل مشهود است. مدير عامل يكى از بانك هاى مهم كشور در بيان نحوه عملكرد عقد مشاركت مدنىمىگويد: درمشاركت مدنى بانك ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به پيش بينى سود را نديدهمىگيرند و از همان ابتدا نرخ هاى مربوط به پيش بينى حداقل سود را بدونتوجه بهواقعيت و ميزان سود محقق تعيين و محاسبه و از مشترى مطالبه مىكنند. و درمورد مضاربه مىگويد: درعمل بانك ها بدون توجه به نتايج واقعى معامله(مضاربه) حداقل سود پيش بينىشده را مطالبه مىكنند. با اين همه مشكل صورى شدن عقود مشاركتى با مشكل صورى شدن عقود غير مشاركتى فرق دارد. در عقود مشاركتى، بانك ها با در نظر نگرفتن ملاحظاتقانونى درمورد پيش بينى سود، درحقيقت از قانون تخلف مىكنند، ولى در عقود غير مشاركتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلكه خود قانون به گونهاى است كهبه آنها اجازه چنين عملكردى را مىدهد.
2.مشكلات تمديد مدت دركليه عقود بانكى اگر متقاضى به دلايل غير موجه به تعهدات خود عمل نكند، بانك از مسيرهاى قانونى با اوبرخورد خواهد كرد و از اين جهت هيچ فرقى بينعقود بانكى نيست، حتى در بانك دارى ربوى نيز اگر وام گيرنده به دلايل غير موجه بخواهد از پرداخت اقساط يا بهره آنها استنكاف كند، بانك همين مسير را خواهد پيمود.
اما اگر عدم انجام تعهدات به دلايل موجه باشد و متقاضى براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمديد مدت قرارداد را بكند، مساله فرق مىكند. در بانك دارىربوى تمديدمدت قرض با گرفتن بهره بيشتر مشكلى را ايجاد نمى كند، ولى در بانك دارى غير ربوى، عقود از اين نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساطى و اجارهبه شرط تمليك و جعاله درجايى كه بانك عامل است، تمديد مدت با مشكل عمده مواجه است، زيرا دراين دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطهء بانك و متقاضى، رابطه دائن و مديون است. اگر بانك با تقاضاى تمديد مدت موافقت نكند، متقاضى با مشكل روبه رو مىشود واگر باتمديد مدت بدون گرفتنوجهاضافى موافقت كند،بانك متضرر مىشود، زيرا دارايى خود و سپرده گذاران را تا مدتى عقيم مىكند و اگر بخواهد درمقابل تمديدمدت، وجه زايدى را دريافت كند، ربا حرام است. اين مشكل بانك را ناگزير مىكند براى تاخير در پرداخت، جريمهاى وضعكند، ولى اخذ جريمه تاخير بهفتواى حضرت امام خمينى(ره) ربا و حرام است.
دراجاره به شرط تمليك نيز وقتى مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معينشدهبپردازد، رابطهء موجر و مستاجر تبديل به رابطهء دائن و مديون مىشود و همان مشكل تمديد مدت را دارد. درجعاله اگر بانك جاعل باشد، تاوقتى كه عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانك موظف نيست جعل را بپردازد، ولى اگر بانك عامل باشد و پس از انجامعمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطهء بانك و متقاضى، رابطه ءدائن و مديون مىشود و تمديد مدت دين بازيادى رباست، ولى اين مساله در عقودمشاركتى تصوردارد و مشكل آفرين نيست.
براى مثال درعقد مشاركت وقتى بانك با صاحب كاراقتصادى،درسرمايه گذارى كارخانهاى شريك مىشود و مقررمىگردد كه شريك به تدريجسهم بانك را بخرد و بعد به دلايل موجه از خريدن عاجز مىشود و تقاضاى تمديد مدت قرارداد را مىكند، بانك مىتواند با اينتقاضا موافقت كند، بدون اين كه متضررگردد، زيرا تا هر زمان كه شركت ادامه داشته باشد، بانك سود حاصل از فعاليت را نسبت به سرمايه اش برداشت مىكندو تا هرزمان كه بخواهند قرارداد را مىتوانندتمديد كنند. درعقد مضاربه نيز چنين است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره قرارداد به دلايل موجه نتواند اصل سرمايه بانك را مسترد نمايد و تقاضاى تمديد مدت كند،موافقت بانك با اين تقاضا نه مشكل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانك را درپى دارد. درمزارعه و مساقات نيز همين گونه است. بنابر اين درعقود مشاركتى مشكل تمديدمدت به هيچ وجه وجود ندارد، درحالى كهبانك درعقود غير مشاركتىآمانند سلف وفروش اقساطى اجاره به شرط تمليك و جعاله با اين مشكل مواجهاست.
3. مشكل تورم ((330))در اوضاع تورمى،اعطاى تسهيلات از طريق عقود غير مشاركتى براى بانك داراى خطربالايى است، زيرا در اين عقود سود يازيان حاصل از فعاليت اقتصادى بين بانك و متقاضى تقسيم نمىشود، بلكه سود تماما به بانك تعلق دارد و زيان را نيز تمامابانك متحمل مىشود. درعقودى چون فروش اقساطى و اجاره به شرط تمليك و سلف، بانك قيمت فروش اقساطى و مال الاجاره و قيمت كالا درزمان تحويل را با پيش بينى تورمدرزمان پايان قرارداد تعيين مىكند و تورم پيش بينى شده لزوما با تورم تحقق يافته درپايانمدت قرارداد، برابر نيست و ممكن است كمتر يا بيشتر باشد. اگر تورم پيش بينى شده بيشتر از تورم تحقق يافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانك است.
اجاره به شرط تمليك و فروش اقساطى به سود بانك خواهد بود و اگر تورم پيش بينى شده كمتر از تورم تحقق يافته باشد، مساله بر عكس است. وجود چنين خطرى موجب مىشود كه بانك براى به حداقل رساندن آن، از اين عقود درتسهيلات كوتاه مدت استفاده كند و درنتيجه اين عقود عملا كارايىخود را دراعطاى تسهيلات بلند مدت از دست مىدهند. به علاوه پيش بينى نرخ تورم براى مثلا پنج سال بعد يا سه سال بعد امرى غير ممكن است. درعقود مشاركتى اين مشكل وجود ندارد زيرا سود يا زيان حاصل از عمليات،بين بانك و متقاضى تقسيم مىشود. اين امر خطر اعطاى تسهيلات از طريق اينعقود را كاهشمىدهد و در نتيجه اين عقود كاربرد خود را در تسهيلات بلند مدت نيز حفظ مىكنند. البته اين درصورتى است كه واقعى عمل شود، نه صورى.
خلا موجود در عقود مشاركتى درقانون بانك دارى بدون ربا
با بررسى عقود مشاركتى در مىيابيم كه اين عقود به غير از عقد شركت تنها درتجارت و كشاورزىكاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عمليات بانكى بدون ربا وجود ندارد كه بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى بتواندبهوسيله آن تمام سرمايه لازم براى يك فعاليت صنعتى و خدماتى را تامين كند و سود حاصل نيز بين آن و عامل تقسيم شود.به عبارت ديگر متقاضيان تسهيلاتبانكىدودسته اند:
1. كسانى كه سرمايه ناكافى براى انجام فعاليت خود دارند و نياز به شريك دارند.
2. كسانى كه از نيرو وتخصص لازم براى انجام فعاليت اقتصادى برخوردارند ولى هيچ سرمايهاى دراختيار نداشته و از بانك تقاضاى تامين تمام سرمايه لازم رادارند. بانك مىتواند به وسيله عقد شركت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى كه سود بين بانك ومتقاضى تقسيم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طريق مشاركت درسود تنها دربخش تجارت و كشاورزىمىتواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى كه موجبمشاركت بانك بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.
شايد همين خلا موجب شده است كهتدوين كنندگان قانون بانك دارى بدون ربا متوسل به عقود غير مشاركتى شوند. به نظر مىرسد اگر بتوان خلا مزبور را پر كرد، دراعطاى تسهيلات بانكى هيچ نيازى به عقود غير مشاركتى نباشد. به علاوه ازمشكلاتى كه اين عقود مىآفرينند،نيزرهايى يافته ايم.
درحقيقت اين خلا درقانون بانك دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلكه دراين دو، عقودى كه خلا مزبور را پر كند، وجود دارد.عقدجعاله مىتواند خلا مزبور را پر كند و عقد صلح كه عام ترين عقد خوانده شده، نه تنها مىتواند آن را پر كند، بلكه مىتواند جايگزين همه عقود مشاركتى وحتى غير مشاركتى شود.
الگوى مطلوب بانكدارى اسلامى
با توجه به مشكلات قانون بانكدارى بدون ربا كه دراين مقاله مورد بررسى واقع شد،مىخواهيم دو الگو پيشنهاد كنيم كه داراى مشكلات مزبور نباشد. با بررسى اين مشكلات، مى توان به وضوح نتيجه گرفت كه الگوى مطلوب بايد داراى ويژگى هاى زير باشد:
1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابليت تبديل به يك الگوى ربوى رانداشته باشد.
2. طرق اعطاى تسهيلات( عقود بانكى) به حداقل ممكن تقليل يابد.
3. ريسك عمليات بانكى را به حداقل ممكن تقليل دهد.
4. فعاليت هاى بانك دربخش واقعى اقتصاد را كاهش دهد. 5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگير باشد.
6. مشكل تمديد مدت و نيز جريمه تاخير را نداشته باشد. با توجه به ويژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانك دارى اسلامى مىپردازيم:
الگوى اول : عقد شركت و جعاله بانك به عنوان وكيل سپرده گذاران، صاحب سرمايه نقدى است و همان گونه كه گذشت، متقاضيان سرمايهنقدى درجامعه بهدو گروه تقسيم مىشوند: الف) كسانى كه متقاضى شراكت در سرمايه لازم براى فعاليت اقتصادى هستند، ب) كسانى كه متقاضى تامين تمام سرمايه لازم براى فعاليت مورد نظر مىباشند. بانك مىتواند به وسيله عقد شركت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اولدرهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضيان، به نسبت سهم سرمايهدرسود حاصل،شريك شود و به وسيله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به اين ترتيب كه درهمه بخش هاى اقتصادى، بانك به عنوان جاعل،سرمايه لازم را تامين كند و با عامل درسود برحسب توافق شريك شود. درحال حاضر در قانون عمليات بانكى بدونربا با عقد شركت، همان خصوصيتى كهدراين طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به اين وسعت وخصوصيت طرح نشده است. براى اين كه اثبات شود جعاله مىتواندچنين نقشى را بهعهده گيرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله و هم چنين مرورى برقانون مدنى خواهيم داشت.
عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران
1. درماده 561 قانون مدنى آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در مقابل عملى، اعم از اين كه طرف معين باشد يا غير معين. و درماده 570 آمده است: جعاله برعمل نامشروع و يا برعمل غير عقلايى باطل است. حضرت امام نيز درتحرير الوسيله مىفرمايد: جعاله مانند اجارهبرهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحيح است.بنابر اين جعاله درهمه بخش هاى توليدى و بازرگانى و خدماتى كاربردخواهد داشت.
2. درماده 564 قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممكن است عمل هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله مىفرمايد: جايز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى كه دراجاره جايز نيست. لذا اگر بگويد: هركس چهارپاى مرا پيدا كند، به او فلان قدر مىدهم، صحيحاست، اگرچهمسافت و شخص چهارپا(با توجه به اين كهدست يابى به چهارپايان مختلف از حيث سهولت و سختى متفاوت است) معين نشده باشد.همچنينجايز است جءعاله با وحدت جعلبرعمل مردد واقع شود، مثل اين كه بگويد: هركس اسب يا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نيزجايز است، مثل اين كه بگويد. هركس اسبمرا برگرداند، به او ده درهم مىدهم و هركس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.
البته جعاله برعملمجهول و مبهم صرف به گونهاى كه امكان تحصيل آنوجود نداشته باشد، صحيح نيست مثل، اين كهبگويد:هركس چيزى را كه از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مىدهم يا هركس حيوان گم شده ءمرا برگرداند، بهاو فلان مقدار مىدهم. نتيجه: بنابر اين بانك به عنوان صاحب سرمايهنقدى مىتواند به متقاضى بگويد: اگراين يك ميليون تومان را در تجارت پارچه به كاربردى، تو را در نصف سود شريك مىكنم و اگر در تجارت مواد غذايى به كاربردى 13 سود از آن تو، و بدين ترتيبدايره انتخاب متقاضى را افزايش دهد. اين كار درمضاربه جايز نيست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسيله عقد جعاله انشاشود، جايز است. 3. درماده 561 قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جميع الجهات لازم نيست. بنابر اين اگر كسى ملتزمشود كه هركس گم شده او را پيدا كند،حصهء مشاع معينى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحيح است. حضرت امام(ره) دراين باره مىفرمايد: عوض(جعل) بايد از نظر جنس و نوع ووصف، بلكه از نظر كيل و وزن وعدد(اگر با يكى از اينها سنجيده شود) معين باشد. بنابر اين اگر آنچه را كهدر دستش يادر جيبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مىشود.
البتهظاهراين است كه اگر حصه معينى از مالى را كهبرمى گرداند، جعل قرار دهد، صحيح است اگر چهآن مال را مشاهده نكرده باشد و براى او توصيف نشده باشد. هم چنين صحيح است كه براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل اين كه بگويد:اينمال را بفروش به فلان مقدار و اگر بيش از آن فروختى، زيادى براى تو باشد. براين اساس بانك مىتواند درهمه بخش هاى اقتصادى بهوسيله عقد جعاله سرمايه نقدى را درا ختيار عامل(متقاضى تسهيلات) قرارداده و او را درسود حاصل شريك كند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مىشود به وسيله عقد جعالهمىتوان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا كرد و به لحاظ اين كه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مىشود، درساير بخش هاى اقتصادى نيز مىتوان ازعقد جعاله به همين نحو استفاده كرد.
درنتيجه عقد جعاله مىتواند جانشين همهعقود بانكى غير از عقد شركت شود و اعطاى تسهيلات بانكى تنها به وسيله دو عقد شركت جعاله انجام گيرد و بدين ترتيب مىتوان از مشكلات مربوط بهعقود غير مشاركتى رهايى جست. هم چنين مشكل مربوط به تعدد و محدوديت هاى عقود، با اين راه، حل مىشود. در پايان اين نكته گفتنى است كه در كتاب عمليات بانكى داخلى نويسنده درمورد اين كه جعل مىتواند حصه مشاعمعينى از مال باشد، مىگويد: لكن قول مشهور فقهاى اماميه برآن است كه اجرت درجعاله بايد معلوم باشد.ظاهرا اين حرف درست نيست. مشهور اين است كه جعل نبايدمجهول باشد و مراد از مجهول دركلام فقها، به گونهاى است كه امكان تسليم آن نيست. فقها درمقابل كلمه مجهول به اين معنا كلمه معلوم را به كار مىبرند. اما اين كه جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدكه درجعاله برگردانده مىشود، مسالهاختلافى است. از نظر مشهور اشكال ندارد و اين مقدار از جهالت درجعل جايز است. لذا قانون مدنى نيز كه براساس فتواى مشهور نوشتهشده، آن را جايز شمرده است.
الگوى دوم: عقد صلح دراين الگو عقد صلح جانشين دو عقد شركت و جعاله درالگوى اول مىشود. با عقد صلح مىتوان مفاد اين دو عقد را درهمه بخشهاى اقتصادى انشا كرد. به علاوه شرايط خاص شركت و جعاله درصورتى كه مفاد اين دو به وسيله عقد صلح انشا شود، معتبر نيست.
ويژگى هاى عقد صلح
اكثر قريب به اتفاق فقهاى اماميه و نيز حنفيه، سبق خصومت و يا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمى دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامى است كه مىتوان وسعت زيادى براى آن قائل شد. دكتر لنگرودى دراين مورد مىگويد: دامنه عقد صلح از يك يك عقودمعينه وحتى از همه آنها وسيع تر است وبه همين جهت به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول اين عقد،كار پيدا كردن يك تعريفقابل قبول را براى عقد صلح دشوار كرده است. با اين مقدمه به بررسى بعضى از احكام عقد صلح كه مربوط به بحث ما مىشود، مىپردازيم:
1. شموليت عقد صلح
ماده 752 قانون مدنى : صلح ممكن است يا درمورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيرى از تنازعاحتمالى يا درمورد معامله غير آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالى مىشود و تنها مخصوص خريد و فروش نيست. بنا بر اين هرگونه قراردادمالى را مىتوان به صلح انشا كرد. حضرت امام(ره) دراين باره مىفرمايد: عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل تمليك عين يا منفعت يا اسقاط دكين يا حق و غير اينها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نيست و برهرامرى به جز مواردى كه استثنا شده است و در طى مسائل آينده خواهد آمد جايز است و در هر مقامى مىتوان از آن استفاده كرد مگر مواردى كه عقد صلححرام كننده حلالى يا حلال كننده حرامى باشد.از مواردى كه حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غير قابل نقل و اسقاط مثل حقمطالبه ديكن و حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنين صلح ربوى است.
2. استقلال عقد صلح در مقابل ساير عقود درماده
758 قانون مدنى آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتيجه معاملهاى را كه به جاى آن واقع شده است مىدهد، ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر اين اگر موردصلح عينباشد در مقابل عوض، نتيجهآن همان نتيجه بيع خواهد بود. بدون اين كه شرايطو احكامخاصهبيعدر آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نيز مىفرمايد: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمايز است لذا احكام ساير عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى نيست اگر چه عقد صلح مفيد فايدهآن عقود باشد.
بنا بر اين صلحى كه مفيد فايده بيعاست، احكام و شروط بيعدرآن جارى نمى شود. لذا خيارات مختص به بيع مانند خيار مجلس و حيوان و خيارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدين(درهم و دينار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نيست و همچنين اگر صلح مفيد فايدههبه(بخشش) باشد، شرط قبض عين كهدرهبهمعتبر است، در آن معتبر نيست و به همين ترتيب درساير موارد. نظريه ا ستقلال عقد صلح درمقابلنظريه تفريعاست كه فقهاى عامه بدان معتقدند.
در فقه عامه عقد صلحعقد مستقلى نيست بلكهفرععقود معين همچون بيع واجاره و عاريه و جعاله و امثال آناست. دو فرق عمدهبين نظريهتفريع و نظريه استقلال وجود دارد كه عبارتند از:الف) بنابر نظريه تفريع اگر مفاد بيع يا اجاره يا جعاله يا عقود معين ديگر بهوسيله عقد صلح انشا شود،احكام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظريهاستقلال همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنيننيست. ب) بنابر نظريه تفريع تنها مفاد عقود معين را مىتوان با صلح انشا كرد و اگر قراردادى بين عقلا رايج شود كه تحت هيچ يك از عقود معين وارد نشود، نمى توانآن را باصلح انشا كرد. ولى براساس نظريه استقلال، قراردادهايى كه تحت هيچ يك از عقود معين داخل نمىشود، درصورتى كه با قواعد عامه باب معاملاتمنافات نداشته باشد،مىتوان با صلح محقق كرد. دكتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظريه تفريعمى گويد : وقتى كه فرق عقد صلح با ساير عقود، محسوس است، چه حاجتى است كه آن را فرع برساير عقود بدانيم؟ و در استدلال بر بىاعتبارى نظريه تفريع مىگويد: عقود معين درهيچ سيستم حقوقى كافى براى رفع نيازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزير بايد به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائلشد مگر آن كه تراضى مباين با قواعد آمره باشد. اين انديشه را كهدرماده ده قانون مدنى ما منعكس است، فقهاماميهبا توسعهاى كه به عقد صلح بخشيده است، ازقديم الايام دريافته به رشد حقوق مدنى كمك موثر كرده است.
3. موضوع عقد صلح
قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح ساكت است. دوبحث عمده درمورد موضوععقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چهمواردى مىتواند باشد و مستثنيات كدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد كه مىتواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده 756 آمدهاست: حقوق خصوصى كه از جرم توليد مىشود، ممكن است مورد صلح واقع شود. ولى كليه مواردى كه صلح مىتواند برآن واقع شود، دراين قانون ذكر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) كليه موارد عقد صلح را بيان فرمودهاند: متعلق صلح يا عين است يا منفعت يا دكين و يا حق درهمه اين صوكر يا صلح با عوض است يا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض يا عين است يا منفعت يا دين يا حق لذا همه اين صور صحيحند. تنها موردى را كه حضرت امام(ره) استثنا كرده اند، حقوق غير قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دين و حق رجوع درطلاق رجعىو. ب) آيا موضوع عقد صلح بايد معلوم باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هيچ اشاره اى به اين مساله نكرده است. تنها در ماده 190دركليات عقود آمدهاست كهموضوع بايد معين باشد و در ماده 216 مىگويد: مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است.دكتر لنگرودى مىگويد: استثناى ذيل ماده 216 قانون مدنى مبهم است و قانون گذار از اين ابهام پرده برنداشته است و شارحين قانون مدنى هم تا اين لحظهنظريهاى براى حل آن ذكرنكردهاند. سپس ايشان به بررسى اقوال فقها دراين مورد پرداخته و در نهايت، اين ديدگاه را اختيار كرده است كهمجهول بودن عوضين درعقدصلح اشكالى ندارد مگر دريك صورت و آن اين است كهعقد صلح سفهى باشد.
حضرت امام(ره) نيز دراين باره مىفرمايد: اشكالى دراين مطلب نيست كه اگر درصلح شناخت مصالحء عليه(چيزى كه برآن صلح واقع مىشود) براى دو طرف عقد صلحممكن نباشد، جهالت(به مصالحعليه)بخشيده شدهاست مثل اين كهمال يكى از اين دو با ديگرى مخلوط شود و علم به مقدار هريك از اين دو مال نداشتهباشند سپس صلح كند به اين كه هر دودرمال مخلوط به تساوى يا اختلاف شريك باشند.هم چنين اگر معرفت مقدار هريك از دو مال به دليل فقدان ترازو و مكيال درحال صلح،ممكن نباشد، جهالتبه آن بخشيده شده است بلكهاگر امكان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممكن باشد، بعيد نيست كه جهالت بخشيدهشده( و معتبرنباشد.) لازم به توضيح است كه در فرض اخير دركلمات امام(ره) عبارت بعيد نيست دلالت برفتواى ايشان برجواز چنين جهالتى مىكند. همچنين در مساله ديگرى مىفرمايد: جايز است كهدوشريك براين مطلب صلح كنند كه براى يكى از اين دو راس المال(سهم شركت خودش) باشد و سوديازيان برعهده فرد ديگر باشد.
اين فتوا براساس حديث معتبرى است كهاكثر فقها به آن عمل كرده اند. متن حديث كه از امام صادق(ع) نقل شدهچنين است: رجلين اشتركا فى مال فربحا فيه ربحا و كان من المال دين و عليهما دين. فقالاحدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لك الربح و عليك التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شريك شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترك، بدهى بود و شركا، بدهى داشتند. يكى از شركا بهديگرى گفت : راس المال را كهحين عقد شركت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد كنند اشكالى ندارد. همانگونه كه ملاحظه مىشود، حديث مزبور دلالت دارد بر اين كه سود يا زيان كه سهم شريك ديگر است، به هيچ وجه معين نيست. اگرچه مىتوانستند سود يازيان شراكت را محاسبهكنندو هريك سهم خود را از آن بردارد، ولى چنين نكردند.
درچنين فرضى حضرت مىفرمايد: اگر توافق كرده باشند، اشكال ندارد.معلوم مىشود كه درصلح،جهالت به اين مقدار بخشوده شده است. بنا بر اين اگر بانك مفاد شراكت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا كند و سهمشريك يا عامل را درصدى از سود تعيين نمايد، هيچ اشكالى نخواهد داشت. هم چنين اگر بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى دربخش خدمات و صنعتباعامل چنين صلح كند كهبانك سرمايه فعاليت مزبور را تامين كند و سود حاصل برحسب توافق بين بانك و عامل تقسيم شود، از نظر فقهى با هيچ مشكلى مواجهنخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح داديم، عمليات بانكى بدون ربا در همه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى مىتواند با عقد صلح به شكلمشاركت درسود تحقق يابد.
مقايسه دو الگوى مطلوب
به نظر مىرسد الگوى دوم به دلايل زير برالگوى اول ترجيح دارد:
1.درالگوى اول از دو عقد(شركت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از يك عقد(صلح) بهره جستيم. لذا مىتوان گفت: الگوى دوم از نظر قوانينعمليات بانكى سهلتراست.
2. درالگوى اول،شرايط خاص هريك از دو عقد شركت و جعاله بايد رعايت شود، درحالى كه در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسيله صلح انشا شود، آن شرايط معتبر نيست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروطى كه متصالحين توافق مىكنند، مىباشد لذا الگوىدوم از محدوديت هاى كمترى برخوردار است.
3.عقد شركت و جعاله از عقود جايز هستند. و شريك بانك يا عامل مىتواند درصورت صلاحديد عقد را فسخ كند. اين مساله بانك را بامشكل مواجه مىنمايد و بانك مجبور مىشود درعقد خارج لازم ديگرى شرط عدم فسخ شريك يا عامل را بكند و اين مساله برپيچيدگى عمليات مىافزايدولى عقد صلح از عقود لازم است و لذا براى بانك از اين جهت مشكل آفرين نيست.
شرايط موفقيت دو الگوى پيشنهادى درعمل
دو الگوى پيشنهادى درصورتى گرفتار مشكلات بانك دارى فعلى نخواهد شد كه به چهار نكته زير توجه شده وعمل شود:
1. بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از اين دو الگو استفاده كند. درحال حاضر بانك درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تمليك به عنوان مالكخانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خريدار كالايى كه در آينده توليد خواهد شد و به عنوان مالك آن، مىباشد. درگير شدن بانك با بخش واقعىاقتصاد به عنوان مالك سرمايه غير نقدى و يا كالا، آن را بامشكلاتى مواجه مىكند كه بخشى از آنها در بررسى مشكلات گذشت. درحقيقت بانك براى چنينعملياتى از ابزار و كاركنان و سازماندهى لازم برخوردار نيست لذا از اين گونه عقود به صورت غير حقيقى استفاده مىكند و به آنها ماهيت ربوى مىدهد. براىپرهيز از اين مشكل بهتر است بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از عقود شركت، جعاله و صلح استفاده كند تا كمتر با بخش واقعى اقتصاد درگير شود.
2.بانك از اين عقود به روش مشاركت درسود استفاده كند. اين مساله موجب مىشود كه خطر عمليات بانكى به حداقل رسيده و بين بانك و عامل تقسيم شود.به علاوه مشكل تمديد مدت و جريمه تاخير نيز به اين وسيله مرتفع خواهد شد.
3. بانك بايد مجهز به دو بخش سرمايه گذارى و نظارت برآن شود. در واقع بانك ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عمليات بانكى بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه حسابدارى و تخصص كاركنان آنهانيز متناسب با اهداف ووظايف چنين موسساتى بود.وقتى قانون عمليات بانكى بدون ربا به تصويب رسيد و بنا شد به اجرا درآيد، متاسفانه درساختار بانك هاتغييرات لازم ايجاد نشد. و نتيجه جمع ساختار ربوى و قانون غير ربوى چيزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان گونه كه گذشت، قانون عمليات بانكى بدونربا و آيين نامه ها ى اجرايى آن ماهيت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى مىافتد كه براى كارربوى تعريف و بنا شده است، در عمل تبديل به پوششى براىعمليات ربوى مىگردد. براى اين كه دو الگوى پيشنهادى ما نيز به اين سرنوشت دچار نشود، بانك ها بايد درساختار خود پيش بينى دو واحد مستقل را بكنند:
الف) واحد سرمايه گذارى: اين واحد كه متشكل از افراد خبره درامر سرمايه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است، موظف است پول بانك و سپردهگذاران را در بهترين و كاراترين فعاليت هاى اقتصادى سرمايه گذارى كند.
ب) واحد نظارت برانجام فعاليت ها وسود: اين واحد نيز بايد مجهز به كاركنان متخصص دراين زمينه باشد و به صورت جدى و مداوم از سرمايه هاى بانك كهدر فعاليت هاى متنوع اقتصادى سرمايه گذارى شده،محافظت كرده و برانجام فعاليت ها و سود حاصل از آنها نظارت نمايد.
4. بانك ها بايد مجهز به واحد قضايى باشند. درحال حاضر اگر درعمليات بانكى تخلفى رخ دهد و يا متقاضى به تعهدات خود عمل نكند، پى گيرى آن از طريق محاكم قضايى موجود هزينه برو وقتگيراست. از آن جا كه هر الگويى از بانك دارى بدون ربا، با اين گونه موارد بسياربيش از بانك دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسيدن هزينه رسيدگى بهتخلفات، لازم است بانك ها از واحد قضايى مخصوص به خود برخوردار باشند. اين تدبير علاوه بر اين كه هزينه رسيدگى به تخلفات را كم مىكند و از حبسسرمايه هاى بانك جلوگيرى مىنمايد، موجب منع سوء استفاده ءسودجويان نيز مىگردد.
——————————————————————————–
پي نوشت :
نويسنده : سيد حسين ميرمعزى -به نقل از سايت دادگستري تهران
www.vekalat.org
http://www.hvm.ir/print.asp?id=35310
برچسب ها:اقساط, ت و, تمليك, جعاله, سلف, صلح, صلح و جعاله, صلح و جعاله, فروش, قرض الحسنه, مزارعه, مشاركت مدنى, مضاربه